FALLO%20AGRO%20INGRESO%20

DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Radicación D-2009-878-183667
Implicados: ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA;
CAMILA REYES DEL TORO;
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO;
RODOLFO JOSE CAMPO SOTO;
ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA;
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA;
MARIO ANDRES SOTO ANGEL;
JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE;
ALBA SANCHEZ RIO;
GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS;
EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Cargo: Ministros, Viceministros; Directores de Comercio y
Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeación y
Seguimiento Presupuestal; Gerente General del
INCODER, miembros del comité administrativo,
miembros del comité de interventoría y Profesionales
Especializadas del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL.
Quejoso: De oficio
Fecha de la queja Septiembre 24 de 2009
Fecha de hechos: Años 2007-2008-2009
Asunto: Fallo de Única Instancia
Bogotá, D.C. 18 de julio de 2011
1. ASUNTO A TRATAR
De conformidad con los artículos 169 y 170 de la ley 734 de 2002, procede este
Despacho a proferir Fallo de Única Instancia 1 , dentro de la presente investigación
frente a los cargos formulados el día 11 de octubre de 2010, en contra de los
siguientes funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
– MADR. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA; ANDRES DARIO FERNANDEZ
ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; CAMILA REYES DEL TORO,
MARIO ANDRES SOTO ANGEL, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIOS; RODOLFO JOSE
CAMPO SOTO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS y EDELMIRA
1 El proceso fue asumido de manera directa por el Despacho del Procurador General de la Nación, mediante
auto del 2 de octubre de 2009, en ejercicio de las facultades y competencias otorgadas por el numeral 6 del
artículo 277 de la Constitución Política, y por el numeral 17 del articulo 7 del decreto ley 262 de 2000 en
atención a la trascendencia de los hechos, la magnitud de los recursos públicos distribuidos en el programa
Agro Ingreso Seguro – AIS -. implementado por el Ministerio de Agricultura y Dearrollo Rural. (fl 19 c.o. 1)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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RIVERA QUINTERO, en su condición de Ministros, Viceministro; Directores de
Comercio y Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeación y Seguimiento
Presupuestal; Gerente General del INCODER; Miembros de los comités
administrativo y de Interventoría; Profesionales Especializados.
2. ANTECEDENTES PROCESALES
Mediante auto del 7 de octubre de 2009, la Procuraduría ordenó la apertura de
indagación preliminar con el fin de verificar los hechos denunciados, determinar si
eran constitutivos de falta disciplinaria e identificar a los presuntos responsables,
con fundamento en el artículo 150 del Código Disciplinario Único (fls. 25 a 36 del
cuaderno principal. 1).
Así mismo, mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2009, la Procuraduría
Delegada para la Hacienda Publica, remite al Despacho del Procurador General,
copia de la publicación realizada en la revista cambio del 24 de septiembre de
2009, sobre el Programa ―Agro ingreso seguro‖ (folios 16 y 17 cuaderno principal
1).
Mediante autos del 30 de octubre y 10 de noviembre de 2009, se adicionan
pruebas en indagación preliminar (folios 109 y 204 a 206 cuaderno principal No.1).
Por auto del 04 de diciembre de 2009, la Procuraduría ordenó la apertura de
investigación disciplinaria (fls 448 a 504 c.o. 2), providencia que fue notificada
personalmente el 9, 10, 11, 15, 16, 21, 23 de diciembre de 2009 y por edicto del 4
de diciembre de 2009 fijado el 4 de enero de 2010, respectivamente (fls. 526, 529,
530, 531, 540, 541, 542, 543, 555, 556, 557, 558, 559, 567, 568, 721 a 725 y 777,
del cuaderno principal No. 3).
Mediante autos del 12 y 21 de mayo de 2010, se adicionan pruebas en
investigación disciplinaria (folios 1798 a 1801, 1873 y 1874 cuaderno principal
No.7).
Auto de 8 de junio de 2010, mediante el cual el Despacho amplía el término de
investigación disciplinaria por tres meses, en virtud de lo dispuesto en el art. 156
de la Ley 734 de 2002, y ordena la práctica de pruebas (folios 1984 y 1990,
cuaderno principal No. 8).
Auto de fecha 7 de julio de 2010, se fija fecha y hora para escuchar en declaración
juramentada a algunas personas que participaron en la etapa de evaluación,
calificación, ejecución de los proyectos de riego y drenaje adelantados dentro de
los convenios suscritos entre el MADR y el IICA. (fls 2307 a 2312 cuaderno
original No. 9).
Autos de fecha 7 de julio y 23 de agosto de 2010, se adicionan pruebas en
investigación disciplinaria (folios 2634 - 2635 c.o. 11 ; 2843 – 2846 y 2860 - 2861
c.o 12 ).
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Mediante providencia del 11 de octubre de 2010 se resolvió formular cargos y
archivar algunas actuaciones, (fls 3158 al 3537 Cuaderno Principal No. 13)
decisión que fue notificada personalmente el 12, 15, 19, 20, 22, 25, de octubre de
2010 (fls. 3538 a 3566, 3569 a 3577, 3580, 3583 a 3584 del cuaderno principal
No. 13).
Por auto del 21 de diciembre de 2010, el Despacho resolvió alegaciones de vicios
en el pliego de cargos violatorios del debido proceso y al derecho de defensa, (fls
7372 a 7384 cuaderno principal 25)
Por auto del 29 de diciembre de 2010, el Despacho resolvió las pruebas
solicitadas en descargos por los investigados. (fls 7424 a 7462 cuaderno principal
25)
Por auto del 25 de enero de 2011, se resolvieron los recursos de reposición
interpuestos en contra del auto del 29 de diciembre de 2010, por medio del cual se
negaron algunas de las pruebas solicitadas en descargos. (fls 7555 a 7577
cuaderno principal 25)
Por medio de Auto del 10 de junio de 2011, se evaluaron las solicitudes de
aclaración y complementación del informe técnico rendido por la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales DNIE de la Procuraduría General de la
Nación, y se rechazaron las objeciones por error grave interpuestas en contra del
informe. (fls 14187 al 14195 cuaderno principal 44)
Por auto del 16 de junio de 2011, se ordenó dar traslado del expediente a los
sujetos procesales, para que pudieran presentar alegaciones previas al fallo. (fls
14230 cuaderno principal 45)
3. IDENTIFICACION DE LOS INVESTIGADOS
1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA. Identificado con la Cédula de ciudadanía
No. 98.563.386 expedida en Envigado – Antioquia, quien desempeñó el
cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Código 005, entre el 4
de febrero de 2005 y el 6 de febrero de 2009, con ocasión del
nombramiento efectuado mediante Decreto 0151 del 26 de enero de 2005,
posesionado mediante acta No. 751 del 4 de febrero de 2005, según consta
en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del
Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural (folios 10 al 14 Anexo 60).
2. CAMILA REYES DEL TORO, identificada con la Cédula de ciudadanía No.
52.413.453 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Directora de
Comercio y Financiamiento Código 100 Grado 20, del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 27 de enero de 2006 y el 31 de
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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diciembre de 2007, con ocasión del nombramiento efectuado por medio de
la Resolución No. 0025 del 25 de enero de 2006, posesionada el 27 de
enero de 2006, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de
2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso
Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 48 a 60
Anexo No. 60).
3. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO. Identificado con la Cédula de
ciudadanía No. 72.218.609 expedida en Barranquilla, quien desempeñó el
cargo de Director de Desarrollo Rural, Código 100 Grado 20, del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 16 de julio de 2007 al 06 de abril
de 2009, con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la
Resolución No. 0173 del 16 de julio de 2007, posesionado el 16 de julio de
2007, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por
la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 92 al 94 Anexo 60)
4. RODOLFO JOSE CAMPO SOTO Identificado con la Cédula de ciudadanía
No. 5.131.927 expedida en Valledupar, quien desempeñó el cargo de
Gerente General del INCODER, desde el 18 de agosto de 2006, con
ocasión de nombramiento efectuado mediante decretos de nombramiento
No. 2760 del 15 de agosto de 2006 y 4913 del 21 de Diciembre de 2007,
posesionado mediante actas No. 7 del 18 de agosto de 2006 y No. 15 del
24 de Diciembre de 2007. según consta en la certificación expedida el 12
de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del
Grupo de Talento del INCODER (Folios 203 al 208 Anexo 60).
5. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, Identificado con la Cédula de
ciudadanía No. 98.565.139 expedida en Envigado – Antioquia, quien
desempeñó el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Código
005, desde el 7 de febrero de 2009, el cual continuaba desempeñando a
fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión del nombramiento
efectuado mediante Decreto 529 del 04 de febrero de 2009, posesionado
mediante acta No. 2095 del 2 de marzo de 2009, según consta en la
certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo
de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural (folios 12 al 14 Anexo 60)
6. JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA. Identificado con la Cédula de
ciudadanía No. 91.475.351 expedida en Bucaramanga, quien desempeñó
los cargos de Director de Comercio y Financiamiento y de Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, el primero del 16 de mayo de 2005 al 25 de
enero de 2006, el segundo a partir del 2 de enero de 2008, el cual
desempeñaba a la fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión
del nombramiento efectuado por medio de la Resolución 239 del 16 de
mayo de 2005 y mediante Decreto 4964 del 27 de diciembre de 2007, Actas
de posesión No. 87 del 16 de mayo de 2005 y 001 sin fecha, según consta
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en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del
Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural (folios 35 a 39 Anexo No. 60).
7. MARIO ANDRES SOTO ANGEL. Identificado con la Cédula de ciudadanía
No. 79.959.736 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Director
de Comercio y Financiamiento Código 100 Grado 20, del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 02 de enero de 2008, el cual
desempeñaba a la fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión
del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 319 del 28 de
diciembre de 2007, posesionado en la fecha (ilegible), según consta en la
certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo
de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural (folios 60 a 62 Anexo No. 60).
8. JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE. Identificado con la Cédula de
ciudadanía No. 80.722.974, expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo
de Director de Desarrollo Rural, Código 100 Grado 20, del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 1° de mayo de 2009, el cual
desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con
ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 104
del 27 de abril de 2009, posesionado el 30 de abril de 2009, según consta
en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del
Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural (folios 121 al123 Anexo 60).
9. ALBA SANCHEZ RIOS. Identificada con la Cédula de ciudadanía No.
41.604.683 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Directora de
Planeación y Seguimiento Presupuestal. Código 100 Grado. 20, del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 2 de abril de 2002, el
cual desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con
ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 069
del 27 Marzo de 2002, posesionada el 17 de abril de 2002, según consta
en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del
Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural (folios 172 al174 Anexo 60)
10. GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS. Identificada con la Cédula de
ciudadanía No. 51.881.117 expedida en Bogotá, quien desempeñó los
cargos de Profesional Universitario código 2044 grado 11 del 4 de enero de
2000, desde el 6 de enero de 1998 el cual continuaba desempeñando a la
fecha de certificación (enero 4 de 2010), nombrada también en encargo
como: Profesional Especializado Código 2028 grado 13, del 4 de febrero
de 2000 al 30 de diciembre de 2003, y del 8 de enero de 2004 al 7 de
septiembre de 2008; como Profesional Especializado código 2028 grado 14,
del 8 de septiembre de 2008 a la fecha de expedición de la constancia ( 4
de enero de 2010), según consta en la certificación expedida el 4 de enero
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de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso
Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 179 al 89
Anexo 60).
11. EDELMIRA RIVERA QUINTERO. Identificada con la Cédula de ciudadanía
No. 51.605.270 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de
Profesional Especializado código 3010 grado 16 del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 10 de septiembre de 2001, el cual
desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con
ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 0253
del 04 septiembre de 2001, posesionada el 10 de septiembre de 2001,
según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la
Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 195 al197 Anexo 60)
4. DECISIÓN EN RELACION CON CADA UNO DE LOS
IMPLICADOS
4.1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ex Ministro
de Agricultura y Desarrollo Rural, para le época de los hechos.
