A Responsabilidade dos Prestadores de Serviço em Rede

UNIVERSIDADE DE LISBOAFACULDADE DE DIREITOCURSO DE MESTRADO CIENTÍFICO EM DIREITOINTELECTUALA RESPONSABILIDADE DOSPRESTADORES DE SERVIÇOS EM REDE- AS INOVAÇÕES DO DECRETO-LEI 7/2004 -RELATÓRIO DE DIREITO DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃOREGÊNCIA: PROFESSOR DOUTOR JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃOPROFESSOR DOUTOR JOSÉ ALBERTO VIEIRAVERA ELISA MARQUES DIASLISBOA, MAIO DE 2009

ÍNDICE:Capítulo I: Os conteúdos ilícitos em rede 41. A globalização dos conteúdos 42. Conteúdos ilícitos em rede 53. As dificuldades de repressão dos conteúdos ilícitos em rede 8Capítulo II: A responsabilização dos prestadores de serviços 11intermediários pelos conteúdos ilícitos em rede4. A responsabilização dos prestadores de serviços 114.1 Conceito 114.2 Categorias 125. Princípio da equiparação 136. Os prestadores intermediários de serviços 146.1 Conceito 146.2 O princípio geral da irresponsabilidade 156.3 Ausência de um dever geral de vigilância 166.4 A imposição de deveres comuns 186.5 O simples transporte 196.5.1 Definição 196.5.2 Isenção de responsabilidade 206.5.3 Responsabilização 216.6 A armazenagem intermédia ou “caching” 226.6.1 Definição 226.6.2 Isenção de responsabilidade 236.6.3 Responsabilização 256.7 A armazenagem principal ou hosting 26

6.7.1 Definição 266.7.2 Requisitos do regime de isenção de responsabilidade 27CAPÍTULO IV: AS INOVAÇÕES PORTUGUESAS NO DECRETO-LEI Nº 7/2004 327. Os Prestadores Intermediários de Associação de Conteúdos 327.1 Instrumentos de busca 337.2 Hipernexos 347.2.1 Hiperligações simples (surface linking) 357.2.2 Hiperligações profundas (deep linking) 357.2.3 Conexões automáticas (inlining) 367.2.4 Enquadramentos (frames) 367.3 O direito à informação 377.4 Os índices da ilicitude da associação de conteúdos 408. “A solução provisória de litígios” 428.1 Caracterização 428.2 O procedimento 428.3 As partes 438.4 A ilicitude manifesta 498.5 A responsabilidade pela decisão 518.6 O pedido 548.7 A provisoriedade da decisão administrativa 558.8 A constitucionalidade 56Conclusão 59Bibliografia

A RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIÇO- As Inovações no Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro -Capítulo I:Os conteúdos ilícitos em rede9. A globalização dos conteúdosDesde a sua criação, em 1969, pelo governo norte-americano, com objectivosmilitares, sendo a intenção a oportunidade de comunicação num cenário de guerranuclear, até aos dias de hoje a amplitude da internet mudou astronomicamente.O acesso à internet, restringia-se a um restrito grupo de funcionáriosgovernamentais, académicos e técnicos da área da informática, logo não era motivo depreocupação para as autoridades.Até que nos anos 90 se alastrou a toda a população mundial, quebrando fronteirasterritoriais, sociais, económicas, raciais, culturais, religiosas e etárias. Foi a internet aartesã da “aldeia global”.Com o novo século a explosão deu-se a nível comercial e empresarial, aplicando-se oslogan “quem não está na net, não existe!”Esta “revolução digital”, proliferou-se à escala planetária, “contaminando” todos ossectores, gerando novas formas de comunicação, de negócio, de trabalho e derelacionamentos. Nunca as fronteiras pareceram tão invisíveis, acessíveis e próximas. 1 21 Na mesma linha de análise, SANTOS, Paulo / BESSA, Ricardo / PIMENTEL, Carlos – “CYBERWAR o fenómeno, astecnologias e os actores”, FCA, Editora de Informática, Lda, 2008, p.1.2 HUGO LANÇA SILVA, avança o paralelo de que: “A globalização que tanto se alarde nos nossos dias, se teve a suagénese nas Descobertas dos bravos marinheiros lusitanos, encontra o seu epicentro na Internet.”, As leis do4

A comunidade cibernética, conta actualmente com dezenas de milhões deutilizadores, devendo a sua popularidade ao “facto dos seus custos de utilização seremquase totalmente independentes do tempo de uso e da distância.” 3A internet é na sua génese anárquica, sendo famosa a proclamação de Perry Barlow 4 :"Governos do mundo industrial, em nome do futuro, pedimos que nos deixem sós. Nãosão vocês personas gratas entre nós. Falta-lhes soberania e legitimidade ética paraimplantar regras ou métodos. Temos motivos de sobra para temer-lhes. O ciberespaçonão se ajusta em suas fronteiras".Contudo, este ideal deixou de ser conjecturável, com a explosão de utilizadores e ovolume de circulação de informação também multiplicaram a diversidade de condutaslesivas e ilícitas, praticáveis e praticadas, na internet, ou por intermédio dela.Consequentemente urge a regulamentação do meio digital, 5 de modo a que se torne umambiente seguro e de confiança, características essenciais à sua solidificação.10.Conteúdos ilícitos em redeCom os benefícios indubitáveis, já conhecidos, da internet chegaram também asdesvantagens, porque a globalização, a rapidez, facilidade e comodidade de divulgaçãode informação ao segundo, pode ser também usada para fins ilícitos.Os problemas e questões jurídicas 6advindas da internet são inúmeros, estamosperante um mundo virtual paralelo em que é quase tudo é possível, inclusive a práticacomércio electrónico: tentativa de desconstrução de um complexo puzzle, Verbo Jurídico, 2007, disponível em:http://www.verbojuridico.pt3 SEBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, “Comércio Electrónico, Contratos electrónicos e informáticos”, Almedina, 2005, p.54.4 Activista norte-americano que proclamou, em 1996, a “Declaração de Independência da Internet”.5 No mesmo sentido, SEBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, op. cit., p.54.6 Como acentua ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, InstitutoJurídico da Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p. 356.5

de condutas contrárias à lei, à moral e aos bons costumes, com a desvantagem daprovável potenciação dos danos. 7A disseminação de conteúdos ilícitos pela internet assume uma gravidade muitomaior do que por qualquer outro meio. Isto porque, para além da instantâneadisseminação a nível global e intemporal, é difícil, se não quase impossível, o seucontrolo por parte das autoridades, devido ao anonimato e às técnicas de encobrimentousadas pelos infractores.Uma mensagem com conteúdos ilícitos na internet pode ter consequênciasdevastadoras e irreparáveis, como por exemplo uma mensagem de cariz difamatório ouracista.O Livro Verde para a Sociedade da Informação refere que “no contexto emergente dasociedade da informação, o termo “conteúdo” parece englobar todo e qualquersegmento de informação propriamente dito, isto é, tudo aquilo que fica quandoexcluímos os sistemas de hardware e software que permitem a sua consulta eexploração”. 8Por outro lado, SOFIA CASIMIRO distingue entre conteúdos ilícitos e conteúdoslesivos, caracterizando-se os primeiros por serem contrários à ordem jurídica vigente,logo devem ser retirados da rede e responsabilizados os seus actores. Quanto aossegundos, apesar de não contrariarem directamente a lei, “são inadequados eprejudiciais para alguns dos utilizadores porque são susceptíveis de ofender os seus7 Como acentuam Paulo SANTOS / Ricardo BESSA / Carlos PIMENTEL, op.cit., p.5; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO (coord.) – AsTelecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Instituto Jurídico da Comunicação da Faculdade deDireito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p. 356; e ANDREA SARRA VIVIANA, Comercio electrónico yderecho, Aspectos jurídicos de los negócios en Internet, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad deBuenos Aires, 2000, p. 147.8 Livro Verde para a Sociedade da Informação, Missão para a Sociedade da Informação, Ministério da Ciência e daTecnologia, Lisboa, 1997, p. 62.6

valores ou sentimentos”, 9 devendo ser usados mecanismos de “filtro” para contornálos.Os conteúdos ilícitos em rede Web poderão ser de vários tipos destacando-se asdifamações ou injúrias, a devassa da vida privada, a pornografia infantil, o incitamentoà discriminação, o ódio ou violência racial ou religiosa, a violação de direitos de autor, ojogo ilegal, a concorrência desleal, entre outros.Quase todos os ilícitos cometidos no “mundo real” também são possíveis de sercometidos no “mundo virtual”, com a desvantagem de que determinados tipos, porqueinseridos na esfera digital global, são ampliados.“Na rede, como fora dela, existirão sempre crimes, comportamentos desviantes, aprocura do lucro fácil, pelo que o fenómeno deve ser encarado sem dramatismo, com opragmatismo que se aplica aos factos consumados.” 10Os fornecedores de conteúdos colocam os conteúdos em rede. Quando essesconteúdos são ilícitos, como autores do acto ilícito, são eles os primeiros responsáveispor esses conteúdos.O fornecedor de conteúdos consoante a acção praticada pode incorrer emresponsabilidade civil ou penal, podendo cumular as duas.Por regra, responsabilidade civil será a aquiliana, mas poderá existir responsabilidadecontratual, por exemplo se o fornecedor de conteúdos no contrato celebrado com ofornecedor de acesso se obrigou a não colocar em rede conteúdos ilícitos, tendo violadoessa estipulação contratual e provocado prejuízo ao fornecedor de acesso.9 SOFIA CASIMIRO, “Contributo para o estudo dos mecanismos de associação de conteúdos da World Wide Web – AsHiperligações”, Dissertação do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas (ano lectivo de 1998/1999), Faculdade deDireito da Universidade de Lisboa, 31.12.2001, p. 278-279.10 HUGO LANÇA SILVA, As leis …, op. cit., p. 11.7

Nas restantes situações, aplicar-se-á as regras da responsabilidade civil subjectiva,nomeadamente no pagamento de uma indemnização se, como prevê o artigo 483º doCódigo Civil, o fornecedor de conteúdos violar, com dolo ou mera culpa, o direito deoutrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios. 11Poderá, também, incorrer em responsabilidade penal caso preencham a tipificação legalda qualificação de um crime pelo ordenamento jurídico.11.As dificuldades de repressão dos conteúdos ilícitos em redeA repressão dos conteúdos ilícitos em rede é extremamente difícil, contribuindofatalmente para tal os factores do anonimato, da deslocalização de conteúdos e técnicasanti-bloqueio e a inexistência de um regime internacional.Talvez o principal seja o anonimato 12 que a internet proporcional aos seusutilizadores. O anonimato ou o uso de identidade falsa, é uma das característicasatraentes da internet, mas quando sai do âmbito do direito à reserva da vida privada eentra na impossibilidade de punição dos actores dos actos ilícitos, é abdicável. Esteanonimato pode funcionar como um “propulsor para o surgimento de condutaslesivas”. 13Muito usada é a técnica de deslocalização de conteúdos conhecida por “mirrors” ouespelhos, que começou como forma de reagir contra as limitações à liberdade deexpressão. Esta prática consiste no apelo entre a “comunidade internetiana” parareproduzirem o conteúdo proibido noutras páginas em servidores localizados empaíses em que tal conduta não é proibida e punível, podendo, devido ao carácter global11 PEDRO DIAS VENÂNCIO, “Disponibilização de conteúdos em e-learning”, verbojuridico, Abril, 2007, p. 6, disponívelem: http://www.verbojuridico.pt.12 Por anonimato entende-se “a não identificabilidade ou a indeterminabilidade concreta desse autor” Casimiro, “Aresponsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela internet”, Almedina, 2000, p. 77.13 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers e o Direito: São criminosos, são cúmplices, são parceiros dajustiça, polícias ou juízes?, 2005, disponível em www.verbojuridico.pt.8

da internet, ser acedido nos países onde é proibido. 14 Este efeito dominó, em cadeia levaà difusão incontrolável do conteúdo, perdendo-se o rasto às reproduções e torna-sejuridicamente impossível punir os seus actores.Mesmo com os mecanismos tecnológicos de protecção, os “filtros”, a censura, osinternautas tentam arranjar sempre com técnicas anti-bloqueio, a forma dedesbloquearem essas técnicas, tornando-as ineficazes.A diversidade de ordens jurídicas existentes e a qualificação diferente de ilícito levaa que o infractor desloque os seus conteúdos ilícitos para um país onde a sua condutanão seja crime. 15 Fazendo, assim, uso da transnacionalidade da internet os criminososalojam-se em servidores de “paraísos cibernéticos”. Também, deste modo, a execuçãode decisões e sentenças é extremamente difícil.HUGO LANÇA SILVA, acrescenta, ainda, os factores da falsa sensação de segurança, doanalfabetismo informático, da globalização da Internet e da falta de legitimidade dosEstados. 16Mas como o supra referido autor “dizer que é difícil legalizar a utilização da Internet,é também afirmar que esta tarefa é possível.” 17Sendo a solução mais viável acooperação, coordenação e regulamentação internacional. 18Pelas razões apresentadas é muito difícil a identificação e consequente punição doautor do ilícito. Assim sendo, e nunca abrindo mão da procura do infractor e de novosmétodos que permitam a sua identificação, porque é ele o verdadeiro infractor e quemdeve responder em primeira linha pelos seus actos, outras soluções foram pensadaspara fazer frente a esta problemática.14 Cf. SOFIA CASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos…, op. cit. P. 73-74; Paulo SANTOS / Ricardo BESSA /Carlos PIMENTEL , “op.cit., p. 6-7; e HUGO LANÇA SILVA, As leis…, op.cit., p.11.15 Como desenvolve Sofia de Vasconcelos Casimiro – “Contributo para… op. cit., p. 280.16 HUGO LANÇA SILVA, As leis…, op. cit., p. 11-12; BERNARDINO CORTIJO FERNÁNDEZ – “Dificultades en la custodia de laprueba en el delito tecnológico”, Otrosí 29, Agosto-Septiembre 2001, nº 29, 3ª época, p. 48 e ss.17 Idem, p. 11-12, disponível em: http://www.verbojuridico.pt18 No mesmo sentido SOFIA CASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos…, op. cit., p. 76.9

