Prefácio ao livro de RÊGA, A.N.M. et alii, Marcas E Propriedade ...

Prefácio ao livro de RÊGA, A.N.M. et alii, Marcas EPropriedade Industrial - Uma visão multidisciplinar,Edições do autor, 2009.Denis Borges BarbosaViviane Nielsen muito me honra com o convite para prefaciar essa obra, que fala demuitas coisas, especialmente de marcas. Tendo passado os últimos trinta anos aobservar exclusivamente o aspecto jurídico desse fenômeno, não sei se podereicontribuir muito à visão múltipla dos autores aqui reunidos.Porém, dizia um autor americano que se dedicou a compilar prefácios alheios: oprefácio é a parte mais íntima de uma obra. Assim, tomo o tempo de observação parafalar, com a proximidade que leva à falta de medo, de marcas e marcas....................................................Começando com o mais apetitoso, vale comentar o artigo sobre Machado de Assis. Omais gordo dos meus livros começa com um prefácio, e ele com uma citação deMachado de Assis:Satanás suplicou ainda, sem melhor fortuna, até que Deus, cansado echeio de misericórdia, consentiu em que a ópera fosse executada, masfora do céu. Criou um teatro especial, este planeta, e inventou umacompanhia inteira, com todas as partes, primárias e comprimárias, corose bailarinos.—Ouvi agora alguns ensaios!—Não, não quero saber de ensaios. Basta-me haver composto o libreto;estou pronto a dividir contigo os direitos de autor.Machado de Assis, Dom Casmurro.Assim, não seria eu a rejeitar um ensaio sobre o papel do velho Machado naPropriedade Intelectual. Aliás, essa ligação entre o escritor e a Propriedade Intelectual jáatraiu muito interesse acadêmico, como o de Breno Martins Zeferino, em sua tese AInventiva Brasileira: Modernidade, Saúde e Ciência na virada do século XIX para o XX,no Programa de Pós-Graduação em História das Ciências e da Saúde, e de Luciana daSilva Castro, em sua dissertação de mestrado na UFV.Que se saiba, Machado não era tão descrente das marcas como- se verá - das patentes.Mesmo assim, Lucas Frazão Silva, em sua tese de doutorado na UNICAMP, de 2000 (OGosto da Embalagem) consegue trazer o autor para o meio do furacão da economia demercado:O modo de produção capitalista tem muito de um personagem deMachado de Assis, a Capitu, que tinha “um olhar oblíquo edissimulado”. Diante da sua própria verdade fica sempre algo de marotoe disfarçado no ar neste sistema de trocas. Uma ponta do mistério sobrea real intenção do processo. Uma contínua desconfiança. Enfim, expõe,

mesmo que se procure negar através de revoluções e guerras, afragilidade do sistema geral de trocas.Não se sabe qual a reação do escritor ao se ver nomeado, de 1892 a 1898, comofuncionário da Secretaria de Estado da Indústria, Viação e Obras Públicas encarregadode rever pedidos de patentes e de expedir as respectivas cartas. Em época anterior, desde28 de março de 1880, Machado de Assis foi oficial de gabinete do Ministro daAgricultura, e nessa condição recebeu os relatórios do Visconde de Villeneuve sobre aConvenção de Paris de 1883.Como examinador de patentes, deve ter sido descrente e severo. Seus juízos sobrenovidade e atividade inventiva o revelam:O nosso erro é crer que inventamos, quando continuamos, ousimplesmente copiamos. (...) Onde falta invenção, é natural que aimitação sobre. (...) A novidade aqui está na substituição do desenhopor algarismos; mas não haverá nisso tão somente afetação deoriginalidade, um modo de fazer crer que se inventa, quando apenas secopia, pois a idéia fundamental é a mesma? (A semana, vários textos)Mas, acompanhando sua obra, percebe-se que não fazia mesmo muito bom juízo dasinvenções e dos inventores. Falar mesmo de patentes, ele só o fez ostensivamente umavez, em Braz Cubas, numa citação famosa:Essa idéia era nada menos que a invenção de um medicamento sublime,um emplasto anti-hipocondríaco, destinado a aliviar a nossamelancólica humanidade. Na petição de privilégio que então redigi,chamei a atenção do governo para esse resultado, verdadeiramentecristão. Todavia, não neguei aos amigos as vantagens pecuniárias quedeviam resultar da distribuição de um produto de tamanhos e tãoprofundos efeitos. Agora, porém, que estou cá do outro lado da vida,posso confessar tudo: o que me influiu principalmente foi o gosto de verimpressas nos jornais, mostradores, folhetos, esquinas, e enfim nascaixinhas do remédio, estas três palavras: Emplasto Brás Cubas. Paraque negá-lo? Eu tinha a paixão do arruído, do cartaz, do foguete delágrimas. Talvez os modestos me arguam esse defeito; fio, porém, queesse talento me hão de reconhecer os hábeis; "...e eu era hábil." Assim,a minha idéia trazia duas faces, como as medalhas, uma virada para opúblico, outra para mim. De um lado, filantropia e lucro; de outro lado,sede de nomeada. Digamos: -- amor da glória.Como teoria econômica dos fundamentos da inovação, é tão boa quanto a doutrina deNordhaus, de Kitch ou de Scotchmer. Tanto os royalties quanto fama seriam incentivosà inovação, pelo menos na atmosfera do Rio de Janeiro nos fins do séc. XIX:(...) virá alguém que, por haver inventado um chapéu elástico, umabarbatana espiritual ou finalmente outro jataí que ajude a limpar osbrônquios e as algibeiras, - tenha ocasião de ver pintado o seu nome naesquina da rua em que mora, e, se morar longe, em outra qualquer. (Asemana)O inventor, para Machado, era um ser um tanto cômico e - muito - empulhador. Notexto O Segredo do Bonzo, constante de seus Papéis Avulsos, fala de uma invençãobiotecnológica desse gênero:Então ocorreu-lhe uma graciosa invenção. Assim foi que, reunindomuitos físicos, filósofos, bonzos, autoridades e povo, comunicou-lhesque tinha um segredo para eliminar o órgão; e esse segredo era nada

