m KONKURRENSVERKET

m KONKURRENSVERKETBESLUT/ ' Swedish Competition Authority 2010-05-05 Dnr 198/2010 1(11)Upplands Väsby kommun194 80 Upplands VäsbyUpplands Väsby kommuns inköp av vindkraftBeslutDet vindkraftsverksavtal som Upplands Väsby kommun planerar att ingå skaupphandlas i konkurrens i enlighet med procedurreglerna i lagen (2007:1091) omoffentlig upphandling (LOU).ÄrendetKonkurrensverket tog den 19 mars 2010 kontakt med Upplands Väsby kommundå Konkurrensverket erfarit att kommunen avsåg att fatta beslut om att köpa ettvindkraftverk samt teckna avtal om drift och övervakning av detsamma. Konkurrensverketönskade svar på frågan om det planerade inköpet av vindkraftverketsamt driftavtal hade föregåtts eller skulle komma att föregås av en of fentlig upphandling.Konkurrensverket önskade särskilt få belyst, om det inte var aktuelltmed offentlig upphandling, vilket undantag i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling(LOU) som kommunen i så fall stödde sitt handlande på.Kommunen inkom den 26 mars 2010 med en rättsutredning, tjänsteutlåtande införkoirimur_fullmäktigemöte och bakomliggande avtalshandlingar. Kommunen anförbl.a. följande. Kommunen har för avsikt att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverki projektet Hedboberget II av 02 Vindkompaniet AB (Vindkompaniet). Avtaletom köpet av vindkraftverket kommer att ingås cirka ett år innan kommunenövertax vindkraftverket. Kommunen kommer att betala ca 37 miljoner kronor förvindkraftverket. I samband med köpet av vindkraftverket har kommunen ocksåför avsikt att ingå ett serviceavtal med 02 Kraft AB. Serviceavtalet består av trehuvuddelar; service, underhåll och tillgänglighet samt övriga tjänster./Kommunen anför vidare att undantaget från LOU för förvärv av byggnad i 1 kap.6 § LOU kan aktualiseras vid köpet av vindkraftverket. Kommunens huvudsakligasyfte med köpeavtalet att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverk, dvs. en befint-Adress 103 85 StockholmBesöksadress Torsgatan 11Telefon 08-700 16 00Fax 08-24 55 43konkurrensverket@kkv.seSwww.konkurrensverket.se

R^KU (? R^? VERKET 2oTo-05-05 Dnr 198/2010 2(11)Swedish Competition Authority% byggnad. Byggnader som uppförs av ett byggföretag efter myndighetens anvisningaroch önskemål på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärvafastigheten med den uppförda byggnaden omfattas inte av undantaget i 1kap. 6 § LOU utan anses vara en byggentreprenad i LOU:s mening. I det nu aktuellafallet har inte kommunen haft något inflytande i frågor rörande uppförandetav vindkraftverket, såsom vindkraftverksmodell, placering av vindkraftverket etc.Vindkraftverken byggs snarare i enlighet med de specifikationer som Vindkompanietsatt upp vilka kommunen accepterar. Det kan emellertid konstateras attavtalet avseende köp av vindkraftverket kommer att ingås före det att vindkraftverketär uppfört. Kommunen kommer även att erlägga betalning för vindkraftverketvid tidpunkter då detta inte är uppfört. Det är också en fömtsättning förVindkompaniet att köpeavtal ingås för att uppförandet av vindkraftverk ska ägarum. En avgörande fråga för om vindkraftverket borde ha upphandlats bör varaom vindkraftverket hade byggts även om kommunen inte hade varit köpare. Omså är fallet bör vindkraftverket anses vara en befintlig byggnad i det klassiska direktivetsoch LOU:s mening. Enligt uppgift ingår alla köpare avtal på villkor sominnebär att avtal och betalning erläggs vid en tidpunkt då vindkraftverket inte äruppfört. Kommunen har för avsikt att köpa ett av totalt sex vindkraftverk. Det ärtroligt att det aktuella vindkraftverket skulle ha blivit sålt till någon annan intressentför det fall