A solução avançada, para contornar a dificuldade de chegar ao responsável pelacolocação dos conteúdos ilícitos em rede, foi a via de responsabilização dos prestadoresde serviços, com vista a remoção de tais conteúdos em rede.Como avança ROSA JULIÀ-BARCELÓ a responsabilização dos prestadores de serviços,nomeadamente dos prestadores intermediários de serviços é mais atractiva visto estesserem “easier to locate” 19por estarem estabelecidos no mercado e devido à suaobrigatoriedade de inscrição (em Portugal junto da ICP-ANACOM, cf. nº 4 do artigo 4ºdo Decreto-Lei 7/2004), e por geralmente terem “deeper pockets”, o que oferecemaiores garantias de solvabilidade na hora de indemnizar os danos.Na sequência desta lógica foram ensaiadas várias hipóteses deresponsabilização dos prestadores de serviços e intentadas acções nessepropósito tanto na Europa como nos Estados Unidos da América.Contudo, a pressão do lobbie dos prestadores de serviços, a consciência da suaimportância primordial para todo o desenvolvimento da internet, diremosmesmo para a existência dela, e o reconhecimento das situações em que éinviável um controle efectivo dos conteúdos ilícitos pelos provedores de serviços,nomeadamente devido à enorme quantidade de informação existente e àdificuldade de aferição da ilicitude, fez com que se tentasse encontrar emequilíbrio entre estes dois pontos de interesses.Neste trabalho iremos debruçar-nos na imputação de responsabilidade aosprestadores de serviço no âmbito do Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro, queefectuou a transposição da Directiva 2000/31, de 8 de Junho de 2000.19 In “On-line intermediary liability issues: comparing EU and U.S. legal frameworks”, Electronic Commerce LegalIssues Platform”, 1999, p. 210

Capítulo II:A responsabilização dos prestadores de serviçosintermediários pelos conteúdos ilícitos em rede12.A responsabilização dos prestadores de serviços12.1 ConceitoA Directiva 2000/31, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dosserviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercadointerno – Directiva sobre o comércio electrónico -, do Parlamento Europeu e doConselho, adoptou uma abordagem conciliadora e protectora dos provedoresintermediários de serviço quanto a este ponto.O Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, transpôs 20 a Directiva 2000/31/CE, de 08de Junho de 2000, sobre o Comércio Electrónico.Um prestador de serviços, na definição da Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de2000 21 , é qualquer pessoa singular ou colectiva, que presta um serviço do âmbito dasociedade da informação. 22Conclui MENEZES LEITÃO que esta definição é “propositadamente abrangente,permitindo nela incluir não apenas as operadoras mas também os próprios cibernautas,que ocasionalmente podem prestar serviços no âmbito da sua intervenção na rede, semcarácter profissional e mesmo gratuito.” 2320 No uso da autorização legislativa concedida ao Governo, pelo artigo 1º da Lei nº 7/2003, de 9 de Maio, e nostermos das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 198º da Constituição.21 Doravante designada de Directiva do Comércio Electrónico, ou somente de Directiva. Quando nos referirmos aoutra Directiva tal será assinalado e discriminado.22 Alínea b) do artigo 2º da Directiva.23In “A responsabilidade civil na internet”, separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, I, Lisboa,Janeiro, 2001, p.182.11

Já o Decreto-Lei nº 7/2004, denomina serviço da sociedade da informação como“qualquer serviço prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração oupelo menos no âmbito de uma actividade económica na sequência do pedido individualdo destinatário.” 24 Ou seja, estamos perante um serviço, remunerado ou com carizeconómico, prestado através de meios electrónicos entre partes não presentes.12.2 CategoriasVárias têm sido as categorias avançadas para distinguir os prestadores de serviço,umas em função dos prestadores de serviços da sociedade de informação, outras tendoem conta as actividades exercidas.Na primeira linha, MENEZESLEITÃO, propõe a distinção entre fornecedor deconteúdo (que coloca conteúdos em rede, à disposição dos utilizadores da internet),fornecedor de acesso (que permitem aos utilizadores aceder à rede), intermediário deserviço (que exerce actividades de intermediação em relação aos serviços que circulamna rede) e fornecedor de espaço (que disponibilizam um espaço virtual em rede para osutilizadores colocarem os seus conteúdos). 25Já CLÁUDIA TRABUCO, em função das actividades exercidas, visto que um prestadorpode exercer várias actividades, distingue entre o fornecimento de conteúdos, ofornecimento de acesso, o fornecimento em geral e o fornecimento de espaço. 26 Como24 Artigo 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, doravante designado de RCE.25 MENEZES LEITÃO – “A responsabilidade civil na internet”, separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, I,Lisboa, Janeiro, 2001, p. 182 e 183.26 CLÁUDIA TRABUCO - “Responsabilidade e Desresponsabilização dos Prestadores de Serviços”, O ComércioElectrónico em Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, 2004,p.144; na actualização deste texto em “Conteúdos ilícitos e responsabilidades dos prestadores de serviços nasredes digitais”; APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 476, a autora reúne asactividades de fornecimento em geral e o fornecimento de espaço na categoria de “outros serviços”.12

afirma a autora o “grau de responsabilidade dos seus prestadores variará forçosamenteem função da intensidade do envolvimento destes com os conteúdos transmitidos”. 27 2813.Princípio da equiparaçãoO artigo 11º do RCE enuncia o princípio da equiparação, determinando que aresponsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime comum, ouseja às regras gerais de responsabilidade. 29 30Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO o Decreto-Lei “começou por esclarecer que aresponsabilidade dos prestadores é a comum, não fosse entender-se que o benefício dosprestadores intermediários se estenderia também aos prestadores finais de serviço em rede”. 3127 CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 477. Esta classificação tem a vantagem espelhar a realidade deacumulação de várias actividades num só prestador de serviços.28 Veja-se outras classificações, ANDREA SARRA VIVIANA, Comercio electrónico y derecho, Aspectos jurídicos de losnegócios en Internet, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 183; PEDROGONÇALVES, “Regulação pública de conteúdos na internet em Portugal contributo para a compreensão da designada“solução provisória de litígios” pela Administração Pública no âmbito do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro”;APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 107 a 128; e Sofia de VasconcelosCasimiro – “A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela internet”, Almedina, 2000,p.34.29 Excepto quanto aos prestadores intermediários de serviços, se se encontrarem preenchidos os requisitosprevistos nos artigos 12º a 14º do RCE.30 No mesmo sentido, a Lei espanhola de transposição – Ley nº 34/2002, de 11 de Julho 30 – especifica mesmo, nonº 1 do seu artigo 13º, que os prestadores de serviços “están sujetos a la responsabilidad civil, penal yadministrativa estabelecida com carácter general en el ordenamento jurídico”.31 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Introdução à Perspectiva Jurídica”, O Comércio Electrónico em Portugal _ O quadro legal e onegócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, Lisboa, 2004, p. 108.13

14.Os prestadores intermediários de serviços14.1 ConceitoÉ pacífica a responsabilização dos prestadores de serviço quando eles próprioscolocam conteúdos ilícitos em rede, ou quando têm controle sobre esses conteúdos.O cerne e a dificuldade da questão está nos casos em que os conteúdos são colocadospor terceiros em rede por intermédio dos serviços dos provedores.Os prestadores intermediários de serviços são de suma importância para odesenvolvimento da rede de internet. São eles que tornam possível a circulação,alojamento e acessibilidade de conteúdos, fazendo assim de ponte entre o fornecedor deconteúdos e o utilizador que acede a eles. 32A Directiva denomina estes provedores de “prestadores intermediários de serviço”,apesar de não os definir, contudo, esta definição é avançada pelo legislador nacional.Os prestadores intermediários de serviços – ISPs, 33 são definidos pelo Decreto-Leicomo aqueles “que prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização eutilização de informações ou serviços técnicos para o acesso, disponibilização eutilização de informações ou serviços em linha independentes da geração da própriainformação ou serviço”. 34 3532 MIGUEL POCH PEGUERA, op.cit., p. 27;33 Também denominados pelo anglicanismo `Internet Service Providers` - ou ISP, como doravante nos referiremos.34 Artigo 4º, nº 5 do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro.35 Apesar de vigorar o princípio da liberdade de exercício que se traduz na dispensa de autorização prévia para oexercício da sua actividade (nº 3 do artigo 3º do RCE), estão sujeitos ao dever de inscrição junto da entidade desupervisão central (nº 4 do artigo 4º do RCE).14

São entidades que, de forma autónoma, permanente, organizada 36 e a títuloprofissional 37 prestam serviços em rede. Na prática são os ISPs “que permitem o acessoà Internet e a distribuição das mensagens de correio ou de comunicação electrónica.” 38Os ISPs são de suma importância para o desenvolvimento da rede de internet. Sãoeles que tornam possível a circulação, alojamento e acessibilidade de conteúdos,fazendo assim de ponte entre quem edita os conteúdos e quem quer aceder aosmesmos. 3914.2 O princípio geral da irresponsabilidadeO regime comum, como esclarecido no artigo 11º, não se aplica aos ISPs se quanto aestes estiverem preenchidos os requisitos previstos nos artigos 12º a 17º, conforme, oscasos.Estes artigos prevêem um regime especial de isenção da responsabilidade dos ISPs,verificadas as circunstâncias previstas. 40 41Esta isenção tem por base o princípio de independência e alheamento dos ISPs emrelação aos conteúdos. Pressupõe que os ISPs não tiveram parte nem na criação, nem nadecisão de transmitir ou de tornar a acessíveis os conteúdos ilícitos. 4236 MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, “ Vinho Novo em Odres Velhos? A responsabilidade civil das operadoras de internete a doutrina COMUM da imputação de danos”, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, II, Lisboa,Abril, 1999, p. 669.37 SOFIA DE VASCONCELOS CASIMIRO, “A responsabilidade civil pelos conteúdos…, op. cit., p.3038 Como refere JOEL TIMÓTEO PEREIRA, “Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação”, Quid Juris, Lisboa, 2004, p.870.39 MIGUEL POCH PEGUERA, op.cit., p. 27;40 Idem, ibidem, p. 40, na Directiva, tal como na transposição espanhola: “No se exige ningún requisito adicional deorden subjetivo para disfrutar de la exención: basta com que la actividad desarrollada se haya ajustadoexactamente al supuesto de hecho definido en la norma.”41 De acordo com CLÁUDIA TRABUCO, estes preceitos sobre responsabilidade limitam-se “tão só a servir de `filtro`aplicável antes da implementação do regime de responsabilidade, em relação ao qual se introduzem algumasespecialidades”, in “Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 487; MARTINEZ, Pedro Romano, “Responsabilidade dosPrestadores de Serviços em Rede”, Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, 2005, p.271.15

A regra da irresponsabilidade dos ISPs assenta na impossibilidade prática, quertécnica, quer económica, destes controlarem e fiscalizarem todos os conteúdos quecirculam nas suas redes ou se alojam nos seus servidores. 43Como aclara OLIVEIRA ASCENSÃO a Directiva ao legislar sobre a responsabilidade dosprestadores de serviço em rede, traduziu a gravidade da matéria a emergência destescomo poderosa força de pressão. Deste modo, “a consequência está em se disciplinar muitomais a irresponsabilidade dos prestadores de serviço que a responsabilidade deles” 44 . Acusandofortemente, esta parte a Directiva, “a influência do Digital Millenium Copyright Act norteamericano”45 .Contudo, caso os ISPs não preencham os requisitos de isenção de responsabilidade,previstos nos artigos indicados, não beneficiam deste regime especial, aplicando-se oregime geral da responsabilidade (artigo 11º).14.3 Ausência de um dever geral de vigilânciaA Directiva no seu artigo 15º, nº 1 proíbe aos Estados-Membros que imponham “umaobrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou umaobrigação geral de procurar activamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes”. 46 Atransposição é feita nos mesmos termos pelo artigo 12º do RCE.42 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit, p. 27.43 No mesmo sentido, idem, p. 27 e 29.44 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Bases para uma transposição da directriz nº 00/31, de 8 de Junho (Comércio Electrónico)”,Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol.XLIV, nºs 1 e 2, Coimbra Editora, 2003,p.227.45 Idem, ibidem.46 Assim como, no considerando 47 da Directiva se alerta que os “Estados-Membros só estão impedidos de imporuma obrigação de vigilância obrigatória dos prestadores de serviços em relação a obrigações de natureza geral.”16

Como refere MENEZES LEITÃO desta disposição “resulta claramente a exclusão nainternet da responsabilidade por facto de outrem, quer a título objectivo, quer mesmocom base na culpa in vigilando.” 47Tal implica que os prestadores intermediários não são obrigados a vigiar, controlar efiscalizar todos os conteúdos que transmitam ou armazenem, nem tampouco deinvestigar proactivamente eventuais ilícitos. 48 Estão, assim, isentos de controlar ospassos dados pelos utilizadores, nomeadamente os sítios que visitam, os ficheiros queentram no tráfego de ou para o seu computador 49 , ou os conteúdos que estes colocamem rede.O contrário acarretaria um grande ónus sobre o prestador intermediário, que teria derepassar toda a informação constantemente e mesmo tecnicamente seria uma missão,tendo em conta o actual estado da prática, quase impossível. E desembocaria numaresponsabilidade por omissão dos prestadores de serviços, o que seria “um propulsordo sentido de impunidade dos utilizadores em da rede, mais tranquilos ao sentirem queos seus actos desvaliosos iriam onerar terceiros.” 50Para levar a cabo essa tarefa os prestadores de serviço teriam de fazer grandesadaptações para se protegerem que poderiam afectar a privacidade e liberdade deexpressão, podendo mesmo ter repercussões económicas para custear esseinvestimento. Tais custos, certamente, seriam imputados ao utilizador, o que levaria aque nem todos pudessem usufruir do serviço, contrariando, assim, toda a lógica dedemocratização e globalização subjacente à internet.47 In “A responsabilidade civil….”, op. cit., p. 192.48 Tal como sublinham os autores HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service…, op.cit, p. 15; e PEDRO GONÇALVES,“Regulação pública de conteúdos na internet… ob. cit., 2008.49 JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op. cit., p. 15.50 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers…, op.cit., p. 16.17