menos que substituir o nariz achacado por um nariz são, mas de puranatureza metafísica, isto é, inacessível aos sentidos humanos, e contudotão verdadeiro ou ainda mais do que o cortado; cura esta praticada porele em várias partes, e muito aceita aos físicos de Malabar.E, em nota a esses seus escritos, explica o autor:O bonzo do meu escrito chama-se Pomada, e pomadistas os seussectários. Pomada e pomadista são locuções familiares da nossa terra: éo nome local do charlatão e do charlatanismo.O momento mais acerbo de suas críticas é o período em que passou como cronista doRio e do mundo na imprensa carioca:Um destes, creio que americano, trazia um de excelente remédio paranão sei que perturbações gástricas; recomendava porém, às senhorasque o não tomassem, em estado de gravidez, poio risco que corriam deabortar... O remédio não tinha outro fim senão justamente este mas apolicia ficava sem haver por onde pegar do invento e do inventor. Eraassim, por meios astutos e grande dissimulação, que o remédio seoferecia às senhoras cansadas de aturar crianças.Os sentimentos são dúbios. Há boas e más invenções, honestos e enganadores, uns eoutros, porém, tendo que se haver com a natureza e a morte:Com efeito, eu assisti ao nascimento do xarope ... Perdão; vamos atrás.Eu ainda mamava, quando apareceu um médico que "restituía a vista aquem a houvesse perdido". Chamava-se o autor Antônio Gomes, que ovendia em sua própria casa, Rua dos Barbonos n.º 26. A Rua dosBarbonos era a que hoje se chama do Evaristo da Veiga. Muitas pessoascolheram o benefício inestimável que o remédio prometia. Saíram danoite para a luz, para os espetáculos da natureza, dispensaram a muletade terceiro, puderam ler, escrever, contar. Um dia, Antônio Gomesmorreu. Era natural; morreu como os soldados de Xerxes. O inventor dapólvora, quem quer que ele fosse, também morreu. Mas por que nãosobreviveu o colírio de Antônio Gomes, como a pólvora? Que razãohouve para acabar com o autor uma invenção tão útil à humanidade? (Asemana)Assim passam os trabalhos desse mundo. Sem exagerar o mérito dofinado, força é dizer que, se ele não inventou a pólvora, também nãoinventou a dinamite. Já é alguma cousa neste final de século. Requiescatin pace. (A semana)Nos Papéis Avulsos, Machado fala de outro inventor, agora cômico em sua loucuramansa:uma viagem à Europa, outra ao sertão de Minas, outra à lua, em certobalão que inventara (Papéis Avulsos , O Anel de Polícrates).Se não expressão de loucura, à prova de todos alienistas, o ato de invenção parecia aMachado um sinal de impaciência e açodamento perante o tempo natural das coisas:Quem inventou a pólvora? Quem inventou a imprensa, descontandoGutenberg, porque os chins a conheciam? Quem inventou o bocejo,excluindo naturalmente o Criador, que, em verdade, não há de ter vistosem algum tédio as impaciências de Eva? Como esta espéciecorresponde já à sua índole! diria Deus consigo. Há de ser assim

sempre, impaciente, incapaz de esperar a hora própria. Nunca osrelógios, que há de inventar, andarão todos certos.O homem que assinava as nossas patentes de invenção, falando na verdade doencilhamento, descria das falsas inovações, engendradas só para captar investimento nomercado:"Quem não viu aquilo não viu nada. Cascatas de idéias, de invenções,de concessões, rolavam todos os dias, sonoras e vistosas para sefazerem contos de réis, centenas de contos, milhares, milhares demilhares, milhares de milhares de milhares de contos de réis" (Esaú eJacó).E, deixando de lado a lei de patentes de 1882, que teria negado a patente para métodosde jogo e aposta:Olhem, não fui eu que ideei esta outra loteria, mais modesta, do JardimZoológico; mas, se o houvesse feito, não daria a minha idéia por menosde cem contos de réis; podia fazer algum abate, cinco porcento,digamos dez. Relativamente não se pode dizer que fosse caro. Háinvenções mais caras. (A semana)Brasileiro, tropicalista avant la lettre, Machado já se apercebia da divisão norte-sul e dodescompasso entre países desenvolvidos e o Brasil:Sim; não é à toa que estes americanos são ingleses de origem. Têm ogosto da antiguidade; e, como inventam telefone e outros milagres,podem pagar caro essas relíquias. (A semana)E a tecnologia da informação vai chegando e globalizando o nosso mundinho:O telégrafo é uma invenção econômica, deve ser conciso e até obscuro.(...) Toda Esta Semana foi feita pelo telégrafo. Sem essa invenção, quepõe o nosso século tão longe daqueles em que as notícias tinham decorrer os riscos das tormentas e vir devagar como o tempo anda para oscuriosos, sem essa invenção esta semana viveria do que lhe desse acidade. (A Semana)Globalizar, porém, não seria uma solução, mas a de fazer tecnologia local, rica eadequada ao modo brasileiro de ser:Fora com obras de modistas; mandai tecer a simples arazóia, feita definas plumas, atai-a à cintura e vinde passear cá fora. Podeis trazer umcolar de cocos, um cocar de penas e mais nada. Escusai leques, luvas,rendas, brincos, chapéus, tafularia inútil e custosíssima. A dúvida únicaé o calçado. Não podeis ferir nem macular os pés acostumados à meia eà botina, nem nós podemos calçar-vos, como João de Deus queria fazerà descalça dos seus versos:Ah! não ser eu o mármore em que pisas... Calçava-te de beijos.Não seria decente nem útil; para essa dificuldade creio que o remédioseria inventar uma alpercata nacional, feita de alguma casca brasileira,flexível e sólida. E estáveis prontas.Eterno, Machado profetizava a política de medicamentos do Ministério da Saúde:Dizem que a vida em São Paulo é muito cara. Mas São Paulo, se quiser,terá a saúde barata; basta meter-se-lhe na cabeça ir adiante de todoscomo tem ido. Inventará novos medicamentos e vendê-los-á por preçocômodo.