kommunen inte visat intresse att köpa vindkraftverket. Mot dennabakgrund är kommunens uppfattning att det är troligt att vindkraftverket hadebyggts ocn sålts till en annan köpare för det fall kommunen inte hade visat intresse.Denna omständighet talar för att vindkraftverket ska anses vara en befintligbyggnad och omfattas av undantaget i 1 kap. 6 § LOU.v'Kommunens huvudsakliga syfte med kontraktet är att köpa ett nyckelfärdigtvindkraftverk. Syftet med kontraktet är alltså att köpa en befintlig byggnad påannans mark, vilket är ytterligare en omständighet som talar för att köpet avvindkraftverket omfattas av undantaget i 1 kap. 6 § LOU.Upplands Väsby kommun har beretts tillfälle att yttra sig över Konkurrensverketsutkast till beslut. Kommunen inkom med ett yttrande den 20 april 2010. Kommunenanför sarnmanfattningsvis följande. Av 1 kap. 2 § LUF framgår att lagen skatillämpas för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inom försörjningssektorerna.Av 1 kap. 4 § punkt 2 LUF följer att lagen omfattar upphandlingav verksamheter som består av att leverera el till publika nät. Med publikt nätavses enligt 2 kap. 15 § LUF ett nät som är avsett för att tiUhandahålla tjänster förallmänheten inom de verksamheter som omfattas av lagens tiUålmpningsområde.Kommunen avser förvärva ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Vindkraftverketkommer att producera el som ska levereras till ett publikt nät som avses i 1 kap. 4§ LUF. Detta innebär att kontraktet avser upphandling inom försörjningssektorernaoch LUF ska därför tillämpas.

R^KU ? R^? VERKET 2010-05-05 Dnr 198/2010 3(11)Swedish Competition AuthorityOmständigheter som har betydelse för kvalificeringen av ett kontrakt i ett upphandlingsrättsligthänseende relaterar främst till avtalets huvudsakliga syfte ochutfonnning. Det kan noteras att EU-domstolen har sett till avtalets huvudsakligasyfte oavsett vad det är för typ av kontrakt som ska klassificeras och oavsett omklassificeringen skulle medföra att kontraktet är undantaget upphandlingsdirektiven.Kommunen köper inte ett "koncept" som inkluderar avtal avseende tex. vindkraftturbinleverantöroch leverans av energi samt ett antal kringtjänster gällandebl.a. service. Tvärtom finns det ett flertal omständigheter som tydligt indikerar attdet huvudsakliga syftet med avtalet är att förvärva vindkraftverket. De formuleringarsom återfinns i förvärvsavtalet visar att det är parternas avsikt och huvudsakligasyfte med förvärvsavtalet att kommunen förvärvar vindkraftverket. Vadgäller avtalet med vindkraJ^tverkturbinleverantören bör särskilt noteras att kommuneninte träffar något avtal med någon sådan leverantör. Turbinen ingår somen integrerad del av det nyckelfärdiga vindkraftverk som kommunen förvärvarav Vindkompaniet.Priset för det nyckelfärdiga vindkraftverket till cirka 34,3 miljoner kronor. Prisetför övriga tjänster uppskattas till 2,6 miljoner kronor. Priset för vindkraftverketuppgår alltså till cirka 93 procent av den totala köpesldllingen. Det nu sagda indikerartydligt att det är köpet av vindkraftverket som är det huvudsakliga syftetmed vindkraftverket.Det kan konstateras att tjänsterna avseende service, underhåll och tillgänglighet ärav underordnad betydelse till köpet av vindkraftverket. Tjänsterna har också ettmycket nära samband med köpet av vindkraftverket. Vad gäller underhäll ochtillgänglighet kan konstateras att tillverkarna av turbiner uppställer krav på atttjänsten xmderhåll och tillgänglighet ska ingå vid köp av vindkraftverk och att detinte går att köpa ett vindkraftverk utan denna tjänst. Anledningen härtill är attgarantipaketet från turbinleverantören förutsätter att turbinleverantören