14.4 A imposição de deveres comunsNão obstante o princípio geral da ausência de dever geral de vigilância, o nº 2 do art.15º Directiva permite aos Estados-Membros que, com carácter facultativo, estabeleçam aobrigação de informação pelos prestadores de actividades ilícitas, e de dar identificaçãodos destinatários dos serviços com quem celebrem acordos de armazenagem. 51Este sentido é esclarecido pelo considerando 47 que explicita que tal proibição “nãodiz respeito a obrigações de vigilância em casos específicos e, em especial, não afecta as decisõesdas autoridades nacionais nos termos das legislações nacionais”. Completando oconsiderando 48 que os Estados-Membros podem exigir aos prestadores de serviços“que acolham informações prestadas por destinatários dos seus serviços, que exerçam deveres dediligência que podem razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislaçãonacional, no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividade ilegais”.Ora, foi no seio destes considerandos e do artigo nº 2 do artigo 15º da Directiva, que olegislador nacional estipulou os deveres comuns 52 dos prestadores intermediários deserviço, para com as entidades competentes, 53no artigo 13º do Decreto-Lei,nomeadamente:a) Informar, de imediato, quando detectarem conteúdos ou actividades ilícitas;b) Identificarem os destinatários com quem tenham acordos de armazenagem;c) Cumprir, pontualmente, as decisões sobre a remoção ou impossibilitar o acesso adeterminados sítios;d) Fornecer a lista dos titulares dos sítios que alberguem. 54 5551 Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição…, op.cit, p.227.52 Estes deveres não são meras recomendações, pois estão sujeitos às sanções do artigo 37º.53 As entidades competentes são os tribunais e a entidade de supervisão.54 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers… op.cit., p. 22.55 Concordamos com HUGO LANÇA SILVA, idem, quando este afirma que “a obtenção destes dados é indispensávelpara o prosseguimento de uma eventual acção judicial, não apenas ao nível da identificação, como da prova.”18

Podemos dividir em três grupos as obrigações impostas no artigo 13º: 56i. a obrigação de informação, por iniciativa própria dos ISPs - alínea a);ii. a obrigação de resposta, aos pedidos pelas entidades competentes - alíneas b) ed);iii.e, a obrigação de cumprimento de decisões, das entidades competentes - alínea c).CLÁUDIA TRABUCO indica que o incumprimento “a não disponibilização deinformações ou a não prestação de informações, quando solicitadas relativamente aostitulares dos sítios albergados (…) merece apenas acolhimento na previsão de umasanção de carácter genérico pela alínea a) do nº 1 do artigo 37º” 57Mais exigente é HUGO LANÇA SILVA ao defender que os ISPs devem serresponsabilizados civilmente pela “omissão da obrigação de identificar correctamente o autordos conteúdos, quando requerida pelas Autoridades competentes”.14.5 O simples transporte14.5.1 DefiniçãoO ISP limita-se ao simples transporte ou “mere conduit”, 58 ou seja, limita-se “aveicular as informações a terceiros (os destinatários do serviço)”, tendo um “papelpassivo na transmissão das informações pelas redes de comunicações.” 59O56 Esta classificação é avançada por CLÁUDIA TRABUCO, “Responsabilidade e Desresponsabilização dos Prestadores deServiços”, O Comércio Electrónico em Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional deComunicações, 2004, p.150; e também em “Conteúdos ilícitos e responsabilidades dos prestadores de serviços nasredes digitais”; APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 486.57 In“Conteúdos ilícitos, op. cit, p. 486.58 ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, Comércio Electrónico na Sociedade da Informação: da Segurança Técnica àConfiança Jurídica, Almedina, 2005, p. 59.59 Idem, ibidem.19

intermediário é um puro transmissor de dados, 60 que se limita a permitir “o acesso àrede a que vulgarmente não dispõe de meios técnicos necessários para proceder aocontrolo dos conteúdos disponibilizados em rede.” 61O artigo 14º do Decreto-Lei transpôs o artigo 12º da Directiva, aplica-se ao fornecedorda infra-estrutura ou operador de telecomunicações, ao fornecedor de acesso e aofornecedor que realize uma armazenagem meramente tecnológica das informações como fim exclusivo de transmissão e pelo tempo necessário a esta. 6214.5.2 Isenção de responsabilidadeSe tal actividade for “puramente técnica, automática e de natureza passiva, o que implicaque o prestador de serviços da sociedade da informação não tem conhecimento da informaçãotransmitida ou armazenada, nem o controlo desta” 63 , o prestador fica isento de qualquerresponsabilidade em relação às informações transmitidas, nomeadamente quanto aosconteúdos ilícitos.60 ÓSCAR GARCÍA MORALES, “Criterios de atribuición de responsabilidad penal a los prestadores de servicios eintermediários de la sociedad de la informatión”, Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores deservicios de internet, Aranzadi, 2002, p. 187.61 CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 486; Também MENEZES LEITÃO refere “mesmo que se pudesseconsiderar existente um dever de controlar o conteúdo do material que circula na rede, a verdade é que se tornamaterialmente impossível estabelecer esse controle, da mesma forma que não é possível a um operador da redetelefónica controlar o conteúdo de uma chamada, o que inviabiliza qualquer possibilidade de estabelecer um juízode culpa, necessário para a constituição da responsabilidade civil”, in “A responsabilidade civil…”, op. cit., p. 184.62 LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, Coimbra Editora, 2005, p. 55.63 Cfr. o considerando 42 da Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000.20

Para se poder aplicar, o regime especial de isenção de responsabilidade, previsto noartigo 14º, é necessário que se verifiquem os seguintes quatro requisitos em relação aoprestador de serviço:- não pode estar na origem da transmissão;- não pode ter intervenção no conteúdo das mensagens transmitidas 64 ;- não pode ter intervenção na selecção das mensagens transmitidas;- e não pode ter intervenção na selecção dos destinatários das mensagenstransmitidas.Resumidamente, se o IPS apenas realizar a tarefa que lhe compete, ou seja,possibilitar o acesso à rede e a transmissão de informações, não poderá serresponsabilizado.14.5.3 ResponsabilizaçãoCaso não se verifique algum dos requisitos previstos no artigo 14º, os prestadoresrespondem segundo as regras gerais da responsabilidade comum, conforme estipuladono artigo 11º, não se lhe aplicando as regras especiais previstas no Decreto-Lei deisenção da responsabilidade.Ou seja, quando estes prestadores de serviços não se limitam ao processo técnico deexploração e abertura do acesso a uma rede de comunicação, extravasando a sua áreade competência, são responsabilizados nos termos comuns.64 Um dos casos de interferência nos conteúdos foi o caso uol.com.br, em que este ISP brasileiro desenvolveu umprograma que bloqueava mensagens indesejadas, spam, pornografia da caixa-postal, deste modo uma mensagemproveniente de um utilizador não reconhecido não era distribuída, in JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op. cit, p. 875).21

Se o ISP procede ao filtro das mensagens de e-mail (por exemplo no caso de spam) ede acesso aos conteúdos, impede que seja o utilizador a decidir se quer ou não receberessas mensagens, que nem toma conhecimento delas. O problema dos filtros é quebloqueiam também outros conteúdos não seleccionados, e desta forma o utilizadorpode deixar de receber uma mensagem importante ou que simplesmente queriavisionar. A decisão final deve pertencer ao utilizador. 6514.6 A armazenagem intermédia ou “caching”14.6.1 Definição“As utilizações em rede podem implicar numerosos procedimentos de comunicaçãoà distância, que são custosos, provocam congestionamento de tráfego” 66 , a maneirautilizada para contornar estes inconvenientes foi fazer a armazenagem intermédia etemporária dos conteúdos.Esta actividade consiste na cópia dos conteúdos colocados em linha, alojados emservidores geograficamente mais distantes do utilizador, e posterior armazenamento,na “memoria cache”, 67 de forma temporária, no “sistema ou na rede do operador”, 68 maispróximo.Os conteúdos armazenados são aqueles que, mais vezes, são acedidos e procuradospelos utilizadores. Não se justificaria a cópia de todos os alguma vez acedidos, o quefrustraria a celeridade pretendida.65 JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit., p. 875.66 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Os actos de reprodução no ambiente digital. As transmissões digitais”; APDI, Direito daSociedade da Informação, vol. IV, Coimbra Editora, 2006, p. 69 a 86; no mesmo sentido MIGUEL POCH PEGUERA, ob.cit., p. 50;67 MIGUEL POCH PEGUERA, ob. cit., p.53.68 ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, op.cit., 2005, p. 59.22

Esta armazenagem intermédia e temporária das páginas e sítios da internet, maisvezes acedidos, permite uma maior prontidão de resposta.Desta forma, quando outro utilizador chame novamente esse sítio, a informação édada directamente pelo servidor, de armazenagem e não pelo de origem, permitindouma maior rapidez, eficácia e redução de custos.O artigo 15º do Decreto-Lei transpõe o artigo 13º, nº 1 da Directiva, apesar de se teralterado a designação de “armazenagem temporária - caching” para “armazenagemintermediária”, porque segundo OLIVEIRA ASCENSÃO 69 a designação da Directiva eraambígua e enganosa, correspondendo a designação adoptada muito mais à verdade daactividade que se realiza.14.6.2 Isenção de responsabilidadeSe os ISP se restringirem à actividade de puro “caching”, o artigo 15º do RCE prevê aisenção de responsabilidade. Como específica o considerando 43 da Directiva, oprestador pode beneficiar da isenção de responsabilidade se for “inteiramente alheio àinformação que transmite”.Para se poder aplicar a regra da irresponsabilidade destes ISPs é necessário que estescumpram os seguintes requisitos:- Não tenham intervenção no conteúdo, na selecção e dos destinatários dasmensagens transmitidas;- Respeitem as condições de acesso à informação;- Respeitem as condições relativas à actualização da informação;- Não usem de forma ilegítima a tecnologia com o objectivo de obter dados sobre autilização da informação;- Actuem com diligência para remover ou impossibilitar imediatamente o acesso àinformação armazenada, logo que tome conhecimento, de que esta foi removida da69 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Introdução à Perspectiva Jurídica”, op. cit, p. 109.23

fonte originária ou bloqueado o seu acesso, ou de que um tribunal ou entidadeadministrativa competente tenha ordenado essa remoção ou bloqueio.Quanto ao dever de cumprimento das condições de acesso é essencial quando o sítiooriginal exige condições a quem o acede, como é o caso dos sítios pagos oucondicionados. Nestes casos o ISPs de armazenagem deve impor as mesmas condiçõesna sua cópia cache desse sítio. 70O dever de cumprir as condições relativas à actualização da informação, este é desuma importância, porque evita que as cópias fiquem desactualizadas, ou mesmoobsoletas, distintas das originais. Tal facto poderá trazer prejuízos tanto ao titular dosítio, como ao próprio utilizador. Basta pensar na perda da oportunidade de realizaçãode um negócio devido a contactos desactualizados ou na divulgação de umainformação errada ou desactualizada, entretanto já corrigida.A lei não estabelece a periodicidade destas actualizações, remetendo-nos para asregras usuais no sector. JOSÉ TIMÓTEO PEREIRA sustenta que estas deverão ter umlimite máximo de 24 horas, 71 porquanto uma informação armazenada há mais de umdia deverá considerar-se desactualizada.Na alínea b) do nº 2 do artigo 15º está subjacente o interesse que os titulares depáginas e sítios têm em saber, como, quando, quem e especialmente quantas vezes assuas páginas são consultadas. 72O cumprimento, desta “obrigação de agir ou de carácter positivo” 73 , de retirar ainformação ou impossibilitar o acesso deve ser feita independentemente do conteúdoser licito ou ilícito. “Se o conteúdo for ilícito, a observância daquele dever tem a70 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p.53.71 JOEL TIMÓTEO PEREIRA – op.cit., p. 878.72 MIGUEL POCH PEGUERA, op.cit., p. 54.73 Cf. CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 489.24

consequência de sujeitar o prestador do serviço a responsabilidade” 74 nos termoscomuns, contudo “tem de estar pressuposta a consciência do prestador de aquelesdados respeitarem a conteúdo ilícito.” 75O conhecimento efectivo exigido é, somente, o conhecimento de elementos fácticos,ou seja, se o ISP teve conhecimento que a informação que armazena foi retirada oubloqueada. 76 Não lhe é imposta qualquer tipo de análise da licitude ou ilicitude doconteúdo. 77 14.6.3 ResponsabilizaçãoEstas entidades só podem ser juridicamente responsabilizadas se não actualizarem asinformações armazenadas, se as mantiverem acessíveis após terem conhecimento deque foram retiradas da fonte originária ou tal tenha sido ordenado pelas autoridadescompetentes, ou se utilizarem a sua actividade para obterem dados sobre a utilização dainformação. 78Se o prestador tiver conhecimento efectivo 79 de que a informação foi retirada oubloqueada da fonte originária, 80 ou que uma entidade competente ordenou a suaretirada ou bloqueamento, com exequibilidade imediata, e não retirar a informação oubloquear imediatamente o acesso (cfr. o nº 3 do artigo 15º), deve ser responsabilizadonos termos comuns.74 OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição…, op. cit., p.230; em concordância CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdosilícitos…”, op. cit., p. 490.75 OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição…, Conteúdos ilícitos, op. cit., p.230.76 Acompanhando MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p.55; CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos…, op. cit., p. 486; ePEDRO GONÇALVES, “Regulação pública de conteúdos na internet… ob. cit., p. 300.77 Como é exigido ao prestador intermediário do serviço de armazenagem em servidor (artigo 16º) e ao prestadorintermediário de serviços de associação de conteúdos em rede (artigo 17º que remete para o artigo 16º).78 SILVA, HUGO LANÇA – Os Internet Service Providers…, op.cit., p. 17.79 Este conhecimento é o conhecimento efectivo dos factos, ou seja de que a informação já não se está disponívelna fonte originária, ou que existiu uma decisão a ordenar tal.80 Pois não é permitida a manutenção intermediária de toda a informação que deixa de estar disponível na fonteoriginária, cfr. CLÁUDIA TRABUCO, “Responsabilidade e Desresponsabilização…”, op. cit., p.15325