4.1.1. Primer Cargo:
4.1.1.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al encartado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, se le formuló un primer cargo, así:
«Intervenir en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica
y tecnológica Nos. 003 del 2 de enero de 2007 y 055 del 10 de enero de 2008, con
el Instituto de Cooperación Interamericano para la Agricultura – IICA., con omisión
de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, sin que el
investigado haya dispuesto y exigido de las áreas responsables la elaboración de
los mismos, toda vez que estos no fueron realizados con antelación a su
suscripción. Igualmente, por intervenir en la celebración de los convenios
especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 052 del 16 de enero de
2009 y 037 del 14 de enero de 2009, sin contar ni exigir previamente estudios
técnicos, financieros (económicos) y jurídicos precisos y completos, puesto que
si bien la entidad contratante elaboró unos documentos que denominó ―estudios
previos‖, lo cierto es que no examinaron en forma seria e integra los aspectos
técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la contratación en mención.»
Como normatividad vulnerada frente a los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008,
se indicó que el disciplinado pudo haber vulnerado las disposiciones contempladas
en los 123, inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º,
artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5, de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del
Decreto 2170 de 2002; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual
subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos;
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articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo
previsto en el artículo 48 numeral 30 ibídem.
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, se indicó que el disciplinado
pudo transgredir lo señalado en los artículos 123 inciso 2º y 209 de la Constitución
Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley
80 de 1993; artículos 3 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; Manual de
contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2
y 3.3 vigente para la época de los hechos; articulo 34 numerales 1º y 15 del
Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral
30 ibídem.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVISIMA, a título de
CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental de sus obligaciones.
4.1.1.2. Análisis de los Descargos, alegatos de conclusión y pruebas
El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos y pruebas de descargos, así como alegatos de conclusión,
cuyos argumentos además de los indicados precedentemente, puntualmente
acerca del primer cargo formulado, son los que se transcriben a continuación:
En los descargos:
«Si bien es cierto que en cumplimiento de la formalidad sustancial descrita en el
artículo 163 de la Ley 734 de 2.002, numeral 2, la invocación de las normas
presuntamente violadas y el concepto de la violación, se aprecia que se citaron
normas constitucionales, legales y reglamentarias, sin concretarse “la modalidad
específica de la conducta”, omitiendo precisar y determinar, si se presenta
coincidencia entre el comportamiento objeto de investigación, y los elementos que
conforman el tipo disciplinario, y así por ejemplo, se describe como violado el
numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2.002, cuando esta norma describe
conductas alternativas, porque el verbo rector “INTERVENIR” se completa con
ingredientes normativos, según el cual se prohíbe tramitar, aprobar, celebrar u
ejecutar contrato estatal con persona ―que esté incursa en causal de
incompatibilidad o inhabilidad…‖, conducta que no es objeto de censura, porque
en (sic) contratista no está inhabilitado para celebrar esta clase de CONVENIOS
ESPECIALES DE COOPERACION, además la otra conducta alternativa le
atribuye la omisión de los estudios técnicos financieros y jurídicos previos
requeridos para su ejecución, otra conducta, inaplicable, porque el CONVENIO
ESPECIAL DE COOPERACION 003 de 2.007, 0055 de 2.008, 052 de 2.009 y 037
de 2.009, se regulan por el derecho privado, y en esta materia se aplican los
artículos 5, 6, 8 y su PARÁGRAFO del Decreto Ley 393 de 1.991, precisándose
que en el contexto de los convenios se justificó la celebración de estos
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, su claro objeto, determinando
que durante la fase de ejecución se aplicará el “estatuto contractual cuando ello
hubiere lugar teniendo en cuenta las recomendaciones que le suministre el
Ministerio a través del Comité Administrativo...” creándose un Comité
Administrativo, como mecanismo de administración, requisito esencial exigido en el
artículo 8°. del Decreto Ley 393 de 1.991.
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En el reproche se cuestiona, el hecho de acudir a una modalidad ―de selección
errónea,”, sin precisar cual era la modalidad de selección del contratista, cuando
esta clase de Convenios Especiales de Cooperación, no exigen pluralidad de
oferentes, y cuando se afirma que existe un error, debe señalarse la norma que
impone el procedimiento correcto, lo cual se omitió.
Se aprecia que a pesar de describir el numeral 30 del artículo 48 conductas
alternativas, tipo disciplinario en blanco, esto es que para efectos de la adecuación
o encuadramiento del comportamiento censurado con los elementos descriptivos
que conforman la falta disciplinaria, para completar la conducta debe precisarse si
en las demás normas citadas se encuentran ingredientes o elementos que la
agoten, pero se optó por el camino, poco común, de generalizar la presunta
violación, omitiendo la subsunción del comportamiento cuestionado, y se enunció
que: ―Se considera que el disciplinado transgredió las normas antes
citadas...”»
En los alegatos de conclusión:
«[…]
En este orden de ideas, y para hacer concordante la normatividad arriba citada, el
artículo 8 del Decreto Ley 393 de 1991, establece los requisitos para la
celebración de los convenios de cooperación técnica en materia de ciencia y
tecnología, así:
Debe constar por escrito, debe contener cláusulas que determinen el objeto, su término
de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales
de terminación y cesión; aspectos estos que se encuentran determinados en su totalidad
en los citados convenios, es decir, en los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 052 y 037 de
2009.
Lo más trascendente frente a los requisitos que se deben observar para la
celebración y perfeccionamiento de estos acuerdos de voluntades, lo dispone
el mismo artículo 8 del Decreto-Ley 393 cuando dice:
El convenio de cooperación no requiere para su celebración y validez
requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares,
pero exige su publicación en el diario oficial, pago de impuesto de timbre
nacional así como apropiación y registro presupuestal. Se reitera, para los
casos de todos los convenios cuestionados, los requisitos antes mencionados
fueron cumplidos a cabalidad, de acuerdo con los documentos que obran en cada
uno de los expedientes.
Por su parte, la ley 80 de 1993, en su artículo 24, contempla la contratación directa
como una excepción a la aplicación de la figura de la licitación pública, entre otros,
en el siguiente caso:
"d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución
de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas.
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Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió en Decreto 2170 de 2002, el cual si bien
ya se encuentra derogado, alcanzó a regir los convenios 003 de 2007 y 055 de
2008 […]
Pero posteriormente la ley 1150 de 2007 modificó el citado artículo, reiterando la
misma causal de contratación directa, cuando en su literal e) numeral 4, artículo 2,
señala: "e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas
Así mismo, el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007,
en su artículo 80 señala los requisitos exigidos a esta clase de contratos de
actividades científicas y tecnológicas, así:
"Artículo 80. Contratos para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en
cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de
1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o
deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al
proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar
en aplicación de esta causal."
[…] el Ministerio siempre tuvo absoluta claridad sobre la aplicabilidad de la figura
de la contratación directa por tratarse de proyectos de ciencia y tecnología y por
ende dio cumplimiento a la normatividad que rige la materia.
Sin embargo, la conducta del Ministerio fue más allá, pues además cumplió con los
requisitos de la etapa precontractual establecidos por el Estatuto contractual y aun
cuando la norma de ciencia y tecnología no exige la elaboración de estudios
previos que anteceden la celebración de convenios que impliquen actividades
científicas y tecnológicas, el Ministerio estimó pertinente efectuar un ejercicio
previo, que determinara los elementos técnicos que denotaran de manera
clara la existencia de las normas de ciencia y tecnología.
Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados, 03 de 2007, 055 de
2008, 052 y 037 de 2009, se elaboraron los estudios de conveniencia y de
oportunidad, junto con las justificaciones y términos de referencia en los cuales se
sustentaron cada uno de los convenios celebrados, en atención al principio de
responsabilidad que debe observarse en la contratación estatal.
Sobre el particular, el análisis efectuado concluyó que así exista un
régimen especial de contratación, a estos procesos contractuales era
conveniente aplicarles los principios generales de la Ley 80 de 1993, a saber:
selección objetiva, transparencia, economía y ecuación contractual. Por lo tanto,
se cumplió a cabalidad con el mencionado principio de responsabilidad, que debe
observar la administración pública en su actuación.
[…]
Sin duda alguna, el manual de contratación recoge toda la normatividad de
la Ley 80 y sus decretos reglamentarios para la adquisición de bienes y
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servicios mas no para la contratación directa de que tratan las normas de ciencia
y tecnología, normas en las cuales se sustentan los convenios objeto de reproche.
Así las cosas, el manual de contratación vigente en el MADR para el 2007 a 2009
no previó un procedimiento específico para tramitar los convenios de ciencia y
tecnología, por lo que dicho documento no aplicaba en la tramitación de estos
acuerdos de voluntades. Es claro, entonces, que este tipo de convenios tiene un
régimen legal especial, totalmente diferente al previsto para la adquisición de
bienes y servicios de los que trata el mencionado manual, el cual servía para
atender el funcionamiento normal de la entidad, pero no previó el desarrollo o el
procedimiento de la contratación misional del MADR, por lo que, se repite, no es
válido señalar que en este caso se aplicaba este manual.
Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados se elaboraron
los estudios de conveniencia, de oportunidad, junto con las justificaciones y
términos de referencia en los cuales se sustentaron cada uno de ellos, en
atención al principio de responsabilidad que debe observarse en la contratación
estatal.
Así las cosas, para la celebración de los convenios citados, el área técnica
que solicitó su celebración remitió a la oficina Asesora jurídica documentos que,
independientemente de su denominación (Términos de referencia o justificación
técnica), contemplan los siguientes aspectos:
a) La necesidad que sustenta la celebración de los convenios, para la
ejecución del proyecto "APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL"
de acuerdo con la ficha EBI y la ley 1133 de 2007, con un componente
técnico científico, entre otros.
Dentro de las justificaciones se puede observar, junto con la descripción de la
necesidad, que no era otra que la de realizar una convocatoria pública de riego
y drenaje para impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario
colombiano, a través de la implementación de nuevas técnicas en sistema de
riego que permitan una profunda transformación del aparato
productivo agropecuario; mediante la celebración de un convenio de
cooperación con un ente de reconocida idoneidad y experiencia en el sector.
b) Igualmente contemplan el objeto u objetivo tanto general como específico,
obligaciones de las partes, duración, montos y desembolsos, aportes,
garantías, costos operacionales y registros presupuestales.