...............................................O artigo sobre “O discurso imagético da marca Nike e a desejabilidade dos jovens declasse média carioca” trata também de um assunto que me é muito caro. A funçãoconotativa das marcas, que, de há muito, é matéria intrinsecamente de direito.O valor da marca se constrói através de um efeito comunicativo: ela vale na proporçãodo reconhecimento do significado, seja em razão da espontaneidade, seja pela induçãoda publicidade. Assim é que, a par do assinalamento e distinção, vetores principais dosistema de marcas, há uma terceira função, que se expressa como persuasória, decaráter complexo. Necessariamente conotativo, trabalhando com imagens e associações,o símbolo vende através de um processo de encantamento e poesia, que excede sempree obsessivamente o objeto designado pela marca.Principalmente, a marca não tem função passiva. Ela é usada, em conação, para suscitardesejos de compra, como indica a famosa decisão da Suprema Corte Americana de1942:"a proteção das marcas registradas é o reconhecimento pelo Direito dafunção psicológica dos símbolos. Se é verdade que nós vivemos atravésdos símbolos, não é menos verdadeiro que compramos bens atravésdos símbolos. Uma marca registrada é um atalho na floresta docomércio que induz o comprador a escolher o que quer, ou o que foiconduzido acreditar que é seu desejo. O proprietário de uma marcaexplora este tendência humana fazendo todo esforço possível paraimpregnar a atmosfera do mercado com o poder de atração de umsímbolo sedutor."Não importa que meios use, o alvo é o mesmo – levar, com auxílio damarca, até a percepção de seus clientes potenciais, a sedução doproduto sobre o qual a marca é aposta. Uma vez que isto é conseguido,o proprietário da marca registrada tem algo de grande valor. Se alguémpilhar esse magnetismo comercial do símbolo que criou, o proprietáriopode conseguir o remédio legal” . Felix Frankfurter (Mishawaka Rubber& Woolen Mfg. Co. V. S. S. Kresge Co., 316 U.S. 203 (1942)Nessa função ativa, conativa, da persuasão e sedução, a marca se projeta ao público,motivando a construção de uma imagem-de-marca. É o que nota Beebe 1 : o efeitopersuasivo seria central no direito marcário, o que conduz à uma crítica eficaz à teoriaeconômica da marca como mecanismo de escolha racional pelo consumidor.Nesse vetor, o processo de significação é dinâmico e incessante, e quem sofre continuatransformação é o sistema jurídico. Como nota Samuel Londesborough 2 :It appears that once a sign is anchored, it is set in stone. On the contrary,the process of attachment and codification is fluid, and signs mayrepeatedly adopt new meaning. This is important if colours are to alignthemselves with certain products and brandsAssim é que a expansão da langue – o sistema que dá valor a uma marca – não énecessariamente controlável. Numa metáfora já mencionada, o conhecimento da marca1 BEEBE, Barton, em “Search and Persuasion in Trademark Law”, 103 Michigan L. Rev. 2020 (2005):2 LONDESBOROUGH, Samuel. “Should Colours be protected by trade mark law? What problems may arise inprotecting them?”, Dissertação de mestrado apresentado à Kent University, encontrada emhttps://www.kent.ac.uk/law/undergraduate/modules/ip/resources/ip_dissertations/2004-05/Samuel_Londesborough_IP_Dissertation.doc, visitado em 26/10/2006.

