o direito à vida ea escassez de recursos: a ... - Fabsoft - Cesupa

O DIREITO À VIDA E A ESCASSEZ DE RECURSOS: A PRESTAÇÃO DOSDIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988Adrian Barbosa e Silva 1Felipe Guimarães de Oliveira 2Victor A. P. de Albuquerque Rabelo 3RESUMO: Este artigo visa analisar o conflito entre direito à vida e a escassez de recursos nasociedade brasileira. Entende-se que o direito à vida se desdobra em vários outros direitosfundamentais, em especial nos direitos à saúde e educação, que são foco deste estudo, também.Portanto, em meio a um país emergente com diversos desvios político-econômicos e com umagrande demanda social, como é o Brasil, faz-se necessário o exercício ativo do Poder Judiciáriopara equilibrar o problema na garantia da efetividade dos direitos sociais, observando apossibilidade proporcional do Poder Público em materializar a prestação do direito social, bemcomo um papel social de responsabilidade de cada cidadão para com seu direito (conforme ateoria dos custos dos direitos), havendo uma dupla limitação: à Suprema Corte brasileira emrealizar esse controle; e ao Estado, que, via de regra, tem o dever da prestação social, salvoquando efetivamente não dispuser de recursos para tanto.Palavras-chave: Direito à vida. Escassez. Demanda social. Limitação. Prestação jurídica.THE RIGHT TO LIFE AND SCARCITY OF RESOURCES: THE PROVISION OF SOCIALRIGHTS IN THE FEDERAL CONSTITUTION OF 1988Abstract: This article aims to analyze the conflict between rights to life and scarcity of resources inbrazilian society. It is known that the right to life unfolds in several other fundamental rights,especially rights to health and education, which are the focus of this study, too. Therefore, in themidst of an underdeveloped country with different political-economic gaps and with a great socialdemand, such as Brazil, it is necessary the active exercise of the judicial branch to balance theproblem in ensuring the effectiveness of social rights, observing the proportional possibility of thegovernment in materializing the provision of social right, as well as a each citizen’s social paper ofresponsibility with using rights (like the cost of rights theory), having a double limitation: theBrazilian Supreme Court to perform this control, and the State, which, as a rule, has the duty ofthose benefits, except when there’s an actually lack sufficient resources to do so.Key words: Right to life. Scarcity. Conflict. Social demand. Limitation. Provision law.1 Acadêmico do 6º período do Curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA).Estagiário da Defensoria Pública do Estado do Pará. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais(IBCCrim). Colaborador do Portal Conteúdo Jurídico. Editor do [www.discursoracional.blogspot.com/].2 Acadêmico do 6º período do Curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA).Monitor das disciplinas Introdução ao Estudo do Direito I e II. Sócio-Membro do Instituto de HermenêuticaJurídica (IHJ). Colaborador do Portal Conteúdo Jurídico.3 Acadêmico do 6º período do Curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA).Estagiário da Secretaria de Estado de Segurança Pública (SEGUP).

1 INTRODUÇÃOAtravés das alterações nos contextos históricos e sócio-políticos supranacionais,sobretudo diante das fronteiras rompidas com a Globalização e a consequente eprogressiva limitação dos bens escassos do planeta, oriunda do pano de fundomercadológico (notadamente, a corrida imperialista entre potências econômicas)fomentado pela insaciável vontade humana de conquista e apoderação, torna-senecessária uma revisitação ao conceito de bem comum para a sociedade humana, tantono plano regional, como internacional.No âmbito internacional, a pressão sobre os bens naturais aumenta intensamente eno futuro a segurança sobre o subministro de matérias primas e de alimentos determinaráde forma essencial as relações bilaterais e multilaterais, colocando em sério risco a paz(MARADIAGA, 2009). Já no âmbito nacional – mais precisamente, no contexto brasileiro –, a problemática não é outra, estando, desta forma, o Estado brasileiro interdependente daprofusão fática exteriorana. Ou seja, não é uma federação auto-sustentável em recursos,detentora de autopoiese, tal como nenhuma outra o é.O documento Gaudium et Spes, do Concílio Vaticano II, no nº 26 nos diz que ainterdependência, cada vez mais estreita e progressivamente estendida a todo o mundo,faz com que o bem comum – ou seja, o conjunto das condições da vida social quepermitem, tanto aos grupos como a cada membro, alcançar mais plena e facilmente aprópria perfeição – se torne hoje cada vez mais universal e que, por esse motivo, impliquedireitos e deveres que dizem respeito a todo o gênero humano. Cada grupo deve ter emconta as necessidades e legítimas aspirações dos outros grupos e mesmo o bem comumde toda a família humana (MARADIAGA, 2009).Na verdade, no plano jurídico, os direitos humanos, por sua vez, correspondemcontemporaneamente à melhor tradução do que seja o bem comum (KLAUTAU FILHO,2008, p. 112), tanto no contexto nacional, já que a Constituição Federal de 1988 enuncia,logo em seus dispositivos iniciais, nos fundamentos e nos objetivos fundamentais daRepública Federativa do Brasil – que se constitui em Estado Democrático de Direito –,mormente, a cidadania (art. 1º, II); a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); umasociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); a erradicação da pobreza (art. 3º, III); o bemde todos sem preconceitos (art. 3º, IV); afora os direitos e garantias fundamentaisprevistos no art. 5º e outros esparsos e/ou implícitos ao longo do texto constitucional,quanto no contexto internacional, onde os vários tratados internacionais e, sobretudo as

Declarações de Direitos Humanos 4 ratificam esta percepção. Neste sentido, é a crença donotável Paulo Klautau Filho:Se o Bem supremo, a felicidade dos homens, pode ser identificadocontemporaneamente, e em especial em nosso sistema constitucional, com arealização dos direitos fundamentais e com o cumprimento e permanente buscade seus objetivos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, além de princípioe fundamento das finalidades, aponta e exige a permanente virtude dos meiospara sua promoção (KLAUTAU FILHO, 2008, p. 114).Portanto, os direitos humanos se colocam no século XXI como o grande desafio aser efetivamente realizado, concretizando quaisquer normas programáticas que osprevejam. Este desafio é posto, no momento em que passa a ser perceptível que osdireitos não nascem em árvores (GALDINO, 2005), pelo contrário, há-se a necessidadede uma prestação do Estado para que um direito seja, realmente, possível faticamente, ouseja, para que o cidadão realmente o possa predispor e fazer uso do mesmo. No entanto,a partir desta compreensão, pauta-se em outra: os bens são escassos, ou seja, o Estado,diante de sua base orçamentária, não tem como garantir todos os direitos, porque, comose verá, toda previsão de um direito à sociedade implica em custos.Neste trabalho, o propósito é uma releitura contextualizada acerca do papel a serdesempenhado pelo Poder Judiciário brasileiro diante da interpretação casuísta referenteao embate decisório da garantia do direito à vida – em seu contexto social – diante daescassez de recursos do Estado, ou seja, na medida do possível.2 A ESCASSEZ DE RECURSOS, GARANTIA E CUSTO DE DIREITOS (THE COST OFRIGHTS): UMA TEORIA PRAGMÁTICA DE DIREITOO objetivo, que neste trabalho é visado, poderá ser alcançado a partir de uma novaleitura dos direitos fundamentais. Isto ocorre a partir do enquadramento da garantia dedireitos no contexto jurídico da Lei da Escassez 5 , ou seja, o primeiro entendimento que4 A Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valoresfundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro:mas suas tábuas não foram gravadas de uma vez para sempre (BOBBIO, 2004, p. 53). O sistema global eregional não são dicotômicos, mas complementares, inspirados pelos valores e princípios da DeclaraçãoUniversal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional.Nessa ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduosprotegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, tais sistemas se complementam, somando-seao sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção dedireitos fundamentais. Essa é, aliás, a lógica e a principiologia próprias do Direito dos Direitos Humanos.(PIOVESAN, 2011, p. .42).5 Em Economia tudo se resume a uma restrição quase que física – a lei da escassez –, isto é, produzir omáximo de bens e serviços a partir dos recursos escassos disponíveis a cada sociedade. Se umaquantidade infinita de cada bem pudesse ser produzida, se os desejos humanos pudessem sercompletamente satisfeitos, não importaria que uma quantidade excessiva de certo bem fosse de fatoproduzida. Nem importaria que os recursos disponíveis: trabalho, terra e capital (este deve ser entendidocomo máquinas, edifícios, matérias-primas etc.) fossem combinados irracionalmente para produção de