ges möjlighetatt under de två första åren utföra intiiinning och justeringar av vindkraftverket.Avtalskonstruktionen används av i princip samtliga vindkraftverkturbinleverantörer.Denna del kan inte brytas ut eftersom ingen annan skulle vara bereddatt lämna dessa garantier då de är så sammanflätade med leverans och montageav turbinen. För det fall avtalet om underhåll och tillgänglighet faller underLUF alternativt LOU ska detta undantas från kravet på annonserad upphandlingenhgt 4 kap. 2 § p. 3 LUF eller 4 kap. 5 § p. 2 LOU.Vad avser övriga tjänster är kommunen inte bunden att köpa dessa. Den delen avserviceavtalet utgör endast en från Vindkompaniets sida ensidig utfästelse atterbjuda kommunen tjänster.Vid köp av vindkraftverk är det sedvanligt att köparen förbinder sig att ingå avtalangående försäkring, leverans av producerad el från vindkraftverket och avtalv'jjjl www.konkurrensverket.se

KONKURRENSVERKET ^ _ m1 . 8 ,_oio 4(11)Swedish Competition Authoritysom är nödvändiga för leverans av el till vindkraftverket. Kommunen har alltsåinte köpt något särskilt "koncept" utan köpt ett vindkraftverk på det sätt som ensådan överlåtelse normalt sätt görs. Det ingår inte någon försäkring i förvärvet avvindkraftverket, vare sig i förvärvsavtalet eller i något annat avtal. Syftet medkravet från Vindkompaniet att köparen har en försäkring är att skydda övrigaköpare i vindkraftparken. Det ligger i sakens natur att el som produceras av vindkraftverketmåste levereras ut på elnätet, det är dock inte fråga om ett upphandlingspliktigtinköp utan om en avyttring. Avtal av el till vindkraftverket är nödvändigaför att detta ska kunna fungera, avtalen är av underordnad betydelse tillförvärvet och kostnaden är försumbar. Avtalet avseende vinclkraftturbinleverantöravser dels ett sekretessavtal som vindkraftverkturbinleverantören kräver atten ägare till ett vindkraftverk ingår och detta är inte att betrakta som ett inköp.Vidare avses avtal om leverans och montage samt avtal om underhåll och tillgänglighet.Sammar_fattningsvis och mot bakgrund av vad som ovan konstaterats är transaktionenoch avtalets huvudsaidiga syfte att förvärva en byggnad, vindkraftverket,varför undantaget i 1 kap. 19 § LUF kan tillämpas.Principen om undantags restriktiva tolkning kan inte medföra att undantaget skatolkasså strikt att det inte får förekomma någon annan avtalsprestation förutomköpet av en byggnad för att kunna tillämpa undantaget i 1 kap. 19 § LUF. I dettasammanhang ska dessutom EU-domstolens avgörande i mål C-536/07 beaktas. Imålet skulle EU-domstolen göra en rättslig kvalificering av en transaktion medinslag av flera olika prestationer, däribland ett hyresavtal. EU-domstolen såg dåtill det huvudsakliga syftet med kontraktet för klassificeringen av kontraktet.Antalet geografiska platser som har optimala förhållanden för vindkraftverk ärkraftigt begränsade till följd av en rad olika omständigheter. För att ett geografisktläge ska vara lämpligt för vindkraftverk krävs att väderleksförhållanden är gynnsamma,att det inte finns något naturskyddsintresse, att det är möjligt att ingå ettarrendeavtal med markägaren, att platsen är nära till befintligt elnät, att tillstånderhålles från myndigheter etc.Den el som kommunens vindkraftverk kommer att producera kommer att understigakommunens förbrukning av el. Den el som produceras kommer atttillföras det svenska stamnätet och ingå i den sa__r_manlagda elproduktionen somregistreras på den nordiska elbörsen Nord Pool. Eftersom all el tillförs stamnätetkommer dock inte kommunen att förbruka just den el som produceras genomvindkraftverket, utan kommer att få avräkna den el som vindkraftverket producerarfrån de inköp av el som kommunen gör. Den finns således inte någon elkabelmellan kommunens vindkraftverk och kommunens förbrukande anläggningar.Kommunens förvärv av vindkraftverket uppfyller därmed de förutsättningar somär nödvändiga för att Kommissionens undantag, meddelat enligt 1 kap. 23 § LUF,v'wå www.konkurrensverket.se

