a antecipação terapêutica de fetos anencefálicos - Fabsoft - Cesupa

A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE FETOS ANENCEFÁLICOS:
A RESPOSTA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA À CONTROVÉRSIA
Elísio Augusto Velloso Bastos 1
Anette Maiorana Xerfan, Bernardo Albuquerque de Almeida, Daniel Leite Dias,
Paloma Benoliel Lira, Thays Gonçalves Cantanhede 2
1
Resumo: Discute o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do caso da interrupção
da gravidez de fetos anencefálicos. O objetivo é sustentar a constitucionalidade da
antecipação do parto em tais casos.
Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Constitucionalidade.
THE ADVANCE THERAPY FETAL ANENCEPHALIC:THE ANSWER TO
THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF CONTROVERSY
Abstract: This paper discusses the Brazilian Supreme Court ruling on termination of
pregnancy in cases involving anencephalic fetuses. The objective is to assert the
constitutionality of childbirth anticipation in such cases.
Key Words: Abortion. Anencephaly. Constitutionality.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem origem em profícuos debates em sala de aula, a quando da
realização do curso de Direitos Humanos junto às turmas do 5º semestre da graduação
do Centro Universitário do Pará - CESUPA.
Uma das temáticas analisadas, sob a forma de seminário, refere-se, justamente, ao
assunto ora enfrentado no presente artigo.
Evidente que inseridos nesta temática se encontram uma infinidade de temas,
muitos dos quais exigem uma abordagem multidisciplinar.
Dentro desta plêiade de opções temáticas, primeiramente destaca-se, no Brasil, a
análise acerca da legitimidade do mecanismo institucional utilizado para dar a resposta à
1 Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direitos Humanos e
Teoria Geral da Constituição do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Advogado. Procurador
do Estado do Pará
2 Acadêmicos do 6º período do Curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA).

2
sociedade brasileira acerca da possibilidade em se admitir, livre de sanções criminais, a
antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos.
Sim, porque a lógica tradicional da separação de poderes sugere o Parlamento
como o local ideal para a solução do problema.
Afinal, a solução da questão profundamente relevante à sociedade brasileira,
norteada por interesses antagônicos 3 e inatos, em que, dificilmente, deixar-se-á de
encontrar defesas apaixonadas em uma ou outra direção, requer acordos políticos sólidos
propícios de acontecer no seio do Legislativo.
Importante proceder, neste sentido, uma análise acerca de como os Poderes
Legislativo e Executivo Federais vêm tratando do assunto. Tal análise possibilitará
reforçar a conclusão acerca da legitimidade do Poder Judiciário para tratar de tão
intrincada questão.
O trabalho também abordará alguns aspectos biológicos acerca da anencefalia,
bem como o modo como a questão foi tratada em diversos países. Tais abordagens
conduzirão o leitor à parte final do trabalho, onde se buscará defender que nosso
3 É tão comum, quanto equivocado, identificar os dois grupos que antagonizam a presente controvérsia em
“pró vida” (os que defendem a proibição/penalização do aborto) e os “pró escolha” (defendendo sua
descriminalização). A pobreza e, por vezes, a torpeza em se rotular os grupos desta forma pode ser flagrada
com a seguinte reflexão de Alves (2008):
Era um debate sobre o aborto na TV. A questão não era "ser a favor"ou "contra o aborto". O que se
buscava eram diretrizes éticas para se pensar sobre o assunto. Será que existe um princípio ético
absoluto que proíba todos os tipos de aborto Ou será que o aborto não pode ser pensado "em geral",
tendo de ser pensado "caso a caso" Por exemplo: um feto sem cérebro. É certo que ele morrerá ao
nascer. Esse não seria um caso para se permitir o aborto, para poupar a mulher do sofrimento de
gerar uma coisa morta por nove meses
Um dos debatedores era um teólogo católico. Como se sabe, a ética católica é a ética dos absolutos.
Ela não discrimina abortos. Todos os abortos são iguais. Todos os abortos são assassinatos.
Terminando o debate, o teólogo concluiu com esta afirmação: „Nós ficamos com a vida!‟
O mais contundente nessa afirmação está não naquilo que ela diz claramente, mas naquilo que ela diz
sem dizer: „Nós ficamos com a vida. Os outros, que não concordam conosco, ficam com a morte...‟
Mas eu não concordo com a posição teológica da igreja -sou favorável, por razões de amor, ao aborto
de um feto sem cérebro- e sustento que o princípio ético supremo é a reverência pela vida.
Lembrei-me do filme a "Escolha de Sofia" (William StyLron – 1979). Sofia, mãe com seus dois filhos,
numa estação ferroviária da Alemanha nazista. Um trem aguardava aqueles que nele seriam
embarcados para a morte nas câmaras de gás.O guarda que fazia a separação olha para Sofia e lhe
diz: "Apenas um filho irá com você. O outro embarcará nesse trem..." E apontou para o trem da morte.
[...]
Tenho de tomar a decisão. Se eu me recusasse a decidir pela morte de um, alegando que eu fico com
a vida, os dois seriam embarcados no trem da morte... Qual deles escolherei para morrer
[...]
Qual princípio ético o ajudaria na sua decisão Qualquer que fosse a sua decisão, por causa dela
uma pessoa morreria.
[...]
Ah! Como seria simples se as situações da vida pudessem ser assim colocadas com tanta
simplicidade: de um lado a vida e do outro a morte. Se assim fosse, seria fácil optar pela vida. Mas
essa encruzilhada simples entre o certo e o errado só acontece nos textos de lógica. O escritor
sagrado tinha consciência das armadilhas da justiça em excesso e escreveu: "Não sejas demasiado
justo porque te destruirás a ti mesmo [...]

ordenamento jurídico constitucional tutela a antecipação voluntária do parto dos fetos
anencefálicos.
3
2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INSTITUIÇÃO LEGÍTIMA PARA
SOLUÇÃO DO CONFLITO ACERCA DA ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO
DE FETOS ANENCEFÁLICOS
Quase duzentos anos passados após a sentença da Suprema Corte dos Estados
Unidos da América, no caso Marbury vs. Madison (1803); mais de cento e dez anos após
a decisão do STF, no HC 408 (1893), quando se afirmou, pela primeira vez, de maneira
explícita, em solo brasileiro, o poder do Supremo em realizar o controle de
constitucionalidade das leis; e quase 90 anos sobre a criação do Tribunal Constitucional
austríaco, não parece incorreto afirmar que “estão definitivamente superadas, em termos
práticos, as objeções tradicionais ao controle judicial da conformidade constitucional dos
actos do poder, designadamente as leis” (MOREIRA, 1995, p. 177).
Afinal, a legitimidade do poder estatal não pode residir, apenas, na análise da forma
de ingresso dos membros de um determinado Poder, devendo ser medida a priori e a
posteriri, pelo que o exercício do poder estatal está condicionado não apenas à
observância de procedimentos ou requisitos prévios, definidos em lei, mas, sobretudo,
após praticado o ato estatal, seja ele uma decisão, um ato normativo ou administrativo,
ao alcance das finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas.
Sob o aspecto formal, não se pode negar que, por força do art. 102 da Constituição
da República, compete ao Supremo Tribunal Federal, de modo precípuo, a tutela da
Constituição, pelo que lhe é assegurada a devida legitimidade para atuar como guardião
de nosso texto político mor.
Pois bem, o tema ora em comento orbita, basicamente, o conceito e alcance do
termo “vida”, inviolável por conta do disposto no caput do artigo 5º e no art. 227 da
Constituição da República, bem como a extensão do conceito de liberdade, também
constante do caput do art. 5º, a impossibilidade de submeter alguém à tortura ou a
tratamento desumano ou degradante (inciso III, do art. 5º da CR/88), a liberdade de
consciência e crença (art. 5º, VI), o Direito à privacidade (art. 5º, X) e a liberdade de
planejamento familiar (art. 226, § 7º) pelo que é razoável sustentar que, inserida na
competência de tutela constitucional, está, precisamente, a função de definir o conteúdo
de tais conceitos presentes na Constituição.