• Decreto 2474 de 2008 (aplicable a los Convenios 037 y 052 del 2009), en virtud
del cual se establece:
[…]
Igualmente estos dos convenios, bajo la vigencia del Estatuto Contractual,
contemplan los requisitos citados en la descripción de la necesidad, explicada a
lo largo de 12 numerales:
a) La descripción de los antecedentes del proyecto y la
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identificación de la necesidad a satisfacer
b) La descripción del objeto a contratar, así:
052/2009: "para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria
pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos del programa
Agro ingreso Seguro"
037/2009: “para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación,
socialización y ejecución del programa"
c) Las características generales de cada convenio - las obligaciones
de las partes, (Por parte del MADR aportes, transferencia de recursos (los
establecidos en la ley de presupuesto), los requisitos y condiciones para la
operación de la convocatoria dentro del marco legal establecido en la Ley
1133 de 2007, entre otras. Por parte del IICA, aportes, implementar y
operar la convocatoria, supervisar el desarrollo de las actividades del
personal contratado, aportar la infraestructura técnica, administrativa y
financiera y rendir los informes correspondientes al MADR, abrir una cuenta
independiente, llevar registros contables y administrativos separados de los de
su propia gestión, que permitan comprobar la adecuada inversión de los
recursos que el MADR aporte y transfiera, entre otras).
d) Plazo, valor y forma de pago, entendido como la suma de los
aportes de las partes, disponibilidad presupuestal, interventoría, los
fundamentos jurídicas de la modalidad de contratación, presupuesto y análisis
que soporta el valor estimado del convenio.
e) Requisitos que justifican la selección del contratista.
f) Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles
que puedan afectar el convenio y garantías que los cubren.
g) Certificados de disponibilidad presupuestal (Convenio 052 de 2009: CDP 115
del 16 de enero de 2009 y Convenio 037 de 2009: CDP 10 del 2 de enero de
2009 suscrito por el jefe de presupuesto del MADR)
h) Autorización cupo de vigencias futuras ordinarias suscrito por la Directora
general de presupuesto Público Nacional, emitida mediante el oficio con
radicación no. 2-2009-000793 del 16 de enero de 2009
i) Estudios o documentos que se encuentran debidamente suscritos por cada
uno de los Directores correspondientes
En este sentido, para el caso del Convenio 037 el acto administrativo de
justificación fue emitido el 13 de enero de 2009, donde se lee que la
Dirección de Comercio y Financiamiento realizó el estudio previo de
necesidad y conveniencia que le permite al MADR, mediante convenios de
cooperación para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación,
socialización y ejecución del programa AGRO INGRESOS SEGURO AIS,
creado mediante la mencionada Ley 1133 de 2007. En cuanto al convenio
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052, el acto administrativo de justificación se emitió el 16 de enero de 2009,
donde se lee que la Dirección de Desarrollo Rural, realizó el estudio
previo de necesidad y conveniencia que le permite al MADR mediante
convenios de cooperación para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos
del programa AIS.
En dichos actos se aplicaron los procedimientos establecidos para la
contratación directa, especialmente lo establecido en los mencionados Decretos
Ley 591 y 393 de 1991. Asimismo, los convenios consagran lo anteriormente
señalado, la cesión, las garantías de cumplimiento en su ejecución y la publicación
en el diario único de publicación.
Además, en aras de garantizar la transparencia que se debe observar en la
contratación estatal, todos los estudios y documentos previos de cada convenio,
fueron publicados en la página web de la entidad y se pusieron a disposición en
cada una de las oficinas de las direcciones del MADR, para que fueran objeto de
consulta por cualquier interesado.
Es importante mencionar que en lo referente a la apreciación de la Procuraduría
en lo relacionado con la fecha de los estudios, el hecho de no contener una fecha
de elaboración cada uno de ellos, no significa que los mismos no correspondan a
los convenios que les sirven de sustento, pues de sus simple lectura se concluye
a qué objeto pertenecen, tanto más cuando en virtud del principio que sustenta
la prevalencia de los aspectos sustanciales sobre los formales, la falta de la fecha
no afecta la validez de los estudios previos, como tampoco debe olvidarse el
principio de buena fe que se presume en todas las actuaciones de los servidores
públicos.
En este orden de ideas, existe todo el soporte jurídico y probatorio para
sostener que la intervención del Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS en la celebración
de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 003
del 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de
2009 y 037 del 14 de enero de 2009 con el Instituto de Cooperación
Interamericano para la Agricultura, IICA, Si contó con los estudios
técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, pues las áreas responsables SÍ
elaboraron los mismos con antelación a su suscripción en relación con los dos
primeros, y aunque si bien jurídicamente no eran exigibles, en aplicación del
principio de responsabilidad contractual, se hicieron y cumplieron con lo que
exige la normatividad correspondiente.
Por esta razón, de manera respetuosa solicito al señor Procurador se absuelva al
Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS de este cargo.»
El acusado también fue escuchado en ampliación de versión libre, en la cual
señaló:
«[…] Nunca discutí, ni analice, ni estudie, con los directores o con los funcionarios
de la oficina jurídica del Madr los estudios previos y demás documentos requeridos
para el proceso precontractual de cualquier convenio o contrato del MADR
(Justificación de la necesidad de contratación , términos de referencia, certificación
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de idoneidad cuando era contratación directa, y demás documentos requeridos
para la contratación estatal). No lo hice porque siempre confié en su trabajo, en su
profesionalismo y porque nuevamente no hubiera tenido ni el tiempo ni la pericia
pera ello. Como Ministro yo solo firmaba los convenios o contratos que mi
secretaria privada recibía de la oficina jurídica y posteriormenete (sic) me pasaba
para firma. Los convenios o contratos ya firmados por mi (sic) se devolvían a la
oficina jurídica para que continuara el proceso contractual (Pólizas y otros).
Siempre acepté y firme, partiendo del principio de la buena fe de atodos (sic) los
funcionarios y del principio de confianza en todos los funcionarios, la
recomendación de minutas de cualquier convenio o contrato que me pasó la
oficina jurídica a través de mi secretaria privada. Confiando por supuesto que todo
el proceso precontractual se había llevado a cabo de manera rigurosa y con
estricto a pego (sic) a las normas de contratación estatal. Así pues lo único que yo
revisaba en compañía de mi secretaria orivada (sic) antes de poner mi rubrica
sobre un convenio o contrato era que ste (sic) tuviera la firma de los funcionarios
que habían elaborado, revisado y aprobado las minutas, especialmente el jefe de
la oficina jurídica. […] Quiero decir que nunca instruí a nadie para que entregara al
IICA la elaboración de estudios previos para la contratación a futuro de esa misma
entidad. Quiero reiterar que, en el marco de la cooperación científica y tecnológica
que el IICA se había comprometido a brindar al MADR, la unidad coordinadora
tenía la obligación, incluso contractual, de prestar todo el apoyo necesario al
viceministro, a los directores, y a los funcionarios del MADR en aras de lograr el
satisfactoria desarrollo y la adecuada implementación del programa AIS,
especialmente del módulo de riego y drenaje. Sin embargo, nunca se me pasó por
la cabeza ni hubiera permitido que la unidad coordinadora reemplazara, usurpara o
sustituyera funciones y responsabilidades propias del viceministro, directores
técnicos, jurídicos o demás funcionarios del MADR. Ellos eran los responsables
tanto de todos los procesos precontractuales necesarios para el desarrollo de AIS,
en los cuales no participé como ministro, así como de todos los demás procesos
técnicos esenciales para la operación de programa AIS, y en los cuales tampoco
me involucre como ministro. […]»
La defensa con el fin de demostrar que los estudios técnicos, económicos,
financieros y jurídicos sí se elaboraron y lo fueron con antelación a la suscripción
de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 003
de 2007 y 055 de 2008, así como que los estudios relacionados con los convenios
especiales de cooperación científica y tecnológica 052 de 2009 y 037 de 2009,
eran precisos y completos, conforme a las disposiciones que regulan la materia,
no obstante que por el tipo contractual empleado en los convenios objeto de
reproche no requería de la elaboración de estudios previos, solicitó la práctica de
las siguientes pruebas:
Escuchar en declaración juramentada a las siguientes personas: EUGENIA
MÉNDEZ, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural para el momento de la suscripción del convenio 003 de
2007; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la
suscripción de los convenios 055 de 2008, 037 y 052 de 2009. También
pidió incorporar dentro del expediente el estudio jurídico que adjuntó,
elaborado por el Doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA, ex Procurador
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General de la Nación y reconocido abogado especialista en temas de
contratación estatal, para demostrar que el régimen aplicable a los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 003 de 2007,
055 de 2008, 037 de 2009 y 052 de 2009, es el contenido en el Decreto Ley
393 de 1991, por lo que no requerían estudios previos, además que el
manual de contratación del MADR no era aplicable a tales convenios, pero
que los estudios previos sí se produjeron con anterioridad a la suscripción
de cada convenio y se hallaban acordes con los requisitos contenidos en el
Decreto 2170 de 2002 en su artículo 8° y Decreto 2474 de 2008.
Para ilustrar acerca de la fecha de realización de los estudios cuestionados,
así como del convenio al cual se corresponden como su antecedente, se
solicitó declaración juramentada de las siguientes personas: CAMILA
REYES DEL TORO, quien desempeñaba el cargo de Directora de
Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
para el año 2007, y JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, quien
desempeñaba el cargo de Director de Desarrollo Rural del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
Con la finalidad de demostrar que las Fichas de Estadística Básica de
Inversión EBI, no acreditan ni controvierten el tipo contractual de un
convenio o la naturaleza de las actividades que en él se desarrollan, y que,
incluso, en el caso materia en cuestión, al haberse advertido que se
negaban las actividades de ciencia y tecnología, se corrigió esta situación
para los años 2008 y 2009, se solicitó el testimonio de las siguientes
personas: DANIEL NEREA, funcionario de la Dirección de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
único usuario acreditado para elaborar las fichas EBI; ALBA SÁNCHEZ,
Directora de Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA QUINTERO CUELLO, Directora de
Inversiones y Finanzas del Departamento Nacional de Planeación.
4.1.1.3. Asunto a tratar
De acuerdo con el primer cargo formulado en contra del implicado ANDRES
FELIPE ARIAS LEIVA, relacionado con su intervención en la celebración de los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 03 de 2007
y 055 de 2008, con omisión de estudios, así como con su intervención en los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 052 y 037
de 2009, sin contar ni exigir estudios precisos y completos, será procedente
examinar lo atinente a la observancia de los principios en la contratación estatal,
así como la exigencia de estudios previos a la celebración de cualquier contrato o
convenio, para entrar luego a resolver en concreto.
De la observancia de los principios en la contratación estatal
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El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 2
El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
la contratación directa, 3 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas a
través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en
los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del
proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado
la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación
pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la
contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993,
Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra
fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función
administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos,
particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el
mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en
el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la
licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de
2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la
formación de la voluntad del Estado en esta actividad.» 4 (Negritas y subrayado
fuera de texto)
2 Ley 80 de 1993, artículo 23.
3 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
4 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de
2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
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«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.» 5 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de
bienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras
de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. 6
En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública
administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues
independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción
alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública,
entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
De los estudios previos en la contratación estatal
La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el
éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios, asegurando
la eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el
cumplimiento de los fines de la contratación estatal 7 . De ahí que la etapa
precontractual o etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la
5 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de
2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
6 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y
con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
7 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y
con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
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viabilidad técnica, jurídica y económica de un proyecto, así como para proteger los
recursos del patrimonio público.
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, procurando así recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión
contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las
entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su
viabilidad técnica y económica. 8
Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al
alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos: 9
«[…] El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que
pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica […]
La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que
las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o la
celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la
conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios
(técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y
evitar la improvisación de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar
procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su
observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una
adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se
ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.»
De otro lado, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina Jurídica
ha señalado lo siguiente:
«El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que
con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma
8
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
9
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
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del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, los diseños, los
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Nótese que la norma no
distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuantía para
efectos de cumplir con el requisito de la elaboración de los estudios previos, salvo
las excepciones expresamente señaladas en la misma ley relacionadas con la
urgencia manifiesta, en los demás casos éstos deberán efectuarse. El sentido de
este requisito es identificar técnica y económicamente el objeto del futuro contrato.
Desde el punto de vista técnico se requerirá realizar los estudios a que haya lugar
área establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a
contratar. Desde el punto de vista económico será necesario establecer el valor del
objeto que se pretende contratar.»