Tal como explicita o considerando 44 da Directiva, se o ISP colaborar “deliberadamentecom um dos destinatários do serviço prestado, com o intuito de praticar actos ilegais, ultrapassaas actividades de simples transporte ou armazenagem temporária (“caching”), pelo que não podebeneficiar das isenções de responsabilidade aplicáveis a tais actividades”. 8114.7 A armazenagem principal ou hosting14.7.1 Definição“Os conteúdos para estarem acessíveis na Internet carecem de estar `alojados` numservidor do próprio ou de terceiro, que esteja permanentemente ligado à rede.” 82 Comoos servidores próprios são extremamente dispendiosos, a maioria dos sítios estão“alojados” em servidores, que se encontram ligados à rede de forma ininterrupta, degrandes empresas de “alojamento” ou hosting. 83Os ISPs de armazenagem em servidor, mais vulgarmente conhecidos por host ouwebhost, procedem ao alojamento virtual ( webhosting), num “espaço medido emmegabytes”, 84 de conteúdos do utilizador.Esta actividade limita-se à disponibilização de um espaço virtual ao utilizador, queaí quer colocar os seus conteúdos, o host não tem interferência, controle ou edição dasinformações dispostas pelo utilizador.81 Conforme o considerando 44 da Directiva.82 JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit, p. 119.83 Cfr. JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit, p. 119; o mesmo autor distingue quatro modalidades de hosting, nomeadamenteo alojamento partilhado (shared hosting), o alojamento dedicado (dedicated hosting), o alojamento co-locado(colocated hosting) e o alojamento com gestão de conteúdos (manage hosting), in op.cit, p. 119-120. Em seguidaanalisaremos quais modalidades e que requisitos têm de cumprir para beneficiarem do regime de isenção deresponsabilidade previsto no RCE.84 ALAIN STROWEL / NICOLAS IDE, apud. LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p.5926

14.7.2 Requisitos do regime de isenção de responsabilidadeEstipula o artigo 16º do Decreto-Lei 85 que o prestador intermediário do serviço dearmazenagem em servidor, na sua actividade de alojamento virtual 86 , só é responsável,pela informação que armazena, se se verificarem cumulativamente os seguintesrequisitos:a) Ter conhecimento da actividade ou informação;b) A ilicitude da actividade ou informação for manifesta;c) E não retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informação.O host só beneficiará do regime de isenção de responsabilidade se o pedido for feitopor um utilizador totalmente independente em relação ao ISP. 87 Isto porque, quer nasituação em que o host seja o fornecedor de conteúdos, quer tenha qualquer intervençãona colocação destes, nomeadamente se o destinatário do seu serviço actuar subordinadoou controlado por si, cessa a isenção e aplica-se o regime comum da responsabilidade.a) Conhecimento da actividade ou informaçãoO conhecimento pode ser obtido directamente, quando o próprio prestador se deparacom o conteúdo, ou pela denúncia 88 .A Lei espanhola de transposição – Lei nº 34/2002, de 11 de Julho 89 – estipula, no seuartigo 16º, que há conhecimento efectivo quando um órgão competente declarou a“ilicitude dos dados, ordenou a sua retirada ou que se impossibilite o acesso aos mesmos, ou se85 Que transpõe o art. 14º da Directiva sobre o Comércio Electrónico, que têm por epígrafe “Armazenagem emServidor”. O legislador português alterou a “designação ambígua e enganosa da Directriz”, porque a adoptada“corresponde muito mais à verdade da actividade que se realiza”, cf. OLIVEIRA ASCENSÃO, “Introdução à PerspectivaJurídica”, op. cit., p. 109.86 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers… op.cit., p. 17.87 Como realçam JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit., p. 881; e CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos…, op. cit., p. 490.88 LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, Coimbra Editora, 2005, p.60.89 Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), de 11 de júlio de 2002.27

tiver declarado a existência da lesão e o prestador conhecesse a resolução respectiva…”. 90 Oconhecimento efectivo parece, deste modo, o conhecimento de uma decisão de umórgão competente. E será suficiente que o órgão competente declare a ilicitude dosdados, sem que seja necessário que também tenha ordenado a retirada ou o bloqueiodestes. 91O conhecimento efectivo, agora exigido, ao contrário do exigido aohost naarmazenagem intermédia, é o de saber que a actividade ou informação é ilícita. E comoafirma MIGUEL POCH PEGUERA, “resulta mucho más difícil probar el conocimiento efectivo dela calidad jurídica de unos datos que el mero conocimiento de hechos.” 92Há, ainda, responsabilidade civil quando o ISP perante os factos ou circunstânciasque conhece, deveria ter consciência da ilicitude da informação (nº 2 do artigo 16º).Introduziu-se neste número um elemento ético que é exigível ao ISP. Crê-se que olegislador se referia a circunstâncias que a verificarem-se, seria impossível o webhost nãosaber que se tratavam de actividades ilegais, ou que, pelo menos, não averiguasse.Trata-se da responsabilização do ISP quando há uma probabilidade “forte de ilicitudeda mensagem” 93 e lhe fosse “exigível aperceber-se dessa ilicitude”. 94Por exemplo, se regista uma elevadíssima taxa de transferência de dados, o ISP deveprocurar averiguar da licitude dessa transferência, porque tal pode indiciar que estão aser feitos downloads de músicas mp3 ou vídeos em violação do direito de autor. 9590 Artículo 16º: ”(… )Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo (… )cuando unórgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se impossibilite el acesso alos mismos, o se hubiera declarado la existência de la lesión, y el prestador conociera la correspondienteresolución”.91 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p. 48;92 Ob. cit., p.55. No mesmo sentido, ÓSCAR GARCÍA MORALES, op. cit., p. 190, nota 38.93 Pensamento já anteriormente manifestado por OLIVEIRA ASCENSÃO quanto à proposta de Directriz de 1998, in “Asnovas tecnologias e os direitos de exploração das obras intelectuais”, Estudos sobre o Direito da Internet e daSociedade da Informação; Almedina 2001, p. 181.94 Idem.95 JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit., p.881-882.28

Em sentido diverso s Lei espanhola nº 34/2002, de 11 de Julho 96 prescinde desterequisito de “conocimiento indiciário”, 97para operar a isenção de responsabilidade,mantendo o “conocimiento efectivo”, no sentido de conhecimento duma decisão de umórgão competente, também para estes casos. Também o Conselho Constitucionalfrancês declarou ser condição indispensável para a responsabilização do hérbergeur asua notificação ou comunicação. 98b) Ilicitude manifesta 99Estipula o nº 1 do artigo 16º que a ilicitude tem de ser manifesta para o prestadorpoder ser responsabilizado.Exige-se que ilicitude seja manifesta porque ao prestador de serviços não é exigidoconhecimentos jurídicos que lhe permitam identificar a ilicitude de qualquerinformação. Já assim não é se o seu carácter desconforme com a lei for manifesto,evidente, como por exemplo conteúdos pedófilos ou terroristas. Aí, o prestador, deveráretirar ou bloquear os conteúdos.O prestador intermediário de serviços de armazenagem principal (artigo 16º), ou deassociação de conteúdos (por remissão do artigo 17º), só “ é responsável, nos termoscomuns, pela informação que armazena se tiver conhecimento – isto é, se perante ascircunstâncias que conhece, tiver ou dever ter consciência do carácter ilícito da informação – deactividade ou informação cuja ilicitude for manifesta e não retirar ou impossibilitar logo o acessoa essa informação. Nestes casos, o agente pratica ainda a contra-ordenação prevista na alínea d)do nº 2 do artigo 37º”. 10096 Artículo 16º, nº 1, al. a).97 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p. 48.98 In CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos…, op. cit., p. 491, nota 37.99 Desenvolveremos mais aprofundadamente este requisito no ponto 8.4 da página 46.100 ALEXANDRE FRAGA PIRES, “A Solução Provisória de Litígios e o regime sancionatório”, O Comércio Electrónico emPortugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, Lisboa, 2004, p.193.29

c) Retirada ou bloqueio da informaçãoTendo o ISP conhecimento do conteúdo e do seu carácter manifestamente ilícito,ainda se pode escusar à responsabilidade se retirar ou impossibilitar o acesso aoconteúdo.Também, não sendo a ilicitude manifesta o prestador intermediário não pode serresponsabilizado se não retirar ou bloquear os conteúdos em causa, beneficiando doregime de isenção da responsabilidade.Se tiver conhecimento da informação, esta for manifestamente ilícita e não retirar ouimpossibilitar o acesso 101a essa informação o prestador será responsabilizado nostermos gerais (cfr. art. 11º). Pelo contrário, se se verificarem os dois primeiros requisitose o prestador retirar ou impossibilitar o acesso a essa informação, a partir do momentode que tiver conhecimento, não inculcará sobre si qualquer tipo de responsabilidade.Se o destinatário do serviço do prestador intermediário estiver subordinado a este oufor por ele controlado, o prestador será responsabilizado (cfr. nº 3 do artigo 16º). Istoporque havendo subordinação o prestador intermediário tem conhecimento, ou podeter, do conteúdo e pode intervir, logo a responsabilidade também é sua.Defende HUGO LANÇA SILVAque os prestadores de serviço não devem poderretirar 102 de, “motu propio” os conteúdos de terceiros da Internet (excepto se no uso deuma prerrogativa contratual). Para além de se estaria a exigir que estes dispusessem decompetências técnico-jurídicas para as quais não estão preparados, uma vez que a suainacção teria como consequência a sua responsabilização, penal e civil.101 Esclarece HUGO LANÇA SILVA que “ainda que a diferença pareça subtil, impõe-se a destrinça; quando se removeum conteúdo, a informação é retirada do servidor, quando se impede o acesso a uma informação, esta continua noservidor, mas deixa de poder ser acedida por qualquer pessoa”, in Os Internet Service Providers … op.cit., p. 18.102 E mesmo o impedimento ao acesso a uma informação, porque limita uma manifestação da liberdade depensamento e de expressão, só deve ser levado a cabo como uma solução de último recurso e apenas apóscuidados procedimentos, HUGO LANÇA SILVA, “Os Internet Service Providers…”, op.cit., p. 19.30

Mais acrescenta que tal iria “escancarar a porta para o surgimento de uma verdadeiracensura cibernáutica, motivada pelo receio, fundado, de serem responsabilizados por acçõesdesvaliosas de terceiros.” 103HUGO LANÇA SILVA advoga que o artigo 16º, nº 1 “está ferido de inconstitucionalidade,por permitir a um Internet Service Providers desempenhar uma função específica dos órgãosjurisdicionais, não aceitando que aquelas entidades tenham competência para limitar o direitoconstitucionalmente protegido de liberdade de expressão.” 104103 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers… op.cit., p. 19, 20 e 21.104 Idem, p. 23.31

Capítulo IV: As inovações portuguesas no Decreto-Lei nº 7/200415.Os Prestadores Intermediários de Associação de ConteúdosA matéria dos prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos nãofoi incluída na Directiva do Comércio Electrónico por decisão consciente do legisladorcomunitário. Contudo, ficou previsto no seu nº 2 do artigo 21º que a Comissão deveriaapresentar um relatório em que seria analisada “a necessidade de propostas relativas àresponsabilidade dos prestadores de hiperligações e de instrumentos de localização, aosprocedimentos de “notice and take down” e à atribuição de responsabilidade após aretirada do conteúdo”.Este relatório foi publicado a 21 de Novembro de 2003 – Documento COM (2003) 702final – onde a Comissão considera promissora a legislação interna de alguns Estadosmembros,como Portugal, Espanha e Áustria, quanto a limitações à responsabilidadedos prestadores de hiperligações e de motores de busca e reconhece a importância damatéria para o funcionamento da internet.O Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, foi para além da Directiva e regulou sobreesta matéria, nomeadamente no artigo 17º.Entendeu, assim, o legislador português a actualidade e importância da associaçãode conteúdos, por meio de instrumentos de busca e hiperconexões. 105 Deixando mesmouma tipificação aberta ao acolher novos meios, que no âmbito inovador da informáticaestão sempre a surgir, incluindo a previsão de “processos análogos” àqueles.105 MANUEL LOPES ROCHA, ANA MARGARIDA MARQUES, ANDRÉ LENCASTRE BERNARDO, consideram que esta norma se aplica“no domínio dos instrumentos de busca ou de referência na Internet, nos quais encontramos, entre outros, osnomes de domínio, os hyperlinks, as meta-informações, os motores de busca, os anuários, os índices e os metasites,os portais e os banners publicitários, entre outros”, in Guia da Lei do Comércio Electrónico, Centro Atlântico,Portugal, 2004, p.52.32