4
Sob o aspecto substancial, cumpre ressaltar que os princípios conformadores do
atuar estatal e da organização da sociedade brasileira estão fixados nos artigos 1 o e 3 o da
CF/88, cabendo, assim, ao Poder Judiciário, sobretudo por meio do Supremo Tribunal
Federal, exercer o juízo de compatibilidade dos atos estatais para o alcance de tais
finalidades.
A questão, todavia, não é simples.
Tome-se como exemplo os Estados Unidos da América.
Há autores que sustentam que a natureza profundamente controversa que envolve
a temática do aborto, desde Roe Vs. Wade, de 1973, até os dias atuais, possui direta
relação com a forma como a questão foi tratada: não após uma série de acordos políticos
e legislativos, mas sim por decisão judicial que impôs alteração da legislação de 46
estados daquela federação, com intensidade tamanha que até os dias atuais evoca
imagem de uma verdadeira guerra cultural 4 .
Ademais, a temática é, em essência, de ordem moral e íntima, revelando opções
políticas e pessoais defendidas por grupos diferentes e concorrentes, ambicionando,
cada um deles, tornarem-se donos da verdade para orientar a definição da conduta social
padrão a ser observada por todos. Neste sentido, o palco de discussão mais adequado
seria o Poder Legislativo, pelo menos em tese.
Há sempre o risco de que poucos Ministros (em regra bastam seis para decidir para
toda uma sociedade!), possam converter posições morais em fatos jurídicos indiscutíveis,
gerando eventual ilusão de clareza, de certeza e de autoridade, e, assim, transportar
(impor) à sociedade suas opções pessoais, envoltas em discurso jurídico frágil.
Sucede, todavia, que tais peculiaridades servirão não para retirar a legitimidade do
Supremo Tribunal Federal para tratar da questão, mas para impor cuidados, limites
rígidos e fornecer balizas sólidas à sua atuação.
O primeiro fator para aferir o grau de legitimação do atuar judiciário é a observância
de um procedimento prévio, legal ou constitucionalmente estabelecido. Aqui não há
dúvidas, pelo que o Supremo tem observado, com certo rigor, a procedimentalidade
escorreita de suas decisões.
A medida da legitimidade do atuar Judiciário deve ser aferida, ainda, pelo grau de
fundamentação de suas decisões. O princípio da motivação exige que sejam claramente
fixados os motivos, de fato e de direito, que ensejaram a escolha de certa interpretação
de uma norma jurídica, entre, via de regra, outras possíveis. Assim, se a valoração entre

5
Direitos revela concepções morais, políticas ou jurídicas, é preciso restar precisamente
claro o peso de cada uma delas nas decisões tomadas.
Aqui também o Supremo, em regra, tem revelado o necessário cuidado para com
este fator de legitimação de suas decisões. Nos casos mais relevantes que passaram
pela análise do STF, nos anos da CR/88, é possível constatar um grau notável de
debates e justificações.
Ligados, de modo indissociável, ao dever de fundamentação estão a criação e uso
de instrumentos jurídicos que possibilitem a participação da opinião pública em suas
decisões. Neste sentido, há que se observar que a história brasileira recente vem
firmando o Supremo Tribunal Federal como um novo território de representação
democrática, notadamente a partir do uso de dois mecanismos essenciais à pluralização
dos debates judiciais, especialmente relacionados ao controle concentrado de
constitucionalidade: a realização de audiências públicas 5 e a admissão do ammicus
curiae 6 .
Ademais, não se pode negar também como instrumento de aferição de legitimidade
do atuar do STF a absoluta publicidade de seus julgamentos. Neste sentido é de se
registrar que o Brasil é um dos poucos países a transmitir as sessões de seu Tribunal
Constitucional em mídia televisiva e na rede mundial de computadores. Desta forma, o
Supremo Tribunal Federal possui, de modo inexorável, a legitimidade para decidir tão
relevante questão social, sobretudo porque no curso da ADPF 54, instrumento processual
que veicula o pedido capaz de autorizar, se procedente, a antecipação da gestação de
4 Ver Dworkin (2009, p. 6- 9).
5 O uso de audiências públicas, muito embora recente, tem se mostrado fundamental e comum para a
solução de casos relevantes enfrentados pelo Supremo. A Primeira foi realizada em 20 de abril de 2007, no
curso da ADI 3.510, que questionava a constitucionalidade de dispositivos da Lei de Biossegurança (Lei n o
11.105/2005), que permitiam a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias.
A partir dela, outras vieram, e com igual relevância, a saber, no curso da ADPF 101 ( importação de pneus
usados), no dia 27/06/08. No curso da própria ADPF 54 (fetos anencefálicos), nos dias 26 e 28 de agosto e 4
e 16 de setembro de 2008. No curso dos Agravos Regimentais nas Suspensões de Liminares nºs 47 e 64,
nas Suspensões de Tutela Antecipada nºs 36, 185, 211 e 278, e nas Suspensões de Segurança nºs 2361,
2944, 3345 e 3355 (políticas públicas para saúde pública), nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio
de 2009. No curso da ADPF 186 e do REXT 597.285 (sistema de cotas), realizadas nos dias de 3 a 5 de
março de 2010.
6 O artigo 7 o , §2º, da Lei 9.868/99 estabelece, que “o relator, considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir, [...] a manifestação de outros
órgãos e entidades”. Note-se que, antes da Lei n o 9.868/1999, o Supremo já havia admitido a presença do
Amicus Curiae, como pode ser constatado na análise do julgamento de Agravo Regimental nos autos da ADI
748-4, quando, por unanimidade, o plenário confirmou decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, que
havia autorizado a participação de um “amigo da Corte”, por intermédio da elaboração de um memorial.
Sobre uma visão crítica do Amicus Curiae consultar Bastos (2009, p. 229-235).

6
fetos anencefálicos, vem utilizando-se de todos os recursos a possibilitar um amplo
debate social.
Cumpre, todavia, ressaltar que o período atual, de proeminência do Poder Judiciário
por intermédio, sobretudo, de seu órgão jurisdicional máximo, o Supremo Tribunal
Federal, fundamenta-se na máxima política de que o poder, tal como a natureza, abomina
o vácuo, ocupando-se de preenchê-lo.
Se é verdade que o lugar ideal de definição da questão debatida por intermédio da
ADPF 54 seria o Parlamento, é igualmente verdade que o Congresso Nacional brasileiro
se encontra no curso de profunda crise de legitimidade.
Envolto em constantes e graves denúncias de corrupção, não lhe tem sobrado força,
vontade ou capacidade para realizar seu mais importante mister, o de legislar, sobretudo
nos casos relevantes, como o presente. Junte-se a isto o fato de que o processo
legislativo é, em regra, muito mais lento (lembre-se o constante trancamento de pauta
das sessões ordinárias para análise de Medidas Provisórias) do que os processos
judiciais de natureza concentrada.
O Parlamento deixou, assim, de ser o lugar dos debates públicos dos assuntos
nacionais relevantes. Atualmente, este lugar, outrora também ocupado pelo Executivo,
vem pertencendo ao Supremo.
É, sim, fundamental para a democracia que os poderes estatais sejam, todos, fortes
e atuantes. Urge, porém e sobretudo, que a cidadania seja ativa. Afinal, o ativismo judicial
não é a melhor forma de proteger os Direitos Fundamentais, como também não o é a
representação política. A política é uma conquista da sociedade civil, que não deverá
abrir mão de ser, cada vez mais, agente e não apenas destinatária das leis. Neste
sentido, o instrumento mais adequado para a defesa dos Direitos Fundamentais ainda
deve ser a pressão da sociedade civil que, reconheça-se, esteve presente nos debates
da ADPF 54.
Assim, se a sociedade brasileira carece, com urgência, de uma manifestação do
Poder Estatal para resolver tão intrincada e delicada questão, e se apenas, no momento,
o Supremo é que pode conceder a resposta 7 , deixemos que o diga, mas que o faça logo,
já que o processo está, há mais de um ano, bastante maduro para julgamento.
7 Ver-se-á em item posterior que o Executivo já se posicionou sobre a matéria, ainda que de modo pouco
assertivo, aduzindo que o aborto é caso de saúde pública, assegurando, inclusive, o uso da rede pública de
saúde. O Legislativo, por seu turno, encontra-se na fase inicial de trâmite de projeto de lei que trata da
matéria.