También es conveniente traer de nuevo a colación, como se hizo en el pliego de
cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:
«[…] la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora 10 , que en
materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a
cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la
elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos,
antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar,
entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la
celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes
para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la
modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones,
cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las
obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya
determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la
elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos,
valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se
pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o
contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o
la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones
de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la
existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los
requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los
procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse reunirse u
obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la
consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan,
no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la
atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos […]»
10 Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
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Así las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar,
como requisito exigido en los numerales 7 11 y 12 12 del artículo 25 de la ley 80 de
1993, en concordancia con el artículo 8 13 del decreto 2170 de 2002.
El servidor público deberá siempre, además de contar con los recursos
presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la
conveniencia o justificación, determinar qué personas naturales o jurídicas pueden
ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del
principio de economía, en el ámbito específico de la planeación contractual.
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
En relación con la obligación de acatar las exigencias del principio de planeación,
en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina
autorizada ha expuesto lo siguiente:
«El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de
escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios,
proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de
la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u
otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del
contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento
de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en
últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo
por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […]
implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para
que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los
intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
11 La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
12 Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
13 De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
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situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato,
sino para determinar la figura a utilizar.» 14
En ese orden, antes de la celebración de cualquier contrato o convenio, debe la
administración contar con unos estudios, los cuales además no serán cualquier
clase de estudios, toda vez que deberán corresponder a la mejor manera de
absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar
un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye
una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este órgano
de control así:
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes
de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar,
entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados,
expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma
más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las
características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las
condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total
del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva 15 ,
sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza
alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se
desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993». 16
El servidor público como administrador de recursos del erario está cobijado por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, responsabilidad que se
pregona de la persona que tiene la dirección y manejo de la actividad contractual o
en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4º y
5º del artículo 26 ibídem).
Finalmente es útil apuntar que el tratadista Juan Pablo Estrada Sánchez, en el
texto Contratación Estatal, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual,
publicado por la Universidad Externado de Colombia en el año 2009, en su artículo
denominado ―Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional‖, opina que sólo se pueden celebrar por contratación
directa contratos que impliquen actividades de ciencia y tecnología, siempre y
cuando los estudios previos hayan señalado que sólo podrá ser ejecutada por una
determinada persona.
Lo anterior entraña sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia
y tecnología, siempre deben contar con estudios previos.
14 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
15 Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
16 Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
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4.1.1.4. Caso concreto
De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el primer cargo formulado en contra del
implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, al evidenciarse incumplimiento de los
requisitos de planeación contractual, especialmente el referido a los estudios
previos, toda vez que para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008 no existieron,
y para los convenios 052 de 2009 037 de 2009, si bien hubo un documento
denominado estudios previos, los mismos realmente no reunían las exigencias
requeridas, pudiéndose por tanto considerar también como inexistentes.
En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración de los
convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, en el artículo 8° consagró legalmente la
obligatoriedad de realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo
previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los
cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de
que se trate, no hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna
en la regla general que da cumplimiento al principio de economía para ser
aplicado en todos los procesos de selección de contratistas. Además la norma
impone en su contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita,
requisitos básicos o mínimos.
«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales
7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate,
tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y
deberán contener como mínimo la siguiente información: (…)» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
Actualmente el Decreto 2474 de 2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007,
norma vigente para la celebración de los convenios 052 y 037 de 2009, en su
artículo 3° dispone los elementos mínimos que deben contener los estudios
previos y al igual que lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2000,
precisa, nuevamente, que ello obedece al desarrollo de lo señalado en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
«Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos
previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte
para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los
proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la
entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
[…]
Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se
complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas
modalidades de selección.»
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De acuerdo con la normatividad señalada, los estudios previos constituyen la base
fundamental de todo proceso contractual, pues es a través de ellos, que la entidad
da a conocer las necesidades que pretende satisfacer, identifica el objeto a
contratar y señala los aspectos relacionados con el análisis de los elementos que
soportan la modalidad de contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las
garantías; elementos con los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos
por la entidad, que no son otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales,
siendo de mucha importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos
mínimos que establece la Ley para tal efecto.
Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal obedecen
al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al
conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y
de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del
funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede
escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicación e interpretación restrictiva, la
determinación de su aplicación, se encuentra delimitada por las causales y
principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicación al Decreto
2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de
2007, se tiene que su artículo segundo prevé como modalidades de selección, la
licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación
directa, y en su parágrafo, se indica que para la selección de los contratistas, se
aplicarán los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos
en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa. Es claro
entonces que para todas estas modalidades, sin excepción alguna, les son
aplicables los principios contenidos en la citada ley.
A su vez, el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, dispone que en desarrollo de lo
señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, los estudios
y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que
sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de
manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad
propone. De igual manera señala que los estudios previos se pondrán a
disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de
condiciones y establece, los requisitos mínimos que deben contener y, en su
parágrafo 1°, se indica que los elementos mínimos previstos en el citado artículo
se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas
modalidades de selección, sin exceptuar ninguna de ellas.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto
administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del
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proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada
y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza una
remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que cuando
proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo señalará
en un acto administrativo que contendrá:
«1.- El señalamiento de la causal que se invoca.
2.- La determinación del objeto a contratar.
3.- El presupuesto para la contratación y las disposiciones que se exigirán a los
proponentes si las hubiere, o al contratista.
4.- La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y
documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.
En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artículo 2° de la
ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio
de hacienda y crédito público con el Banco de la República, no requieren de acto
administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratación, no serán
públicos.
Parágrafo 1.- En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara
hará las veces del acto a que se refiere el presente artículo y no requerirá de
estudios previos.
Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del
presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el
presente artículo.» (Subrayado fuera del texto)
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que
siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través
de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la
modalidad de selección del contratista, entre otros.
Puntualmente, sobre cada uno de los convenios en cuestión, se destaca lo
siguiente en cuanto a la inexistencia y/o deficiencia de estudios previos
Respecto de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, encontramos que no
existió un documento denominado estudios previos, y los denominados términos
de referencia, no pueden ser equiparados ni entendidos como tal, pues
conceptualmente además de ser diferentes, no corresponden a unos estudios
previos, por no contener ni cumplir las exigencias para ese fin, por las razones que
se indicaran seguidamente.
En el documento términos de referencia suscrito para tales convenios, no se trata
suficientemente acerca de la necesidad de la contratación, ni siquiera
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encontramos un capítulo destinado para ello, no existiendo un real análisis de la
conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, pues la descripción general
de una normativa (decretos y leyes) en materia agrícola no puede ser considerada
como una justificación para escoger o justificar la razón por la cual se debe
realizar una convocatoria de este tipo, tampoco se hace un estudio de los
argumentos por los cuales a través de una invitación pública se va a lograr un
incremento en la productividad y competividad del sector agropecuario nacional, ni
se indica los motivos por los cuales una convocatoria pública de riego va a
satisfacer el cumplimiento de los objetivos fijados.
En síntesis, no existe un estudio detallado que justifique lo que la entidad requiere,
ni un diagnóstico donde el Ministerio haya identificado cuáles son sus problemas
y/o las necesidades que deben atender para que la gestión de la entidad se pueda
realizar apropiadamente, además resulta absurdo, ilógico e irracional que el
contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le proyecte y determine
sus necesidades, lo cual desborda el objeto y las actividades señaladas en el
convenio 078 de 2006, además de afectar seriamente la objetividad en la
escogencia de quien va a satisfacer la necesidad, así como la responsabilidad
exigible a todo servidor y administrador público, por el contrario demuestra la
improvisación y falta de seriedad que debió primar en la realización de estudios
previos.
En el documento términos de referencia, objeto de estudio, no está cumplido el
requisito consistente en realizar un análisis de las razones que justifiquen la
escogencia de una opción de contratación, no explicándose porqué la
colaboración científica y tecnológica de una organización como allí se enuncia,
contribuirá a la implementación de nuevas técnicas en sistemas de riego que
permitirán la profunda transformación del aparato productivo agropecuario y como
esto a su vez se enmarca en alguna de las actividades científicas y tecnológicas
del artículo 2 del Decreto 591 de 1991.
Un estudio previo no es enunciativo es realmente eso, un estudio, entendido como
aquel que de mejor manera absuelve la necesidad que ampara el proceso
contractual, no pudiéndose pretender que el documento denominado términos de
referencia en cuestión, donde se fijaron pautas directas para el IICA y no para un
organismo en general (pues así como el IICA podía tener la idoneidad y
experiencia en temas agrícolas, también otras entidades nacionales o
internacionales podían también tenerla y haber participado), sea considerado
como los estudios previos. Si realmente se hubiera hecho un estudio previo y no
un documento direccionado y tendiente a fijar pautas y reglas de lo que serían los
futuros convenios que se celebrarían con el IICA, los resultados probablemente
hubieran sido otros.
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De otra parte, en cuanto al requisito consistente en determinar las condiciones del
contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo, 17
vemos que guarda relación con las exigencias definidas por los numerales 1º y 9º
del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato), y cuando el objeto ya estaba dispuesto, al igual que se
celebraría el convenio con el IICA, esto es, que el contratista o cooperante en este
caso, ya estaba previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir también,
las cuales fueron las que finalmente quedaron establecidas cada uno de los
convenios, no puede aceptarse los términos de referencia, como unos estudios
previos.
Además, en el documento en cuestión, no se explica cómo se determinó, cuál
sería el número y calidad del personal requerido, para qué adelantar la
convocatoria, cuál la experiencia del IICA en objetos similares, qué experiencia y
perfil se requería de las personas para poder señalar que contaba con un grupo
idóneo, qué pruebas realizó para tal efecto, cuáles eran los criterios que debía
tener el IICA para seleccionar los calificadores, evaluadores, expertos e
interventores, cuál fue el estudio que se realizó para determinar que el IICA
contaba con la infraestructura técnica, operativa y administrativa, cuáles serían las
altas calidades técnicas y profesionales que se exigirían para el personal que
fuera contratado por el IICA para el desarrollo de las actividades propias del
convenio, cuáles serían las actividades científicas y tecnológicas que el IICA
desarrollaría.
Así como tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que
podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional
que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por
parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como
la entidad más favorable que llevara cabo la ejecución del convenio. Ello
imposibilitó una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más
adecuada para la entidad.
El documento denominado términos de referencia resulta tan precario en su
contenido y análisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su
carencia de análisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser
considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la
realización de los análisis de los requisitos contenidos en el artículo 8 del decreto
2170 de 2002 y menos aún considerarse unos términos de referencia porque
tampoco define como la sostenido el Consejo de Estado la forma como «se
tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los
criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y
adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas
17 «ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
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disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva», 18 es
decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime
oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en
concreto dado que en el presente caso no hubo una selección objetiva del
oferente.
En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio
económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues no puede la
entidad limitarse a señalar cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto
sea válidamente considerado un estudio económico, los estudios en comento
tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente equivalente, como mínimo
debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio) se ha contratado
con anterioridad, pues esto le permitirá verificar si hay o no variaciones estimadas
respecto al comportamiento histórico, en caso de requerir nuevas cotizaciones se
debe hacer un análisis de valores en las cotizaciones que puedan distorsionar
precios promedio, se debe consultar el Catalogo Único de Bienes y Servicios -
CUBS- y del Registro Único de Precios de Referencia - RUPR y dejar claramente
definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la
determinación del presupuesto oficial. (ej: determinación de valores de mano de
obra, seguros, pólizas, impuestos y demás gastos en que deba incurrir el
proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de
pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del
bien o del servicio), lo que no ocurrió en este caso.
En los términos de referencia que pretenden sea considerado como unos estudios
previos para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, solamente se indica el valor
del convenio, sin que obre un análisis de los cálculos y las variables que se
tuvieron en cuenta para determinar este valor.
