o crédito hipotecário face ao direito de retenção - Verbo Jurídico

O CRÉDITO HIPOTECÁRIO FACE AO DIREITO DE RETENÇÃO
substituição desse normativo, por outro, “que limitasse a prevalência do direito de retenção do
promitente comprador sobre a hipoteca ao caso em que esta fosse registada posteriormente ao
registo da tradição da coisa, a organizar por alteração ao Código do Registo Predial.” 86
executiva.
A sugestão, no entanto, não viria a ser aceite nos anteprojectos da reforma da acção
Noutra perspectiva, João Pedro Nunes Maldonado, entende que “a concessão da
preferência do direito de retenção do beneficiário da promessa da transmissão que obteve a
tradição da coisa em relação à hipoteca deixou de ter a sua razão, sob o ponto de vista da
justiça e da utilidade social, permitindo o locupletamento daquele beneficiário”. 87
Assim sendo, defende este autor, que deve ser efectuada uma interpretação correctiva,
por redução teleológica da aplicação da norma.
Deve, por isso, “entender-se, (…), que o regime estabelecido no artigo 759.º, n.º2, não
é aplicável às situações do direito especial de retenção consagradas no artigo 755.º, n.º1,
alínea f), ambos do Código Civil.” 88
Não podemos deixar de aplaudir o raciocínio apresentado. No entanto, defendemos
que o caminho a seguir deverá ser, necessariamente, outro.
A disposição do n.º2 do art. 759.º do CC, quanto a nós, contém em si mesma uma
restrição do direito anterior, válido e eficaz, do credor hipotecário, ao mesmo tempo que
privilegia o direito do retentor de forma demasiado ampla. Ambos são credores privados que
possuem um direito real de garantia sobre um bem do seu devedor.
Não vislumbramos, assim, qualquer característica especial que justifique que o direito
de um, deva prevalecer sobre o direito do outro. Ambos possuem um direito de crédito que
reclama idêntica tutela da lei.
Cláudia Madaleno, no entanto, defende que no caso de existir despesas realizadas na
coisa, a preferência do crédito do retentor sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada,
para garantia dessas despesas, se encontra plenamente justificada.
Sustenta a autora, que “a restrição do direito apenas é necessária, proporcional e
adequada, na acepção do artigo 18.º da CRP, em relação aos privilégios imobiliários especiais
supra referidos, bem como à retenção para garantia de despesas efectuadas na coisa que nela
geraram uma mais valia objectiva.” 89
Não partilhamos dessa posição.
Havendo despesas realizadas na coisa que tenham gerado uma mais valia, na medida
em que aí existe um benefício concreto incorporado na coisa, resultante da acção de um
terceiro, defendemos que o beneficiário da promessa que obteve a traditio da coisa objecto do
86 FREITAS, Lebre de, ob. cit., p. 583.
87 MALDONADO, João Pedro Nunes, ob. cit., p. 61.
88 MALDONADO, João Pedro Nunes, ob. cit., p. 61 - 62.
89 MADALENO, Cláudia, ob. cit., p. 223.
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