^9^KU 5 R^? VERKET 2oTo'o5-05 Dnr 198/2010 5(11)v ;Swedish Competition Authorityavseende produktion och försäljning av el i Sverige ska tillämpas. Kommunensförvärv av det ifrågavarande vindkraftverket innebär att kommunen kommer attinleda verksamhet som avser produktion av el. I samband med kommunens förvärvav vindkraftverk kommer kommunen även att ingå avtal som är nödvändigaför att den avsedda verksamheten ska kunna bedrivas. Av det ovan anförda följeratt de avtal som kommunen kommer att ingå i samband med förvärvet av vindkraftverketfrån Vindkompaniet omfattas av Kommissionens undantag eftersomavtalen ingås i avsikt att göra det möjligt för kommunen att bedriva produktionoch försäljning av el. I avsaknad av de ovan nämnda avtalen kan inte någon produktionav el bedrivas. Det är därför en absolut nödvändighet att avtalen tecknasför att kommunen ska kunna utöva den avsedda verksamheten.I kommunens tjänsteutlåtande den 19 mars 2010 uppges bland annat att den ekonomiskavinsten med att äga ett vindkraftverk för egen elproduktion vilar på treparametrar:- vindkraftverk är befriade från energiskatt å 28 öre/kWh.- elcertifikaten som produceras kan säljas till dyrare pris. /.../.- Producenten undgår uttagsskatt vid användning av egenproducerad el. Det ärorganisationsnumret som avgör om elen går till producenten. (Uttagsskatt belastarel som säljs till tredje part, dvs. om hyresavtalet uttryckligen urskiljer el somen egen post på hyresfakturan).Sammantaget är bedömningen enligt kalkylen att ägandet av ett vindkraftverk geren årlig kostnadss_Lr_kr_ing för kommunens energiförbrulcning motsvarande cirka1 miljon kronor.SkälRättslägetUpphandl_ngslagst_ftningen bygger i huvudsak på EU-direktiv. 1 EU har genomdessa direktiv infört gemensamma bestämmelser om upphandling inom unionenshela inre marknad. Upphandlingslagstiftningen ska tolkas och tillämpas i enlighetmed direktivens syfte och lydelse samt EU-domstolens praxis. Även de grundläggandeprinciperna 2 som härrör ur EUF-fördraget ska iakttas vid upphandlingar.1 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling avbyggentreprenader, varor och tjänster.2 BLa. likabehandlingsprincipen (inkl. principen om icke-diskriminering), principen omömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen.11 www.konkurrensverket.se

R^r KU (! R^? VERKET loW45-05 Dnr 198/2010 6(11)vSwedish Competition Authority'En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat omvilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. 3LOU är enhgt 1 kap. 2 § tillämplig på upphandling av byggentreprenader, varoroch tjänster samt byggkoncessioner.Enligt 2 kap. 10 § LOU avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiskavillkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eUerflera leverantörer, 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor ellertillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eUer signeras avdem med en elektronisk signatur.Det beräknade förväntade värdet av ett kontrakt avgör vilket förfarande som skatillämpas vid dess tilldelning. När värdet överstiger ett visst tröskelvärde skaupphandlingen handläggas enhgt de direktivstyrda delarna i LOU. Enligt huvudregelnska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska få lämna anbudrespektive ansöka om att få lämna anbud. Ett kontrakt får i vissa i