7
3 A ANTECIPAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PARTO E OS PODERES EXECUTIVO E
LEGISLATIVO
O Governo Federal vem adotando posição pouco assertiva acerca do tema.
Ao editar o Decreto 7.037/09, com a primeira versão do PNDH-3 (3º Plano Nacional
de Direito Humanos), assegurou apoiar a aprovação de projeto de lei que
descriminalizasse o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre
seus corpos.
Todavia, posteriormente, com o Decreto 7.177/10, que deu vida à segunda versão
do PNDH-3, a controvérsia deixou de ser tratada de modo conclusivo, restando, para tão
intrincada e relevante questão, apenas a declaração, que não deixa de ser relevante, de
que o aborto deverá ser tratado como tema de saúde pública, com a garantia do acesso
aos serviços de saúde.
Assim, o Governo Federal assume o compromisso de garantir às mães que
desejarem realizar o aborto legal, aqui incluída a antecipação de fetos anencefálicos,
acaso assim decida o STF, o pleno acesso à rede pública de saúde.
No que tange ao Poder Legislativo, encontra-se tramitando projeto de lei (Estatuto
do Nascituro) No. 478/2007, votado recentemente na Comissão de Seguridade Social e
Família, onde foi aprovado o substitutivo da deputada Solange Almeida (PMDB-RJ),
tendo sido fixada a concepção como o marco inicial da vida. O Projeto ainda precisará
passar por outras comissões na Câmara dos Deputados, antes de ir a Plenário e,
posteriormente, ser remetido ao Senado, pelo que demandará, por certo, bastante tempo
para ser concluído.
4 A ADPF 54
Em 17 de junho de 2004 a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde
ingressou com Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 54),
requerendo o reconhecimento da descriminalização do aborto de fetos anencefálicos,
alegando, para tanto, que apenas o feto com capacidade de ser pessoa poderia ser
vítima de aborto. Pretendeu, portanto, interpretar o Código Penal à luz da Constituição,
ao incluir, nas exceções legais admitidas ao aborto, a possibilidade de aborto (ou
antecipação terapêutica, como denomina a ADPF) em fetos anencefálicos.

8
Neste sentido, aduz que a antecipação do parto em casos de gravidez de feto
anencéfalo não caracteriza aborto, tal como tipificado no Código Penal. Afinal, é ínsito ao
conceito de aborto a consequente morte do feto, sendo imprescindíveis tanto a
comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina. Em caso de
gestação de fetos anencefálicos, a morte decorre de uma má-formação congênita, sendo
certa e inevitável, ainda que decorrido todo o período gestacional, pelo que faltaria, à
hipótese, o suporte fático exigido pelo tipo penal.
Sustenta, ainda, que a anencefalia inviabiliza a vida fora do útero materno, sendo
fatal em cem por cento dos casos. Mesmo àqueles que sobrevivem fora do útero, o
prognóstico da maioria dos casos é a sobrevivência de algumas horas após o parto.
Diante desse quadro, concluiu a inicial da ação que a antecipação do parto de feto
anencefálico seria o único procedimento médico cabível para abreviar o risco de saúde e
a dor da gestante. Restringir o acesso da mãe a tal mecanismo importaria violação ao
direito à saúde.
Em 01 de julho de 2004, o Relator do feito, Ministro Marco Aurélio, deferiu medida
cautelar para: 1. sobrestar os processos e decisões não transitadas em julgado em que
se discutisse tal crime, bem como 2. reconhecer o direito constitucional da gestante de
submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo
médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto.
Após o deferimento da medida liminar, colheu-se a manifestação da Procuradoria
Geral da República, pelo indeferimento da ADPF, na medida em que, como alega, o caso
em comento não permite o manejo da técnica da interpretação conforme a Constituição.
Sustenta, ainda, que mesmo o feto anencefálico possui vida, tutelada por nosso
ordenamento jurídico. Afinal, o artigo 2º, do Código Civil e o artigo 4.1, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), consagram o
direito à vida desde o momento da concepção.
Prosseguindo, a manifestação da PGR levanta a seguinte questão: “ a compreensão
jurídica do direito à vida legitima a morte, dado o curto espaço de tempo da existência
humana”. De acordo com o seu entendimento, a reposta é negativa, eis que o direito à
vida é atemporal, ou seja, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana.
Ademais, conclui que a morte de fetos anencefálicos vai contra o princípio da
solidariedade, previsto no artigo 3º, inciso I da CF/88 .
Em 30 de agosto de 2004, em decisão monocrática, após indeferir diversos pedidos
de participação de amicus curiae, o Ministro relator resolveu, acertadamente, realizar
audiência pública, nos moldes do artigo 6º, § 1º, da Lei 9.882/99, para ouvir, além das

9
entidades que requereram a admissão no processo como 'amicus curiae', outras
entidades.
Em 20 de outubro de 2004, o Pleno do STF, deixou de referendar a segunda parte
da medida cautelar supra referida. Desta forma, por maioria, manteve o sobrestamento
dos processos e decisões não transitadas em julgado, revogando, todavia, a parte em
que se reconhecia o direito constitucional da gestante de se submeter à operação
terapêutica de parto de fetos anencefálicos (vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carlos
Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence).
Tal episódio será marcado como um dos mais delicados na História do Supremo,
alertando, aos que ainda não tinham a noção da importância da Corte e do profundo grau
de responsabilidade necessário ao exercício do mister de julgar, para as indeléveis
consequências que emergem de decisões de tamanha relevância social.
Flagrando, com precisão, o fato, por vezes esquecido, de que por detrás dos
processos existem pessoas, o documentário “Uma História Severina”, de Débora Diniz e
Eliane Brum, narra a história de Severina, moradora do interior de Pernambuco, que
busca o direito de abortar o feto sem cérebro que carregava no útero.
No dia em que o pleno do STF revogou a segunda parte da liminar ofertada pelo
Relator, Severina estava internada num hospital para interromper a gravidez de quatro
meses, tendo sido a cirurgia, então, cancelada.
Severina, obrigada a prosseguir na gestação, então com sete meses, passa mais de
trinta horas em trabalho de parto induzido, para, ao final, dar à luz uma criança morta. Ao
contemplar o filho morto, no qual a ausência de cérebro pode ser facilmente percebida,
exclama, em tom de desespero: "Meu filho, ai meu pai, meu Deus".
O processo apenas mereceu movimentação relevante quase quatro anos depois.
Em decisão monocrática, o relator do feito fixou os dias 26 8 , 28 9 de agosto, 04 10 e 16 11
de setembro de 2008 e para realização de audiências públicas acerca do tema.
8 Onde foram ouvidas a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil; a Igreja Universal; a Associação
Nacional Pró-Vida e Pró-Família, a Sociedade Católicas pelo Direito de Decidir e a Associação Médico-
Espírita do Brasil (AME)
9 Onde foram ouvidos o Conselho Federal de Medicina; a Federação Brasileira das Associações de
Ginecologia e Obstetrícia; a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal; a Sociedade Brasileira de Genética
Médica; a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, os Deputados Federais José Aristodemo Pinotti
e Luiz Bassuma, presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida - Contra o Aborto, a Sra. Lenise
Aparecida Martins Garcia, professora titular do Departamento de Biologia Molecular da UNB e presidente do
Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida – Brasil sem Aborto e o Instituto de Bioética, Direitos
Humanos e Gênero (ANIS).
10 Onde foram ouvidos o Ministro de Estado da Saúde, José Gomes Temporão, a Associação de
Desenvolvimento da Família (ADEF); a Escola de Gente, a Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos
Sexuais e Direitos Reprodutivos, a Dra. Cinthia Macedo Specian, especialista em Pediatria, Habilitação em