El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica el señalamiento
expreso de las variables de toda índole, utilizadas por la entidad para el cálculo del
presupuesto de la respectiva contratación, en función de los aspectos técnicos y
financieros del objeto. Unido a lo anterior el análisis del valor estimado debe incluir
una discriminación de los costos asociados a la estructuración del negocio jurídico
que pretende celebrar la administración, es decir, que dentro del soporte del valor
estimado del contrato se deben reconocer los costos de transacción del mismo. 19
En los Términos de Referencia en cuestión, en el aparte de las garantías, se
definió que el IICA se compromete a constituir a favor y a satisfacción del
Ministerio, una Garantía Única de Cumplimiento para amparar los riesgos.
Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5° del mismo precepto
18 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
19 MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal. Bogotá,
2009. Pág 142.
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legal, que consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía
única que avale «el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual
se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y extensión del riesgo amparado».
No puede confundirse las garantías que tienen como función salvaguardar el
interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los
eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la
denominada garantía única, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como
aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, 20 con la importancia de regular los riesgos que
pueden derivarse de una relación contractual durante la fase previa o de formación
del contrato, de la definición que hizo la entidad de los esquemas que los amparen
o aseguren según sus necesidades a satisfacer, que permita al contratista decidir
libremente si se acoge libremente a esta distribución para que posteriormente no
se exima de atender los riesgos contractuales normales que se derivan de toda
contratación pública, pues si el contratista o cooperante de la administración
asumió las contingencias o riesgos que podían presentarse durante la ejecución
del contrato o del convenio en este caso, no le sería dable alegar o solicitar que la
entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido generar.
De ahí que la estipulación de garantías no puede ser bajo ninguna manera
entendida como un análisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estaría
dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto
2170 de 2002.
Por todo lo anterior, es que no existen estudios previos para la celebración de los
convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, independiente de la modalidad de selección
escogida, pues precisamente en ellos, se debía analizar y definir este aspecto, así
como también correspondía elaborar pliego de condiciones o términos de
referencia, independientemente que la modalidad escogida para la celebración de
los convenios en mención, fuera por licitación pública o contratación directa. No
pudiéndose aceptar como estudios previos, un documento de justificación de la
contratación y unos términos de referencia sin fecha, que son deficientes al no
cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el legislador en el numeral 8 del
decreto 2170 de 2002, respecto del contenido de los estudios previos.
En cuanto al convenio 052 de 2009, si bien es cierto existe un documento
nombrado como ESTUDIO PREVIO PARA LA CELEBRACION DE
CONTRATACION DIRECTA y de manera general cada uno de los capítulos
fueron titulados en acercamiento a los requisitos establecidos en el artículo 3° 21
20 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicación número:
25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
21 La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
1. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.
2. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
3. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el
presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el
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del Decreto 2474 de 2008, no por ello puede considerarse que se atendieron los
mismos con el rigor, seriedad y responsabilidad que la contratación pública
demanda, más aún en proyectos que obedecen al desarrollo de políticas públicas
en materia de agricultura para el país, donde la inversión de los recursos es
cuantiosa y la afectación que un deficiente e incompleto estudio puede causar a la
población destinataria o que iba ser beneficiada de este proyecto.
En materia contractual, la actividad del Estado no puede ser el producto de la
improvisación, del afán, del azar o de repetir en cada convenio o contrato a
celebrar esquemas y estudios planteados para otros, pues cada proceso
contractual responde a un objeto contractual único, que aunque pude guardar
similitudes con otros, tiene su propios matices y especificidades, de ahí que previo
a la celebración de los contratos, deben realizarse los estudios necesarios y
suficientes que respondan a un riguroso análisis y no a la consignación de frases y
expresiones que terminan siendo solo retórica o discursos carentes de
argumentación.
El incumplimiento a esta obligación de adelantar los estudios previos a la
contratación, presupone en punto de la contratación estatal la posible infracción
del principio de planeación, el cual se encuentra inmerso dentro del principio de
economía contenido dentro del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
La descripción de la necesidad emerge de la exigencia contenida en el artículo 25
del numeral 7° de la Ley 80 de 1993 referido a la conveniencia o inconveniencia
del objeto a contratar. «Conveniencia que está en íntima relación con los fines del
Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad del mismo a manifestarla cuando
se requiera verdadera y ciertamente para cumplir con los fines de éste. Implica un
juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para que los actos
administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses
generales». 22 «Parámetros a los cuales debe sujetarse el funcionario público al
momento de tomar la decisión de dar a conocer la intención de contratar; se
requiere una motivación específica que dé cuenta de las razones concretas por las
cuales se pretende celebrar el negocio, planteando cuál es el momento preciso, y
que el objeto contractual sea necesario para continuar ejecutando las finalidades
propias de la entidad contratante.» 23
evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de
presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis
que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se
publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
4. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con
el artículo 12 del presente decreto.
5. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el
equilibrio económico del contrato.
6. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o
extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la
pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular
22 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, pp. 155 y ss, citado por JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la
Administración Pública en el Derecho Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, pp 610-611.
23 JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la Administración Pública en el Derecho Colombiano
y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp 611.
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El acápite denominado «Descripción de la necesidad» de manera similar y
prácticamente idéntica a lo expuesto en la justificación de los Términos de
Referencia para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, hace una descripción
general de los antecedentes del Programa Agro Ingreso Seguro creado por la Ley
1133 de 2007 y las facultades otorgadas al Ministerio de Agricultura de Desarrollo
Rural en el Decreto 2478 de 1999, para posteriormente señalar que en virtud de lo
dispuesto en el Decreto 591 de 1991, el Ministerio puede celebrar convenios de
cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas y a renglón
seguido sin más análisis establecer que se realizará una convocatoria pública de
Riego y Drenaje para implementar nuevas tecnologías en sistemas de riego, por
ello contará con la colaboración del IICA habida cuenta de su experiencia en el
manejo de proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector
agropecuario, pesquero y de desarrollo rural.
Es incipiente la argumentación que contempla las motivaciones que llevaron a la
administración a establecer la necesidad de celebrar una convocatoria pública de
riego y drenaje, máxime cuando en el año inmediatamente anterior se había
celebrado una en unión con el INCODER, tampoco expone las diferentes opciones
que existen en el mercado para resolver esta necesidad, si la necesidad
anteriormente indicada es la que desea la administración, pues también podría
interpretarse que su necesidad es implementar nuevas técnicas en sistemas de
riego, en cuyo evento, tendría que haber analizado si la convocatoria pública de
riego y drenaje sería la mejor alternativa para lograr este propósito y en últimas
mejorar la competitividad del sector agropecuario nacional, todo ello bajo de
alternativas y soluciones desde los puntos de vista técnico, jurídico y económico
que brillan por su ausencia, demostrando un notorio y precario análisis
concienzudo en la definición y delimitación de la necesidad y conveniencia de la
administración al momento de contratar.
El análisis para determinar que el IICA sería la entidad idónea para suplir las
necesidades del MADR es básico, carente de toda profundidad, no se indica
cuáles fueron los estudios que adelantaron para determinar que este organismo y
no otro podía cumplir y satisfacer las pretensiones de la administración pública,
todo ello denotando la falta de lineamientos y reglas que garantizaran una
selección objetiva.
La descripción del objeto a contratar, junto con sus especificaciones y la
identificación del contrato a celebrar, como requisito mínimo de esta fase previa,
implica que la entidad debe tener claro cómo soluciona la necesidad previamente
definida, a tal punto que debe establecer la modalidad de contratación que
empleará, el tipo de procedimiento y los factores que se deben evaluar. 24
24 MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal. Analisis
Integral, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2009, pág. 139.
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En la descripción del objeto planteado, se carece de un estudio técnico que
soporte las condiciones del contrato a celebrar, las obligaciones que deberá
ejecutar cada una de las partes, por ejemplo en la obligación No. 2 se indica que
el IICA implementará y operará la convocatoria pública de riego y drenaje de
conformidad con las disposiciones que sobre el particular expida el MINISTERIO,
a qué disposiciones de refiere, cómo puede un contratista o un cooperante, en
este caso, ejecutar a cabalidad esta obligación si estas disposiciones deben ser
fijadas previamente, de lo contrario se estaría dejando todo a la improvisación y a
posibles ajustes, decisiones sobre la marcha de un proyecto de tanta envergadura;
en el numeral 3 deja en manos del IICA la realización de la interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes
a la convocatoria de riego y drenaje sin definir siquiera unos requisitos mínimos
que deban cumplir estos interventores o unos parámetros mínimos objeto de
verificación y evaluación en las interventorías realizadas; en el numeral 14 indica
que el IICA le prestará al Ministerio todo el apoyo y acompañamiento científico,
técnico y administrativo necesarios para el desarrollo de las actividades propias
del convenio, sin embargo no hay ningún análisis que especifique en que consiste
el acompañamiento científico, que actividades comprende; en el numeral 20 se
indica que al IICA le corresponde almacenar, custodiar y mantener las memorias,
archivos, y en general todos los documentos que se produzcan durante la
ejecución del Convenio, los cuales deberán ser entregados al Ministerio una vez
culmine el mismo, pudiéndose quedar una copia para el archivo del IICA, sin que
se haga salvedades relacionadas con que esos documento siguen siendo del
Estado Colombiano y no gozan de ninguna inmunidad o protección diplomática, al
punto que pueden ser solicitados y consultados en cualquier momento por el
mismo Ministerio y por organismos de control, situación que ha sido dificultosa
pues para el acceso a ello se requiere acudir a mecanismos y vías diplomáticas.
No reposa ningún estudio para determinar el plazo del convenio hasta el 31 de
diciembre de 2010, aspecto en el cual se deben tener en cuenta los tiempos
administrativos de perfeccionamiento y legalización del contrato y el principio de
anualidad presupuestal y Plan Anual de Caja. 25
En punto a la naturaleza del convenio fijada por el Ministerio, esto es de ciencia y
tecnología, no obra ningún estudio que especifique cuales son las actividades
tecnológicas y científicas que desarrollaría el IICA, en qué consiste el aporte en
especie del IICA y cuáles los resultados esperados, entre otros aspectos
importantes que se debieron enfatizar.
En conclusión al dejar el legislador en cabeza de cada entidad estatal la
responsabilidad de definir el objeto por contratar, demanda del servidor público su
máximo grado de diligencia y cuidado para que mediante un estudio concienzudo
y riguroso obtenga toda la información necesaria y conozca cada uno de los
25 Lo anterior significa que el plazo que se determine para la ejecución del contrato, que debe ir en concordancia con su
naturaleza (de ejecución instantánea o de tracto sucesivo) y con la forma de pago del bien o servicio, debe verificarse frente
a las limitaciones que establecen las normas presupuestales. (Procuraduría General de la Nación. Recomendaciones para
la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas.
Bogotá, 2010, págs. 18- 19).
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aspectos y especificidades del objeto por contratar como si ella misma lo fuera
ejecutar, de ahí la importancia de una sustentación técnica basada en la
delimitación de las necesidades de la entidad, pues cada contrato que pretenda
celebrar exige un grado de planificación propio y diferente a otro tipo contractual.