deve ser feito é o de que: os bens, na e da sociedade, são escassos; e as necessidadeshumanas insaciáveis.Neste contexto, o direito à vida se coloca, muito mais que um direito subjetivo, emum desvelo de outros direitos 6 , que irão notabilizar uma perspectiva social, a partir dainserção da vida particular no meio social 7 . Isto já é suficiente para que se conclua que: oproblema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificálos,mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político (BOBBIO,2004, p. 43). Esta questão, indubitavelmente, entremeia questionamentos acerca da tutelade direitos civis ou políticos e os direitos sociais, e os respectivos status de cada um.Segundo Bobbio:A proteção destes últimos direitos requer uma intervenção ativa do Estado, quenão é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquelaorganização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma deEstado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra osuperpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder –, os direitossociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem dadeclaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, istoé, a ampliação dos poderes do Estado (BOBBIO, 2004, p. 87).Na verdade, esta é uma visão clássica das dimensões (ou gerações) de direitos, nosentido de que os direitos individuais possuem status negativus, e os sociais 8 , statuspositivus, ou seja, os segundos reclamam uma prestação positiva do Estado 9 para quepossam ser efetivados. Na verdade, para a construção de uma “teoria pragmática dedireito”, pautada em um reconhecimento de custos, que aqui se propõe, a visão é outra, jáque, para este trabalho, a realização e a proteção de direitos sempre custam dinheiro,seja no caso dos direitos sociais seja no dos direitos civis e políticos (SILVA, 2008, p.bens. Não havendo o problema da escassez, não faz sentido se falar em desperdício ou em uso irracionaldos recursos e na realidade só existiriam os "bens livres". Bastaria fazer um pedido e, pronto, um carroapareceria de graça (PINHO; VASCONCELLOS, 1996, p. 12).6 No conteúdo de seu conceito envolve o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade, odireito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência(SILVA, 2010, p. 198).7 O conceito de necessidade humana é concreto, neutro e subjetivo, porém, para não se omitir da questão,definir-se-á a "necessidade humana" como qualquer manifestação de desejo que envolva a escolha de umbem econômico capaz de contribuir para a sobrevivência ou para a realização social do indivíduo (PINHO;VASCONCELLOS, 1996, p. 13).8 Neste sentido, Bobbio (2004. p. 86) é eloquente: “Só de modo genérico e retórico se pode afirmar quetodos são iguais com relação aos três direitos sociais fundamentais (ao trabalho, à instrução e à saúde); aocontrário, é possível dizer, realisticamente, que todos são iguais no gozo das liberdades negativas. E não épossível afirmar aquela primeira igualdade porque, na atribuição dos direitos sociais, não se podem deixarde levar em conta as diferenças específicas, que são relevantes para distinguir um indivíduo de outro, oumelhor, um grupo de indivíduos de outro grupo. [...] Com relação ao trabalho, são relevantes as diferençasde idade e de sexo; com relação à instrução, são relevantes diferenças entre crianças normais e criançasque não são normais; com relação à saúde, são relevantes diferenças entre adultos e velhos”.9 Não restando qualquer dúvida, são as divagações de Dimoulis e Martins (2009, p. 57): “A categoria dosdireitos de status positivus, também chamados de direitos “sociais” ou a prestações, engloba os direitos quepermitem aos indivíduos exigir determinada atuação do Estado, no intuito de melhorar suas condições devida, garantindo os pressupostos materiais necessários para o exercício da liberdade, incluindo asliberdades de status negativus”.

591), logo, o exercício de todo e qualquer direito ou liberdade depende fundamentalmentedas instituições públicas, e em grande medida, sendo, portanto, igualmente públicos (ecustosos), logo, todos os direitos são positivos, e, portanto, demandam algum tipo deprestação pública (em última análise, por parte do Estado) para sua efetivação(GALDINO, 2005, p. 200).Na medida em que o Estado é indispensável ao reconhecimento e efetivação dosdireitos, e considerando que o Estado somente funciona em razão das contingências derecursos econômico-financeiros captadas junto aos indivíduos singularmenteconsiderados, chega-se à conclusão de que os direitos só existem onde há fluxoorçamentário que o permita (GALDINO, 2005, p. 204). Portanto, sob a perspectivafuncional-econômica da sociedade, não são somente os direitos sociais que reclamamprestação por parte do Estado, os individuais (civis ou políticos) também 10 , ou será que odireito à propriedade privada – direito individual por excelência – não é resguardado peloPoder Público (e, Erário Público!) quando, em tese, é subsidiado por instituições públicasa exemplo da Polícia e dos Bombeiros? Direitos custam – principalmente os direitos quenós outros chamamos fundamentais –, dentre outras razões, porque os respectivosremédios são custosos. Notadamente os remédios jurisdicionais (GALDINO, 2005, p.209). Ou seja, a possibilidade de discussão em juízo de um direito também é custosa, enão há de se fugir disto.Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, não se admitemais a afirmação de um direito fundamental sem a necessária inclusão e sériaconsideração acerca dos seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito dedireito fundamental, podemos falar em um conceito pragmático de direito fundamental(GALDINO, 2005, p. 339). Esta perspectiva é “pragmática” porque tem o escopo decompreender a garantia de direitos conforme o contexto fático em que o direito é criado evivido (exercido), na medida em que é possível ser efetivo, ou seja, a partir dacompreensão da escassez de recursos, a teoria dos direitos fundamentais passa aadquirir um caráter mais verossímil condizente com a realidade, sobretudo, com asimplicações práticas da adoção deste entendimento.10 Esta seara é oportuna, também, para uma discussão a respeito da “regra da maioria” e sua Teoria Críticade Relativização, conforme se aponta: A regra da maioria “é uma técnica rápida de tomada de decisõescoletivas que maximiza a liberdade individual e assegura a ampla e igual participação política dos cidadãos,aproximando governantes e governados por meio de uma prática social de legitimação eventual, finita noespaço e no tempo, que sujeita as decisões à contínua revisão e mantém a sociedade unida.”(CAMPILONGO, 1997, p. 38). “Mercados livres são economicamente análogos ao sistema político baseadona regra da maioria, sem contudo a observância aos direitos das minorias. As políticas sociais, sob essaperspectiva, são essenciais para assegurar que as minorias, em desvantagem ou privadas pelo mercado,sejam consideradas com o mínimo respeito na esfera econômica. [...] Os mercados buscam eficiência e nãojustiça social ou direitos humanos para todos” (DONNELLY, 2003, p. 160)