10
Após a realização das quatro sessões da audiência pública, e após as alegações
finais do MPF e da autora, os autos foram ao Relator, permanecendo já em seu poder há
mais de um ano.
Das alegações finais, merece destaque a manifestação da PGR, de 6 de julho de
2009, desta feita mudando posição anterior e requerendo a procedência da ação, para
que, assim, seja dada interpretação conforme a Constituição aos artigos 124, 126 e 128, I
e II do CPB, declarando-se a inconstitucionalidade da interpretação que impeça a
realização voluntária de antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico, desde que
a patologia seja diagnosticada por médico habilitado.
5 ALGUNS ASPECTOS BIOLÓGICOS ACERCA DA ANENCEFALIA
Denominada também por ausência de cérebro, a anencefalia é a má-formação fetal
congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o
feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do
tronco encefálico (BEHRMAN; KLIEGMAN; JENSON, 2002, p. 1.777).
O feto, portanto, apenas possui as funções inferiores (respiração, vasomotoras e
medula espinhal), não possuindo as funções superiores do sistema nervoso central,
responsável pela consciência, cognição, vida relacional, afetividade, comunicação,
afetividade e emotividade.
A anomalia causa 100% de óbito na vida extra-uterina, inexistindo, quanto a este
aspecto, qualquer controvérsia relevante. Ademais, o índice de falibilidade do exame que
detecta a anencefalia (ultra-som) é praticamente nulo, conforme, aliás, restou afirmado
pela totalidade das associações científicas ouvidas no transcurso da audiência pública já
referida.
Ressalte-se que a quando da oitiva do Ministro de Estado da Saúde, em sessão da
aludida audiência pública, ficou assentado que a Rede Pública brasileira de Saúde pode
detectar, com segurança, o problema, sendo que cerca de 99% das grávidas fazem prénatal.
Restou, ademais, consignado, no curso da audiência pública supra mencionada,
que há obstáculos quase que intransponíveis ao transplante dos órgãos dos fetos
anencefálicos, na medida em que existem outras malformações decorrentes da doença
Neurologia Pediátrica, o Dr. Dernival da Silva Brandão, médico especialista em Ginecologia e Obstetrícia e o
Conselho Nacional dos Direitos da Mulher.

11
que inviabilizam a prática. Os órgãos de tais fetos são de tamanho menor do que os
normais. Ademais, o transplante apenas pode ser realizado após o sétimo dia de vida,
tempo superior à duração da vida extra-uterida de tais fetos, em regra.
Não se desconhece também que inexiste “demanda reprimida por órgãos de recém
nascidos” e não há “tecnologia segura para realizar o transplante”, inexistindo, no Brasil,
ademais, qualquer confirmação desse tipo de transplantação 12 . Mas não é só, o
argumento de transplante releva, em si, a antiga prática de tratar o corpo feminino como
objeto, violando um dos conhecidos imperativos Kantianos relevante à definição de
Dignidade da Pessoa Humana.
Ressalte-se, ainda, que a anencefalia ocasiona um maior risco para a saúde da
mãe do que uma gestação normal.
Frise-se, por fim, que não se pode equiparar a anencefalia à qualquer deficiência.
Afinal, a definição de deficiência proposta pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil no ano de
2008 e em vigor por força do Decreto Legislativo nº 186, pressupõe que haja presença de
vida para se falar de pessoa com deficiência. Não haverá qualquer relação do feto
anencefálico com o meio ambiente.
6 A SOLUÇÃO JURÍDICA ENCONTRADA EM ALGUNS PAÍSES PARA ENFRENTAR A
QUESTÃO DO ABORTO
6.1. Os Estados Unidos da América
Em 22 de janeiro de 1973, por sete votos a dois, a US Supreme Court, ao analisar
Class Action movida por uma mãe solteira, Norma McCorvey 13 , que questionava a
constitucionalidade de uma lei texana que proibia o aborto, salvo em casos de risco para
a vida materna, proferiu a decisão judicial que mais suscitou emoções, manifestações
violentas ou mesmo as mais contundentes críticas da história desta Corte 14 .
11 Onde a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, especialista em Ginecologia e Obstetrícia, a Conectas Direitos
Humanos, o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher e a Associação Brasileira de Psiquiatria.
12 Débora Diniz. O luto das mulheres brasileiras. Disponível em: .
Débora Diniz é uma das articuladoras da ADPF 54, Doutora em Antropologia, professora da Universidade de
Brasília (UnB) e Diretora do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (Anis) e da Associação
Internacional de Pesquisas Feministas para a Bioética e da Associação Internacional de Bioética.
13 Jane Roe e John Doe são alguns dos pseudônimos atribuídos nos Estados Unidos da América às
mulheres e aos homens, respectivamente, quando se deseja proteger ou se desconhece a identidade de
alguém.
14 No entender de Dworkin (1999, p. 44). A decisão tocou em dois temas essenciais à democracia
estadunidense: a religião e o federalismo, pelo que desde que foi proferida vem sofrendo inúmeras
tentativas de reforma, quer no Legislativo quer na própria Suprema Corte. Neste sentido, não há uma única

Declarou-se inconstitucional (com sete votos dos nove Juízes) lei texana que
criminalizava o aborto, exceto quando praticado para salvar a vida da mãe. A decisão
consagrou, ainda, a inconstitucionalidade de qualquer lei que proibisse o aborto para
tutelar o feto nos dois primeiros trimestres de gravidez. Os Estados, então, não poderiam,
por qualquer modo, proibir o aborto durante o primeiro trimestre gestacional, não
podendo, ainda, proibi-lo durante o segundo trimestre, salvo nos casos em que a vida da
mãe corra perigo.
Trata-se de relevante decisão a apontar para a ideia da Constituição como uma
obra aberta. O voto condutor da decisão, proferido pelo Justice Blackmun, partindo do
raciocínio de que o feto não era uma pessoa constitucional, reconheceu que as escolhas
de questões ligadas à procriação (aqui inserido o aborto) estavam protegidas pelo direito
constitucional à privacidade. Adotou-se, porém, a denominada tutela progressiva, ou
seja, quanto mais próximo estiver o nascimento, maior poderá ser a tutela do feto.
Eis alguns trechos da decisão:
[…]
Texas urges that, apart from the Fourteenth Amendment, life begins at
conception and is present throughout pregnancy, and that, therefore, the State has
a compelling interest in protecting that life from and after conception. We need not
resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the
respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to
arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of
man's knowledge, is not in a position to speculate as to the answer.
In view of all this, we do not agree that, by adopting one theory of life,
Texas may override the rights of the pregnant woman that are at stake. We
repeat, however, that the State does have an important and legitimate interest in
preserving and protecting the health of the pregnant woman, […]. These interests
are separate and distinct. Each grows in substantiality as the woman approaches
term and, at a point during pregnancy, each becomes "compelling".
With respect to the State's important and legitimate interest in the health of
the mother, the "compelling" point, in the light of present medical knowledge,
is at approximately the end of the first trimester. This is so because of the nowestablished
medical fact, (…), that until the end of the first trimester mortality in
abortion may be less than mortality in normal childbirth. It follows that, from
and after this point, a State may regulate the abortion procedure to the extent that
the regulation reasonably relates to the preservation and protection of maternal
health.
[…]
1. A state criminal abortion statute of the current Texas type, that excepts
from criminality only a lifesaving procedure on behalf of the mother, without regard
to pregnancy stage and without recognition of the other interests involved, is
violative of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.
(a) For the stage prior to approximately the end of the first trimester, the
abortion decision and its effectuation must be left to the medical judgment of the
pregnant woman's attending physician.
(b) For the stage subsequent to approximately the end of the first trimester,
the State, in promoting its interest in the health of the mother, may, if it chooses,
12
arguição, pelo Senado estadunidense, aos candidatos à vaga junto à Suprema Corte, que não trate,
explicitamente, da questão. Lembre-se, ainda, que a autora da Ação, Norma McCorvey, atualmente ocupa
as fileiras dos contrários ao aborto.