pelo público (a instalação de uma imagem-de-marca imotivada) é um balão nãodirigível, que, apesar das previsões da meteorologia do marketing, pode ir a lugaresinesperados. A “obra de ficção” é assumida pelo público – autor coletivo do enredo – epode ir terminar de qualquer jeito.Na verdade, a metáfora da construção da marca como uma obra coletiva é imprecisa, emesmo enganosa. A obra estética tem uma função de relativizar as ideologias, trazendoasà consciência do público como ficção; a construção de uma marca opera em sentidodiverso, mesmo contrário, usando os tropos e retóricas das linguagens para tirar daconsciência do consumidor que a ficção marcária não é, necessariamente, real.A construção do conteúdo da marca como um mito é exatamente o que descreveLondesborough quanto ao tema do artigo desta obra:To use ‘Nike’ as an example, the Nike symbol will, on a basic level,signify Nike products. However, attached to these products is a ‘myth’of quality, sportsmanship and youth culture.This is because Nike trainers are used by professional sportspeople, and,through both the passage of time, and a series of rigorous advertisingcampaigns, have attached themselves to youth culture.The Nike symbol, used in all advertising, represents the brand, and itsconnotations must therefore typify everything the myth purports.Drescher argues that “the myth which obsesses the mark on a symboliclevel insinuates itself into the product denoted by the mark at thematerial level”Essa construção do “mito” marcário representa uma sistemática erosão do vinculumjuris entre significante e significado (imagem-de-marca) da marca. Essa erosão éexplicável pela incompatibilidade entre o sistema mítico e o sistema jurídico:“Tomando como conceito oposto nesta nossa análise, o ritual é aatualização de um esquema conceptual, reflexivamente disposto,visando exatamente à revelação da estrutura que lhe dá origem.A lei, esquema consciente, considera, simétrica e inversamente, umaação para atribuí-la um significado, isto é, para considera-la significanteO rito conscientiza uma estrutura, a lei estrutura uma ação, dotando-a(ou não) de pertinência.Em suma, o mito significa uma ação, a priori, a lei o faz a posteriori; omito surge à consciência como significado, a ação submetida à lei comosignificante” 3 .O que descreve o artigo é exatamente a construção do mito marcário. A imagem-demarcasendo uma ficção, mais precisamente um mito, que se apresenta como real. Ouseja, aquilo que foi um resultado indesejado da apresentação radiofônica da Guerra dosMundos por Orson Welles em 1938 é exatamente o propósito específico da construçãodeliberada da marca 4 .3 BARBOSA, Denis Borges, “O Objeto da Ciência Jurídica” (Revista de Cultura Vozes, Ano 1968 – volume LXVIII– abril 1974 nº 3, p. 19.4 Kentaro Mori, Pânico! É a Guerra dos Mundos!, “Às oito horas da noite de dia das bruxas, em 30 de outubro de1938, Orson Welles começou a transmitir uma dramatização de "A Guerra dos Mundos" de H.G. Wells pela estaçãode rádio CBS. Por uma hora ingênuos trechos de música seriam interrompidos por flashes realísticos de radialistascada vez mais desesperados à medida que iam descobrindo e relatando que explosões em Marte e meteoritos caindo

.......................................................O texto sobre A importância da marca para a inovação brasileira pode supreenderalgumas pessoas. Consta que um presidente do INPI, faz algum tempo, ouvindo falar deum programa de governo que se destinava a gerar alternativas de fontes de produtos detecnologia patentada, teria dito: “mas isso não é inovação”.A autora vai buscar na fonte certa o conceito do que é inovação, distinguindo-o deinvenção. Segundo o escopo do Manual de Oslo,146. An innovation is the implementation of a new or significantlyimproved product (good or service), or process, a new marketingmethod, or a new organisational method in business practices,workplace organisation or external relations.29. The Manual is concerned with the collection of innovation data atthe level of the firm. It does not cover industry- or economy-widechanges such as the emergence of a new market, the development of anew source of raw materials or semi-manufactured goods, or thereorganisation of an industry. Manual Oslo ( Paris, OCDE/Eurostat,1997),O estado da técnica da inovação, no sentido do Manual de Oslo, não é o objetivo,global, mas a capacidade efetiva de UM agente econômico introduzir no mercado umserviço, produto ou método comercial. Apesar de já ser conhecido e praticado porcompetidoresO novo na análise de inovação, assim, não é só a novidade absoluta, nem a novidaderelativa que certos países podem adotar, como no caso de anterioridade por uso nodireito americano. No contexto da análise de inovação, é pertinente também o novopara aquele que pede a inovação, para aquele que pratica inovação.Assim, o foco da “inovação”, na perspectiva aqui usada, é inovação no agenteeconômico e não necessariamente na economia.De outro lado, como digo em Proteção das Marcas, Lumen Juris, 2008 (2.2.2. Marca eprocesso inovador):A relação entre o registro de marcas e o estímulo ao processo inovadorpode não parecer tão evidente ao analista econômico, em parte devidoao aforismo, geralmente repetido, de que as patentes (e o trade secret ouknow-how) atuam no momento da produção industrial e as marcas seinserem no processo de circulação de mercadorias.Mas deve-se dedicar atenção a tal sistema de proteção, porque a marca:a) é um dos mais importantes fatores de apropriação dos resultados doprocesso inovador; b) tem sido utilizada como veículo de transferênciana Terra eram na verdade uma invasão alienígena em pleno curso capaz de vaporizar nossas melhores defesas com'raios de calor'. Sete mil homens marcharam contra uma única máquina de guerra marciana, pouco mais de umacentena de sobreviventes sobraram na trágica batalha em Grovers Mill, Nova Jérsei. O nosso mundo estava sendoaniquilado, e essa era a travessura de Halloween de Welles. Milhares de pessoas que sintonizaram o programa umpouco depois e perderam o aviso inicial de que uma dramatização estava prestes a começar teriam que esperarquarenta minutos até que uma breve nota da CBS repetisse que o programa de rádio era... um programa de rádio.Nesse meio tempo podia-se ouvir diretamente do front de batalha o ofegar nervoso dos radialistas, os gritos dapopulação, declarações de oficiais do governo americano admitindo uma invasão alienígena mas pedindo por calma eaté os sons aterrorizantes de destruição marciana”, encontrado emhttp://www.ceticismoaberto.com/ceticismo/warworlds.htm, visitado em 2602006