O grande problema é a falta de um adequado lidar para com a questão, maisprecisamente diante dos processos de Judicialização e Ativismo Judicial 11 porque: se oJudiciário não é capaz de pensar em saúde, educação, moradia, etc, de forma coletiva eglobal, talvez ele devesse deixar essa tarefa para o processo político. Mas não é possívelignorar que as demandas individuais continuarão a existir e que os juízes continuarão ater que decidir sobre elas. Isso se deve, mormente, pelo fato de o Poder Judiciário, emsuas decisões, esquecer, muitas das vezes, a realidade social que subscreve o litígio,quero dizer, às vezes – em um conflito de um particular e uma série de direitos sociais -,prima por um direito à saúde e denigre outros tantos direitos sociais, ao passo que aPolítica nacional já havia instalado política pública que pudesse tutelar o direito doparticular. Certo é que os direitos sociais não podem ser tratados, exceto em casosexcepcionais, da mesma maneira que os individuais o são.Enfim, O Poder Judiciário deveria ser capaz de canalizar as demandas individuaise, em uma espécie de diálogo constitucional, exigir explicações objetivas e transparentessobre a alocação de recursos públicos por meio das políticas governamentais, de forma aestar apto a questionar tais alocações com os poderes políticos sempre que necessáriofor (SILVA, 2008, p. 598).3 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL (VORBEHALT DES MÖGLICHEN) ECONDIÇÕES MATERIAIS MÍNIMAS DE EXISTÊNCIA: A FORÇA IMPERATIVA DEUMA MÍNIMA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAISNeste diapasão relativo a uma efetivação mínima dos direitos sociais, cumpresalientar alguns precedentes históricos e dogmáticos acerca do assunto, de modo que oideal de reserva do possível e condições materiais mínimas de existência sejamcompreendidos como mecanismos que irão assegurar o respeito aos direitos sociais porparte do Estado, nem que seja por uma mínima efetivação destes.Em sede introdutória sobre o assunto, cumpre salientar que os direitos sociaisemergiram de uma perspectiva histórica, em que as lutas sociais e revoluções 12 no mundo11 Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendodecididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o CongressoNacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios ea administração pública geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder parajuízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participaçãoda sociedade. O Ativismo judicial está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário naconcretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outrosdois Poderes. (BARROSO, 2009, p. 332-335)12 Loiane Verbicaro trata do assunto em obra científica alegando que: “Diante desse quadro institucionalevidenciam-se lutas políticas que ensejam um (re) arranjo na organização estrutural e institucional na forma

inteiro no século XVIII-XIX foram fundamentais para a construção de um novo marcoassegurador dos direitos e garantias fundamentais previstos hoje na própria ConstituiçãoFederal brasileira.Trata-se da segunda dimensão 13de direitos fundamentais sociais em que oschamados direitos sociais se mostraram como consequência direta do movimento socialrevolucionário que naquele tempo estava profundamente indignado com as problemáticasadvindas de um Estado até então omisso com as realidades fáticas sociais, que não maisse sustentavam no princípio do liberalismo econômico. Em uma observação subjetiva, J.J.Gomes Canotilho irá dizer que:Os direitos sociais são compreendidos como autênticos direitos subjetivosinerentes ao espaço existencial do cidadão, independentemente da suajusticialidade e exequibilidade imediatas. Assim, o direito à segurança social, odireito à saúde, o direito à habitação, o direito ao meio ambiente e qualidade devida, o direito à educação e cultura, o direito ao ensino, o direito à formação ecriação cultural [...], são direitos com a mesma dignidade subjetivados direitos,liberdades e garantias. Nem o Estado nem terceiros podem agredir posiçõesjurídicas reentrantes no âmbito de proteção destes direitos (CANOTILHO, 1997, p.472).Destarte, verifica-se o nivelamento entre os direitos sociais e as demais garantiasconstitucionais em um mesmo plano de relevância que está condicionado à própriaexistência humana, dando também importância fundamental à reserva do possível. Estesdireitos sociais estarão dispostos no texto constitucional da Carta Magna de 1988 atravésdas chamadas normas programáticas, que irão definir quais as finalidades e metas aserem asseguradas pelo Estado, visando a concretização dos direitos sociais. Entretanto,tais normas programáticas apresentam elevadíssimo grau de ineficácia.As constituições condensam, nestas normas programáticas, princípiosdefinidores dos fins do Estado, de conteúdo eminentemente social. A relevânciadelas seria essencialmente política, pois servem apenas para pressão políticasobre os órgãos competentes. Todavia, sob o ponto de vista jurídico, a introduçãode direitos sociais nas vestes de programas constitucionais, teria também algumrelevo. Por um lado, através de normas programáticas pode obter-se ofundamento constitucional da regulamentação das prestações sociais, e, por outrolado, as normas programáticas, transportando princípios conformadores edinamizadores da Constituição, são susceptíveis de ser trazidas à colação nomomento de concretização (CANOTILHO, 1997, p. 472-473, grifo nosso).Ainda nesse sentido Andreas Krell aborda:de conceber o Estado e a sua divisão de poderes. O Estado capitalista assentado em premissas liberais,como postura política, econômica e social, precisou ser reformulado e abrir-se às influências sociais a fim depreservar os fundamentos estruturais e de legitimação do Estado capitalista. Eis as bases de transformaçãodo Estado Liberal em Estado Social e a institucionalização progressiva dos direitos de segunda dimensão –direitos econômicos, sociais, culturais baseados não apenas na liberdade, mas também na igualdade(historicamente inauguradas nas constituições Mexicana de 1917 e Alemã – Weimar – de 1919)”.(VERBICARO, 2007, p. 47).13 Tratar de dimensões de direitos fundamentais é o mais correto, pois o conceito dado por alguns autores,permissa venia, de gerações, não é um dos melhores, pois pressupõe um aniquilamento de uma geraçãoposterior sobre a anterior, fato que não é verídico, pois o que se observa nesta divisão em dimensões dedireitos é o acúmulo e complementariedade de uma dimensão em relação à outra.