Ahora, respecto al requisito relacionado con los fundamentos jurídicos que
soportan la modalidad de contratación, vemos que se trata de una exigencia
vinculada con el deber de sustentación jurídica de toda decisión material de la
administración para el caso, nada más y nada menos que la de soportar a la luz
del derecho, la modalidad que debe aportar la administración para la selección del
contratista, sobre todo en los casos en que este asunto puede conllevar algún tipo
de problemática dada la falta de claridad normativa al respecto o en los casos en
que el legislador permite de alguna manera la selección de otras vías para la
selección correspondiente. De todas maneras, independientemente de estas
circunstancias, está claro que siempre se deberán dar las razones jurídicas
que justifiquen el sendero de selección correspondiente. 26
Ante la forma como fue planteado el cumplimiento de este requisito, este
despacho queda estupefacto, desconcertado y hasta horrorizado de la forma tan
irresponsable, precaria, frágil, fútil, por no citar más calificativos, como la
administración pública representada en este caso por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural presenta los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de
selección, sin ningún argumento, es una burla clara y altamente cuestionable a
toda planeación que debe primar en la toma de decisiones públicas que
pretendían proteger los ingresos de los productores que resulten afectados ante
las distorsiones derivadas de los mercados externos y a mejorar la competitividad
de todo el sector agropecuario nacional, con ocasión de la internacionalización de
la economía, objeto del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. 27
El numeral 4 del artículo 3 del decreto 2474 de 2008, establece que en los
estudios y documentos previos, se debe efectuar un análisis que soporte el valor
estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el
presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles
costos asociados al mismo. Este primer componente pretende garantizar la
inversión eficiente de los recursos públicos, que el precio establecido sea
razonable y guarde proporcionalidad con el objeto a contratar y corresponda a la
realidad del mercado, para ello se debe contar con toda la información necesaria
para cuantificar el tiempo, los recursos, el capital requerido, con el fin de llevar a
cabo el negocio objeto de la contratación quedando a discreción de la
administración pública la escogencia de la metodología empleada para determinar
el valor estimado del contrato en procura que haga un buen empleo del patrimonio
público, obtenga el mayor beneficio posible y garantice los interese generales que
deben primar en la contratación pública.
26 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su impacto
en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre las reforma
al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 49.
27 Ver artículo 1° de la Ley 1133 del 9 de abril de 2007.
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Debemos recordar que para estos efectos que en virtud de la economía de
mercado y de la libre competencia económica, instituida constitucionalmente a
partir del artículo 33 de la Carta, las entidades estatales son otros sujetos más del
mercado; por lo tanto, están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les
determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, irresistiblemente
regida por la leyes de la oferta y la demanda. 28 - 29
En los estudios previos para el convenio 052 de 2009 este aspecto fue tratado de
la siguiente forma: i) se indica que el valor del presente convenio, entendido como
la suma de dinero que se comprometen a aportar las partes para la ejecución del
convenio es de $100.837.934.000, ii) se expone que el IICA dará un aporte en
especie de $837.934.000, cuya comunicación se encuentra detallada mediante
comunicado enviado por el IICA al Ministerio, y el Ministerio la suma de
$45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal del 2009 y $55.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal del 2010, y iii) la forma de pago y desembolsos.
Revisado este acápite no se menciona cuál fue el examen que se hace y las
técnicas empleadas para llegar a determinar este valor; no obra estudio alguno
que indique en qué consiste el aporte en especie, así como tampoco un análisis
que determine el aporte del MADR, en otras palabras carece de una debida
sustentación técnica y económica de la definición de los costos del negocio con el
propósito de establecer que verdaderamente la administración no pague ni más ni
menos de lo que cuesta la ejecución del objeto contractual en la economía
nacional
El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica una responsabilidad
para el funcionario público de obtener toda la información necesaria del mercado,
realizar las operaciones financieras y presupuestales que corresponda, mirar la
forma como se desenvuelve el mercado para reducir situaciones inesperadas,
ejercer un control de eficiencia frente a los precios de los contratos del Estado,
para ser más competitivo al buscar una mejor oferta, evitando improvisaciones que
puedan generar un desequilibrio entre las partes, evitando un detrimento del
patrimonio del Estado, que en últimas afectaría a la comunidad destinataria del
contrato, convenio o proyecto definido por la Administración Pública.
Otro de los requisitos que debe contener los estudios y documentos previos, es el
relativo a la justificación de los factores de selección que permitan identificar kla
oferta más favorable, factores de selección que están en gran medida definidos en
el artículo 12 del decreto 2474 de 2008, como bien lo indica el numeral 5 del
artículo 3° ibídem, que en todo caso responden al deber de selección objetiva
28 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su impacto
en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre las reforma
al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 50.
29 «…cuando de contratar se trata, la Administración entra en el mercado como un agente económico más, sin uso de las
prerrogativas de poder que por lo general la acompañan. A raíz de esta lógica se da aplicación al artículo 333 de la
Constitución, el cual consagra la libre competencia económica, principio desarrollado en varias leyes del ordenamiento
colombiano y el cual vincula a todo aquel que pretenda desempeñar un papel dentro de la economía nacional.»
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consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que le permitirá a los
oferentes participar en condiciones de igualdad y a la administración la escogencia
del ofrecimiento más favorable.
«La justificación de los factores de selección está delimitada por el artículo 5° de la
Ley 1150 de 2007 que ahora impone la necesidad de explicar previamente y, en
concreto, el sistema de ponderación de las ofertas y la motivación de los factores
escogidos, así como los rasgos de proporcionalidad y adecuación del citado
artículo 5° exige en función del objeto contractual y de su valor, para el
establecimiento de otros requisitos habilitantes del oferente. Esto restringe la
amplia discrecionalidad que tenían las entidades estatales no solo para establecer
a su antojo, las reglas concretas de evaluación, sino para establecer las
exigencias inexplicables frente a la naturaleza de los objetos a contratar.» 30
Los estudios previos al convenio 052 de 2009 responden a factores y
consideraciones subjetivas para la escogencia del IICA por parte del Ministerio, sin
que obre una propuesta por parte de este organismo para que sea considerada
por la entidad, fue definido como el contratista capaz de asegurar resultados
eficientes en materias de asesoría en el campo objeto del convenio. Como
argumento para su escogencia, sin la definición previa de factores de selección, se
indicó que el IICA es un organismo especializado en Agricultura y bienestar rural,
cuya misión es apoyar a los Estados miembros, en la búsqueda del progreso y la
prosperidad en el hemisferio, por lo que ha venido contribuyendo a la reactivación
del sector agropecuario y pesquero en Colombia, siendo una entidad con recursos
humanos de reconocida idoneidad y experiencia en el contexto latinoamericano y
local.
Lo anterior carece motivación, justificación, existencia de reglas objetivas para
definir los factores de selección objetiva más favorable a la entidad contratante, no
se realiza ningún análisis de la forma como se verificaran los aspectos relativos a
la capacidad jurídica y a la organización, estructura del trabajo que tiene el
contratista para que se cumpla con el objeto contratado, no se define cual será el
perfil y la idoneidad del personal que prestará el servicio como evaluadores,
expertos, interventores, coordinadores, en fin todo lo relacionado con su
capacidad operativa, tampoco se fijan reglas para determinar su experiencia, en la
ejecución de objetos similares, ni para conocer y comprobar su capacidad
financiera, que exige un análisis de los indicadores económicos del proponente, no
se define que especificaciones técnicas debe cumplir, en fin no hay requisitos que
permitan comparar estos factores bajo unas reglas sanas, justas, objetivas y
garantistas de la libre competitividad, en consecuencia la adjudicación y
celebración del negocio jurídico no estuvo definida y determinada por un análisis,
comparación y evaluación objetiva. 31
30 EXPOSITO, Juan. El Deber de selección objetiva. Compilado en: Contratación Estatal, estudios sobre la reforma del
estatuto contractual. Universidad Externado. Bogotá, 2009. Págs. 142 y ss, citado por MOLANO, Mario. La nueva estructura
de los procesos selectivos en la contratación estatal. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2009. Pág. 143.
31 Véase Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Enrique Gil Botero. Rad: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. Actor: Pablo Enrique Manrique Convers.
Demandado: Ministerio del Interior y Otros
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En conclusión, en los estudios previos para el convenio 052 de 2009, hay
ausencia de elementos objetivos, se denota subjetividad y direccionamiento en la
escogencia del IICA con clara limitación de otros organismos nacionales e
internacionales que podrían haber participado, impidiéndose que la selección de
contratistas cumpliera con el requisito de objetividad que la debe caracterizar.
«La gestión de los riesgos contractuales por las partes es una expresión de la
autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, libertad
y amplitud que tienen las partes para distribuirse los riegos del contrato. […] El
riesgo contractual ha de referirse concreta y exclusivamente a la relación entre las
partes y derivada del contrato. […] El riesgo contractual se referirá a las
situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas
por las partes, cuyo origen, es generalmente, externo a ellas y, en todo caso,
ajeno a sus comportamientos culposos. […] El campo específico de los riesgos es,
entonces, cercano al de la teoría de la imprevisión, que comprende las distintas
circunstancias sobrevinientes, posteriores a la celebración del contrato de
ejecución sucesiva, que alteran de manera grave la prestación a cargo de una de
las partes, como concibe nuestro código de comercio (art. 868)» 32
El documento CONPES 3107 de 2001 fija la Política de Manejo de Riesgo
Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura y
se constituye en una herramienta metodológica de primera mano para realizar
una adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos que
celebren, entendida así:
«Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su
mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla.
Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los
contratos.» 33
La tipificación de los riesgos exige un análisis del objeto del contrato a suscribir,
demanda un grado de detalle para establecer las diferentes especies y categorías
que se puede presentar, así como su probabilidad de ocurrencia. «Para tipificar un
riesgo es necesario realizar el análisis objeto del contrato a suscribir. De las
acciones a ejecutar se pueden desprender circunstancias de posible ocurrencia,
que no se encuentran dentro del alea normal de las obligaciones adquiridas por
cada una de las partes en la relación contractual; es decir estas circunstancias son
ajenas a las partes, tienen una causa externa a las mismas y, de presentarse su
efecto sería la afectación económica del contrato variando los valores inicialmente
establecidos.» 34
32 BENAVIDES, Jose Luis. Riesgos contractuales. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre la reforma del
estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado, Bogotá, 2009, págs... 458-459
33 Documento CONPES 3107/01, pág. 8
34 Capítulo: Cómo tipificar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 19.
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La estimación de los riesgos «es la evaluación del impacto económico que
generaría la ocurrencia del mismo en los valores inicialmente tasados en el
contrato, para lo cual se pueden establecer estándares de afectación teniendo
como punto de referencia la probabilidad de ocurrencia de tal circunstancia, esto
con el fin de lograr obtener una unidad de medida que arroje un porcentaje de la
afectación.» 35
La asignación de los riesgos es «el señalamiento que propone la entidad oferente
sobre quién debe asumir las consecuencias de la afectación económica dado el
caso en el que se presenta la circunstancia prevista en la tipificación» 36 .
El último acápite de los estudios previos para el convenio 052 de 2009 se
denomina: «Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que
puedan afectar el convenio y las garantías que los cubren» cuyo contenido
contempla el compromiso del IICA de constituir la garantía única de cumplimiento
que ampare el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio y el
cumplimiento de las obligaciones laborales, únicamente.
Como se puede observar, salta a la vista, la protuberante falta de análisis y rigor
para i) identificar concretamente los riesgos que previsiblemente podían suceder
durante la ejecución del convenio 052 de 2009 celebrado con el IICA, ii) valorar las
consecuencias monetarias que podía generar su ocurrencia y analizar las ventajas
o desventajas comparativas relacionadas con el control o mitigación del respectivo
riesgo. 37
No puede la administración pública confundir la tipificación, estimación, y
asignación de los riesgos con el régimen de garantías que obligatoriamente
estableció la Ley 80 de 1993 al consagrar la garantía única de cumplimiento,
objeto del último de los requisitos mínimos para los estudios previos, establecido
en el artículo 8° del Decreto 2474 de 2008 y en general con los mecanismos de
cobertura del riesgo en los contratos, consagrado en el decreto 4828 de 2008.