egulate the abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal
health.
(c) For the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest
in the potentiality of human life may, if it chooses, regulate, and even
proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical
judgment, for the preservation of the life or health of the mother.
2. The State may define the term "physician," as it has been employed in the
preceding paragraphs of this Part XI of this opinion, to mean only a physician
currently licensed by the State, and may proscribe any abortion by a person who is
not a physician as so defined.
[…]
We find it unnecessary to decide whether the District Court erred in
withholding injunctive relief, for we assume the Texas prosecutorial authorities will
give full credence to this decision that the present criminal abortion statutes of that
State are unconstitutional.
13
Após o julgamento de Roe Vs. Wade, a Suprema Corte estadunidense já analisou o
tema em outros julgados 15 , mas, em linhas gerais, em que pese o movimento pendular
histórico que oscila entre um teor mais liberal e outro mais conservador, estão mantidos
os pressupostos e conclusões a que chegaram os juízes no julgamento de 1973.
Em 1977, no caso Maher Vs. Roe 16 , foi decidido que um estado pode recusar-se a
prestar auxílio financeiro aos abortos não terapêuticos, mesmo que auxilie no
nascimento.
Em 1980, no caso Harris Vs. McRae 17 , ao declarar a constitucionalidade da emenda
Hyde 18 , a US Supreme Court assentou que, apesar de não poder proibir o aborto, o
governo poderá diferenciá-lo de outros procedimentos médicos, na medida em que
nenhum outro procedimento envolveria o propósito de atentar contra uma vida, em
potencial.
No ano de 1986, em Thornburgh Vs. American College of Obstetricians and
Gynecologists 19 , a Corte declarou inconstitucionais algumas leis estaduais que fixavam
certas obrigações prévias à realização do aborto, tais como período de espera, orientação
por médicos e obtenção de informações sobre o desenvolvimento do feto e alternativas
ao aborto, dentre outras.
15 Sobre os casos ver Dworkin (2009, p. 212-215).
16 Disponível em: . Acesso
em: 26 jul. 2010.
17 Disponível em: . Acesso
em: 27 jul. 2010.
18 Uma espécie de adendo (anexo) à lei orçamentária federal estadunidense que proibia, na redação original
analisada pela Corte, o uso de verba pública federal com a finalidade de auxiliar o aborto, em qualquer
circunstância. A emenda Hyde passou a vigorar a partir de 30 de setembro de 1976, ganhando o nome do
Deputado que foi seu autor, Henry Hyde, exatamente em resposta dos republicanos a Roe Vs. Wade. Desde
1993, a emenda foi alterada para possibilitar o uso de verba pública nos casos onde há risco à saúde da
mãe e nos casos de gravidez proveniente de estupro e incesto.
19 Disponível em: . Acesso
em: 27 jul. 2010.

14
No ano de 1989, em Webster Vs. Reproductive Health Services Incorporated of
Missouri 20 , após a substituição de três juízes que seguiram o voto vencedor em Roe Vs
Wade, foram mantidas restrições muito severas ao aborto, dentre as quais a proibição de
sua realização em “fetos viáveis” por médicos pertencentes à rede pública estadual de
saúde e a proibição do uso de qualquer meio ou recurso públicos para auxiliar,
aconselhar ou encorajar o aborto, salvo em casos em que haveria risco de vida da mãe.
Em 1992, no caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania Vs. Casey 21 ,
analisou-se lei estadual que criava certas obrigações rígidas às mulheres que
desejassem realizar o aborto, dentre as quais: a necessidade de aconselhamento
médico, a necessidade de notificação ao marido acerca da decisão, a necessidade de
obtenção do consentimento dos pais em caso do aborto ser realizado em menores de
idade, a necessidade de se aguardar 24 horas para que o aborto fosse realizado, dentre
outras.
A Suprema Corte, por intermédio de três de seus Justices, consignou que os
estados estavam livres para adotar leis que fixem uma estrutura razoável que permita à
mulher, mesmo nos primeiros meses de gravidez, refletir sobre a importância de seu ato,
desde que não crie, todavia, um ônus excessivo para a mulher que deseje optar pela
antecipação do parto, de modo a fixar obstáculos substanciais a tal opção.
Assim, um grupo majoritário de Justices entendeu que a exigência de notificação do
marido criava ônus excessivo à mulher, que poderia temer intimidação física, por
exemplo. Entendeu, todavia, a Corte, que inexistia ônus excessivo em se exigir o
transcurso de 24 horas entre a prescrição médica ao aborto e a realização do ato.
6.2 Portugal
Portugal analisou a questão de modo bastante peculiar e interessante.
No exercício do controle prévio de constitucionalidade, o Tribunal Constitucional
português manifestou-se 22 sobre a constitucionalidade em submeter ao povo português
a seguinte questão, em referendo:
Concorda com a despenalização da interrupção voluntária da gravidez, se realizada, por
opção da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de saúde legalmente
autorizado
20 Disponível em: . Acesso
em: 29 jul. 2010.
21 Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2010.
22 Decisão do Tribunal Constitucional Português consubstanciada no Acórdão n. 288/98. Revista Sub
Judice: Justiça e Sociedade, n. 20/21, p. 175-220, jan./jun. 2000.

15
Após analisar questões formais acerca do referendo, o TC português ressaltou que
a decisão de abortar, em diversos países, na generalidade dos casos, supõe a existência
de prévia consulta de aconselhamento para que possam ser colhidas informações acerca
de eventuais direitos sociais e auxílios que a mulher poderia usufruir no caso de dar à luz.
A decisão supõe, também, transcurso de tempo para reflexão, salvo em caso de
urgência.
No que diz respeito à jurisprudência constitucional, informou a Corte Portuguesa que
a maioria das jurisdições dos países reconheceu a proteção constitucional da vida intrauterina,
sendo a Áustria a única exceção. Todavia, essa posição de partida não impediu
as diversas jurisdições constitucionais de aceitar a conformidade constitucional da
despenalização da interrupção voluntária da gravidez, não só quando ocorram certas
indicações, mas também durante o primeiro terço do período gestacional, por decisão da
mulher.
Lembrou-se, ademais, que em Decisão anterior do mesmo Tribunal Constitucional
luso, Acórdão 85/1985, restou explicitado que a constatação de que a vida intra-ulterina
goza de tutela constitucional (dimensão objetiva do direito à vida), não impede a
constatação de que, seja qual for o momento em que a vida inicie, o feto ainda não é uma
pessoa, um homem, não podendo, portanto, ser titular direto de Direitos Fundamentais,
pelo que a proteção dos nascituros não tem que ser igual à dos nascidos.
Mesmo que se entenda que o Direito à vida abrange os não nascidos, fundamental
exercer ponderações nos casos em que entre em conflito com Direitos da mãe,
nascendo, também aqui, como nos EUA, o campo propício para a tutela progressiva.
Assim, seria razoável supor que durante a fase inicial da gravidez o aborto dependeria da
vontade exclusiva da mulher, desde que cumpridas certas formalidades.
Ademais, prossegue, ainda que se tenha o aborto como ato negativo e
intrinsecamente mau, daí não decorre a necessidade de sua criminalização. Pondera,
ainda, que a criminalização desfavorece os economicamente mais frágeis. Afinal, as
pessoas mais ricas poderão procurar outras clínicas em outros países europeus, onde o
aborto não é criminalizado. Já os mais probres, provavalmente farão o aborto em locais
inadequados, ainda com risco de serem sancionados.
Deste modo, em decisão proferida em 17 de abril de 1998, que contou com várias
declarações de votos vencidos, decide o Tribunal pela constitucionalidade e legalidade do
referente proposto.
Realizado o referendo em 28 de junho de 1998, apenas 31% do eleitorado
compareceu às urnas. Ganhou o “Não”, com 51%.