As normas programáticas sobre direitos sociais que hoje encontramos na grandemaioria dos textos constitucionais dos países europeus e latino-americanosdefinem metas e finalidades, as quais o legislador ordinário deve elevar a um níveladequado de concretização. Essas “normas-programa” prescrevem a realização,por parte do Estado, de determinados fins e tarefas. Elas não representam merasrecomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramentediretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável (KRELL, 2002, p. 20).Tem-se como marco inicial da teoria da reserva do possível as concepções eprecedentes judiciais da Corte Constitucional Federal da Alemanha, em especial um casojulgado (BverfGE nº 33, S. 333). O caso em síntese se caracterizava em:[...] uma ação judicial então proposta visava a obter uma decisão que permitissecerto estudante cursar o ensino superior público. Tal pretensão se baseava nagarantia prevista pela Lei Federal alemã de livre escolha de trabalho, ofício ouprofissão, tendo em vista que não havia disponibilidade de vagas em númerosuficiente para todos os interessados em frequentar as universidades públicas(SILVA; WEIBLEN, 2007, 46).A reserva do possível nasce como uma fonte de razoabilidade na compreensão dotexto constitucional nasce com o escopo de direcionar o alcance da decisão da supremacorte diante de casos complexos envolvendo os direitos sociais de segunda dimensão,nasce como um novo instrumento de mínima garantia na consecução dos postuladosconstitucionais referentes à saúde e educação, revelando o seu caráter revigorador nosentido democrático da palavra e do próprio neoconstitucionalismo.O caráter da razoabilidade incluído na teoria da reserva do possível é de extremaimportância, dando a compreensão de que estes direitos sociais, apesar de estaremdispostos na Constituição Federal e serem reconhecidos como direitos fundamentais, nãoos torna absolutos, e é nesse sentido que cabe falar em razoabilidade ouproporcionalidade, ou seja, a lei da ponderação de Alexy deverá interpenetrar os liamessubjetivos do ideal de justiça substancial e ser verificada em caso concreto a realnecessidade de se ab-rogar um direito em favor de outro.Falar de reserva do possível é falar de um instrumento assecuratório de direitossociais numa perspectiva voltada sempre à proporcionalidade e razoabilidade, pois, casocontrário, viver-se-ia em um eterno sentimento de caos e insegurança jurídica, pois setodos os direitos sociais forem absolutos, como, num caso concreto, iremos mostrar qualdireito deve prevalecer no eventual conflito intersubjetivo? É impraticável sustentar essaposição.Nesse sentido, portanto, a reserva do possível se mostra como uma forma deassegurar as condições materiais mínimas de existência, as condições mínimas, que oEstado deve dispor à sociedade, para que os indivíduos tenham o mínimo possível dedignidade para exercer os demais direitos que lhes são inerentes. Como falar em vida senão há dignidade e condições estruturais para realizar uma determinada cirurgia em um

paciente da rede pública? A resposta a isso pode ser dada pela reserva do possívelatravés da atividade do Estado, que se incumbe nas obrigações de dispor de mínimascondições de assistência à saúde de um paciente. Em estudo realizado e assentado porIngo Sarlet e Mariana Figueiredo, citados por Daniel Wang, haveria uma dimensão trípliceda reserva do possível, que seria:(i) efetiva existência de recursos para efetivação dos direitos fundamentais; (ii)disponibilidade jurídica de dispor desses recursos, em razão da distribuição dereceitas e competências, federativas, orçamentárias, tributárias, administrativas elegislativas; e (iii) razoabilidade daquilo que está sendo pedido (SARLET;FIGUEIREDO, 2008, p. 30 apud WANG, 2008, p. 540-541). Para esses autores, areserva do possível não impede o poder Judiciário de “zelar pela efetivação dosdireitos sociais”, mas deve fazê-lo com cautela e responsabilidade, consciente doproblema da escassez de recursos (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 36 apudWANG, 2008, p. 540-541).Correlacionado a isto e já mencionado anteriormente, a teoria da reserva dopossível é que condiciona a concretização de condições materiais mínimas de existência.A teoria do mínimo existencial, portanto, se coloca como uma consequência da reserva dopossível, pois é ela, através da tríplice dimensão proposta por Ingo Sarlet e MarianaFigueiredo, que irá fomentar e disponibilizar uma mínima condição existencial ao serhumano.Não se trata de uma mínima assistência qualquer, ou assistência mínimacaracterizada como miserável, apenas para dar-se uma pseudoconcretização dos direitossociais consagrados na Constituição Federal; fala-se de uma teoria do mínimo existencialque disponibilize condições materiais mínimas de existência, mas estas condiçõesdeverão ser dignas, caso contrário não estamos falando de teoria do mínimo existencial.Importantíssima é a observação que George Marmelstein faz, quando aborda a teoria domínimo existencial indicando claramente o seu posicionamento crítico diante daproblemática:Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau defundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivostitulares. Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básicos: (a) ela não étotalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levara uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pelaConstituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas. O importante é que,mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial, deve-se tentar ampliar aomáximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimoexistencial à noção de mínimo vital. Afinal, se o mínimo existencial fosse apenaso mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar osdireitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida (MARMELSTEIN, 2011,grifo nosso).Dessa forma, se consolida como importante dar-se maior atenção para as políticaspúblicas, de forma que a reserva do possível consiga ao menos concretizar condições

mínimas de existência ratificando os ideais da Constituição Federal de 1988, ou seja,ideais de um Estado Democrático de Direito em que todos devem ser ouvidos erespeitados.Portanto, o respeito pela reserva do possível e a teoria do mínimo existencialafiguram-se como uma necessidade por parte do Estado em promover novas fontes derealização dos direitos sociais, a fim de que se evite um mal maior, que é a violação, porconseguinte, dos demais direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, como odireito à vida. Brilhantes evidenciam as palavras do Ministro Celso de Mello, citado porOscar Vieira, quando o mesmo aponta que:Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formalde um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaraçãoconstitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamentegarantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito àsaúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadãode exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelopróprio ordenamento constitucional (VIEIRA, 2006, p. 390).4 O CARÁTER ECONÔMICO DOS DIREITOS SOCIAIS EM RELAÇÃO AOS DIREITOSDE 1ª DIMENSÃOJá fora descrita anteriormente a característica essencial da 1ª e 2ª dimensões dosdireitos fundamentais, de tal sorte que agora, caberá ser feita uma análise mais detidasobre os direitos de 1ª dimensão e o caráter econômico dos direitos sociais instituídos na2ª dimensão.O ideal de um liberalismo econômico marcado na 1ª dimensão dos direitosfundamentais traz consigo a ideia de não intervenção nas relações sociais e práticaseconômicas, fruto do chamado Estado Liberal que Loiane Verbicaro acentua,descrevendo que:A engenharia institucional do liberalismo atribuía ao Estado o dever de garantir acoesão nas relações sociais, bem como a eficácia dos direitos de cunhoessencialmente individual – resolução de conflitos sociais para garantir a harmoniasocial e a consequente preservação do modo de produção capitalista fundado embases liberais (VERBICARO, 2007, p. 46).Não se entende como algo extremamente oneroso disponibilizar-se aos indivíduoso direito à liberdade ou ao menos entendê-la como algo que custe muito dinheiro para aFazenda Pública. Como já aludiu Loiane Verbicaro, para assegurar o direito à liberdadebastava o Estado intervir para a solução do eventual conflito intersubjetivo e garantir aliberdade através de um julgamento ou decisão do judiciário. A intervenção do poderjudiciário, neste contexto, se funda em um objetivo, o de solucionar o conflitointersubjetivo e garantir o direito à liberdade e também do mercado, já que nesta