de técnicas entre empresas; c) constitui um paradigma de direito deexclusiva do sistema de propriedade intelectual.A função da marca, ao afirmar a imagem reconhecível da atividadeempresarial 5 , tem função relevante na apropriação dos resultados doprocesso inovador. De todas as modalidades de proteção da propriedadeintelectual, a marca tem sido considerada pelas empresas americanas ade maior relevância 6 .É no setor farmacêutico que esta função da marca melhor se revela:mais de 40% das marcas estão na classe de medicamentos e similares.Nos EUA, para 700 medicamentos registrados, existiam, em 1986, maisde 20.000 marcas que desempenhavam importantíssima função dediferenciação - muitas vezes artificial - de um produto clinicamentehomogêneo. Na promoção de tais marcas, a indústria mantém um nívelde investimento de 25% da receita bruta - uma das mais altas de todasas indústrias 7 .A capacidade de contribuir para a fidelidade da clientela que se atribuiàs marcas torna-se particularmente importante nas hipóteses em quetoda uma geração de patentes de fármacos expira sem substituição. Étambém o momento em que surge a indústria de produtos genéricos que,livre da barreira patentária, passa a poder oferecer produtos -designados pelo nome científico ou genérico - a preços muito inferioresaos dos concorrentes tradicionais 8 .Tal função é especialmente reconhecida no sistema de proteção devariedades de plantas, no qual cada variedade deve ter, além da marcade comércio, denominação específica que servirá de designaçãogenérica da nova criação 9 ..........................................................................Em Marcas pioneiras: o papel da marca no composto de proteção da inovação, deLarisssa Clarindo, enfrenta-se uma questão teoricamente difícil. A fidelização da marcacomo um valor concorrencial: ajuda, ou não, à inovação? Nasceria, aí, a tentação deenfatizar a fidelidade da marca, em detrimento à racionalidade, processo de que falamos autores.Sobre isso, nota Antonio Luis Figueira Barbosa:De fato, não têm sido poucos os estudos, inclusive de caráter puramenteempírico, que demonstram como a lealdade do consumidor facilita a5 O processo de distinção da marca, tal como ocorre atualmente, tem como objeto a atividade empresarial e nãoexatamente uma mercadoria, produto ou serviço (BARBOSA, Denis Borges. “Expressões e sinais de propaganda” InRevista Forense, No 283, p. 92).6 Na pesquisa da USITC (1988), 64% das empresas consideraram as marcas como muito importantes, contra 43%para os trade secrets, 42% para patentes, e 18% para direitos autorais.7 BARBOSA, Denis Borges. op. cit., p. 37.8 "Research-based giants have made money selling off-patent drugs for years. But to command higher prices, theydid so by offering products under brand, not generic, names" (Business Week, 5/12/88)9 É curioso notar que o primeiro tipo de proteção às variedades de plantas surgiu com o sistema de marcas (lei tchecade 1921); o novo direito, nos moldes da UPOV, foi introduzido pela Holanda, em 1942. Para uma história destamodalidade de proteção , ver Doc. UPOV AJ-XIII/3, Par. 20

ocorrência de imperfeições no mercado, transformando-se em umabarreira à entrada no mercado de potenciais competidores.Alguns autores reconhecem benefícios nas marcas ao garantiremqualidade, mas também levantam hipóteses da lealdade gerarimperfeições.Há, todavia, dois perigos potenciais. Um perigo é esta racional“lealdade à marca” conduzir a um desapontamento de expectativas se aqualidade não é mantida para uma linha específica de bens, ou paratodos os produtos que ostentem a marca, e o consumidor não estáinformado das perdas em qualidade.O outro é que, se a marca for a única fonte de informação sobre aqualidade, ela será uma eficaz barreira à entrada, possibilitando lucrosexcessivos 10 .Num caso importantíssimo 11 , a Suprema Corte dos Estados Unidos vergastou afidelização que uma marca traz a longo termo, cancelando total ou parcialmente osbenefícios da expiração da patente. A Nabisco havia inventado uma nova forma decereal, e, após o fim da patente, queria continuar a fidelizar seu público através damarca:Kellogg Company is undoubtedly sharing in the goodwill of the articleknown as 'Shredded Wheat'; and thus is sharing in a market which wascreated by the skill and judgment of plaintiff's predecessor and has beenwidely extended by vast expenditures in advertising persistently made.But that is not unfair. Sharing in the goodwill of an article unprotectedby patent or trade-mark is the exercise of a right possessed by all - andin the free exercise of which the consuming public is deeply interested.Toda a política de genéricos também é voltada para a quebra da fidelização do públicoàs marcas, o que impede que a economia receba os frutos completos da inovação.Assim, o tema do artigo atrai atenção e reflexão....................................O estudo sobre marcas coletivas, em especial quanto ao Polo de Moda Íntima de NovaFriburgo, empreende análise em campo duplamente relevante: por falar do problemainteressantíssimo dos arranjos produtivos locais e por mencionar marcas coletivas.Quanto a essas últimas, pouco estudadas na literatura universal 12 e quase virgens nabrasileira 13 , pouco se sabe para que servem. Quais são seus limites, em quanto se10 BARBOSA, Antonio Luis Figueira. “Marcas e outros signos na realização das mercadorias” In Sobre a proteçãodo trabalho intelectual: uma perspectiva crítica. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1999, p. 53.11 Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111 (1938).12 ANGULO, Astrid Coromoto Uzcátegui , Las Marcas De Certificación, Universidad Federal De Santa Catarina,Programa De Doctorado En Derecho, Florianópolis, 2006; CARVALHO, Maria Miguel Marcas Coletivas: BrevesConsiderações, Almedina 2008. LADAS, Stephen P. Patents, Trademarks, and related rights. National andinternational protection. v. II. United States of America: Harvard University Press, 1975. p 1294. BESSAMONTEIRO, César. Marca de base y Marca Colectiva. In: Revista de Direito Industrial. v. I, Faculdade de Direito deLisboa. Coimbra: APDI, 2001. p. 342. PIRES de CARVALHO, Nuno. The TRIPS Regime of Trademarks andDesigns. London: Kluwer Law International, 2006. p. 216 -218. MATHELY, Paul. Le droit français des signesdistinctifs. Paris: Librairie du journal des notaires et des avocats. 1984. p. 727. Centre Paul Roubier. La Marquecollective. París: Librerías Técnicas, 1979. ROUBIER, Paul Les Marques Collectives Libraires T.13 PORTO, Patricia Carvalho da Rocha, As Marcas De Certificação e Marcas Coletivas Como Instrumento DeInovação Nas Empresas Nacionais, Trabalho de conclusão de curso da disciplina Inovação, Academia de PropriedadeIntelectual e Inovação do INPI, 2008.