O artigo 17º do Decreto-Lei nº 7/2004 estipula que os prestadores intermediários deserviços de associação de conteúdos, que permitam o acesso a conteúdos ilícitos, estãosujeitos ao mesmo regime de responsabilidade do prestador intermediário de serviçosde armazenagem principal, previsto no artigo 16º (prestadores do serviço dearmazenagem em servidor).Tal implica que se o prestador intermediário de serviços de associação de conteúdostiver conhecimento de que está a proporcionar uma conexão para um conteúdomanifestamente ilícito e não providenciar pela sua retirada ou bloqueamento pode serresponsabilizado.E tal como o ISP do serviço de armazenagem em servidor, também cai emresponsabilidade civil se tiver ou dever ter consciência do carácter ilícito do conteúdo.Este preceito aplica-se somente aos prestadores intermediários de serviço deassociação de conteúdos, estando excluídos os destinatários do serviço, ou seja, ostitulares dos sítios 106 que colocam os conteúdos e hiperconexões 107 .Para melhor compreensão da questão convém determinar o que se entende por“instrumentos de busca” e por “hiperconexões”.15.1 Instrumentos de buscaOs instrumentos de busca seleccionam, do caos de conteúdos em rede, aqueles que onavegante/internauta procura. 108Com a consciência deste procedimento, os titulares dos sítios inserem “palavraschavee frases, que são descritivas quanto ao conteúdo do site e que nele são inseridaspara serem lidas pelos motores de pesquisa”, 109 os denominados metatags.106 Ao titular do sítio que colocou as hiperconexões para um conteúdo ilícito aplicam-se as regras gerais.107 Neste sentido, LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit, p.62.108 Neste âmbito surge a preocupação da possível manipulação da busca pelo navegador, mas tal é periférico aoâmbito da nossa exposição.33

15.2 HipernexosQuando queremos aceder a um determinado sítio (site) na internet podemos fazê-lodirectamente, introduzindo o endereço no respectivo navegador (browser), se oconhecermos, ou indirectamente através de ligações, de atalhos (referências, links,enlaces) que estão referenciados num sítio, para outros sítios ou páginas.Estas hiperligações, hiperlinks, hiperliens 110 , também chamadas de links ouhiperlinks, permitem que estando num sítio sejamos transferidos automaticamente paraoutro sítio ou para outra página do mesmo sítio, bastando para tal clicar, duas vezes,em cima de uma determinada palavra, expressão, imagem ou endereço, em relevo,sublinhado ou de outra cor. O efeito prático é o mesmo se o utilizador tivesse inserido orespectivo endereço do sítio de destino.Esta transferência é accionada pelo internauta, por um acto voluntário da sua parteao clicar na referência.Estas referências são fundamentais ao funcionamento e desenvolvimento da internet,pois permite aos utilizadores encontrarem facilmente o assunto que pretendem, sendopoupados ao desgaste de procurar entre a colossal oferta aquilo que verdadeiramentelhes interessa. E também funcionam como publicidade recíproca entre os sítios.Frequentemente usada para a aferição do seu carácter lícito ou ilícito, é feita a distinçãoentre hiperligações simples, conexões profundas, conexões automáticas eenquadramentos, pelo que passamos a expor:109 ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Metatags e correio electrónico entre outros problemas do direito da Internet”, Direitoda Sociedade da Informação, IV, Coimbra, 2003, p. 407.110 Específica SOFIA CASIMIRO QUE a hiperligação corresponde “a um código em linguagem de computador quepermite aceder directamente aos conteúdos.” ( in Contributo para o estudo dos mecanismos de associação deconteúdos da World Wide Web – As Hiperligações, Dissertação do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas (anolectivo de 1998/1999), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 31.12.2001, p. 325). Para outras definiçõese recomendações, veja-se LE FORUM DES DROITS SUR L´INTERNET, Quelle responsabilité por les créateurs d´hyperliensvers des contenus illicites?, Syntese de la recommandation, octubre 2003, p. 3 e ss., disponível emwww.foruminternet.org.34

15.2.1 Hiperligações simples (surface linking)Este tipo de hiperligação reenvia o utilizador, do sítio de origem, para a páginaprincipal, inicial (home page) de outro sítio (sítio de destino), apercebendo-se o utilizadorclaramente que foi redireccionado, ou seja, que saiu do sítio de origem e entrou noutrosítio.Por regra, é na primeira página que se encontram as informações gerais, os contactose a publicidade. Por isso, aos titulares dos sítios interessa-lhes, querendo mesmo impor,que a referência seja efectuada para esta página.15.2.2 Hiperligações profundas (deep linking)Pelo contrário, as conexões ou ligações profundas reenviam o utilizador do sítio deorigem, para uma página interior ou secundária do sítio de destino, sem passar pelaprimeira página.Este reenvio coloca problemas com o titular do sítio de destino que quer que ashiperligações sejam feitas para a sua página principal, que criou com o objectivo de seresta a primeira página que o utilizador visualiza quando acede ao seu sítio, e onde temos seus contactos e publicidade. 111No entender de OLIVEIRA ASCENSÃO a remissão para as páginas interiores não éproibida, e “o facto de a 1ª página ter publicidade e as interiores não, não tem para o111 Como bem constata OLIVEIRA ASCENSÃO, os hipernexos simples são menos práticos para o internauta porque poderá ter maisdificuldade em localizar o conteúdo pretendido, enquanto os hipernexos profundos tem para o titular do sítio visitado oinconveniente de não mostrar a sua publicidade e informações gerais. In “A Liberdade de Referências em Linha e seus limites”,Revista da Ordem dos Advogados, Ano 61, vol.II, Lisboa, Abril de 2001, p. 500, disponível em: www.oa.pt.35

Direito o menor significado: o interesse económico do titular do sítio não tem nenhumarelevância jurídica.” 112 113 15.2.3 Conexões automáticas (inlining)O problema pode agravar-se no caso das conexões automáticas, inlining ou embeddedlinking, porque estas inserem automaticamente o conteúdo de outra página na páginaque se está a visualizar, sem que o utilizador disso se aperceba, pensando este estar avisualizar conteúdos da página de origem.Esta incorporação do material do sítio alheio no sítio de origem 114 pode despoletarviolações de direito de autor quando estamos perante uma obra protegida 115e deconcorrência desleal. 116 15.2.4 Enquadramentos (frames)Outro tipo de ligações é as chamadas caixas ( frames, janelas, molduras), que sãoreferidas nas orlas ou bordas de uma determinada página.Nas caixas ( frames) sendo o conteúdo do sítio de destino emoldurado no sítio deorigem, continuando-se a visualizar o primeiro sítio em volta da caixa, com as mesmasimagens, disposição e música, este conteúdo é inserido na página de origem, que oassume como se fosse seu.112 In “Hiperlinks, frames, metatags – A segunda geração de referências na internet”, Estudos sobre o Direito da Internet e daSociedade da Informação; Almedina 2001, p. 203.113 Mais acrescenta OLIVEIRA ASCENSÃO que “se o titular pretende que, em todo o caso, a publicidade seja visualizadapelos visitantes, terá de a reproduzir em todas as páginas.” In “A Liberdade de Referências…”, op. cit, p. 508.114 OLIVEIRA ASCENSÃO In “Hiperlinks …”, op. cit., p. 203.115 Quando a “hiperconexão tem o significado de uma utilização económica de uma obra (ou outro conteúdo)protegido, deixa de ser livre.”, in OLIVEIRA ASCENSÃO, “A Liberdade de…”, op.cit., p. 508.116 Como também refere JOEL TIMÓTEO PEREIRA “Esta incorporação de conteúdos alheios não pode considerar-seabrangida ao abrigo do direito de citação ou transcrição, antes confira uma violação do direito de propriedade.”, inop. cit, p. 471.36

O internauta fica com a impressão de que não chegou a sair do sítio original e que oconteúdo que está a visionar, ou a ouvir, pertence a este.Sufragamos JOEL TIMÓTEO PEREIRA na acusação de que “este método poderáconsubstanciar numa apropriação ilegítima dos conteúdos do sítio referenciado.”15.3 O direito à informaçãoPodemos dizer que para a efectiva aplicação do artigo 17º é necessário conjugar oregime do artigo 16º com o do artigo 19º, que estipula a “relação com o direito àinformação”.O artigo 19º, com a epígrafe “Relação com o direito à informação”, 117 aplica-se, emgeral, à actividade de associação de conteúdos 118 , determinando quando é que umahiperconexão é lícita ou ilícita.Na génese do nº 1 do artigo 19º está o princípio da liberdade de referência. 119 120 Olegislador estipula que uma associação de conteúdos não é irregular só por haverconteúdos ilícitos 121 no sítio de destino, mesmo que o prestador tenha consciência disso.“Um sítio não é condenado em globo pelo facto de incluir um conteúdo em infracção.”122117 Que também não encontra paralelo na Directiva, sendo outra inovação da lei portuguesa.118 Neste sentido, LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p.63.119 Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO: “A mera referência a facto, entidade ou direito alheio deve ser sempre livre,salvo se o enquadramento em que for feita implicar uma conduta proibida”, in “Sociedade da informação eliberdade de expressão”, APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 51 a 73; Nomesmo sentido, também em “A Liberdade de Referências…”, op. cit., p. 500.120 JOEL TIMÓTEO PEREIRA discorda do princípio geral da liberdade das referências, visto que poderá violar, entreoutros, os direitos de personalidade. Mais sustenta que “se não houver consentimento prévio, sempre será deadmitir o direito de solicitar a exclusão da hiperligação quando esta seja manifestamente ofensiva ou violadora doprincípio da boa fé”, in op. cit., p. 471.121 Como por exemplo, a violação de normas imperativas de ordem pública (o caso conteúdos pedófilos), direitosde personalidade ou direitos de autor.122 OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição…, op. cit., p. 238.37

É necessário estabelecer uma linha clara entre a liberdade das referências e aapropriação de um conteúdo ilícito, equilibrando o princípio da liberdade deinformação com a necessidade de repressão de conteúdos ilícitos.Não se deve cair no erro de pela repressão de conteúdos ilícitos se proibir tudo, nãodeixando espaço à liberdade de informação, ou por outro lado não permitir que aoabrigo da liberdade de informação se pratiquem dissimuladamente fins ilícitos.Como acentua OLIVEIRA ASCENSÃO 123 “a liberdade que domina nesta matéria não pode serpretexto para o agente beneficiar à custa da violação do direito alheio, ou divulgar por meiosindirectos um conteúdo ilícito”.Um dos métodos de fraude à lei, 124 neste âmbito, consiste na colocação dehiperligações ilícitas múltiplas ou em cadeia, que consiste na referência para um sítioque tem uma hiperligação para outro sítio com conteúdos ilícitos. 125O nº 2 do artigo 19º específica que a remissão é lícita se for realizada comobjectividade, distanciamento e representado o exercício do direito à informação, pelocontrário, já será ilícita se tomar como próprio, se aderir ao conteúdo para que remete.Assim sendo, se a referência for feita para um sítio que só contenha conteúdos ilícitosou tenha existido uma apropriação de conteúdo alheio, a referência é ilícita, não seaplica o regime da isenção e o ISP é responsabilizado.Ora, no caso de apuramento da responsabilidade do prestador intermediário deserviços de associação de conteúdos e sendo ilícita a remissão, aplica-se o regime doartigo 16º, por remissão do artigo 17º. Ou seja, se o prestador tiver conhecimento do123 Idem, Ibidem, p. 237.124 OLIVEIRA ASCENSÃO In “A Liberdade de Referências…”, op. cit., p. 500, disponível em: www.oa.pt.125 O fornecedor das hiperligações será, sempre, responsabilidade se estiver de conluio com o fornecedor deconteúdos ilícitos.38

conteúdo ilícito, sendo esta ilicitude manifesta e não retirar a hiperligação pode serresponsabilizado, nos termos comuns.Se a remissão tiver sido colocada no âmbito da liberdade de informação ou dequalquer outro fim lícito, deduz-se a sua licitude.Contudo, o princípio da liberdade de informação não pode ser a capa para escondera prossecução de fins ilícitos e um subterfúgio para divulgar os conteúdos ilícitos. 126Isto porque o titular do sítio a quo pode estar de conluio com o titular do sítio adquem, ou mesmo que não o esteja, utilizar a possibilidade da hiperconexão para fazerseu o conteúdo ilícito, aderindo a este, sem necessitar de o colocar directamente no seusítio. Podendo mesmo acontecer que o segundo sítio tenha sido criado com o únicoobjectivo de proporcionar a hiperligação, de modo a que o primeiro sítio se esquive àpunição.Por exemplo uma hiperligação, de um sítio extremista que faz apologia dissimuladae indirecta de ideais racistas, para um outro sítio onde se incita e dão meios para ohomicídio de determinadas raças, é claramente ilícita. Por outro lado a hiperligação,para o mesmo sítio, mas desta feita por um sítio anti-racista, que usa a hiperligação paradar conhecimento, denunciar e tentar por termo a este tipo de práticas, é lícita. Nesteúltimo caso é óbvio o distanciamento e discórdia em relação ao conteúdo ilícito,enquanto que no primeiro há uma adesão ao conteúdo.Contudo existem áreas cinzentas em que a distinção, por vezes, não é muito clara e édifícil delimitar uma linha que separe as duas situações.126 Aponta JAVIER RIBAS ALEJANDRO, que “la introducción de un link en una página Web equivale a uma invitación,recomendación o sugerencia para el visitante, que le induce a entrar en outro servidor y visualiza una informaciónque puede herir su sensibilidad, provocarle un daño o incluso convertirlo en víctima de un delito”, in “AspectosJurídicos del Comercio Electrónico en Internet”, Aranzadi Editorial39