dimensão de direitos o Estado não interviria na economia, vigorando o princípio jámencionado do liberalismo econômico.Quando surge uma nova conceituação de direitos fundamentais, em especial achamada 2ª dimensão, suportar esse mesmo ideal econômico relativo à prestação doserviço jurisdicional e de garantia desses direitos denominados sociais se tornaperfunctório, pois viveríamos em eterno descompasso com a realidade social. Este seriaum processo de catalepsia por excelência.Logo, assume um caráter verdadeiramente econômico assegurar e concretizar arealização dos direitos sociais. Não há como dispor de direitos como educação e saúdesem o dispêndio de recursos por parte do Estado, não há como concretizar estes direitossociais sem um gasto pecuniário. Por isso, hoje entende-se que é perfeitamente possívelidentificar estes direitos sociais, provenientes da 2ª dimensão de direitos fundamentais,como direitos mais onerosos que os ratificados pela 1ª dimensão. Seguindo esteentendimento, J. J. Canotilho faz uma observação profícua para essa questão, poissegundo o renomado autor:Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo sergarantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Osdireitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiraspor parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção da reserva dopossível (Vorbehalt Des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitossociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Umdireito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhumavinculação jurídica. Para atenuar esta desoladora conclusão adianta-se, porvezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede de direitossociais se reconduz à garantia do mínimo social (CANOTILHO, 1997, p. 477).Portanto, não há como negar o caráter econômico dos direitos sociais, elesdependem diretamente de recursos financeiros para serem concretizados. Como bemaludiu Canotilho, o judiciário irá intervir para assegurar o mínimo existencial, de talmaneira que isto não pode ser dado de maneira absoluta, devendo-se levar em conta asituação concreta em apreciação, pois como já fora mencionado, os direitos sociais,assim como os de 1ª dimensão, não são absolutos, podendo ser relativizados numasituação concreta. Esse entendimento pautado no caráter econômico dos direitos sociaistambém é ratificado pela Corte Suprema Brasileira quando a mesma, através dereiterados entendimentos aponta que:EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DAINTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DEPOLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DEABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOSSOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADEDE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA

CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DEPRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DAINTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMOEXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DEDESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DASLIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDAGERAÇÃO).Voto Min. Celso de Mello: [...] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas taispremissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (StephenHolmes/ Cass R. Sustein, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York),notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dosdireitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujoadimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estataispositivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Éque a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além decaracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização –depende, em grande medida, de um inescapável vínculo fianceirosubordinado às possibilidades orçamentárias do Estado (grifo nosso), de talmodo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira dapessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitaçãomaterial referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da CartaPolítica. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese –mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa–, criar obstáculo processual que revele o ilegítimo, arbitrário ecensurável propósito de fraudar, e de inviabilizar o estabelecimento e apreservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimasde existência 14 .5 A “VÁLVULA DE ESCAPE” HABERMASIANA E A INCLUSÃO DO OUTROATRAVÉS DO DISCURSO RACIONAL MOTIVADO E DA TEORIA DA AÇÃOCOMUNICATIVA PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DE 2ªDIMENSÃODiante do atual quadro de não concreção dos direitos sociais de 2ª dimensão,embasado por normas já referidas como programáticas, percebe-se na atualidade umafalta de sentimento gregário que coloque em evidência o respeito a estes direitos porparte do Estado, seja pela falta de políticas públicas, seja através de um Estado que nãose atém para as desigualdades fáticas.Neste sentido, o pensamento de Jürgen Habermas (2003), surge como uma“válvula de escape 15 ”, como uma perspectiva na resolução dos conflitos intersubjetivos edos direitos sociais. Habermas coloca em evidência a necessidade da construção de umdiscurso racional motivado. A característica central da teoria é dada por Habermasquando ele indica que são válidas as normas de ação às quais todos os possíveisatingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes dediscursos racionais (HABERMAS, 2003, p. 142, grifo nosso).14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 45 MC/DF. DJ 04.05.2004. Min. Celso de Mello.15 “válvula de escape”, tem o sentido de apresentar um caminho a ser seguido. Coloca-se como umaalternativa na busca pela concreção dos direitos sociais.

Habermas lança mão de uma teoria para que, de fato, ocorra a possibilidade deexistência de participantes capazes de elaborar discursos racionais, de intervençãopolítica e deliberação, é a chamada teoria da ação comunicativa, que surge como uminstrumento de reorganização político-social por parte da sociedade, que hoje encontra-senum estado de letargia diante dos problemas advindos da coletividade. Sobre o agircomunicativo, explica-se que:Essa teoria propõe a isonomia de tratamento, e uma isonomia nainstrumentalização nas ferramentas políticas de participação social. Democraciadeliberativa nasceu nesta teoria, e essa ideia de um debate permanente nadamais é do que deliberação política instrumentalizada através de todos oselementos do grupo. Esse debate será compreendido a partir de um aspectopreliminar, deliberativo, obrigando o indivíduo a participar, atuar nas políticaspúblicas definidoras de metas e princípios para as relações jurídicas (OLIVEIRA,2011).O diálogo fomentado com Habermas que aqui fica evidenciado mostra-se comouma alternativa na busca da efetivação dos direitos sociais, através de um discursoracional motivado que é construído a partir de uma ação ou agir comunicativo entre osindivíduos em sociedade. Agir comunicativamente é agir em prol do grupo, atrelando aisto a defesa da coletividade através do conceito de empatia social 16 , que também édesenvolvido na perspectiva habermasiana.Agir comunicativo, finalmente, refere-se ao entendimento discursivo entre sujeitoscapazes de falar e de agir. Cientificamente, é empregado no assim chamadointeracionismo simbólico (REESE-SCHAFER, 2008, p. 46-47 apud OLIVERA, 2011).A concretização dos direitos sociais atualmente depende de um novocomportamento cívico por parte da sociedade. A elaboração de um discurso racionalmotivado através de um agir comunicativo se coloca não mais como uma teoria distante eefêmera, mas como uma necessidade, uma nova reformulação do conceito departicipação cívica no debate político.Os direitos sociais têm em sua essência a coletividade, e por isso eles devem seralvo de indagação por esta mesma coletividade que os legitimou. A reclamação pordireitos sociais no Brasil clama por ser realizada. Nem mesmo a reserva do possível emínimo existencial hoje tem efetivação no plano social, e isso se revela como umproblema extremamente delicado, pois o Estado não consegue nem mesmo garantir um16 Empatia social é um conceito desenvolvido na teoria de Jürgen Habermas que acena para um novocomportamento cívico por parte da sociedade. Não há como falar de democracia representativa nestesentido. Urge como necessidade ser concretizado o modelo de democracia deliberativa, e aqui entrará oconceito de empatia social. Trata-se de uma qualidade e um comportamento pró-ativo, na condição de secolocar no lugar do outro e com isso defender as prerrogativas que dizem respeito ao grupo social, àcoletividade. Falar de empatia social é falar, portanto, de um novo comportamento cívico em prol dasolidariedade com o corpo social.

