o crédito hipotecário face ao direito de retenção - Verbo Jurídico

O CRÉDITO HIPOTECÁRIO FACE AO DIREITO DE RETENÇÃO
INTRODUÇÃO
Com a presente dissertação, pretende-se relançar a discussão em torno do instituto do
direito de retenção sobre coisa imóvel e a sua prevalência sobre a hipoteca, ainda que esta
tenha sido registada anteriormente.
Se por um lado, nos colocamos ao lado daquilo que o legislador tinha em mente ao
estabelecer essa prevalência, por outro, a solução originada pelo DL 376/86, de 11 de
Novembro, que ampliou o âmbito de previsão do direito de retenção, mostra-se irrazoável e
desproporcionada quando aplicada ao caso concreto.
Referimo-nos, concretamente, aos casos em que, numa execução movida pelo próprio
mutuante ou outro, o credor hipotecário reclama o seu crédito sobre o imóvel objecto da
hipoteca e surge um terceiro alegando ser promitente-comprador do imóvel e de, nessa
qualidade, ser titular de um direito de retenção, que lhe permite o pagamento do seu crédito
com prioridade sobre todos os restantes credores.
Como teremos oportunidade de demonstrar, facilmente se compreende que o direito de
retenção é um instituto notoriamente prejudicial aos restantes titulares de garantias reais sobre
o imóvel.
Assim, numa primeira parte, propomo-nos focar a razão de ser do actual regime do
direito de retenção e os problemas que se colocam com a prevalência desse direito sobre a
hipoteca.
Feita essa abordagem histórica, procuraremos delimitar a natureza do direito de
retenção atribuída ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real
que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, apontando, de seguida, as
diferentes soluções encontradas quer pela doutrina quer pela jurisprudência, com vista a
atenuar os efeitos decorrentes da aplicação do n.º2 do art. 759.º do CC ao direito de retenção
previsto na alínea f), do n.º1, do art. 755.º do CC.
Por último, efectuaremos uma leitura crítica da solução actual, apontando alguns
caminhos alternativos, de forma a impedir a inutilização dos direitos do credor hipotecário.
A incursão no tema passará, ainda, pela análise do regime insolvencial e dos embargos
de terceiro e a sua articulação com o direito de retenção.
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