16
Sucede que em outubro de 2006 foi convocado novo referendo com pergunta
similar. Desta vez compareceu 44% do eleitorado, que votou pelo “SIM”, consolidando
uma maioria de 59,25% dos eleitores que responderam à consulta. Sucede que o
resultado não se pode tornar vinculante, em face do reduzido número de pessoas que
compareceram às urnas.
Todavia, em 17 de abril de 2007, após aprovação pelo Congresso português,
passou a viger a Lei nacional No. 16/2007, que excluiu a ilicitude, em certos casos, da
interrupção voluntária da gravidez.
Consoante referido diploma legal, não é punível a interrupção da gravidez efetuada
por médico, ou sob a sua direção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente
reconhecido e com o consentimento da mulher grávida quando, dentre outras hipóteses,
for realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez.
Neste caso, a mulher deverá passar por algumas consultas destinadas a facultar-lhe
o acesso à informação relevante para a formação da sua decisão livre, consciente e
responsável, assegurando-lhe, ainda, um período de reflexão não inferior a três dias
contados da data da realização da primeira consulta.
Dentre as informações a serem fornecidas à gestante, deverão estar as condições
em que interrupção será efetuada e bem assim de suas consequências para a saúde da
mulher, as condições de apoio que o Estado pode dar à prossecução da gravidez e à
maternidade e a disponibilidade de acompanhamento psicológico e de assistência social
durante o período de reflexão.
Por fim, destaque-se que foi assegurado aos médicos e demais profissionais de
saúde o direito à objecção de consciência relativamente a quaisquer atos concernentes à
interrupção voluntária da gravidez.
6.3 Outros países Europeus e a Corte Europeia de Direitos Humanos
A maioria dos países europeus entende que o Poder Legislativo não se encontra
impedido de adotar um conceito de proteção do nascituro que, na fase inicial da gravidez,
"centre sua atenção em medidas de tipo preventivo, designamente no aconselhamento

17
da grávida, prescindindo de uma eventual ameaça penal, tida como extrema ratio, e
demonstradamente ineficaz para defender a vida pré-natal” 23 .
Este raciocínio permite que o aborto voluntário seja permitido na esmagadora
maioria dos Estados Europeus, quando efetuado dentro de certos prazos 24 e existam
indicações de ordem terapêutica, eugênica ou ética. Deverá haver, também,
acompanhamento médico e psicológico à gestante. Em realidade apenas na Polônia, na
Irlanda e em Malta há uma legislação mais repressiva em relação ao aborto.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já se manifestou sobre o tema em
algumas ocasiões.
Em 1992, no caso Open Door, em que foi questionada lei irlandesa que proibia que
fossem fornecidas informações sobre clínicas onde poderia ser realizada a interrupção da
gravidez fora da Irlanda. Em longa decisão, a Corte, sem entrar propriamente no mérito
da legalidade do aborto, asseverou que a liberdade de expressão vale também para as
informações que chocam ou inquietam o Estado ou parte da população. Assim,
reconheceu que a proibição em tela reduziu o direito à informação, não obstante suas
implicações morais 25 .
Em 3 de fevereiro de 2009, a mesma Corte Europeia condenou Portugal, por não ter
permitido, em 2004, a entrada de navio, o Borndiep, da organização não governamental
Women on Waves, no interior do qual seriam realizadas reuniões, seminários e ateliers
práticos em matéria de prevenção de doenças sexualmente transmissíveis, de
planejamento familiar e de despenalização voluntária da gravidez. Frise-se que a aludida
ONG também realiza abortos, em alto-mar, para as cidadãs de países onde tal ato é
criminalizado, ministrando, também, substâncias abortivas. A questão foi analisada sob a
ótica da Liberdade de Expressão.
23 Decisão do Tribunal Constitucional Tedesco, em decisão de 23 de maio de 1993, que afirmou que os
Direitos Fundamentais das mulheres não são tão amplos a ponto de abolir, por completo, a obrigação de dar
à luz, mas que, certamente, justificam, em certas ocasiões, que a antecipação voluntária não apenas seja
admissível, mas indicada. Ver Acórdão 288/98 do Tribunal Constitucional de Portugal, Revista Sub Judice, p.
192.
24 Em geral 12 semanas, podendo variar de 10 a 24 semanas, dependendo do País.
25 Dworkin (2009, p. 92-94) sustenta que a decisão da Corte apenas foi possível por ter partido do
pressuposto de que o feto não é “uma pessoa com direitos ou interesses próprios e que as leis que proíbem
ou regulamentam o aborto só podem ser justificadas com base na premissa de que se considera que tal
prática põe em risco o valor inerente da vida humana”. Sim, porque a Corte sustentou que as limitações à
liberdade de expressão não possibilitariam uma redução no número de abortos suficiente a autorizar tal
grave intervenção ao direito à livre informação. Assim, concluiu Dworkin, se a Corte entendesse o feto como
pessoa com direito à vida: “[...] um governo teria o direito de tentar impedir o assassinato até mesmo de um
único feto, e uma proibição de informação direta sobre clínicas de aborto estrangeiras seria uma atitute
apropriada”, mesmo que a grande maioria das mulheres grávidas tivessem outros meios para acessar as
informações cerceadas.

18
O caso mais emblemático, todavia, produzido até o presente momento, refere-se à
cidadã polonesa Alicja Tysiac, então mãe de dois filhos e afetada por doença ocular
grave (retinopatia progressiva). Receosa de que a gravidez agravasse sua doença, fez
diversas consultas médicas com especialistas, que reconheceram o risco, mas se
negaram a assinar atestado autorizativo para o aborto. Apenas um médico geral aceitou
assinar o atestado autorizando o aborto.
Descartou-se, com isso, a possibilidade de abortar, eis que na Polônia apenas se
autoriza a medida em casos de estupro, má-formação congênita ou risco para a vida da
mãe, comprovado por dois especialistas.
Obrigada a levar a gravidez a termo, sofreu sérias complicações em sua visão, após
o parto, devido a hemorragias na sua retina. Como a cirurgia corretiva não é possível,
enfrenta um sério risco de cegueira.
Argumentou-se, junto à Corte, que os Estados que permitem o aborto em casos
específicos, como o faz a Polônia nos casos em que a gravidez representa um risco para
a saúde física para a mulher, têm a obrigação de assegurar que a garantia do aborto
possa ser eficazmente realizada, na prática.
Assim, o Tribunal, em março de 2007, reconheceu que o governo Polonês falhou ao
tutelar o direito ao respeito à vida privada e familiar da requerente. Sim, porque não se
colocou à disposição da Sra. Tysiac um meio idôneo para questionar a decisão dos
médicos que recusaram a ofertar o atestado necessário ao aborto. Asseverou, ainda, o
Colegiado, ser fundamental disponibilizar às mulheres grávidas o direito de serem
ouvidas e terem suas opiniões consideradas. Relembra que, em casos desta natureza, o
fator tempo é de importância crítica, pelo que as decisões devem ser perfeitamente
tempestivas. Fixou-se, então, pena pecuniária a ser revertida em benefício da querelante,
pela dor e sofrimento impostos pelo Estado polonês.
Por fim, cumpre salientar que está para ser decidido naquele Tribunal caso (ABC v.
Ireland) que irá questionar se a legislação irlandesa, que atualmente restringe o aborto
apenas aos casos em que haja perigo comprovado de vida da mãe, fere a Convenção
Europeia de Direitos Humanos.
Duas irlandesas e uma lituana (denominadas de A, B e C), todas residentes na
Irlanda, alegam que tiveram a necessidade de se deslocar à Inglaterra para interromper
as respectivas gestações; alegam não apenas que a viagem lhes trouxe risco grave para
a saúde, mas como deixaram de ter, por força da proibição da legislação irlandesa,
acompanhamento médico. Sustenta-se que houve lesão aos artigos 2º (Direito à vida), 3º

19
(Proibição de tratos desumanos e degradantes) e 8 º (direito ao respeito da vida privada e
familiar), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Considerando que a Corte, até o presente momento, jamais determinou, de modo
claro, se a Convenção Europeia tutela a vida do feto ou se, ao contrário, tutela o direito
ao aborto, o caso ofertará a oportunidade para que haja a necessária definição sobre o
tema junto ao Tribunal.
7 A ANTECIPAÇÃO VOLUNTÁRIA DO PARTO DE FETOS PORTADORES DE
ANENCELAFIA. UM DILEMA JURÍDICO JÁ RESOLVIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. O FETO ANENCEFÁLICO NÃO É, NO BRASIL, UMA PESSOA COM
INTERESSES OU DIREITOS QUE PROIBAM A ANTECIPAÇÃO VOLUNTÁRIA DO
PARTO
Como já visto anteriormente, o Brasil enfrenta, no momento, discussão jurídica já
superada em diversos países.
Na maioria dos Estados supra mencionados já resta juridicamente resolvida a
controvérsia existente, até mesmo acerca da antecipação voluntária do parto por decisão
imotivada da mulher, desde que observados alguns procedimentos prévios.
No Brasil, uma grande parte da dificuldade em se solucionar a controvérsia, no que
tange à constitucionalidade da antecipação voluntária do parto de fetos anencefálicos,
reside na compreensão equivocada da controvérsia em si. Veja-se:
Consoante afirma Scaccia (2000, p. 324-383), são três as fases da ponderação. A
primeira consiste na correta identificação dos bens, direitos ou valores constitucionais
afetados pelo conflito, fase denominada, por Roberto Bin, de topografia do conflito. Após,
mister que se determine o peso relativo dos valores colidentes. Por fim, urge identificar e
valorar o interesse público que se pretende satisfazer mediante o sacrifício do interesse
que sairá prejudicado.
Inserida, portanto, na ponderação, está a correta e precisa demarcação do campo
normativo dos interesses supostamente em litígio, o que permitirá verificar se a hipótese
conflitante está, de fato, “compreendida no âmbito de tutela de mais de um deles” 26 . Será
fundamental definir se há, de verdade, uma sobreposição de regulação de interesses
conflitantes e qual a parcela de vigência para cada um desses interesses 27 .
26 Ver Sarmento (2003, p. 100-101).
27 Conforme assevera, corretamente, Bin (apud SARMENTO, 2003, p. 100).