Los mecanismos de cobertura del riesgo los define el artículo 2° del Decreto 4828
de 2008 como «el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de
una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el
objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el
cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su
liquidación (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la
administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la
administración según el contrato.»
35 Capítulo: Cómo estimar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 20.
36 Capítulo: Cómo asignar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por Manuel
Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 21
37 Ver la determinación y asignación de riesgos previsibles en La nueva estructura de los procesos selectivos en la
contratación estatal de MOLANO LOPEZ, Mario Roberto. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, agosto de 2009. Pág. 144.
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No es suficiente indicar que el contratista se obligara a otorgar la garantía única de
cumplimiento 38 , como sucedió en el caso en estudio que nos ocupa, sino que se
requiere realizar un análisis para seleccionar el mecanismo de cobertura más
idóneo, pues además de esta garantía el decreto 4828 del 24 de diciembre de
2008 contempla una amplia gama para constituir mecanismos adicionales 39 en
función de los riesgos que previamente fueron identificados por la entidad, aspecto
éste que como se indicó anteriormente no se cumplió, pretendiendo la entidad
fusionar en mismo acápite la tipificación, estimación y asignación de riesgos con la
determinación de las garantías que serían exigidas al cooperante.
Referente al convenio 037 de 2009, las falencias que presenta el documento
denominado ―Estudio previo para la celebración de contratación Directa‖ suscrito
por MARIO ANDRES SOTO ANGEL como Director de Comercio y Financiamiento,
consisten en la falta de justificación técnica y económica del valor estimado del
convenio, pues si bien, en el mismo se contempló un ítem, con el valor y forma de
pago del contrato, no se efectúa un análisis de la forma como se llegó a tal
determinación, ni se indican los soportes o estudios que sirvieron de base para tal
estipulación. Tampoco, se señalan los parámetros que fueron considerados por el
Ministerio para fijar y aprobar la contrapartida a cargo del organismo cooperante.
Ciertamente, dice el estudio que el aporte a cargo del IICA, será por valor de
($125.067.000), sin que se vislumbre análisis que justifique dicho monto.
Se expresa igualmente que la distribución de ese valor ―se encuentra detallada
mediante comunicado enviado por el IICA al Ministerio”; es decir, que de
antemano, se le está fijando un monto a cargo del organismo cooperante, cuya
distribución no se encuentra plenamente identificada; dicha estipulación por
demás, resulta incoherente con la fecha de la certificación expedida por el
representante del IICA, -en la cual se detalla la contrapartida-, del 2 de enero de
2009, la cual es posterior a la elaboración del estudio previo, - 22 de diciembre de
2008-, en donde se afirma que la distribución de ese monto se encuentra detallada
en comunicado enviado por el IICA al Misterio; inflexión que denota tiempo
pasado.
Tampoco existe un análisis detallado de los costos operacionales que el Ministerio
reconocería, a favor del IICA, ni de los riesgos inherentes a la contratación; en
este último caso, se indica que el IICA se comprometía a constituir a su costa y a
favor del Ministerio, una garantía única de cumplimiento expedida por una
compañía de seguros o una entidad bancaria, pero no se hace un análisis que
sustente la exigencia de la garantía, ni la asignación de los posibles riesgos
inherentes a la contratación.
En lo atinente a la modalidad de selección, el documento denominado ―estudio
previo para la celebración de contratación directa‖, la justifica bajo una
38 Artículo 25 Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.
39 Ver artículo 3° del Decreto 4828 de 2008 regula las clases de garantías. 1. Póliza de seguros. 2. Fiducia mercantil
en garantía. 3. Garantía bancaria a primer requerimiento. 4. Endoso en garantía de títulos valores. 5. Depósito de
dinero en garantía.
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normatividad que no se ajusta al objeto que se pretende contratar, e igualmente se
prescinde del estudio económico que debe anteceder a la contratación, y con el
cual se busca garantizar la inversión de una manera más eficiente. En efecto, en
la disponibilidad presupuestal, solamente se indica que el presupuesto se estima
en seis mil millones de pesos, los cuales se destinaran a la conformación y
funcionamiento de la unidad coordinadora del programa, la divulgación y
socialización de la política pública, al funcionamiento de una línea de atención
nacional y una página web del AIS, viáticos y rubro de imprevistos, sin determinar
cuál fue el estudio a través del cual se llegó a establecer el valor estimado del
convenio; pues no basta con que se señale el valor del presupuesto, sino que
como mínimo, se debe consultar si el objeto a contratar lo había sido con
anterioridad, y haber hecho un análisis de valores de las cotizaciones y haber
consultado el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único
de Precios de Referencia – RUPR, para dejar claramente definidos los criterios
tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial.
De igual manera, en cuanto a los fundamentos jurídicos de la contratación, -para
efectos de determinar la modalidad -, solamente se citan las siguientes normas
―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Ley 489 de 1998 y
Decreto 591 de 1991‖, sin determinar los artículos correspondientes, ni efectuar un
análisis en cuanto a su aplicabilidad. No basta con que se señalen normas de
carácter general, sino que es necesario determinar el alcance de las mismas y su
aplicabilidad a cada caso concreto. El anterior análisis, como se dijo, se echa de
menos, toda vez que no existe un solo elemento de juicio a través del cual se
determine que el objeto del convenio, así como las actividades a ejecutarse dentro
del mismo, se subsuman dentro de las actividades que determina la ley como de
ciencia y tecnología.
Es claro que dentro de la descripción del objeto contratar se estipuló: “la
cooperación entre el MADR y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para impulsar la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS‖,
programa que a su vez, estaba destinado a proteger los ingresos de los
productores que resultaren afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos, y a mejorar la competitividad en todo el sector agropecuario
nacional, con ocasión de la internacionalización de la economía. Sin embargo,
dentro del citado estudio previo no se efectuó un análisis del porqué la
implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del Programa
Agro Ingreso Seguro, podía considerarse como una actividad científica y
tecnológica.
Efectuadas las anteriores reflexiones, en seguida entraremos analizar las pruebas
solicitadas por la defensa para controvertir el primer cargo formulado.
De la totalidad de las pruebas solicitadas, el abogado defensor en sus alegatos se
refiere exclusivamente a los testimonios de la doctora TULIA EUGENIA MENDEZ
y OSKAR SCHRODER, quienes fueran jefes de la Oficina Jurídica del Ministerio
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de Agricultura, respectivamente, y al concepto emitido por el doctor GUSTAVO
ARRIETA.
En su declaración la doctora EUGENIA MENDEZ manifestó respecto del convenio
03 de 2007 que, los estudios previos se presentaron a la oficina jurídica,
evidenciándose el riego como prioridad y la ciencia y tecnología como estrategia,
siendo los estudios elaborados y radicados por la Dirección de Comercio y
Financiamiento, en los que daba cuenta de la necesidad de realizar una
contratación para desarrollar un proyecto que involucraba transferencia de
tecnología, así como la elaboración de un censo agropecuario, necesidades que
corresponden a las mencionadas en el decreto ley 393 de 1991, encontrando la
oficina jurídica que la forma legal de suplir la necesidad era a través de la
aplicación de la ley de ciencia y tecnología, que de conformidad con la ley 80, era
una de las causales de la contratación directa, por lo que en ese sentido se
elabora el convenio especial de cooperación de ciencia y tecnología; que los
estudios previos elaborados por la Dirección de Comercio y Financiamiento,
describen la necesidad de la contratación, con quien se va contratar, por cuanto
van a contratar, con qué plazo y demás detalles; que, conoció los términos de
referencia remitidos por la Dirección de Comercio y Financiamiento, los cuales
contenían la necesidad de lo que se iba a contratar, las obligaciones y demás
requerimientos necesarios para la elaboración del contrato, básicamente: por
cuanto se iba a contratar, las obligaciones, el plazo, para que la oficina jurídica
pudiera determinar la modalidad de contratación; que, desde el punto de vista
jurídico encontró que los estudios previos cumplen lo señalado en el artículo 8 del
decreto 2170 de 2002, aclarando que los términos de referencia hacen parte de
los estudios previos y que además de dicho documento, se presentaron para la
elaboración del convenio certificado de idoneidad del IICA y su propuesta, además
de otros documentos elaborados por la Dirección de Comercio y Financiamiento
que podían denominarse estudios previos, incluido la formulación del proyecto del
AIS, entendiendo por estudios previos todo lo que sirve de antecedente para la
elaboración del convenio; que, no recordaba si existió un documento denominado
estudios previos, afirmando que hay unos términos de referencia, junto con una
certificación de idoneidad y una justificación técnica, suscritos por la Directora de
Comercio y Financiamiento; que, si bien revisó que los documentos tuvieran lo
requerido para que fueran estudios previos, el decreto 393 de 1991 no los exige
para este tipo de contratos, indicando que para la celebración y validez de este
tipo de convenios no se requieren requisitos distintos a los de la contratación entre
particulares, exigiendo su publicación en el diario oficial, pago del impuesto de
timbre nacional, apropiación y registro presupuestal, requisitos todos cumplidos;
que, el manual de contratación del MADR no fijaba un procedimiento para la
celebración de convenios de ciencia y tecnología.
El doctor OSKAR SCHROEDER respecto de los convenios en cuestión declaró
que, el régimen aplicable era el previsto en la normas de ciencia y tecnología, por
tanto no se necesitaba la elaboración de estudios previos, requiriendo para su
validez sólo del acuerdo de voluntades, tal cual lo prevé el derecho privado, no
obstante, se elaboraron estudios previos que contenían todos los requisitos que la
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normatividad exige; que, en el Ministerio se expidió en el año 2006 con vigencia
hasta el año 2009, un manual interno de contratación, en el cual no se establecía
un procedimiento específico para la contratación directa, menos tratándose de
convenios de cooperación enmarcados en las normas de ciencia y tecnología;
que, la modalidad de contratación venía establecida desde los estudios previos y
el acto administrativo de justificación, revisando la oficina jurídica que el objeto del
convenio se enmarcara en la normatividad de ciencia y tecnología; que,
jurídicamente y frente a convenios enmarcados de ciencia y tecnología, no se
requiere la elaboración de estudios previos, porque solo se requiere el acuerdo de
voluntades tal y como aplica en derecho privado, sin embargo, se elaboraron
estudios previos independiente del nombre que se les ponga, en donde se justifica
la necesidad de efectuar dichos convenios, estando para el caso del convenio 055
de 2008 en vigencia el decreto 2170 de 2002 y para el caso de los convenios 037
y 052 de 2009 estaba vigente el decreto 2474; que, se acudió a lo que establece el
decreto 393 de 191 artículo 8 y su parágrafo, el cual dice que estos convenios se
rigen por el derecho privado, precisando su objeto, obligaciones de la partes,
administración, etc., además de ser publicados y pagar el respectivo impuesto de
timbre, todo lo cual se cumplió.
Los anteriores testimonios son coincidentes en señalar que los convenios en
cuestión son de ciencia y tecnología, y que por tanto no requerían estudios, los
cuales sin embargo se realizaron. No obstante, es necesario precisar por el
despacho que los anteriores deponentes, se encuentran involucrados por los
mismos hechos en diferentes procesos no solo de carácter disciplinario, sino
también penal y fiscal, por tanto, si bien concurrieron en calidad de testigos ante
este proceso, tenían un interés en el resultado de la diligencia y de la investigación
misma, no pudiéndose valorar sus testimonios como francos, espontáneos y
sinceros, pues por el contrario, sus manifestaciones son suspicaces y dudosas,
esto en aplicación por parte de ellos de una estrategia defensiva, en favor de
terceros, que en últimas también les favorecería.