distinguem das marcas de certificação, senão pelo fato de, nessa última, o certificador sedistinguir subjetivamente do certificado? Quanto se distinguem das indicaçõesgeográficas, em especial num caso onde o referente é uma arranjo produtivo local?Espero que, numa pesquisa de mestrado em curso, a qual me cabe orientar, tais questõesse esclareçam. É exatamente dessa pesquisadora que cito um artigo recente 14 :A posição não é obviamente isolada:OS ARRANJOS PRODUTIVOS LOCAIS – APLSO SEBRAE em parceria com as empresas nacionais e com o governoestá desenvolvendo um projeto chamado Arranjos Produtivos Locais –APLs. APLs são aglomerações de empresas localizadas em um mesmoterritório, que apresentam especialização produtiva e mantêm algumvínculo de articulação, interação, cooperação e aprendizagem entre si ecom outros atores locais tais como governo, associações empresariais,instituições de crédito, ensino e pesquisa.O Governo concede incentivos fiscais às médias e grandes empresaspara que elas invistam nas regiões aonde se concentram micro epequenas empresas que fabricam os mesmos produtos e desejam sedesenvolver e se unir para criar um padrão de qualidade para estesprodutos, visando que as regiões se tornem conhecidas pela qualidadena fabricação daqueles produtos para que conseqüentemente asempresas localizadas naquelas regiões cresçam e que com isso essasregiões se desenvolvam e se tornem auto-sustentáveis.Com o patrocínio das empresas e com a ajuda e o suporte técnicooferecidos pelo governo, essas regiões irão aperfeiçoar e aumentar aqualidade dos produtos por elas fabricados, implantarão técnicasmelhores de produção e fabrico destes produtos criando um padrão dequalidade e aumentando o valor econômico dos mesmos.O reconhecimento destas regiões como indicações geográficasproporcionará aos produtos dos APLs uma proteção e um controle maisabrangente, estas indicações conferirão aos produtos uma confiabilidadee um histórico detalhado, com isso os produtos produzidos nos APLsgozarão de uma maior confiança dos consumidores, pois estes saberãoexatamente o que estarão consumindo e esta confiança se transformaráem fidelidade.Organizados em APLs e utilizando como proteção e marketing dos seusprodutos as IG os produtores poderão agregar um maior valoreconômico aos produtos, sem que isto signifique em diminuição davenda destes produtos, muito pelo contrário, estes serão cada vez maisprocurados, pois são produtos com alto padrão de qualidade. Estepadrão de qualidade aumentará também sensivelmente as exportaçõesdestes produtos.O resultado de todo este trabalho se refletirá no desenvolvimento daeconomia local, na maior geração de renda e empregos e no aumento daqualidade de vida das pessoas que residem nestas regiões.Esse tipo marca pode ser muito útil em arranjos produtivos locais, umavez que ao se usar uma marca coletiva podemos conseguir algumas14 PORTO, Patricia Carvalho da Rocha, Indicações Geográficas, Modelo Brasil, Revista Criação do IBPI, no. 2,Lumen Juris, julho de 2009, p. 202.