upphandlingslagstiftningenspecificerade undantagsfall direktupphandlas (4 kap. 5 § och 15kap. 5 § LOU). Det är bLa. tillåtet om tjänsterna av tekniska skäl eller på grund avensamrätt kan utföras endast av viss leverantör, eller om det är absolut nödvändigtatt genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska orsakad av omständighetersom inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlandemyndigheten uppkommit.Enhgt 1 kap. 6 § första punkten LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser förvärvav fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt ellernågon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses det som enligt jordabalkenutgör eller tillhör en fastighet. Även befintlig byggnad som tillhör någon annan änägaren till jorden ska anses utgöra en fastighet. Motsvarande bestämmelse finns iartikel 16 i direktiv 2004/18/EG. Uppräkningen i LOU av olika rättigheter med.mknytning till fastigheter är avsedd att motsvara direktivets förvärv eller hyra avbefintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom.Direktivet medger inte undantag utöver de fall som anges i artikeln (prop.2006/07:128 sid. 291). I beaktandesats 24 till direktivet motiveras undantaget medatt dessa typer av inköp har särdrag som gör att reglerna för offenthg upphandlinginte bör tillämpas.Enligt 1 kap. 1 § jordabalken är fast egendom jord. Enhgt 2 kap. 2 § jordabalkenhör till en fastighet byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar somhar anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk m.m. Till en fastighet höräven en sådan byggnad eller annan anläggning som är uppförd utanför fastigheten,om den är avsedd för stadigvarande bruk vid utövandet av ett servitut tillförmån för fastigheten och inte hör till den fastighet där den finns. Detsamma3 Prop. 2006/07:128 s. 4471 www.konkurrensverket.se

KONKURRENSVERKET 2 B 0 E f 0L0u5T05 Dnr198/2010 7M1 ,Swedish Competition Authority ' 2010-05-05 Dnr198/2010 7(11)gäller i fråga om en ledning eller annan anordning för vilken ledningsrätt har beviljats,om det vid en förrättning enhgt ledningsrättslagen (1973:1144) har förordnatsatt rätten skall höra till fastigheten. Som byggnader räknas inte bara hus utanockså murar, broar, bryggor och alla slags uppbyggda konstruktioner. Det är intenödvändigt att byggnaden sträcker sig ovan jordytan. Byggnaden måste dockvara uppförd på fastigheten (prop. 1966:24 s. 60). Eruigt 8 kap. 2 § p. 6 plan- ochb ygg la gen (1987:10) (PBL) räknas vindkraftverk till annan anläggning än byggnadsom det krävs bygglov för.I prop. 2006/07:128 s. 290 anges att det är oklart vad som avses med begreppetbefintlig byggnad i direktiv 2004/18/EG. Sannolikt är avsikten att klargöra att undantagetinte omfattar byggentreprenadkontrakt 4 , vilka faller inom LOU: s tilllämpningsområde.Av EU-domstolens praxis framgår att bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivtoch att det är den som åberopar undantaget som ska visa omständighetersom gör undantaget tillämpligt (se mål C-20/01 och C-28/01 Europeiska kommissionenmot Förbundsrepubliken Tyskland).Enhgt 1 kap. 4 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,transporter och posttjänster (LUF) omfattas en verksamhet av LUF bland annatom den består av leverans av el till fasta publika nät.Av 1 kap. 23 § LUF framgår att lagen inte gäller för verksamhet som, i den medlemsstatdär den utövas, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.Bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt görs av Europeiskakommissionen efter begäran av en upphandlande enhet mot bakgrundav objektiva kriterier som grundar sig på fördragets konkurrensbestämmelser(direktiv 