mínimo existencial e, repito, mínimo existencial, pois hoje o que o Estado garante é ummínimo vital, como já fora visto na brilhante colaboração de George Marmelstein (2011).Portanto, a “válvula de escape” em Habermas para a efetivação dos direitos sociaispartirá da própria coletividade, que necessitará estar atuante no processo político,deliberando acerca das matérias pertinentes ao corpo social. Essa concretização dedireitos sociais necessita de um novo modo de se ver o processo político. A sociedadeprecisa entender que o modelo de democracia representativa é falho, insuficiente, errôneoe inconsistente para com o respeito a estes grupos de direitos, fazendo nascer um novoparadigma de participação, a denominada democracia deliberativa.Quando o princípio do discurso toma forma jurídica, ele se transforma em princípiodemocrático, pois as leis jurídicas são válidas quando puderem encontrarassentimento de todos os membros da comunidade jurídica em um processodiscursivo de criação do direito que a sua vez tenha sido instituído legalmente.Assim, a justificação do sistema dos direitos não repousa nas qualidades lógicosemânticasda lei geral, tal como pressupunha a filosofia da consciência,buscando uma gramática formal, abstrata e descontextualizada, mas procede dascondições pragmáticas dos discursos que se fazem valer pela força coativa domelhor argumento. Ao se aplicar o princípio do discurso precisamente a esse meioinstitucional denominado “direito” é possível obter, dedutivamente, o sistema dosdireitos. (MONICA, 2011).6 MÉTODO-CASOa) AGRAVO REGIMENTAL DO RE N O 271.286-8 (RS)O direito à saúde é indissociável do direito à vida, e por ser uma garantiaconstitucional, cabe ao Poder Público efetivá-lo. Sendo assim, o Estado jamais poderáignorar ou, pelo menos, subestimar a matéria.O artigo 196 da Constituição Federal 17 menciona o direito à saúde como obrigaçãopositiva do Estado, entretanto, é sabido que se trata do dispositivo elencado de umanorma programática, ou seja, aquela que lança uma diretriz – de maneira genérica – masnão possui efetividade imediata e, tampouco, imperatividade (que é comum às normasjurídicas, de maneira geral). Assim, elas não se mostram com o poder vinculante típicodas normas jurídicas. Por isso, há diversas críticas recaindo sobre elas, que basicamentese organizam em: a) se mostrarem abstratas e com conteúdo geralmente implícito; b)enunciam programas políticos não vinculantes; c) ao aduzirem normas genéricas,implícitas e abstratas, acabam não implementando uma força ativa para a aplicação.Sendo assim, o Poder Público deve atentar-se à distinção entre cumprir um dever erecair na irresponsabilidade da inconsequência ao fraudar expectativas – nele17 In verbis: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais eeconômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal eigualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

depositadas pela coletividade – agindo com infidelidade governamental, como aduz opróprio Supremo Tribunal Federal no agravo regimental em foco.O caso em foco é um Agravo Regimental do Recurso Extraordinário Nº. 271.286-8interposto pelo Município de Porto Alegre contra decisão no Recurso Extraordinárioproferido pelo Min. Relator Celso de Mello, o qual não conheceu do recurso, incumbindoao município – solidariamente com o Estado do Rio Grande do Sul – fornecergratuitamente medicamentos contra a AIDS/SIDA (Síndrome da ImunodeficiênciaAdquirida) aos desprovidos de recursos financeiros. Logo, tem por matéria a distribuiçãode medicamentos a pessoas desprovidas financeiramente.O agravante alegou, para a Suprema Corte, a violação ao artigo 167, I, daConstituição Federal, que veda o início de programas ou projetos não incluídos na leiorçamentária anual. Ainda, aduz que é competência do Poder Executivo a iniciativa deleis que versam sobre a política orçamentária estatal, de acordo com o art. 165, III, §5º,CF/88. Arrematando, o município agravante, que a decisão (que está sendo atacada pelorecurso) incide em uma violação à separação dos poderes, bem como ao artigo 198 daLei Maior.Min. Celso de Mello – Nega o recurso. Ataca o fundamento do agravante emhaver violação ao artigo 167, I, CF, pois a mera discordância do preceito fundamentalmencionado não basta para permitir a via recursal extraordinária, bem como, o pedidoainda estaria em desconformidade com a jurisprudência.O artigo 196, da CF/88, que aduz a obrigação de dever à proteção à saúde, semostra relacionado a um imperativo de solidariedade social e, portanto, impõe ao PoderPúblico o dever de proteger o direito em questão sob qualquer esfera institucional. Concluio ministro que, havendo o conflito entre o direito à vida (à saúde) e um interessefinanceiro e secundário, cabe ao julgador sopesar pela prevalência daquele direitofundamental, respeitando o direito que é base para todos os outros. Arrematou:[...] distribuição de medicamentos a pessoas carentes [...] deu efetividade apreceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196),representando, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário deapreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm enada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e da suaessencial dignidade.Ademais, alega que o art. 196, como norma programática, não pode engendrarfraude às expectativas, devendo o Poder Público tornar efetivas as prestações de saúde,através de uma prestação positiva. Deve o Estado, portanto, garantir os preceitosconstitucionais de maneira positiva, inclusive, permitindo àqueles que ficam à míngua,

injustificadamente, do adimplemento estatal, ter acesso ao sistema de garantias. Devehaver, portanto, efetiva implementação.Min. Marco Aurélio – Nega provimento ao recurso. Aduz que o Estado e Municípiodevem efetivar políticas que implementem, aduzindo que a saúde é dever de todos eobrigação positiva do Estado. Concorda com o voto do ministro Celso de Mello.Percebe-se, após breve explicitação dos fundamentos da causa, a presença doconflito entre o direito à saúde e do interesse secundário financeiro do Estado,materializado pelo orçamento. Por mais que se trate de norma programática, o alegadoartigo 196 da Constituição Federal há a indubitável necessidade – e dever – do Estadoem efetivar o preceito do mencionado dispositivo. Não soa razoável a prevalência de umcaráter financeiro sobre um direito fundamental, principalmente quando se trata do direitoque é base para os demais direitos e que tem um caráter ainda mais universal por estarintrinsecamente ligado à condição de ser humano.O caso apresentado demonstra a tentativa do município de Porto Alegre em tirar desi o dever de uma prestação positiva em decorrência do caráter programático dodispositivo supracitado, bem como a necessidade de iniciativa do Poder Executivo emcriar lei que determine o orçamento. Ocorre que é obrigação do Estado garantir a saúde atodos, o que, valendo-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – sopesandoos ônus e bônus de tal conduta- é flagrante a prevalência do direito à vida, quandocontraposto com o interesse financeiro.O Tribunal decide, portanto, por unanimidade dos votos, negar o recurso, fazendoprevalecer o direito à saúde diante, em tese, de uma carência orçamentária estatal. Emum mundo capitalista no qual as relações monetárias e econômicas aceleram a sociedadee transformam o dinheiro em uma verdadeira força motriz, não se pode deixar que essatendência globalizada retire a importância fulcral e que um direito, como o posto em foconesse estudo, perca força. Ainda que o exposto possa soar de maneira utópica, emverdade, tem-se a necessidade de não colocar as relações monetárias como o objeto detodo o ordenamento jurídico e retirar do próprio homem, em particular daqueles que jácontam com o inadimplemento de um Estado geralmente omissivo, seu lugar de essencialimportância e como fim no próprio direito.b) AGRAVO REGIMENTAL RE N O 436.996-6 SÃO PAULO (SP)Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Município de Santo André contradecisão de Recurso Extraordinário. Neste caso, há um contraste com o direito àeducação, que é um preceito constitucional indisponível e de essencial importância para o