vantagens. Creio que a principal delas é que um conjunto de empresaspoderia, uma vez que o investimento é alto, dividir esse investimento.Você pode ter uma única marca mais forte em vez de ter várias marcasque teriam pouca dificuldade de penetração no mercado. Então háalguns aspectos importantes na marca coletiva que, na minha opinião, éum instrumento pouco explorado em termos de propriedade industrial.Esse é um instrumento para ser trabalhado no futuro, ou seja, quantomais se trabalhar a questão dos APLs, mais interessante pode se tornaresse instrumento que pode ser usado em benefício de uma determinadacoletividade de empresas. 15Mas que algum tipo de signo distintivo substantivo deva ser utilizado na construção deum arranjo produtivo local parece ser certo 16 . Assim a pesquisa deste livro vai nocaminho certo.........................................Quanto ao Protocolo de Madri, muito e talvez demasiado se tem escrito sobre o assunto17 . “O Protocolo de Madri: funcionamento e considerações sobre a adesão do Brasil”, deSilvia Rodrigues de Freitas, retoma o tema.Em particular, quanto à noção de “Inscrição Internacional”, a que se refere o artigo, notaa OAB-RJ:O INPI tem adotado o entendimento, transmitido em reunião mantidacom representante daquela autarquia federal e essa Comissão, que talartigo deve ser interpretado de maneira a conferir aos pedidos deextensão endereçados ao Brasil dois tipos de proteção: (i) uma proteçãotransitória, equivalente àquela conferida aos pedidos de registro demarca nacionais, isto é, uma simples prioridade que gera umaexpectativa de direito para o depositante do pedido de registro nacional;e (ii) uma proteção efetiva, equivalente àquela conferida aos registrosde marca nacionais a partir da sua concessão, isto é, não mais umasimples expectativa de direito, mas sim um direito adquirido. Em vistadessa interpretação, o INPI tem adotado a expressão “InscriçãoInternacional” como tradução de “International Registration”. A“Inscrição Internacional” equivaleria a um simples pedido de registro,até que a designação pretendida seja, afinal, concedida no País. Essainterpretação, segundo o INPI, é a que prevalece nos Estados Unidos eJapão, por exemplo.15 GUIMARÃES, Terezinha de Jesus, O Sistema de Marcas, VIII Encontro de Propriedade Intelectual eComercialização de Tecnologia, Anais, p. 21.16 BARROS, Ana Flávia Granja & VARELLA, Marcelo Dias. Indicações geográficas e arranjos produtivos locais,São Paulo, 2002. UNCTAD, 2004. SEBRAE. Arranjos produtivos locais. Disponível em:http.www.sebrae.com.br/br/cooperecrescer/arranjosprodutivoslocais.asp. Acesso em 28 de maio de 2005.17 Para citar uns poucos, ARANHA, José Graça Protocolo De Madri, Lumen Juris 2004, BARBOSA, Elton Ferreira,Propriedade Intelectual e Interesse Público – O INPI e o Sistema Nacional De Marcas, Trabalho para RevistaEletrônica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (desenvolvido para disciplina “Propriedade Intelectual eInteresse Público” do Mestrado Profissional do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.) Profº. Dr. Denis BorgesBarbosa. NIELSEN,Viviane Mattos, Direito Marcário e o Protocolo de Madri: Panorama Evolutivo e as DiscussõesAtuais,in BARBOSA, Denis Borges, Direito Internacional da Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2008.BARRETO, Paula Mena, BESSONE, Daniela, PRADO, Elaine Ribeiro do e SILVEIRA, Vivian de Melo, Parecerda OAB-RJ sobre o Protocolo de Madri, in BARBOSA, Denis Borges, Direito Internacional da PropriedadeIntelectual, Lumen Juris, 2008. COSTA, Aléxia Maria de Aragão da, O Protocolo de Madri: A Imaturidade do BrasilPara Aderir, BARBOSA, Denis Borges (Org.); Aspectos Polêmicos da Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2004

...........................................A fim de evitar a insegurança jurídica que resultaria da aplicação dessedispositivo (tendo em vista que o entendimento do INPI pode serquestionado judicialmente pelos titulares de registros internacionais), ea fim de garantir o tratamento isonômico entre depositantes de pedidosde registro nacionais e titulares de Pedidos de Registro Internacionais,sugere-se que no ato de adesão do Brasil ao Protocolo haja a declaraçãoexpressa no sentido da irretroatividade da proteção conferida pelaconcessão da extensão do Registro Internacional para o Brasil.Conseqüentemente, a proteção conferida ao Registro Internacional noperíodo compreendido entre a data de sua inscrição no EscritórioInternacional e a concessão de sua extensão para o Brasil seria a mesmaproteção reduzida que é conferida aos pedidos de registro nacionais queainda não foram concedidos pelo INPI.Viviane Mattos Nielsen encerra o livro que organizou com seu texto sobre DireitoMarcário francês e brasileiro. Todo estudo comparativo pode ser interessante,especialmente se atendidos os pressupostos de se analisar as funções de cada instituto nosistema jurídico, e estabelecer as relações não entre fenômenos, mas entre tais funções.A relação Brasil-França em matéria de marcas foi muitas vezes difícil. Aproveitando oestilo pessoal dos prefácios, lembro aqui um momento em que a fricção de interessesentre os dois países ficou particularmente difícil:Quem sabe francês? Disseram ao Ministro que era eu. E assim, numaquarta feira, no meio do expediente, recebi ordem de ir para oaeroporto, sem nem tomar banho. A mala, arrumada pela empregada,foi me encontrar no Galeão.Antes, na sala do Presidente do INPI, o Ministro chamara os grados daautarquia. “Deixa-me ver a marca da gravata”. Em quase todos, havia amarca cartier. “Cartier não fabrica gravatas”, começou Camilo Penna.Todos sabiam disso. “Só aqui no Brasil alguém teve a ousadia deregistrar essa marca para gravatas”. Concordância geral. “Não mevenham dizer que isso é legal, porque já sei que é”. Pois era. “Mas oDelfim precisa de dinheiro francês, e mandaram dizer que só resolvendoa questão das marcas vêm francos para cá”.E por isso fui embarcado à força e expulsando passageiro já comreserva confirmada, para Paris. Voando no mesmo dia, ia JoãoFigueiredo para lá, de banho tomado e em seu próprio avião. Em Visitade Estado. Era janeiro de 1981 18 .Resultou da viagem um acordo bilateral, sob o qual periodicamente haveria um exameconjunto do INPI francês e brasileiro sobre os casos difíceis de lado a lado. Na primeirasessão, discutiu-se o registro de “Café du Brésil” concedido na França, e milhares decasos como o da marca Cartier.Indicações Geográficas não são marcas, mas primas de segundo grau delas. Maisrecentemente, a França deflagrou outra arremetida contra o uso da expressão conhaque,e coube-me fazer uma pesquisa sobre a generificação da expressão antes da entrada emvigor do Acordo de Madri de 1891 (de indicações de procedência). Saiu isso:A luneta mágica - Joaquim Manoel de Macedo - Capítulo VI18 BARBOSA, Denis Borges, Geometria sem Vértice, 2004.