2004/17/EG art. 30). Tillträdet tffl marknaden betraktas som fritt om medlemsstatenhar genomfört och tillämpar de bestämmelser i unionsrätten som angesi bilaga XI till direktiv 2004/17/EG. Bakgrunden till bestämmelsen är att hänsynska kunna tas till effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning(direktiv 2004/17/EG beaktandesats 40) inom en viss sektor.I oktober 2007 beviljade kommissionen undantag, mot bakgrund av denna bestämmelse,gällande kontrakt för produktion och försäljning av el på grossist- och4 Med byggentreprenadkontrakt avses kontrakt som 1. avser utförande eller både projekteringoch utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1,eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligtkrav som ställs upp av den upphandlande myndigheten (3 kap. 2 § LOU). Exempel på ettbyggentreprenadkontrakt kan vara att en myndighet som behöver lokaler och som i ställetför att låta uppföra en byggnad på egen mark låter ett byggföretag uppföra en byggnadefter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärvafastigheten med den uppförda byggnaden (prop. 2006/07:128 s. 290 f.).I www.konkurrensverket.se

KONKURRENSVERKET 2010 05 05 Dnr 198/2010 8(11)Swedish Competition Authoritydetaljistnivå i Sverige. Detta innebär att upphandlande enheter inte behöver tilllämpaupphandUmgslagstiflningen när de producerar eller säljer el till grossistellerdetaljistmarknaden.Enhgt lagen (1994:1776) om skatt på energi (LSE) 11 kap. 2 § p. 1 är elektrisk kraftinte skattepliktig om den framställts i Sverige i ett vindkraftverk av en producentsom inte yrkesmässigt levererar elektrisk kraft.Enligt 11 kap. 5 § p. 2 samma lag är den skattskyldig som i Sverige yrkesmässigtlevererar av honom framställd skattepliktig elektrisk kraft eller av annan framställdelektrisk kraft (leverantör).BedönuiingEnligt Konkurrensverkets bedömning utgör avtalet ifråga ett avtal med ekonomiskavillkor mellan en upphandlande myndighet och en fristående juridisk person,och därmed ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Sådana kontrakt omfattasenligt huvudregeln av upphandlingslagstiftningen och ska tilldelas i enlighetmed de förfaranden som föreskrivs i upphandlingsreglerna.Tillämplig lagVissa verksamheter såsom organisationer som bedriver verksamhet inom energisektornär upphandlande enheter inom försörjningssektorerna och kan därmedtillämpa LUF istället för LOU. För försörjningssektorerna är utgångspunkten intevilket syfte verksamheten har utan avgörande är i stället vilken typ av verksamhetsom en upphandlande enhet eller annat organ bedriver.Enligt kommunen kommer vindkraftverket att producera el som ska levereras tillett publikt nät som avses i 1 kap. 4 § LUF. Detta innebär enligt kommunen attkontraktet avser upphandling inom försörjningssektorerna och LUF ska därförtillämpas.Enhgt 1 kap. 4 § omfattas en verksamhet av LUF bland annat om den består avleverans av el till fasta publika nät. Fråga är därför om Upplands Väsby kommungenom det aktuella vindkraftverket kan anses leverera el till ett fast publikt nät.Härvid finns skäl att se på leveransbegreppet vid inmatning av el på nätet.Skatteverket har tagit ställning i denna fråga. 5 Skatteverket anser att enbart denomständigheten att en elproducent matar in el på ett elnät, där elen sammanblandasmed el av annat ursprung, inte medför att producenten ska anses levereraelen, i den mening som avses i 11 kap. 2 § 1-2 och 5 § 2 LSE. Skatteverket anser atten fönitsättning för att en producent i denna mening ska anses leverera el är attproducenten dessutom överlåter elen till någon annan genom försäljning ellergenom annat avtal om överlåtelse.5 Skatteverkets ställningstagande, 2008-10-06, dnr 131 560566-08/111IB www.kbnkurrensverket.se