15.4 Os índices da ilicitude da associação de conteúdosO nº 3 do referido artigo tenta contribuir para o esclarecimento desta distinção,fornecendo alguns indícios, que visam facilitar a avaliação 127 e interpretação do nº 2,que a verificarem-se apontam para uma das situações, a saber:a) A confusão eventual dos conteúdos do sítio de origem com os de destino;b) O carácter automatizado ou intencional da remissão;c) A área do sítio de destino para onde a remissão é efectuada.A alínea a) refere-se às situações de conexões profundas, enquadramentos e conexõesautomáticas. Ora, se estivermos perante uma conexão profunda (deep linking), uma caixa(frame), uma conexão automática (inlining), pode haver confusão dos conteúdos do sítiode origem com os de destino, dando a ideia que o conteúdo é do sítio de origem.O caso é mais flagrante no caso das conexões automáticas porque só um utilizadormuito experiente se apercebe da remissão. Nestes casos, o titular do sítio de origemassume o conteúdo como se fosse seu, se este conteúdo for ilícito, a remissão também éilícita.Quanto à alínea b) contrapõe os casos em que a remissão é voluntária com os que aremissão é automática. No primeiro caso, o utilizador é que escolhe ser redireccionadoclicando em cima da referência, neste caso seria um indício de distanciamento emrelação ao sítio de destino. No segundo, sem que o utilizador note que foi transferidopara outro sítio, pensando ainda estar no primeiro sítio e a visionar os seu conteúdos.A alínea c) está pensada para as situações de deep linking ou conexões profundas. Se outilizador for direccionado para a página principal de um sítio ele constata queefectivamente está noutro sítio e que saiu do sítio original, o que indiciaria, em princípioum distanciamento. Se, pelo contrário, o utilizador é remetido para uma página interior127 CLÁUDIA TRABUCO, “Conteúdos ilícitos…, op. cit., p. 497.40

ou secundária (deep linking) de outro sítio (sítio de destino), pode pensar que está a serremetido para uma página secundária do sítio de origem.Outras circunstâncias poderão, e deverão, ser levadas em conta, que indiciam oconhecimento do carácter ilícito dos conteúdos, como por exemplo, se do endereço dosítio ou da sua temática se advinha que o seu conteúdo será ilícito, se a totalidade ou amaioria dos conteúdos forem ilícitos, se o link chama directamente o conteúdo ilícito, seexiste um grande destaque para os conteúdos ilícitos no sítio, se quando o link foicolocado já existiam os conteúdos ilícitos, se o único serviço prestado no sítio é ilícito, seexistem poucos conteúdos e facilmente identificáveis e acessíveis, ou a não mutação evariabilidade dos conteúdos.Contudo estas circunstâncias são somente indícios, sendo necessário avaliar econfrontar com o caso concreto.Defende OLIVEIRA ASCENSÃO, que sendo o critério orientador de grande generalidade“necessita subsequentemente de concretização, pois pode ter manifestações diferentesconsoante o tipo de conteúdo ilícito que estiver em causa”, 128 devendo ser consagraruma “fórmula que dê o critério valorativo em todas as situações de colisão.” 129128 In Bases para uma transposição…, op. cit., p. 238.129 Idem, ibidem.41

16.“A solução provisória de litígios”16.1 CaracterizaçãoA lei portuguesa inovou, mais uma vez, desenvolvendo um mecanismoadministrativo, para a rápida resolução de litígios em rede, entre particulares quantoaos conteúdos ilícitos. 130 131Esta resposta original 132 da lei portuguesa permite uma expedita resolução de litígiosrelativa a conteúdos ilícitos, essencial ao contexto cibernético. Esta solução em 48 horas,faz frente à lentidão das decisões judiciais que não se compadecem num contexto detroca de informação à velocidade da luz a nível global, e consequentes efeitosdevastadores. 133 A execução de uma decisão judicial anos depois da lesão seria quaseinútil, pois os efeitos já teriam sido extremamente potenciados.130 Convém referir que esta norma não é a transposição do artigo 18 da Directiva que estipula que os Estados-Membros devem assegurar “acções judiciais” que permitam a rápida adopção de medidas destinadas a por termoa alegadas infracções e prejuízos. Pelo caminho da transposição destas “acções judiciais” seguiram a Espanha (art.30º, Ley 32/2002, “acción de cesación”), por sentido inverso foram, por exemplo, Portugal, Itália ( DecretoLegislativo 9 April 2003, N.70), Luxemburgo ( Loi de 14 Août 2000), e Reino Unido ( Statutory Instrument 2002,nº2013, Made 30 th July 2002).131 A única transposição com alguma similitude com o mecanismo português é a Lei belga – Loi 2003-03-11/31, 11Mars 2003, Loi sur certains aspects juridiques des services de la société de l´information vises à l´article de laConstitution - art. 22º: ““Lorsqu´il est constaté qu´in acte constitue une infraction à la presente loi ou à l´un des sesarreêtes d´exécution, le Ministre que a les Affaires économiques dans ses atributions ou l´agent qu´il désigne enapplication de l´article 23, peut adresser au contrevenant un avertissement de mettant en demeure de mettre finà cet acte.L´avertissement est notifié au contrenant dans un délai de trios semaines à dater de la constatation des faits, parlettre recommandée avec accusé de réception ou par la remisse d´une copie de procès-verbal de constatation desfaits. L´avertissement peut également êtrre communiqué par télécopie ou par courrier électronique.L´avertissement mentionne:1º les faits imputes et la ou les dispositions légales enfreintes; 2º le délai dans lequel il doit y être mis fin; 3º qu´unl´absence de suit donnée à l´avertissement, soit le Ministre qui a les Affaires économiques dans ses attributionspeut intenter une action en cessation, soit es agents vises à l´article 23, peuvent aviser le procureur du Roi ouappliquer le règlement par voie de transaction prévu à l´article 24.”132 Expressão de OLIVEIRA ASCENSÃO, in “Conteúdos ilícitos na internet: uma resposta original da lei portuguesa”,Direito & Internet, aspectos jurídicos relevantes, vol. II, Quartier Latin, São Paulo, Brasil, 2008, p.301.133 Neste sentido, HUGO LANÇA SILVA – Os Internet Service Providers e o Direito… op.cit., p. 25.42

Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO, esta solução “representa um passo muitoimportante no sentido do estabelecimento do princípio 24/7, ou seja, o funcionamento atodo o tempo de órgãos responsáveis, de modo congruente com a perenidade dainternet.” 134Sistema semelhante é o do “notice and take down” do Digital Millennium Copyright Act,135apesar de restrito às violações de copyright. De acordo com este regime o fornecedorde acesso deve sempre, após queixa, bloquear os conteúdos e notificar o fornecedor deconteúdos. Se este reclamar os conteúdos só não serão repostos se o alegado lesadointentar uma acção judicial. 13616.2 O procedimentoAplica-se, assim, o artigo 18º, sob a epígrafe “Solução provisória de litígios” àssituações em que a licitude ou ilicitude de um conteúdo em rede é contestada.Antes de mais, impõe-se o esclarecimento, de que o prestador intermediário deserviços de que fala o artigo é o prestador intermediário do serviço de armazenagem134 In “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 314.135 Com o DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT Act. – DMCA, buscou-se um equilíbrio entre os interesses dosdetentores dos direitos autorais e os provedores de serviços de internet.Os meros transmissores não possuem responsabilidade em caso de violação de direitos de propriedade intelectual.Quanto ao armazenamento temporário, os provedores só são responsabilizados se forem eles a colocar osconteúdos, ou o armazenamento não for realizado através de processo automatizado.O provedor deve bloquear o acesso a informação assim que tomar conhecimento da ilegalidade, seja pornotificação (notice and take down), sendo que para a presente situação, o provedor não será responsabilizadopelo bloqueio, mesmo que após seja considerada licita a informação bloqueada, devendo, contudo, cientificar oprovedor do conteúdo acerca do bloqueio, devendo, ainda, respeitar as condições de acesso e a integridade dasinformações.Quanto a armazenagem e à associação de conteúdos, prevê a isenção de responsabilidade se o provedor não tiverconhecimento da ilegalidade, bem como de factos ou circunstâncias que evidenciam o conhecimento, não tenhabenefícios financeiros advindos da actividade e retire o acesso ao material, se notificado do ilícito. Cf., SOFIACASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos…, ob.cit, p. 86. Também denotamos uma influência do sistemaalemão no diploma, nomeadamente o seu § 5 da TDG.ç136 Para aprofundamento ver OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet…” op.cit., p. 303-304; PEDROGONÇALVES, “Resolução Provisória de Litígios”, ob. cit., p. 304.43

em servidor (artigo 16º) e o prestador intermediário de serviços de associação deconteúdos em rede (artigo 17º).O interessado ao deparar-se com um conteúdo ilícito, ou que julgue sê-lo, e após terarguido essa violação ao prestador intermediário de serviços não tendo este retirado ouimpedido o acesso ao conteúdo, pode recorrer à entidade de supervisão respectiva.A entidade de supervisão, deve aferir do carácter manifesto ou não da ilicitude e dara sua decisão – a solução provisória - em quarenta e oito horas, comunicando-a aosintervenientes (nº 2).O nº2 do artigo em análise indica que a decisão deve ser comunicada por viaelectrónica (nº2), contudo, entendemos que no caso do interessado não dispor de umendereço de correio electrónico, a comunicação deve ser feita pelos meiostradicionais 137 , porque se estaria a exigir um requisito extra - uma conta electrónica -para o interessado poder fazer uma reclamação de conteúdos ilícitos.Na determinação de quais os “intervenientes” a que a solução provisória deve sercomunicada, podemos questionar se se deve restringir ao interessado e ao prestador deserviços ou estender à pessoa responsável pelo conteúdo ilícito.Apesar da letra da lei parecer apontar para a exclusão da comunicação ao alegadoresponsável pelo conteúdo ilícito, 138 porque este ainda não foi interveniente no processo,com base no princípio do contraditório e audição de todos os interessados para umajusta decisão, entendemos que também deveria ser comunicado da decisão. Até porquesurgir a possibilidade de acordo entre as partes.A entender-se pela não comunicação ao fornecedor do conteúdo, advogamos quedeve ser-lhe dado a conhecer a denúncia e a decisão administrativa pelo seu prestadorde serviços.137 Conforme o Autor da LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit, p. 71.138 Idem, ibidem.44

No caso do nº3, a questão coloca-se ao contrário, ou seja, se se deve comunicar aointeressado que arguiu a violação a decisão derivada do recurso, feito pelo interessadoem manter o conteúdo. 139 Também aqui defendemos que deve ser comunicada aointeressado que arguiu a violação, porque sendo ele que iniciou o procedimento, é partedo processo e tem interesse na decisão, até para poder accionar os meios comuns casoassim o entenda.Se a entidade de supervisão concluir pelo carácter manifesto da ilicitude, impõe aoprestador intermediário que retire ou bloqueie, imediatamente, o conteúdo ilícito.Por outro lado, tendo o prestador intermediário de serviços retirado ou bloqueado oconteúdo, o interessado pela manutenção desse conteúdo, ou seja quem colocou oconteúdo em rede, também pode usar o mesmo procedimento e recorrer à entidade desupervisão, que agirá nos mesmos termos (nº 3).Se a entidade de supervisão tiver dúvidas deve optar-se pela manutenção doconteúdo em rede 140 , devendo o interessado discordando, recorrer às vias comuns,nomeadamente ao Tribunal.16.3 As partes- A legitimidade activa pertence, segundo o nº 2, ao “interessado”, ou, como estipulao nº 3, a “quem tiver interesse jurídico”.Ou seja, o titular de um direito subjectivo ou mesmo de um interesse difuso, asentidades públicas se justificarem o seu interesse 141 , mas também associações,fundações que tenham por fim estatutário a defesa da matéria atingida pela ilicitude.139 Idem, ibidem.140 No mesmo sentido, LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 71.141 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet…” op.cit., p. 311 e 312.45