desenvolvimento dos cidadãos e da própria sociedade. O Estado tem por obrigação criarcondições e possibilidades para assegurar o direito em questão. In casu, no tocante acrianças na faixa etária de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade, as quais devem ter o efetivoacesso a creches e unidades de pré-escola, sob pena de culminar em inaceitável omissãogovernamental.Por ser, o direito em questão, preceito fundamental às crianças de 0 a 6 anos deidade, não submeter-se a mera discricionariedade da Administração Pública ousubordinado a razões de pragmatismo governamental. Como aduz o artigo 208, IV, daConstituição Federal 18 . A presença de trechos da ADPF 45 remete que a concretizaçãode direitos sociais é feita de maneira gradual e indissociável da reserva de recursos.Abordando, inevitavelmente, a cláusula de “reserva do possível”. O Município agravantealega que não pode ser cobrado, exclusivamente, pela manutenção do sistema de ensino,especificamente no atendimento infantil e de creches. Assim, deve haver um atendimento- garantindo segurança, qualidade e proteção – às crianças, de acordo com o orçamentopúblico.Ainda, o agravante alega aporte insuficiente de recursos e uma demanda muitogrande de crianças, sendo comum um número superior das mesmas em relação ao limitede vagas. Concluindo, por não ser possível a obrigação de comportar novas crianças acreches, não se adequa à realidade fática, não sendo, portanto, plausível.Min. Celso de Mello – Nega provimento ao recurso. Alega com maestria o ministroque os postulados constitucionais informam o direito público subjetivo à educação e, emcontrapartida, o dever jurídico-social ao município em efetivar o acesso das crianças de 0(zero) a 6 (seis) anos de idade ao atendimento em creches e unidades pré-escolares.Alega a importância do direito à educação como um dos direitos sociais de maiorrelevância, sendo que o Estado tem uma obrigação de facere e só poderá se desincumbirse criar condições que propiciem aos próprios titulares o acesso pleno ao sistemaeducacional. Assim, sendo tal direito elencado no rol dos sociais de segunda geração(assim como o próprio direito à saúde), servem para complementar os direitos de primeirageração e possuem como sujeito passivo o Estado, pois a coletividade é que assumiu aresponsabilidade de atendê-los, embora tenham por titularidade – assim como nos deprimeira geração – o homem em sua individualidade.Aduz que o legislador tinha a intenção de que fossem implementados programasde políticas públicas para fazer cessar o inadimplemento governamental ao grupo18 Art. 208 – “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educaçãoinfantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”.

específico de excluídos socialmente, in casu, crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idadeque não possuem efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares, uma meta que deveser efetivada, sob pena de censurável omissão pelo Estado.O ministro cita a decisão da Arguição de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) Nº 45, a qual o Supremo Tribunal Federal, enquanto órgão cúpulado judiciário e representante desse poder, não pode se isentar em efetivar o acesso aosdireitos econômicos, sociais e culturais pois, caso contrário, estar-se-ia comprometendo aintegridade da própria Constituição Federal. Ainda que em caráter excepcional, visto quenão se trata de atribuição ao Poder Judiciário a atribuição de políticas públicas, o STFprecisa garantir o respeito aos preceitos fundamentais, no caso, em decorrência dainação do Poder Público.Arremata que é claro que a efetivação de direitos sociais depende de umarealização gradual, bem como um vínculo financeiro, que se mostra pelo respeito aoorçamento estatal. De modo que, se comprovada a incapacidade econômico-financeira doEstado, não se poderá dele exigir razoavelmente a efetivação, em decorrência dalimitação material. O ministro faz citação de Otávio Henrique Martins para ratificar oposicionamento de que não pode o Estado se valer de fraude, invocando a “reserva dopossível” para se eximir da prestação a que se incumbe, que se segue:[...] a cláusula de “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivoobjetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade deexonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais,notadamente quando, dessa conduta negativa, puder resultar nulificação ou, atémesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido deessencial fundamentalidade.Conclui por não permitir a demissão dos Municípios do mandato constitucionalimposto pelo art. 208 da Lei Maior e que representa fator ao limite da discricionariedadepolítico-administrativa dos entes municipais, tratando-se de atendimento às crianças emcreches. Ainda, o atendimento de tal direito, dentre outros de equivalente importância,está relacionado à efetivação da dignidade da pessoa humana.Deve, portanto, o Estado – e Municípios – aparelhar-se para a observância irrestritados ditames constitucionais, não cabendo escusas com relação à deficiênciaorçamentária. Culmina-se, assim, no dever de obrigação inafastável, pelo Estado.Percebe-se pelo conflito entre o direito à educação – que é um direito social epossui, especificamente, uma importância ainda maior por seu caráter – e um interessesecundário financeiro do Estado. Novamente, o conflito aduz a um contraste entre ocidadão e um elemento predominantemente financeiro e orçamentário. Ou seja, anecessidade fundamental de garantia dos direitos ao objeto principal do ordenamento

jurídico, o homem, e um dos métodos a permitir a instrumentalização dessa garantia, incasu, uma política social e uma organização econômico-financeira. Há a invocação dacláusula de reserva do possível para tentar desconstituir a obrigação do Município emprestar o efetivo acesso das crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos a creches e unidadespré-escolares, entretanto, ocorre que tal cláusula não pode ser invocada para eximiraquele ente, dolosamente, de suas obrigações constitucionais.É sabido que os direitos fundamentais podem ser divididos em gerações: a)Primeira geração: abarcando direitos civis e políticos; b) Segunda geração: abarcandodireitos sociais, econômicos e culturais; c) Terceira geração: reconhecendo os direitosda coletividade; d) Quarta geração: reconhecendo os direitos tecnológicos.Não sendo essa classificação unanimemente aceita, incitando a controvérsia, esteestudo adota essa divisão como estrutura básica e didática, o que comporta eventuaisaditamentos. Os direitos sociais de segunda geração, como é o direito à saúde e àeducação, se mostram necessários em serem efetivados de maneira imprescindível, mas,simultaneamente, engendram certa dificuldade à maquina estatal em realizar a prestação,principalmente tratando-se de um país com profundos desvios político-econômicos, comoé o caso do Brasil – que tem de suportar enorme demanda no tocante a esse direito –, oque culmina na necessidade ativa do Poder Judiciário atuando para equalizar a questão.Todavia, ainda é inafastável o caráter superior e indisponível do direito à educação,que deve ser garantido pelo Estado e, em alguns casos, possui condão de afastar,inclusive, a cláusula de “reserva do possível”. Mostra-se flagrante a tentativa do PoderPúblico em prestar os direitos sociais economicamente viáveis, omitindo-se no tocanteaos demais direitos, como se o próprio movimento da sociedade pudesse solver aproblemática. Ocorre, em verdade, uma cumulação de obrigações do Estado e umanecessidade latente – e crescente – da sociedade em pleitear o adimplemento a fim desaír do patamar da exclusão social.O Judiciário vem aplicando tal cláusula de reserva supracitada em concordânciacom o princípio da proporcionalidade, não somente nesse caso específico, como de umamaneira genérica. Por unanimidade de votos, o Supremo negou provimento ao recurso,fazendo prevalecer o direito à educação em detrimento de uma deficiência orçamentáriaestatal. Assim, na falta de capacidade material do Estado ou Município em efetivar aprestação, cabe ao Poder Judiciário verificar até quanto pode o ente garantir umaprestação, valendo-se do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, para tal. Mas,novamente, jamais poderá o ente invocar a cláusula supracitada para eximir-se daobrigação, de maneira dolosa. A Suprema Corte decide por negar provimento ao agravo

