tiver <strong>de</strong>clarado a existência da lesão e o prestador conhecesse a resolução respectiva…”. 90 Oconhecimento efectivo parece, <strong>de</strong>ste modo, o conhecimento <strong>de</strong> uma <strong>de</strong>cisão <strong>de</strong> umórgão competente. E será suficiente que o órgão competente <strong>de</strong>clare a ilicitu<strong>de</strong> <strong>dos</strong>da<strong>dos</strong>, s<strong>em</strong> que seja necessário que também tenha or<strong>de</strong>nado a retirada ou o bloqueio<strong>de</strong>stes. 91O conhecimento efectivo, agora exigido, ao contrário do exigido aohost naarmazenag<strong>em</strong> intermédia, é o <strong>de</strong> saber que a activida<strong>de</strong> ou informação é ilícita. E comoafirma MIGUEL POCH PEGUERA, “resulta mucho más difícil probar el conocimiento efectivo <strong>de</strong>la calidad jurídica <strong>de</strong> unos datos que el mero conocimiento <strong>de</strong> hechos.” 92Há, ainda, responsabilida<strong>de</strong> civil quando o ISP perante os factos ou circunstânciasque conhece, <strong>de</strong>veria ter consciência da ilicitu<strong>de</strong> da informação (nº 2 do artigo 16º).Introduziu-se neste número um el<strong>em</strong>ento ético que é exigível ao ISP. Crê-se que olegislador se referia a circunstâncias que a verificar<strong>em</strong>-se, seria impossível o webhost nãosaber que se tratavam <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s ilegais, ou que, pelo menos, não averiguasse.Trata-se da responsabilização do ISP quando há uma probabilida<strong>de</strong> “forte <strong>de</strong> ilicitu<strong>de</strong>da mensag<strong>em</strong>” 93 e lhe fosse “exigível aperceber-se <strong>de</strong>ssa ilicitu<strong>de</strong>”. 94Por ex<strong>em</strong>plo, se regista uma elevadíssima taxa <strong>de</strong> transferência <strong>de</strong> da<strong>dos</strong>, o ISP <strong>de</strong>veprocurar averiguar da licitu<strong>de</strong> <strong>de</strong>ssa transferência, porque tal po<strong>de</strong> indiciar que estão aser feitos downloads <strong>de</strong> músicas mp3 ou ví<strong>de</strong>os <strong>em</strong> violação do direito <strong>de</strong> autor. 9590 Artículo 16º: ”(… )Se enten<strong>de</strong>rá que el prestador <strong>de</strong> servicios tiene el conocimiento efectivo (… )cuando unórgano competente haya <strong>de</strong>clarado la ilicitud <strong>de</strong> los datos, or<strong>de</strong>nado su retirada o que se impossibilite el acesso alos mismos, o se hubiera <strong>de</strong>clarado la existência <strong>de</strong> la lesión, y el prestador conociera la correspondienteresolución”.91 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p. 48;92 Ob. cit., p.55. No mesmo sentido, ÓSCAR GARCÍA MORALES, op. cit., p. 190, nota 38.93 Pensamento já anteriormente manifestado por OLIVEIRA ASCENSÃO quanto à proposta <strong>de</strong> Directriz <strong>de</strong> 1998, in “Asnovas tecnologias e os direitos <strong>de</strong> exploração das obras intelectuais”, Estu<strong>dos</strong> sobre o Direito da Internet e daSocieda<strong>de</strong> da Informação; Almedina 2001, p. 181.94 I<strong>de</strong>m.95 JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op.cit., p.881-882.28
Em sentido diverso s Lei espanhola nº 34/2002, <strong>de</strong> 11 <strong>de</strong> Julho 96 prescin<strong>de</strong> <strong>de</strong>sterequisito <strong>de</strong> “conocimiento indiciário”, 97para operar a isenção <strong>de</strong> responsabilida<strong>de</strong>,mantendo o “conocimiento efectivo”, no sentido <strong>de</strong> conhecimento duma <strong>de</strong>cisão <strong>de</strong> umórgão competente, também para estes casos. Também o Conselho Constitucionalfrancês <strong>de</strong>clarou ser condição indispensável para a responsabilização do hérbergeur asua notificação ou comunicação. 98b) Ilicitu<strong>de</strong> manifesta 99Estipula o nº 1 do artigo 16º que a ilicitu<strong>de</strong> t<strong>em</strong> <strong>de</strong> ser manifesta para o prestadorpo<strong>de</strong>r ser responsabilizado.Exige-se que ilicitu<strong>de</strong> seja manifesta porque ao prestador <strong>de</strong> serviços não é exigidoconhecimentos jurídicos que lhe permitam i<strong>de</strong>ntificar a ilicitu<strong>de</strong> <strong>de</strong> qualquerinformação. Já assim não é se o seu carácter <strong>de</strong>sconforme com a lei for manifesto,evi<strong>de</strong>nte, como por ex<strong>em</strong>plo conteú<strong>dos</strong> pedófilos ou terroristas. Aí, o prestador, <strong>de</strong>veráretirar ou bloquear os conteú<strong>dos</strong>.O prestador intermediário <strong>de</strong> serviços <strong>de</strong> armazenag<strong>em</strong> principal (artigo 16º), ou <strong>de</strong>associação <strong>de</strong> conteú<strong>dos</strong> (por r<strong>em</strong>issão do artigo 17º), só “ é responsável, nos termoscomuns, pela informação que armazena se tiver conhecimento – isto é, se perante ascircunstâncias que conhece, tiver ou <strong>de</strong>ver ter consciência do carácter ilícito da informação – <strong>de</strong>activida<strong>de</strong> ou informação cuja ilicitu<strong>de</strong> for manifesta e não retirar ou impossibilitar logo o acessoa essa informação. Nestes casos, o agente pratica ainda a contra-or<strong>de</strong>nação prevista na alínea d)do nº 2 do artigo 37º”. 10096 Artículo 16º, nº 1, al. a).97 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit., p. 48.98 In CLÁUDIA TRABUCO, “Conteú<strong>dos</strong> ilícitos…, op. cit., p. 491, nota 37.99 Desenvolver<strong>em</strong>os mais aprofundadamente este requisito no ponto 8.4 da página 46.100 ALEXANDRE FRAGA PIRES, “A Solução Provisória <strong>de</strong> Litígios e o regime sancionatório”, O Comércio Electrónico <strong>em</strong>Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autorida<strong>de</strong> Nacional <strong>de</strong> Comunicações, Lisboa, 2004, p.193.29
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