20
Sim, porque não se pode olvidar que a ponderação, como método de solução de
conflitos entre princípios, exige a simetria de peso entre os direitos ponderados, pelo que
resta essencial ao Juiz, para autorizar-lhe o manejo desta técnica, que constate a
inexistência de hierarquia normativa fixada na própria Constituição, que, portanto, não
poderá ter excluído do âmbito normativo de certo princípio a proteção de determinada
conduta 28 . Trata-se de fixar os limites imanentes de cada princípio.
No que tange à antecipação do parto de fetos anencefálicos, a Constituição da
República fixou, de modo claro, uma hierarquia normativa entre os direitos da mãe e os
do feto.
Primeiramente, destaque-se que o aborto foi tema profundamente discutido a
quando da realização dos trabalhos da Assembleia Constituinte de 87/88. Foram ouvidas
representantes das mulheres (Conselho Nacional de Defesa da Mulher), da Igreja
Católica (CNBB), da sociedade civil (OAB), dentre inúmeros outros setores
representativos da sociedade e instituições brasileiras.
Ao final dos trabalhos, decidiram os constituintes não guindar o tema à categoria de
Direito Constitucional Formal.
Mas não é só.
Houve proposta para que a Constituição se referisse, de forma expressa, à proteção
da vida desde a concepção, por intermédio de alteração à redação do seu atual artigo 5º,
formulada à época da constituinte pelo Deputado Federal João Assis Meira Filho (PMDM-
DF). Referida proposta foi rejeitada pela Assembleia Nacional Constituinte 29 .
A Constituição da República, não por omissão, mas por silêncio eloquente, deixou
de adotar a doutrina que defende a concepção como o marco inicial da vida 30 .
28 Inserido do âmbito de proteção da liberdade de expressão não está o assassinato de uma pessoa no
palco. Aqui inexiste conflito atual, passível de ser juridicamente analisado, entre a liberdade de expressão e
o direito à vida da pessoa que se pretende assassinar durante o espetáculo. Nossa Constituição já excluiu a
possibilidade de conflito, ao excluir, do campo de proteção da liberdade de expressão, o atendado contra a
vida humana. Aqui descabe a ponderação, porquanto tal técnica, utilizada em face de um caso de conflito
concreto, pressupõe que qualquer um dos princípios colidentes poderá sair vitorioso, se não hoje,
provavelmente amanhã, em um outro conflito. Ora, não se poderá admitir em qualquer hipótese o
assassinato de uma pessoa como forma de manifestação da liberdade de expressão.
29 Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Brasil, 1987/88, p. 7220, 7419-7422, 7450).
30 De pouca valia servirá, portanto, o manejo de argumentos com base no art. 4º, I do Pacto de São José,
que afirma que "toda persona tiene derecho que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Trata-se de norma supralegal (hierarquicamente superior às leis ordinárias, mas inferior à Constituição -
STF: RE 466.343 – HC 94.695 – HC 87.585). Ademais, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
decidiu, por intermédio da Resolução 23/81, que o direito ao aborto não viola o artigo 4º, inciso I, do Pacto de
São José, nem o artigo 1º da Declaração Americana dos Direitos do Homem. Tal posição foi ratificada, em
2006, quando a mesma Comissão remeteu carta ao Governo da Nicarágua, declarando que a proibição
absoluta ao aborto, então aprovada no País, contrariava o Direito Internacional e ameaçava os Direitos
Humanos das mulheres.

21
Isto é tão mais verdadeiro quando se observa que no Brasil não se questiona a
antecipação voluntária do parto de gravidez decorrente de estupro. Afinal, uma vez
reconhecida a relevância equivalente da vida do feto, sua existência não poderia
depender, exclusivamente, da liberdade do ato que a criou.
Assim, não há como se deixar de reconhecer que a Constituição, em decisão
profundamente coerente com outros dispositivos que tutelam diversos aspectos da
liberdade individual, ao constatar a absoluta ausência de consenso científico ou filosófico,
preferiu não fixar o momento crucial (turning point) para o surgimento da vida.
Reconheceu, portanto, o chamado desacordo moral razoável, preferindo deixar sua
solução sob a tutela da liberdade individual 31 .
No que tange, justamente, à liberdade individual, a Constituição da República
assegurou, dentre outros, o Direito Fundamental de não ser submetido à tortura ou a
tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), a Liberdade de consciência e crença
(art. 5º, VI), o Direito Fundamental à privacidade e integridade física (art. 5º, X) e o Direito
Fundamental, do casal, ao planejamento familiar, competindo ao Estado propiciar
recursos para seu exercício, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas. (art. 226, § 7º).
O Constituinte de 87/88 decidiu, no art. 5º, III, portanto, que a mulher tem o direito
de não ser torturada nem submetida a tratamento degradante, como, por exemplo: 1.
abrigar, sem desejar, um feto que não possui qualquer viabilidade de vida; 2. ter que
passar, sem desejar, pelas delicadas circunstâncias inerentes à gravidez, sabendo que,
ao seu final, deixará a maternidade sem a criança, devendo, ainda, suportar a dor de um
sepultamento; 3. ter que bloquear a amamentação, isto para se falar do mínimo.
Do mesmo modo, a Constituição deixou claro, no art. 5º, X, tutelar a incolumidade
corporal e a privacidade da mulher. Neste sentido, cumpre ressaltar que o próprio STF,
no julgamento do Habeas Corpus 71.373-4-RS, em que se discutia a possibilidade de se
obrigar alguém a se submeter ao teste de DNA para comprovação de paternidade, deixou
assentado que seria irrecusável o direito do paciente de não permitir que se lhe retirasse,
das próprias veias, porção de sangue, por menor que fosse, para realização de tal
exame. Afinal, a coação física lesaria a dignidade do paciente.
31 Neste sentido, importante reflexão é celebrada por Dworkin (2009, p. 211): “O Estado protege melhor um
valor contestável ao incentivar as pessoas a aceitarem-no como contestável, compreendendo que são
responsáveis por decidir por si próprias o que isso significa Ou [...] decidindo qual interpretação é a certa e,
em seguida, forçar a todos uma posição consensual”. Nossa Constituição, para o caso em comento e de
modo inexorável, responde positivamente à primeira indagação, prestigiando o princípio da responsabilidade
sobre o da conformidade.