Parece assim indicar a letra da lei que o interesse “tem de ser pessoal, podendo serdirecto ou indirecto.” 142 Só podendo recorrer à entidade de supervisão uma pessoa que“seja prejudicada pela circunstância de o conteúdo estar (nº 2) ou não estar (nº 3)acessível.” 143No entender de PEDRO GONÇALVES neste procedimento “a intervenção da entidadeadministrativa não visa a resolução de um litígio” 144 e a “protecção de meros interessesparticulares”, 145 mas sim a protecção de “interesses gerais da colectividade ou direitosdos cidadãos”, 146 num “âmbito de uma missão pública de polícia.” 147Na Espanha, a Ley nº 34/2002, que efectuou a transposição da Directiva, no seu artigo8º “atribui a órgãos administrativos e judiciais a competência para a adopção dasmedidas restritivas que se revelem necessárias sempre que um serviço atente ou possaatentar contra determinados princípios”, 148 entre os quais, a ordem pública, ainvestigação penal, a segurança pública, a defesa nacional (alínea a), a saúde pública[alínea b)], a dignidade da pessoa humana e o princípio da não discriminação pormotivos de raça, sexo, religião, ideológico, nacionalidade ou incapacidade, ou qualqueroutra circunstância pessoa ou social [alínea c)] e a protecção da juventude e da infância[alínea d)]. 149Esta linha parece, também, aceitar OLIVEIRA ASCENSÃO quando afirma que “o acentonão está num concreto litígio entre particulares, mas na defesa de interesses gerais” 150 , e142 In LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p.68143 Idem, ibidem.144 Idem, p. 301.145 PEDRO GONÇALVES, “Resolução Provisória de Litígios”, op. cit., p. 318.146 Idem, p. 312.147 Idem, p. 301.148 Como constata PEDRO GONÇALVES, que acrescenta que “do mesmo modo, na Alemanha, o Mediendienste-Staatsvertrag estabelece que são proibidos determinados conteúdos.”, in “Resolução Provisória de Litígios”, op.cit., p. 311, nota 41.149 PEDRO GONÇALVES, “Resolução Provisória de Litígios”, op. cit., p. 311, nota 41.150 In “Conteúdos ilícitos na internet…” op.cit., p. 312.46

que a função da intervenção administrativa “tem por função de assegurar o interessecolectivo na fluidez e confiabilidade da rede”. 151Sustentamos que esta “solução” deve ser aproveitada, porque útil e adequada aoambiente digital, para resolver, mesmo que temporariamente, quase todas as questõesque envolvam um conteúdo manifestamente ilícito.Por um lado, em determinados casos, como por exemplo difamações ou injúrias, alegitimidade deve ser, exclusivamente, reservada ao titular visado pela protecção danorma, que decidirá se quer agir, à semelhança do procedimento penal.Por outro, é defensável e proveitoso o alargamento deste mecanismo em certassituações, estendendo-se o conceito de “interessado” a toda a comunidade, ou mesmo aqualquer pessoa, vislumbramos os exemplos de pornografia infantil, de terrorismo, deconteúdos explícitos da prática de crimes, como o homicídio ou a violação sexual.Deste modo, seria possível a ampliação deste esquema célere de “solução de litígios”à defesa de interesses gerais, sem prejuízo do óbvio procedimento judicial anterior,simultâneo ou posterior.- A entidade de supervisão é uma entidade administrativa e não se requer que sejaindependente, pode sê-lo ou estar inteiramente integrada numa hierarquia nadependência do Governo. 152O artigo 35º do Decreto-Lei determina que a entidade de supervisão central é a ICP-ANACOM (Instituto de Comunicações de Portugal – Autoridade Nacional deComunicações), salvo nas matérias em que a lei especial atribua competência sectorial aoutra entidade. É-lhe, também, atribuída competência residual (cfr. nº 3 do art. 35º).A ICP-ANACOM é uma entidade administrativa independente e tem o papel deAutoridade Reguladora Nacional com competência em funções de regulação e151 Idem, op. cit., p. 313.152 Cf. OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 308 e 309.47

supervisão, fiscalização e sancionamento no âmbito das redes de serviços decomunicações electrónicas, bem como dos serviços conexos. 153Foi levantada a questão de se a ICP-ANACOM, como entidade de supervisão centraltem competência genérica 154para proferir a “solução provisória”, ou se tal cabe àentidade que seja competente em razão da matéria, tendo o ICP-ANACOM, somente,competência residual. 155A maior parte dos autores 156defende que a competência cabe às entidades desupervisão sectoriais 157 , visto serem estas a que estão mais próximas e gozam de umaespecialização e conhecimentos técnico-jurídicos mais aprofundados nessa área, o que émuito útil, visto que a decisão tem de ser tomada somente em 48 horas.OLIVEIRA ASCENSÃO 158 defende que esta entidade de supervisão deve ter “funçõesregulamentares, mesmo que mínimas”, pois só desta forma “terá vocação para apreciardevidamente o conteúdo”, e “consequentemente, terá condições para se pronunciar sobre alegalidade ou não da matéria colocada na internet que se discute”.- O prestador intermediário de serviços, que é o prestador intermediário do serviçode armazenagem em servidor (artigo 16º) e o prestador intermediário de serviços deassociação de conteúdos em rede (a rtigo 17º), não tem legitimidade para recorrer aomecanismo do artigo 18º, “porque os litígios que se regulam provisoriamente são os153 Cf. a alínea bb) do artigo 3º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro – Lei das Comunicações Electrónicas.154 Veja-se PEDRO GONÇALVES, “Resolução Provisória de Litígios”, op.cit. p.310, conclui que seria mais “adequado oregime legal que atribuísse a um organismo único a competência para a adopção daquelas medidas (no âmbito deum sistema concentrado de competências na ANACOM). Quanto à dificuldade de qualificação da ilicitude dosconteúdos sugere que “o caminho poderia eventualmente passar pela instituição de procedimentos de consulta ede audição das entidades de regulação sectorial”.155 LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 69.156 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 309, “Introdução à Perspectiva Jurídica…, op.cit.,pág. 114 e «Prefácio», in Comércio Electrónico em Portugal – O Quadro Legal e o Negócio, Anacom, Lisboa, 2004,p.10; Lei do Comércio Electrónico Anotada, op. cit., p. 70.157 A página da ANCOM – www.anacom.pt - indica quais as entidades sectoriais nacionais e comunitárias.158 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 309.48

litígios entre os utentes, e não pretensos litígios destes com os prestadoresintermediários de serviços.” 15916.4 A ilicitude manifestaAtendendo à possível responsabilização dependente do carácter manifesto dalicitude ou da ilicitude, deve-se definir claramente o que se entende por ilicitudemanifesta.A ilicitude define-se por acção contrária à lei, o que neste contexto indica que se oconteúdo é contrário à lei é ilícito, logo proibido. 160 Não olvidar que essa ilicitude temde sempre estar tipificada, ou seja expressamente prevista na leiO conteúdo em si mesmo proibido, como é o caso da pornografia infantil, ou podetratar-se de um “conteúdo protegido por direitos (de autor) de um terceiro.” 161Por manifesta entende-se aquilo que é evidente, claro, patente, notório, público 162 , ouseja, uma ilicitude que “salta à vista”, que não oferece dúvidas, nem necessita de umaanálise aprofundada. Se existirem dúvidas é porque a ilicitude não é manifesta, logo oconteúdo não deve ser retirado ou bloqueado, nem existe responsabilidade doprestador de serviços de o não fizer.Recebendo o prestador de serviços uma queixa de alguém acusando de ilicitudedeterminado conteúdo, o prestador de serviços passava ter a consciência dessa ilicitude epoderia ser responsabilizado por não retirar ou impedir o acesso a esse conteúdo.159 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Introdução à Perspectiva Jurídica”, op. cit., p. 115.160 Expressa PEDRO GONÇALVES que “da regra jurídica violada tem de resultar claramente a proibição do conteúdoque a autoridade administrativa pretende ver removido ou bloqueado”, in “Resolução Provisória de Litígios”, op.cit., p. 318, o mesmo texto está disponível em “Regulação pública de conteúdos na internet em Portugalcontributo para a compreensão da designada “solução provisória de litígios” pela Administração Pública no âmbitodo Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro”, APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora,2008, p. 107 a 128.161 Como refere PEDRO GONÇALVES, in “Resolução Provisória de Litígios”, op. cit., 2005, p. 318.162 In www.infopedia.pt49

Contudo, como alerta PEDRO PAIS VASCONCELOS, o prestador de serviços ficariaconfrontado com um dilema “se remover ou impedir o acesso aos conteúdos em questão, eleserá possivelmente processado pelo respectivo titular; se se recusar a fazê-lo, será possivelmenteprocessado por quem lhe tiver exigido a remoção ou o impedimento de acesso aos mesmos.” 163Isto porque existirão casos em que a ilicitude é evidente, outros que a licitude éinquestionável, mas certamente existirão outros casos dúbios ou de fronteira, uma“zona gris” 164 que exigiriam uma análise jurídica especializada. Ora, impor esta análiseaos prestadores de serviço, que não têm nem têm de ter qualquer formação jurídica,seria um regime extremamente rigoroso. “Onerar o PSR com a obrigação de decidir e deresponder pela sua decisão nesta matéria seria tão oneroso que afastaria do sistema todos os PSRque tivessem um mínimo de sentido de responsabilidade.” 165Como diz OLIVEIRA ASCENSÃO 166 “O provedor não pode ser colocado na situação de juizuniversal da correcção dos conteúdos, mesmo após a ilicitude ter sido afirmada por terceiros. Nãoé essa a sua função, nem qualificação. Se há litígio, a solução tem de ser buscada por outrosmeios, e não por um agravamento da posição do provedor.”O que, a contrario, quer dizer que se a ilicitude for manifesta e ele deve remover oconteúdo ou impossibilitar o seu acesso. Se não o fizer pode ser responsabilizado.“Não se compreenderia que, conhecendo a ilicitude (sobretudo quando esta foi reclamada porterceiros), o provedor se abstivesse e deixasse a situação na mesma. Possui os meios próprios paraimpedir que a disponibilização ao público se mantenha e natural que seja forçado a operá-los.” 167163 PEDRO PAIS VASCONCELOS, “Responsabilidade dos Prestadores de Serviços em Rede”, Lei do Comércio ElectrónicoAnotada, Coimbra Editora, 2005, p.288; no mesmo sentido GONÇALVES, Pedro – “Regulação pública de conteúdos nainternet… ob. cit., 2008, p. 301, nota 15.164 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p.59.165 PEDRO PAIS VASCONCELOS, op. cit, p.288.166 OLIVEIRA ASCENSÃO - “Conteúdos ilícitos na internet…”, op. cit, p. 305.167 Oliveira Ascensão - “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 305 e 306.50

É este o regime do nº 1 do artigo 18º, que fazendo da regra a irresponsabilidade,estipula que após a arguição de uma violação, o prestador intermediário de serviçosnão é obrigado a remover ou bloquear o acesso ao conteúdo se a ilicitude não formanifesta.Deste modo, se o prestador de serviços considerar que a ilicitude do conteúdo émanifesta deve remover ou impedir o seu acesso, caso contrário, se considerar que oconteúdo é lícito deve “responder a quem o interpelar dizendo que recusa a pretensão por nãoconsiderar «manifesta» a ilicitude desses conteúdos. (…) Agindo deste modo, o PSR regressa aoestado de inocência e cessa a sua responsabilidade. Fez tudo o que tinha de fazer e a mais não éobrigado”. 16816.5 A responsabilidade pela decisãoPodemos questionar se, não sendo o prestador obrigado a remover o conteúdo ilícitose este não for manifestamente ilícito o poderá fazer.Defende ALEXANDRE FRAGA PIRES, que o prestador de serviços pode remover umconteúdo mesmo que não exista ilicitude manifesta, com base na premissa de que “oteor literal destas disposições visa apenas responsabilizar o prestador de serviços pela remoção deum conteúdo cuja ilicitude é manifesta e isentá-lo do dever de o fazer nas situações de ilicitudenão manifesta, mesmo que tal seja solicitado por um interessado. Assim, em tese, poderá aquele,não obstante a tal se não encontrar vinculado, remover um conteúdo impugnado que nãoconsidere manifestamente ilícito.” 169168 PEDRO PAIS VASCONCELOS, op. cit., p.289.169 ALEXANDRE FRAGA PIRES, op. cit., p.193, nota 299.51

Sufragamos a opinião contrária, porque se a ilicitude não for manifesta, ou se oprestador tiver dúvidas quanto ao carácter ilícito do conteúdo, não se justifica que possaretirar ou impedir o acesso a esse conteúdo. Não pode o prestador de serviços na via dadúvida retirar qualquer conteúdo que lhe pareça suspeito ou que ache menosadequado. 170Determina o nº 6 do artigo 18º que “qualquer que venha a ser a decisão, nenhumaresponsabilidade recai sobre a entidade de supervisão e tão-pouco recai sobre o prestadorintermediário de serviços por ter ou não ter retirado o conteúdo ou impossibilitado o acesso amera solicitação, quando não for manifesto se há ou não ilicitude”.Ora, da letra da lei conclui-se que, ao contrário da entidade de supervisão que não éresponsabilizada qualquer que seja a sua decisão, o prestador intermediário de serviçospode ser responsabilizado se for manifesto que há ilicitude e o prestador não retirar oconteúdo ou impossibilitar o seu acesso, ou se não for manifesto que o conteúdo é ilícitoe ele retirar ou impossibilitar o acesso a esse conteúdo.A seguir-se o caminho da responsabilização do ISP pela avaliação errónea do caráctermanifesto ou não da ilicitude, a atribuição dessa responsabilidade e decisão quanto aocarácter manifesto da ilicitude, teria sempre de pertencer ao tribunal que deveria ter emconta o caso e as circunstâncias em concreto. 171Inclinamo-nos, contudo, no sentido inverso, da não responsabilização do ISP quetendo em conta o caso concreto, poderá fazer uma má avaliação, 172 173 e deste modo nãolhe seria admitido errar, o que faria com que fosse frequentemente responsabilizado. 174170 Neste sentido LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 67.171 Este caminho parece seguir o Autor da LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 72.172 Tal como refere PEDRO PAIS VASCONCELOS, o ISP “não pode ser responsabilizado pela qualidade da sua decisãosobre o carácter manifesto ou não manifesto da ilicitude dos conteúdos”, in “Responsabilidade dos Prestadores deServiços em Rede”, Lei do Comércio Electrónico Anotada, op. cit., p.289.173 Nos casos do erro ter sido a qualificação de uma ilicitude manifesta como não manifesta, HUGO LANÇA SILVA,posiciona-se no extremo oposto: “De acordo com o preceituado no nº 6 do artigo 18º, nenhuma, não sãoresponsáveis sobre a qualidade da sua decisão. Não podemos sufragar; mais uma vez, estamos perante um convite52