egimental com base na prevalência do direito à educação em detrimento daincompetência e inércia do Estado em realizar a prestação a que se incumbe.Conclui-se pela prevalência do direito à educação em especial pelas circunstânciasaferidas, em questão a considerada e indiscutível primazia que recai sobre as crianças eadolescentes.Portanto, encontra-se um problema flagrante no caso brasileiro, a garantia dosdireitos sociais se mostra de maneira difícil, pois a demanda é grande e simultânea e nemsempre há orçamento disponível para a efetivação. Nestes casos, o Poder Judiciárioextrapola, excepcionalmente, sua função primária para tentar garantir a prestaçãomaterial desses direitos pelo Estado, dentro do possível.Não se fala, nesses casos, de abuso de poder ou que o Judiciário extrapolou suaesfera funcional, mas é sabido que não se pode falar em efetiva separação entre os trêspoderes – Legislativo, Executivo e Judiciário –, mas, em verdade, uma distribuição defunções, a qual concede competências exclusivas e competências que permitem aingerência de outro poder na esfera que é, a priori, fora de seu próprio âmbito.Faz-se, em verdade, a necessidade fulcral de haver esse equilíbrio prestado peloSupremo Tribunal Federal, para tentar garantir materialmente, dentro da plausibilidade, aprestação de um direito social que atinge a toda a coletividade.Entretanto, há um limite ao exercício do STF; o órgão cúpula do Judiciário só podeexigir o cumprimento da prestação pelo Poder Público quando materialmente for possível,ou seja, quando o ente puder realizar licitamente o adimplemento. Sendo assim, secomprovadamente o ente público não puder arcar com a prestação, invoca-se a “reservado possível” de maneira a afastar o cumprimento pelo Estado, por ausência de comofazê-lo materialmente. Podendo ainda haver limitações jurídicas, presentes na próprialegislação extravagante ou não. Arremata-se, o STF deve avaliar se a ausência de certaprestação social feriria o mínimo existencial do cidadão, caso em que merece a proteçãoe não poderá o Poder Público se escusar, alegando a cláusula de “reserva do possível”.Assim, o Judiciário verificará o limite para a prestação da obrigação pelo Poder Público,ou seja, o orçamento do ente.Comprovado o déficit orçamentário, cabe ao Judiciário verificar, portanto, atéquanto pode o Poder Público arcar com a prestação, culminando na decisão, se épossível, razoavelmente, o cumprimento da prestação social.7 CONCLUSÃO

Por tudo que foi exposto, somos levados a crer que a tensão valorativa colidenteentre a garantia de direitos fundamentais, sobretudo os direitos individuais (civis oupolíticos) e os direitos sociais, e a escassez de recursos do Estado para com a sociedade,é questão da mais legítima necessidade de pensar. Para nós, a cost of rights theory,oriunda do Direito norte-americano, atinente à atribuição problemática elementar decustos (costs) à teoria geral dos direitos fundamentais possibilita, a partir da criação deuma “teoria pragmática de direitos”, uma análise crítica e verossímil a respeito daefetividade dos direitos fundamentais na realidade cotidiana.O reconhecimento da finitude de bens – portanto, escassez – propõe umreconhecimento valorativo da sociedade e do Estado brasileiro, o que, na melhor dashipóteses, irá possibilitar paradigmas a serem utilizados pelos intérpretes da norma e dasituação fática, no momento decisório da garantia de determinado direito em detrimentode outro, ou outros. No estudo de caso (Agravo Regimental do RE N o 271.286-8 (RS);Agravo Regimental RE N O 436.996-6 (SP)), este deve ser o entendimento crítico.Ainda assim, não se pode, em nenhum momento, olvidar o objetivo do EstadoDemocrático de Direito, previsto na Carta Fundamental de 1988, qual seja, o da garantiados direitos fundamentais, no cerne da tutela da dignidade da pessoa humana. Nestesentido, tal como ressalta a teoria da Ação Comunicativa em Habermas, o ideário socialbrasileiro, a fim de que realmente possa concretizar esta efetividade de direitos humanos,deve se debruçar sobre uma democracia deliberativa, em que o papel a serdesempenhado pelos cidadãos é a maior contribuição para o alcance uma de democraciaefetiva, ou seja, a partir da voz ativa.É claro, o papel a ser desempenhado é bilateral, interdependente e pró-ativo, nomomento em que a sociedade, conjuntamente com o Estado, passa a desempenhar umprocesso que convergirá aos fins da República Federativa na concreção dos preceitosnormativos da Constituição.Portanto, compreender que os direitos não nascem em árvores e, a partir disto –portanto, da Lei da Escassez –, deduzir que todos os direitos possuem custos (logo,possuem status positivus [ao contrário do que pensa a teoria geral dos direitosfundamentais clássica]) e que estes custos são propiciados às mãos do Estado para querealmente os torne factíveis, é também considerar que cada cidadão deve terresponsabilidade para com seu direito. Se é certo que nem todos os direitos serãoconcretizados, também é certo que, pelos menos, eles devam atender ao mínimoexistencial que é garantido a partir da asseguridade à reserva do possível (vorbehalt desmöglichen). Esta é a garantia de que a democracia brasileira possa se tornar lídima, pois,

em Aristóteles (2006, p. 123), para que haja deliberação em meio à amplitudeproblemática social, são necessárias personalidades versadas em direito e política.REFERÊNCIASARISTÓTELES. A Política. Trad. Roberto Leal Ferreia. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,2006.BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:exposição da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:Saraiva, 2009.BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio deJaneiro: Elsevier, 2004.CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. São Paulo: Max Limonad, 1997.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed.Coimbra: Almedina, 1997.DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.DONNELLY, Jack. Universal human rights in the theory and practice. 2. ed.Ithaca/London: Cornell University Press, 2003.GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem emárvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade I. 2. ed. Rio deJaneiro: Biblioteca Tempo Universitário, 2003.KLAUTAU FILHO, Paulo de Tarso Dias. O direito dos cidadãos à verdade perante opoder público. São Paulo: Método; Belém: CESUPA, 2008.KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e naAlemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A.Fabris, 2002.MARADIAGA, Cardeal Oscar; Andrés Rodriguez et al. O bem comum ante a escassez derecursos. Simpósio CELAM-Misereor, Cidade do Vaticano, 6-7 de março de 2009. Adital:notícias da América Latina e Caribe. Disponível em: .Acesso em: 10 maio 2009.

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