22
Pois bem, se um homem não pode ser forçado a ceder pequena quantidade de
sangue para realização do exame de DNA, em face de sua incolumidade corporal,
privando o filho da verdade real acerca de sua paternidade, como se poderá pretender
não ofender a incolumidade corporal de uma mãe (no parto a mãe certamente perderá
mais do que uma pequena porção de sangue), obrigá-la a prosseguir na gestação (por 9
meses) contra sua vontade e a espera de um ser sem qualquer viabilidade de vida
A Constituição da República, ainda, deixou claro que as pessoas devem gozar da
liberdade de consciência e crença (art. 5º, VI). Quanto a este aspecto, registre-se,
inicialmente, o equívoco em se convidar para serem ouvidas, nas audiências públicas
realizadas no curso da ADPF 54, algumas entidades religiosas. O convite e a pressão de
diversos grupos religiosos apenas revela a natureza religiosa que permeia todo o debate
sobre o aborto e que, em face justamente do normativo contido no art. 5º, VI da
Constituição brasileira, jamais poderá ser levada em consideração para permitir ou proibir
condutas.
O Estado laico brasileiro, enquanto não for emendada a Constituição, jamais poderá
impor uma crença aos seus cidadãos, ainda que de modo majoritário.
Isto não significa, porém, que o Estado brasileiro não possa definir alguns bens
como relevantes, atribuindo-lhes valores intrínsecos. Poderá proibir certas atividades
industriais lesivas ao meio ambiente, às espécies em risco de extinção ou às futuras
gerações. Poderá, igualmente, proibir que os proprietários destruam seus prédios, acaso
tenham valor arquitetônico histórico 32 . Não poderá, ainda assim, proibir o aborto.
Afinal, neste caso “o efeito da coerção a pessoas específicas (as mulheres grávidas)
é muito maior. Criminalizar o aborto poderá destruir a vida de uma mulher. Proteger a
arte, os edifícios históricos, [...] raramente é tão prejudicial para pessoas específicas” 33 .
Frise-se, ainda, que a atribuição de um valor intrínseco à vida depende de
convicções infinitamente mais fundamentais “para a totalidade de nossa personalidade
moral do que nossas convicções sobre a cultura ou as espécies ameaçadas, ainda que
estas também impliquem valores intrínsecos” (DWORKIN, (2009, p. 216).
Assim, se é verdade que o Estado poderá tutelar alguns bens por lhes atribuir
valores intrínsecos, é também verdade que deverão ser respeitados os limites fixados
pelas liberdades individuais, pelo que, conclui, acertadamente, Dworkin (2009, p. 220)
que não se pode restringir a liberdade individual, ainda que se pretenda a proteção de um
valor intrínseco, quando:
32 Os exemplos são fornecidos por Dworkin (2009, p. 208).

o efeito sobre um grupo de cidadãos for especialmente grave, quando a comunidade
estiver seriamente dividida a respeito do que o respeito por esse valor exige e quando as
opiniões das pessoas sobre a natureza desse valor refletirem convicções essencialmente
religiosas que são fundamentais para a personalidade moral.
Assim, nem mesmo a defesa do valor intrínseco de toda e qualquer vida poderá
impedir a antecipação voluntária do parto.
Afinal, tal proibição recairia, sobretudo, sobre um pequeno grupo de cidadãos:
mulheres grávidas que desejem realizar a antecipação.
Ademais, a comunidade brasileira está, visivelmente, dividida acerca do tema, pelo
que não se pode aferir qualquer indicativo de preferência no presente caso.
Ainda, porque se trata de decisão a envolver uma das questões mais relevantes à
pessoa, exigindo, portanto, a plenitude da autonomia humana, pelo que impensável a
solução por imposição de estipulação moralmente unívoca.
E, por fim, porque mesmo que se entenda a vida do feto como um valor intrínseco,
ainda assim a antecipação de seu parto não poderá ser obstada porquanto não resta
demonstrado que a criminalização é a melhor forma de tutelar referido valor. Afinal, como
deixou assentado a Corte Constitucional portuguesa, ainda, a criminalização desfavorece
as mães economicamente mais frágeis, que, forçadas pela dura realidade a fazer o
aborto, serão lançadas aos procedimentos mais indignos, inseguros e arriscados para
realizar o aborto, ainda correndo o risco de, acaso sobrevivam, serem penalmente
processadas.
Neste sentido, recente pesquisa (Pesquisa Nacional de Aborto) feita pela
Universidade de Brasília e pelo Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (ANIS)
revelou que uma em cada sete brasileiras de até 40 anos já fez o aborto. Na faixa etária
dos 35 a 39 anos, uma em cada cinco já antecipou o parto, pelo que, no Brasil, a
criminalização não vem impedindo que milhares de mulheres adotem a conduta (DINIZ;
MEDEIROS, 2010).
Descriminalizar o aborto não significa forçar as mães que abrigam fetos
anencefálicos a antecipar os respectivos partos. Não significa, também, negar a
importância moral inerente ao tema. Não significa que o Estado não possa deixar de
exigir atestados e exames que comprovem a anencefalia.
Significa, antes, permitir às mães que abrigam tais fetos, e que desejem antecipar o
parto, a fazê-lo em condições dignas e seguras. Significa permitir, às mães que desejem
antecipar o parto, esvaziar um pouco do já pesado fardo que é ter que estar diante de tal
23
33 Conforme salienta Dworkin (2009, p. 216).

24
escolha trágica. Significa, também, permitir que cada mãe possa ter sua convicção
religiosa ou filosófica.
Por fim, destaque-se que a Constituição da República blindou a família da
ingerência do Estado, a quando do planejamento familiar, tutelando, portanto, o Direito
Fundamental à autonomia procriadora, (art. 226, § 7º) aqui, evidentemente, incluídas as
questões ligadas à liberdade em levar a termo ou não a gestação de fetos anencefálicos.
7 CONCLUSÃO
O presente trabalho pretendeu realizar reflexão jurídica responsável acerca de tão
relevante tema.
Neste sentido, o diálogo realizado com alguns doutrinadores, a análise do
ordenamento constitucional brasileiro e de algumas decisões de tribunais constitucionais
possibilita concluir que o Brasil está em busca de decisão já tomada por diversos Estados
que, por uma série de circunstâncias, puderam demonstrar o amadurecimento necessário
para o enfrentamento da controvérsia.
O caminho que está se desenhando para a solução da controvérsia, em solo
brasileiro, por intermédio da ADPF 54, é perfeitamente legítimo e tanto mais o será se,
uma vez já alcançada a maturidade processual, seja logo proferida a decisão e possibilite
dar importante passo ao alcance dos objetivos fundamentais de nossa República, como a
promoção da dignidade humana e da cidadania, a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, a erradicação da marginalização e promoção do bem de todos.
Tais objetivos, consoante linha traçada pela Constituição vigente, em relação à
controvérsia da antecipação voluntária do parto de feto anencefálico, serão alcançados
pela valorização da pessoa da mãe, pelo que carece de fundamento constitucional
qualquer tentativa de impedir a inclusão, nas exceções legais admitidas ao aborto, da
antecipação voluntária do parto em fetos anencefálicos.

25
REFERÊNCIAS
ALVES, Rubem. Não sejas demasiado justo. Folha de São Paulo, 1 abr. 2008.
Cotidiano.
BASTOS, Elísio Augusto Velloso. A garantia jurisdicional da constituição brasileira:
análise e propostas para seu aprimoramento. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo:
Método, 2009.
BRASIL. Diário da assembleia nacional constituinte. 1987/88, p. 7220, 7419-7422,
7450.
BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M.; JENSON, Hal B. Nelson tratado de
pediatria. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2002.
DINIZ, Débora. O luto das mulheres brasileiras. Disponível em:
. Acesso em: 10 jul. 2010.
DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com
técnica de urna. Ciênc. saúde coletiva, Rio de Janeiro, 2010. Disponível em
. Acesso em: 1 ago. 2010.
DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São
Paulo: Martins Fontes, 2009.
______. Freedom´s law: the moral reading of the american constitution. Cambridge,
Massachusetts: Harvard University Press, 1999.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U. S. Supreme court. Maher Vs. Roe. Disponível em:
. Acesso
em: 26 jul. 2010.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U. S. Supreme court. Harris Vs. McRae. Disponível
em: .
Acesso em: 27 jul. 2010.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U. S. Supreme court. Thornburgh Vs. American
College of Obstetricians and Gynecologists. Disponível em:
. Acesso
em: 27 jul.2010.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U. S. Supreme court. Webster Vs. Reproductive
Health Services Incorporated of Missouri. Disponível em:
. Acesso
em: 29.jul.2010.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U. S. Supreme court. Planned Parenthood of
Southeastern Pennsylvania Vs. Casey. Disponível em:
http://www.law.cornell.edu/supct/html/91-744.ZS.html>. Acesso em: 30 jul 2010.

26
MOREIRA, Vital. Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade
e limites da justiça constitucional: legitimidade e legitimação da justiça constitucional.
Coimbra: Coimbra Ed., 1995.
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão No. 288/98. Revista Sub Judice: Justiça e
Sociedade, n. 20/21, p. 175-220, jan./jun. 2000.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
SCACCIA, Gino. Gli “Strumenti” della ragionevolezza nel judicio costituzionale.
Milano: Giuffrè, 2000.