Acresce que, não sendo o ISP um técnico jurídico pode fazer uma desadequadainterpretação das circunstâncias e da lei. Nem todos os casos são de fácil resolução ecategoricamente lícitos ou ilícitos. O contrário seria, ainda, colocar um ónusdesproporcional do lado do ISP.Mais sublinhamos que se a entidade de supervisão, que pela sua génese tem maisentendimento e especialização no assunto, não é responsabilizada qualquer que seja adecisão que tome (nº 6 do artigo 18), um regime mais gravoso não deve ser de aplicar aoISP.E como afirma PEDRO PAIS VASCONCELOS “uma decisão defeituosa nessa matéria nãoprejudica verdadeiramente o queixoso, a quem sempre assiste o meio expedito deprovocar a intervenção da entidade de supervisão” 175Claro, que salvaguardamos sempre os casos em que erro de avaliação tenha sidograve, em que se verifique “intenção ou negligência grosseira”, 176 devendo o ISP serresponsabilizado nos termos comuns.Se o ISP tiver retirado, recolocado ou mantido o conteúdo, por decisão da entidadede supervisão, e o tribunal concluir que a decisão deveria ter sido a contrária e que alicitude ou ilicitude era manifesta, também, claramente, não deve o primeiro serresponsabilizado. 177explícito aos prestadores de serviço na rede (e ANACOM) para, ao menor receio, retirarem conteúdos daInternet.”, in Os Internet Service Providers e o Direito… op.cit., p. 27.174 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 316.175 PEDRO PAIS VASCONCELOS, op. cit., p.289.176 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 307.177 Tal como refere o Autor da LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 72.53

16.6 O pedidoOutra questão pertinente é a quem se deve dirigir o pedido, se à entidade desupervisão central – ICP-ANACOM, que depois em caso de incompetênciareencaminhará o requerimento à entidade sectorial respectiva; 178 179 ou se directamenteà entidade de supervisão sectorial. 180Em nossa opinião, de modo a poupar em burocracias e buscando uma maiorceleridade do processo, se o interessado souber qual a entidade sectorial respectivadeve encaminhar o requerimento a ela directamente. Caso, não exista entidade sectorialou o requerente tenha dúvidas quanto à competência, poderá enviar para a ICP-ANACOM.E poderá o lesado recorrer directamente à entidade de supervisão, sem ter reclamadoprimeiramente ao ISP? Da letra da lei parece que só após uma decisão desfavorável doISP é que o interessado pode recorrer à entidade de supervisão.HUGO LANÇA SILVA defende, mesmo, que “o sistema seria mais racional, mais lógicoe com maior operacionalidade se, quando o conteúdo com a eventual manifestailicitude fosse detectado, quer por denúncia, quer pelos meios próprios do ISP, o factofosse comunicado à Entidade Supervisora, que se pronunciaria sobre a remoção, ou não,do conteúdo.” 181Achamos que a melhor solução, pela sua rapidez e praticabilidade, é reclamarsempre para o prestador de serviços, e só depois se a decisão for desfavorável e ointeressado não concordar, recorrer para a entidade de supervisão.178 Opinião sufragada pelo Autor da LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p.70.179 De acordo com ALEXANDRE FRAGA PIRES “Teria concorrido para uma maior clareza a inclusão de uma lista, aindaque meramente exemplificativa, das entidades de supervisão com competências sectoriais nas matérias reguladaspelo Decreto-Lei nº 7/2002 – à imagem do que consta do nº 4 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 10/20003, de 18 deJaneiro, que aprovou os Estatutos da Autoridade da Concorrência.”, in op. cit., p. 201, nota 336.180 Opção reclamada por PEDRO GONÇALVES, “Regulação pública…” op. cit., 2008, p. 315.181 In Os Internet Service Providers… op.cit., p. 27.54

Contudo, parece-nos que o lesado não pode estar interminavelmente à espera daresposta do ISP, e não fixando a lei um prazo para a decisão, no caso de demora ouomissão de resposta, “ o queixoso não tem de aguardar por ela para se dirigir àentidade de supervisão.” 18216.7 A provisoriedade da decisão administrativaA solução do litígio é provisória a dois títulos, visto que, por um lado pode seralterada a qualquer altura pela entidade de supervisão (nº 5), e por outro pode semprerecorrer ao tribunal (nº 7 e 8). 183A decisão administrativa restringe-se à avaliação do carácter manifesto ou não dailicitude de um determinado conteúdo, “o objectivo dela não é o de decidir se o requerenteaparenta ter razão ou ser o titular do direito que eventualmente invoque“. 184O que lheinteressa é saber se “existe uma ´infracção`” 185 ou não, de modo a ordenar ao ISP queretire, bloqueie, recoloque ou mantenha o conteúdo em rede. Só o tribunal é que podeaferir sobre a ilicitude do conteúdo e decidir sobre a questão controvertida.O recurso à entidade de supervisão pode ser anterior, em simultâneo ou posterior 186ao recurso aos tribunais, sendo que a decisão do tribunal se sobrepõe 187 , sempre, àdecisão da entidade administrativa, deixando esta de ter utilidade após a decisãojudicial.182 Num âmbito ainda mais abrangente, PEDRO PAIS VASCONCELOS, op. cit., p.289.183 Conforme ALEXANDRE FRAGA PIRES, op. cit., p.194.184 PEDRO GONÇALVES, “Resolução Provisória de Litígios”, op. cit., p. 317.185 Idem, p. 317.186 Depois de ter recorrido ao tribunal, mas antes deste tomar uma decisão, ou seja, antes da sentença.187 No cumprimento do nº 2 do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa.55

Também não fazem caso julgado, nem há litispendência. “A decisão judicial, mesmo sefor sujeita a recurso, substitui-se naturalmente à decisão administrativa adotada, seja ela qualfor: faz caducar a “solução provisória do litígio”. 188Quanto à categoria dos tribunais que o interessado deve recorrer, concordamos comOLIVEIRA ASCENSÃO, visto que como este explica “os tribunais judiciais são os tribunaiscompetentes para a solução definitiva do litígio, a qual não cabe, assim, aos tribunaisadministrativos, uma vez que se trata de conflitos entre particulares.” 18916.8 A constitucionalidadeAlgumas vozes se levantaram contra a “solução provisória de litígios” acusado oartigo 18º de inconstitucionalidade.Uma delas foi a Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados que emitiu umparecer 190 onde advoga que devido a competência atribuída às entidades supervisorasapenas poderia ser exercida pelos tribunais. 191MANUEL LOPES ROCHA acusa de “fraude” 192 e de “defeituosa” 193 a transposição daDirectiva, visto a entidade de supervisão “ir decidir como se de um tribunal setratasse” 194 , podendo mesmo aplicar “normas penais” 195 . Vaticina, o mesmo autor, queo artigo 18º, bem como “o artigo 7º, nº1, alínea a), visto à luz do referido prisma, pode188 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Conteúdos ilícitos na internet… op.cit., p. 307.189 Da mesma opinião é o Autor da LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, op. cit., p. 73; em sentido diverso,defendendo que os tribunais competentes são os tribunais administrativos, PEDRO GONÇALVES, “Regulaçãopública…” op. cit., 2008, p. 314.190 Parecer de 27 de Janeiro de 2004, disponível em www.oa.pt.191 Também A. G. LOURENÇO MARTINS, J. A. GARCIA MARQUES E PEDRO SIMÕES DIAS, sublinham a “crítica que, em muitospontos, lhe parece pertinente e fundamentada”, in Ciberlaw em Portugal, O direito das tecnologias da informaçãoe comunicação, Centro Atlântico, Portugal, 2004, p. 342.192 In Parecer da Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados, de 27 de Janeiro de 2004, disponível emwww.oa.pt.193 Idem.194 Idem.195 Idem.56

colidir com o princípio da reserva de jurisdição, ou reserva de juiz, previsto nos artigos202º e seguintes da Constituição da República Portuguesa” 196 .Avança, MANUEL LOPES ROCHA, que solução idêntica foi declarada inconstitucionalpelo Conseil Constitucionnel francês, com base de que “só os tribunais criminais podemqualificar uma conduta como subsumível a um quadro jurídico-penal.” 197PEDRO AMORIM denomina de incompreensível “a completa desvalorização daintervenção dos tribunais em favor da intervenção administrativa”. 198Defendendo a “sua” lei OLIVEIRA ASCENSÃO esclarece que o acento, no artigo emcausa, está “na defesa de interesses gerais” 199 , tendo a entidade administrativa a “afunção de assegurar o interesse colectivo na fluidez e confiabilidade da rede” 200 e “não ade resolver litígios entre particulares” 201 , cuja decisão cabe aos tribunais.Equipara a acção da entidade de supervisão às entidades policiais, que não tendofunções judiciais, defende a ordem pública. Tal como a entidade policial regula otrânsito, a entidade de supervisão em causa também “assegura a fluidez do tráfego” 202mas nas “auto-estradas da informação”.Acrescenta OLIVEIRA ASCENSÃO que a epígrafe do artigo 18º não é a mais adequada,pois “não há sequer uma solução provisória do litígio”, 203 porque “pode nem haver umlitígio entre particulares”. 204 E reforça que “a Administração não visa compor assituações dos intervenientes” 205 , essa função é deixada aos tribunais, mas tão só “fixar ostatus quo que permita que a rede realize com continuidade as suas funções” 206 .196 Idem.197 Idem.198 PEDRO AMORIM, “A transposição da Directiva Comércio Electrónico”, Boletim da Ordem do Advogados, nº 22. 1Set. Out., 2002, disponível em www.oa.pt.199 OLIVEIRA ASCENSÃO, in “Conteúdos ilícitos na internet…, op.cit., p.312.200 Idem, p.313.201 Idem.202 Idem.203 Idem.204 Idem.205 Idem.206 Idem.57

Na mesma linha PEDRO PAIS VASCONCELOS também concorda que a entidade desupervisão “não usurpa poderes judiciais. A natureza da sua intervenção é policial” 207 ,pois, tal como a “polícia, quando é chamada a intervir num litígio, limita-se a asseguraruma solução meramente provisória e necessariamente muito rápida. Não substitui asolução judicial.” 208Por seu lado, ALEXANDRE FRAGA PIRES, entende que “as entidades de supervisão nãoaplicam sanções penais ou, sequer, contra-ordenacionais, antes se limitando a ordenar aremoção de conteúdos ilícitos” 209 que devem denunciar às autoridades competentes.207 In “Responsabilidade dos Prestadores de Serviços em Rede”, ob. cit, p.289208 Idem.209 ALEXANDRE FRAGA PIRES, in “A Solução Provisória de Litígios e o regime sancionatório”, O Comércio Electrónico emPortugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, Lisboa, 2004, p.197 e 198.58

CONCLUSÃO:1. Não restam dúvidas que a internet conquistou o seu marco na história mundial.Ela mudou a forma como as pessoas comunicam e se relacionam, a maneira detrabalhar e fazer negócios.2. Como indubitável meio essencial para o desenvolvimento das sociedades, eatendendo à quantidade de operações e informação que nela circula à velocidade daluz, urgiu a sua regulamentação.3. A problemática exposta e das mais acutilantes na internet é a dos conteúdosilícitos.4. A internet tornou-se também um campo propício ao desenvolvimento deactividades ilícitas.5. Logo, é necessário reprimir esses conteúdos ilícitos e responsabilizar quem oscolocou em rede, ou seja, o fornecedor de conteúdos.6. Esta responsabilidade pode ser civil, penal ou abranger ambas, dependendo daconduta do fornecedor de conteúdos.7. Contudo, essa responsabilização não é fácil. Os fornecedores de conteúdoaproveitam-se na génese da internet, para fugir às teias da lei. Usam falsa identidade ouaproveitam-se do anonimato, deslocalizam os conteúdos para servidores onde as suascondutas não são puníveis e usam de toda uma espécie de mecanismos para seesconderem, apagarem o rasto das suas actividades ilícitas e escapar aresponsabilização.59

8. Devido a esta dificuldade, pensou-se noutra via de responsabilização e a “sorte”calhou aos prestadores de serviços. Por um lado, porque são eles que podem retirar osconteúdos ilícitos da rede, por outro porque, em princípio, são facilmente identificáveise proporcionam maiores garantias de solvabilidade no caso de indemnizações.9. A matéria da responsabilidade dos prestadores de serviços foi regulada naDirectiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000, e transposta para o ordenamento jurídicoportuguês pelo Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro.10. O princípio constante nestes dois diplomas é a irresponsabilidade dosprestadores intermediários de serviço, baseada na ausência do dever geral de vigilância.Ou seja, em princípio são isentos de responsabilidade quanto aos conteúdos ilícitoscolocados em rede pelos utilizadores, salvo se não preencherem os requisitos previstosnos artigos 13º a 17º.11. Contudo, estão ainda sujeitos a alguns deveres como o de informar e colaborarcom as autoridades e o de retirar ou bloquear os conteúdos se estas o determinarem.12. No Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro é feita a distinção entre prestadoresintermediários de serviço de simples transporte, prestadores intermediários de serviçode armazenagem intermediária, prestadores intermediários de serviço de armazenagemprincipal e prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos.13. Conforme a actividade que o prestador intermediário de serviços desempenhetêm de preencher determinados requisitos para poder beneficiar da isenção deresponsabilidade.14. Resumidamente se se limitarem a sua actividade e não interferirem na criação eedição dos conteúdos não incorrem em responsabilidade.60

15. Aos prestadores intermediários de serviço de armazenagem principal e aosprestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos é ainda exigido quenão tenham o conhecimento efectivo da manifesta ilicitude dos conteúdos.16. A primeira inovação da lei portuguesa foi a estipulação da responsabilidade dosprestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos.17. Estabelecendo o princípio da liberdade de referência, estipula que o prestadorintermediário de serviços de associação de conteúdos só é responsável se tiverconhecimento que a referência é manifestamente ilícita e não a retirar ou bloquear.18. Fornece também critérios para a aferição a responsabilização dos prestadoresintermediários de serviços de associação de conteúdos, nestes casos em particular.19. A outra inovação da lei portuguesa foi a “solução provisória de litígios”,mecanismo administrativo que permite a rápida resolução de litígios no âmbito deconteúdos ilícitos.20. Esta solução lusa possibilita uma resposta célere adequada ao contexto digital,contornando a lentidão dos tribunais que só potenciaria ainda mais os danos.21. Foi, assim, o legislador para além da Directiva, atendendo à realidade virtual emque a matéria se insere e às suas particularidades que reclamam regulamentaçãoadequada.61

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