Esmeralda, impudica e doida, desnudava encantos que o recato esconde cuidadoso,deixando-os apenas adivinhar nas palpitações do peito que arfa. Ela tinha esvaziado astaças cheias de seis vinhos diversos, e pedia ainda champanha e conhaque!Macário - Álvares de Azevedo - Primeiro episódioEis ai o resultado das viagens. Um burro frouxo. Uma garrafa vazia. (Tira uma garrafado bolso). Conhaque! És um belo companheiro de viagem. És silencioso como umvigário em caminho, mas no silêncio que inspiras, como nas noites de luar, ergue-se àsvezes um canto misterioso que enleva! Conhaque! Não te ama quem não te entende!Não te amam essas bocas feminis acostumadas ao mel enjoado da vida, que nãoanseiam prazeres desconhecidos, sensações mais fortes! E eis-te aí vazia, minha garrafa!Vazia como mulher bela que morreu! Hei de fazer-te uma nênia.O Mulato - Álvares de Azevedo - Terceiro CapítuloChegados a casa, onde já havia pronto um quarto para o Sr. Dr. Raimundo José daSilva, o cônego e Manuel desfizeram-se em delicadezas com o rapaz.- Benedito! Vê cerveja! Ou prefere conhaque, doutor? Olha moleque, prepara guaraná!Doutor, venha antes para este lado que está mais fresco. Não faça cerimônias! Váentrando! Vá entrando para a varanda! O senhor está em sua casa!Lucíola, José de Alencar, capítulo VIO Sr. Couto, fresco e repolhudo, bamboleando-se na cadeira, fazia sortes que asmulheres aplaudiam, e consumia o terceiro copo de água gelada, para abrandar o fogointerno. O Sr. Rochinha, derreado pelo sofá, erguia às vezes a cabeça pesada de sono etorpor para absorver um cálice de conhaque da garrafa que tinha ao lado.O Cortiço, Álvares de Azevedo, Capítulo I.(...) E desceram de novo a Rua do Ouvidor até ao ponto dos bondes de Gonçalves Dias.— O de São Clemente não está agora, observou o velho. Vou tomar um copo d’águaenquanto esperamos.Entraram no botequim do lugar e, para conversar assentados, pediram dois cálices deconhaque. (...)Viviane, no entanto, não trata de conflitos e sim de convergências, apontandoconstruções correntes do sistema francês que podem ser de interesse à aplicação doexame de marcas brasileiro....................................Enfim, sempre é precioso um livro monográfico mas – palavra que particularmente medesagrada – multidisciplinar. Tento manter em minha biblioteca a totalidade dos livrosde Propriedade Intelectual brasileiros, e não consta dela nenhuma obra similar, que tratede direito e outras coisas, mirando o instituto da marca.Mas seguramente vão aparecer outros, do qual o presente é inaugural. Os doisimportantíssimos volumes aparecidos em 2008 sobre marcas, organizados pelostitulares de Propriedade Intelectual de Oxford e de Cambridge 19 , seguem tal viés, sebem que enfatizando a questão econômica, semiológica, antropológica e política dotema. Marca não é somente uma questão de direito, e vimos perseguindo essa visão nonosso curso no Mestrado do INPI, desde 2008: Semiologia da Propriedade Intelectual.Numa das obras recentes que entretêm essa visão abrangente do sistema de marcas, diz2019 DINWOODIE, Graeme B.; JANIS, Mark D. Trademark Law And Theory Edward Elgar 2008 e BENTLY, Lionel;DAVIS, Jennifer; GINSBURG, Jane C. Trade Marks And Brands Cambridge University Press 200820 BARBOSA, Cláudio Roberto. Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009

Pois é isso.Denis Borges Barbosa, setembro de 2009.O elemento que oferece complicações corresponde à quantidade deinformações atribuídas, por intermédio dos sinais distintivos, pelasmaciças campanhas de marketing às marcas e demais sinais distintivos.A somatória do investimento na proteção do sinal distintivo e nomarketing para conhecimento e associação desse sinal pelosconsumidores acaba sendo incorporada ao sinal distintivo, que passa aidentificar mais do que simples serviço ou produto, passa a identificarum conceito de marketing.A atuação do marketing no mercado cria o conceito de posicionamentoda marca perante consumidores, potenciais consumidores e terceiros,visando identificar corretamente a imagem da marca. Esseposicionamento conceitua da marca no mercado é denominadobranding, e sua conseqüência é a valorização do signo de formadestacada da relação concorrencial.Tal segmentação é acarretada justamente pela atribuição decaracterísticas não obrigatoriamente vinculadas ao produto, mas àmarca de forma direta, e apenas indiretamente ao produto, serviço outitular do sinal distintivo.A conseqüência jurídica do branding é o isolamento do sinal distintivocomo um bem em si, exigindo, portanto, uma série adicional deproteção.