KONKURRENSVERKETB^T505Dnr198/2010 9m.Swedish Competition Authority ' 2010-05-05 Dnr 198/2010 9(11)En fönitsättning för den skattebefrielse som kommunen eftersträvar är bland annatatt konsumtionen av el är större än produktionen. Vindkraften ska också ägasav samma juridiska person som konsumerar elen. Ingen el får säljas eller på annatsätt debiteras annan juridisk enhet.Med hänsyn tffl ovanstående måste enligt Konkurrensverkets mening det aktuellavindkraftverkets produktion av el ses som el som produceras för kommunenseget behov och interna bruk. Detta oavsett att elen rent faktiskt går ut i ett publiktnät.Kontraktet kan därmed inte heller undantas från LUF: s tfflämpningsområde medanledning av det undantag för produktion och försäljning av el på grossist- ochdetaljistmarknaderna som Sverige meddelats.FastighetsundantagetEnhgt 1 kap. 6 § första punkten LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser bl.a.förvärv av fastighet, hyresrätt eller någon annan rätt till fastighet. Frågan är omdet aktuella vindkraftverket kan anses vara byggnad i lagens mening och om undantageti så fall kan åberopas avseende denna.Även så kallad byggnad på ofri grund är en fastighet iLOU:s mening vilket framgårav 1 kap. 6 § sista stycket. Mot bakgrund av detta sammantaget med jordabalkensdefinition av fastighetsbegreppet bedömer Konkurrensverket att ett vindkraftverki sig kan anses vara en byggnad i LOU:s mening.Fråga uppkommer huruvida inköpet av aktuellt vindkraftverk kan undantas frånupphandlingsreglernas tillämpning med anledning av undantaget i 1 kap. 6 §avseende förvärv av fastighet.Syftet med det aktuella avtalet är enligt kommunen att köpa ett nyckelfärdigtvindkraftverk. Detta syfte framgår av avtalets lydelse. Av avtalet framgår emellertidatt kommunen även förbinder sig att ingå avtal angående exempelvis försäkring,leverans av producerad el från vindkraftverket och avtal som är nödvändigaför leverans av el till vindkraftverket. I köpeavtalet är ett serviceavtal mellankommunen och 02 Kraft AB inkluderat. Enhgt detta avtal ska 02 Kraft AB bl.a.sköta driften av vindkraftverket och ingå avtal med en vindkraftverksturbinleverantör.02 Kraft AB ska även erbjuda kommunen ytterhgare tjänster under avtalsperioden.Serviceavtalet har en löptid på fem år med möjlighet till en förlängningpå två år enligt den avtalsversion som Konkurrensverket tagit del av.Kommtmen har invänt att de tillkommande avtalen är absolut nödvändiga för attöver huvud taget kunna förvärva vindkraftverket och att det dessutom råder sedvanapå området innebärande att dessa avtal alltid krävs för att kunna genomföraett köp av vindkraftverk. Vidare anför kommunen att eftersom dessa avtal inte

KONKURRENSVERKET 6 Dnr198/2010 10(11.Swedish Competition Authority ' ^u iu UÖ ut> Dnr 198/2010 10(11)ingås mellan Vindkompaniet och kommunen, så är de inte relevanta för kvalificeringenav köpeavtalet rörande vindkraftverket.Av EU-domstolens dom i mål C-29/04 (Mödling) framgår att en kontraktstffldelningska bedömas med beaktande av samthga däri ingående moment jämte derassyfte och inte utifrån ett strikt kronologiskt förlopp (punkt 41). Oaktat att syftet idetta fall inte var att skapa en artificiell konstruktion för att kringgå upphandlingsreglerna,bör samma synsätt kunna tillämpas i detta fall vid bedömningen avsyftet med nu aktuell avtalskonstruktion.Enhgt Konkurrensverkets mening saknar eventuell på marknaden föreliggandesedvana och formell avtalsmotpart betydelse för den upphandlingsrätthga bedömningenav kommunens förvärv i detta fall. Av köpeavtalet framgår av punkten14 att kommunen förbinder sig att ingå en rad olika avtal. Kommunen är därmedavtalsrättsligt förpliktad att ingå de uppräknade avtalen. Några av avtalensinnehåll är dessutom bilagda köpeavtalet i färdig form. Det går således inte att sedessa avtal som separata i förhållande tffl köpeavtalet. Syftet med köpet kan därmedinte, utifrån dessa omständigheter, sägas vara att endast förvärva ett nyckelfärdigtvindkraftverk. Syftet torde närmast vara att förvärva miljövänlig el till ettlågt pris.Kommunen har anfört att Nämnden för offenthg upphandling (NOU) har tillämpatdet så kallade hyresundantaget i LOU för ett icke rent hyresavtal som innehölldiverse kringtjänster såsom konferensservice. NOU bedömde att kringtjänsternainte kan anses "ge avtalet en sådan karaktär att dess huvudsakliga innebörd avserutförande av konferenstjänster." NOU uttalade att "Avtalsförhållandet mellankommunen och Folkets hus omfattar en hten del tjänster som i sig, vid en tillräckligomfattning, normalt skall upphandlas enligt LOU. I det aktuella ärendet gernyttjanderätten tffl lokalerna kombinerat med kringtjänsterna dock avtalet en karaktärav avtal om nyttjanderätt tffl fast egendom." 6Kommunen har uppgett att vissa tjänster avseende underhåll och tillgänglighet ärabsolut nödvändiga för köpet av vindkraftverkverket. Enligt Konkurrensverketsmening visar detta, tvärtemot de omständigheter som förelåg i NOU:s beslutovan, att kringtjänsterna ger vindkraftsinköpet ett annat syfte än köp av byggnadoch att inköpet därmed inte är ett sådant avtal om förvärv av fast egendom ellerbyggnad som enligt 1 kap. 6 § LOU är undantagna från lagens tillämpningsområde.Undantaget motiveras med att dessa typer av inköp har särdrag som gör att reglernaför offenthg upphandling inte bör tillämpas. Enhgt Konkurrensverkets uppfattningär undantaget avgränsat till att omfatta de särskilda förhållanden sområder på fastighetsmarknaden. Det vill säga i de fall placeringen av fastigheten6 NOU:s beslut den 23 augusti 2007 med dnr 2005/0256-21.tji www.konkurrensverket.se

KONKURRENSVERKETBESLUTSwedish Competition Authority 2010-05-05 Dnr 198/2010 11(11)som avses i undantaget är beroende av verksamheten som ska bedrivas på detstället och där marknaden är begränsad tffl det antal fastigheter som är ute tillförsäljning vid inköpstillfället. Kommunen har påstått att antalet geografiska platsersom har optimala förhållanden för vindkraftverk är kraftigt begränsade tfflföljd av en rad olika omständigheter såsom gynnsamma väderleksförhållanden,naturskyddsintresse, arrendeavtal med markägaren, att platsen är nära tffl befintligtelnät, att tillstånd erhålles från myndigheter etc. Därför är det viktigt att det ärjust det aktuella vindkraftverket i Hedboberget som förvärvas. Mot detta invänderKonkurrensverket att enbart 02 här sju vindkraftsparker igång, åtta vindkraftsparkermed tillstånd (däribland Hedboberget) samt nio projekt under utveckling.Härutöver finns ett flertal andra aktörer på marknaden.Enhgt EU-domstolens rättspraxis ska undantag från upphandlingslagstiftningentolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska visa att detta ärtillämpligt. Mot bakgrund av det ovan anförda anser Konkurrensverket att kommuneninte visat detta.Konkurrensverket bedömer således att vindkraftverket ska upphandlas i konkurrensi enhghet med LOU:s procedurregler. I annat fall är inköpet enligt Konkurrensverketsmening att anse som en otillåten direktupphandling.Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varitAnn Fryksdahl.\j6u AAA.Ann FryksdahlKopia tillSveriges Kommuner och LandstingEnergimyndighetenSvensk EnergiDetta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplatswww.konkurrensverket.se