En ese orden, es evidente que en los señores TULIA EUGENIA MENDEZ y
OSKAR SCHROEDER, concurren circunstancias especiales que afectan la
confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no dan la certeza necesaria
para considerar sus testimonios como fiables, sino que de su valoración y
elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la lógica, la
experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los otros medios
de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlos como testigos
sospechosos y en ese orden no darles mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio, convirtiéndolo en un testigo sospechoso.
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Según se observa, en los dos declarantes, concurre la circunstancia consistente
en que tienen interés en que no se vea comprometida su responsabilidad como
servidores públicos, frente a los deberes funcionales que les correspondía como
Jefes de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura, por las declaraciones que
iban a rendir ante la Procuraduría y en ese sentido debían cuidarse de efectuar
señalamientos que los pudieran inculpar disciplinariamente.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
De otra parte, resulta contradictoria la posición del propio Ministerio en relación
con la exigencia de los estudios previos, toda vez que, mientras el jefe de la oficina
jurídica para el año 2008, JULIO CESAR DAZA, enfatiza en la obligatoriedad de
los estudios, en los contratos y convenios que celebre el Ministerio, cuando se
haga uso de las causales de contratación directa, el otrora también jefe de la
oficina jurídica OSKAR SCHROEDER, señala en su declaración, que por ser
contratos de ciencia y tecnología, que constituye una de las causales de
contratación directa, no era necesario dichos estudios.
No obstante la aparente contradicción entre una y otra posición, el contenido de la
previsión legal, es la que debe atender el Despacho al momento de proferir
cualquier decisión, y si bien es cierto que el decreto 393 de 1991, señala que
dichos convenios se someten a las normas del derecho privado, ello no significa
que para los mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica, le son igualmente
aplicables las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, norma que es
posterior a los decretos referenciados.
Entonces, no es cierta la tesis expuesta por los declarantes cuando afirman que
dichos convenios especiales de cooperación, no requerían de estudios previos.
Ello, por cuanto que, con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, se
introdujeron nuevas reglas que modificaron parte del régimen especial previsto en
los decretos 393 y 591 de 1991.
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
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entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
En efecto, frente al tema de la derogatoria, el artículo 81 de la ley 80 de 1993,
expresamente deroga el Decreto ley 591 de 1991 a excepción de los artículos 2, 8,
9, 17 y 19, lo cual deja en claro, que no solo se ocupó de la materia concerniente a
los contratos de actividades científicas y tecnológicas, al derogar expresamente
alguna de sus disposiciones y mantener vigentes otras, como la definición de lo
que se entiende por actividades científicas y tecnológicas, y la celebración de
convenios especiales de cooperación para adelantar las actividades científicas y
tecnológicas definidas en su artículo 2°, sino que a dichos convenios, les era
aplicable las disposiciones de la ley 80, entre ellas, sus principios y las normas de
carácter general. A manera de ejemplo, se pueden citar las normas que disponen
que: la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar así como las
autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación
al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, según el
caso, y a que con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, o de
la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Conclusión que para el
Despacho resulta del análisis integral y sistemático que en materia de derogatoria
impone la consideración de las normas ya citadas, como un sistema totalmente
integrado. Basta señalar entonces, que la nueva regulación; esto es, la ley 80 de
1993, no resulte incompatible con la anterior.
Cabe tener en cuanta de esta forma, la previsión contenida en el artículo 72 del
C.C., según la cual «La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley».
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
De otra parte, en relación con estudio jurídico rendido por el Dr. CARLOS
GUSTAVO ARRIETA, el Despacho atenderá su contenido teniendo en cuenta que
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el mismo constituye una consulta o concepto profesional emitido el 25 de octubre
de 2010 a solicitud del implicado, cuyo análisis se efectuará a la luz de las pruebas
y la normatividad que se consideró vulnerada. 40
El citado estudio, parte como primera medida, de considerar al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, como una entidad estatal, de conformidad con el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y a sus contratos, regidos por las reglas y
principios del Estatuto de Contratación Estatal, según lo prevé el artículo 1 ibídem.
En relación con lo que denomina opinión legal frente al objeto de análisis, se
circunscribe a examinar si el objeto de los convenios de cooperación científica y
tecnológica suscritos entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, se tipifican dentro
de aquellos que la Ley 80 denominó ―para el desarrollo directo de actividades
científicas y tecnológicas‖, o ―contratos para el desarrollo de actividades científicas
y tecnológicas‖, según la ley 1150 de 2007, en los que la escogencia y selección
del contratista debe realizarse a través de la contratación directa.
Luego de realizar una transcripción de los artículos 24 de la Ley 80 de 1993; 2° de
la Ley 1150 de 2007; 80 del Decreto 2474 de 2008, y de los decretos 393 de 1991,
artículos 1, 2, 6, 7 y 8, y Decreto 591 de 1991, artículos 2, 8, 9 y 17; así como del
objeto, actividades y obligaciones de cada uno de los convenios en estudio,
señaló, que no es la actividad de ejecución de actividades científicas y
tecnológicas en sí misma considerada la que determina la procedencia de la
contratación directa, sino la finalidad a la que se dirige. Expone, que tanto la ley 80
de 1993, como la ley 1150 de 2007, establecen diferentes criterios para determinar
la modalidad de selección aplicable, entre ellos, el tipo contractual a celebrar o el
objeto al que se dirige, sin que ninguno de ellos se refiera a la actividad a ejecutar
propiamente dicha; hecho que –en su sentir- se corrobora con la integración
normativa que resulta de la remisión al decreto 591 de 1991, tal y como lo ordena
el decreto 2474 de 2008.
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
Destaca igualmente el artículo 9 del citado decreto, afirmando que al utilizar la
expresión ―para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas previstas en
este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con
40 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
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personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos‖,
reconociendo que una cosa son los criterios establecidos para considerar a una
actividad como científica y tecnológica y otra los criterios para determinar que un
contrato relacionado con las mismas puede ser objeto de una determinada forma
de contratación.
Finalmente al examinar los artículos 1, 2, 6 y 7 del Decreto 393 de 1991,
manifiesta que sus disposiciones tienen igual sentido que las del Decreto 591 de
1991, pues para adelantar actividades científicas y tecnológicas es procedente la
celebración de convenios especiales de cooperación, que, entre otras cosas, se
dirijan a facilitar y/o fomentar el desarrollo y el financiamiento de proyectos que
incorporen mejoras científicas o tecnológicas a la producción nacional. En síntesis,
señala que lo que ha de tenerse en cuenta para efectos de la determinación de la
procedencia de una contratación directa, es la claridad de que lo contratado tiene
como objeto el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, entendido ello,
como la facilitación, fomento o promoción de las mismas.
De conformidad con lo expuesto, aduce que el proceso de otorgamiento de
financiación para la ejecución de proyectos de infraestructuras de riego y drenaje,
para mejorar la productividad mediante la incorporación de tecnología, están
dirigidas al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y pone de presente
que algunas de las actividades encomendadas al IICA, revisten la naturaleza de
científicas y tecnológicas; esto es, la verificación de las iniciativas presentadas, la
asesoría a los interesados y la interventoría y acompañamiento en la ejecución de
los proyectos, las cuales comportan la ejecución de actividades científicas y
tecnológicas. Por lo tanto, -a su juicio-, los convenios en cuestión, tienen un
componente de transferencia de tecnología, a través de la implementación de los
proyectos correspondientes, lo que resulta catalogable como un contrato de
administración de proyectos, previsto expresamente en el artículo 9 del decreto
591 de 1991 del siguiente tenor: ―Para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades
descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas, contratos de
administración de proyectos‖; hecho, con el que se corrobora que los convenios
cuestionados, tienen la naturaleza de contratos para el desarrollo de actividades
de ciencia y tecnología, concluyendo, que como quiera que las normas aplicables
no se refieren a la actividad misma sino a la finalidad del contrato, éstos podían
realizarse de manera directa.
En su declaración juramentada rendida dentro de las presentes diligencias, el
doctor ARRIETA sobre el tema de estudios, manifestó que su concepto no trataba
ese tema, pero a su vez señaló que aplicando la regla general en materia de
contratación estatal, todo contrato estatal requiere de estudios previos.
Otras de las pruebas solicitadas para demostrar la fecha de realización de los
estudios cuestionados, así como del convenio al cual se corresponden como su
antecedente, fue escuchar en declaración juramentada a CAMILA REYES DEL
TORO, quien desempeñaba el cargo de Directora de Comercio y Financiamiento
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del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el año 2007, y JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, quien desempeñaba el cargo de Director de
Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Sobre tales
pruebas no se refirió el abogado defensor en sus alegatos, no obstante a
continuación se hará una breve reseña y análisis, advirtiendo que los mismos son
testigos sospechosos, por las mismas razones aducidas para los señores
EUGENIA MENDEZ y OSKAS SCHROEDER, con el ingrediente adicional de que
son sujetos procesales en las presentes diligencias.
En su testimonio la doctora CAMILA REYES sobre el tema manifestó que obra en
el proceso pruebas físicas y testimoniales de que el señor JULIO CESAR DAZA es
quien elaboró los documentos, no solo de términos de referencia, sino además el
proyecto de minutas del convenio 03 de 2007. El anterior testimonio no prueba lo
pretendido por la defensa.
Por su parte, el señor JAVIER ROMERO declaró recibir el miércoles 26 de
noviembre de 2008 un correo electrónico de parte del doctor JULIAN GOMEZ,
dirigido adicionalmente a otras personas, en el que se adjuntaban diferentes
documentos que hacían parte de la etapa precontractual, como oficio estudios
previos, minuta del convenio y acto administrativo de justificación de la
contratación directa, allegándose posteriormente en el mes de enero, a la mano de
parte del doctor JULIAN GOMEZ, el documento de estudios previos del convenio
052 de 2009, quien le explicó todo el recorrido de dicho documento, por lo que lo
firma más o menos la primera o a mediados de la segunda semana de enero.
En cuanto al correo electrónico referido en su declaración juramentada por parte
del señor JAVIER ROMERO, dice adjuntar los siguientes documentos: «1.- Minuta
del convenio. 2.- Oficio de estudios previos. 3.- Acto administrativo de
justificación.»‖, es conveniente anotar que ninguno de los documentos
mencionados como archivos adjuntos del correo en mención, corresponde a un
proyecto de estudios previos, pues en el punto No. 2, se hace referencia es a un
oficio de estudios, sin que se tenga certeza si el mismo corresponde o no al
proyecto del documento. Así mismo, en el anexo 5ª, aportado junto con los
algunos correos electrónicos obrantes en el proceso, se cita un documento de
JULIO CESAR DAZA HERNANDEZ, jefe de la oficina Asesora Jurídica, Para:
Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Gerentes de Proyectos,
Coordinadores de Grupo e Interventores, en donde se referencia como asunto:
―CONTENIDO MINIMO DE ESTUDIOS PREVIOS PARA CONTRATOS Y
CONVENIOS AMPARADOS EN UNA CAUSAL DE CONTRATACIÓN DIRECTA‖.
Dicho documento enfatiza en el contenido mínimo, que deben tener los estudios
previos de los contratos y convenios que celebre el Ministerio, cuando se haga
uso de las causales de contratación directa que establece la ley 1150 de 2007 y
que reglamenta el decreto 2474 de 2008.
Dentro de la descripción de la necesidad, se plantea el interrogante de: qué se
persigue, indicándose que se deberá detallar de manera precisa, la necesidad del
bien o servicio a requerir, el contexto dentro del cual el objeto a contratar permite
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alcanzar el objetivo, describiendo las alternativas consideradas que hacen
necesaria la contratación, pidiendo que se haga alusión, de ser posible, al origen
legal o histórico de la contratación. Así mismo, en la descripción del objeto a
contratar, se señala que debe contener las especificaciones esenciales y la
identificación del objeto del contrato o convenio a celebrar. En los fundamentos
jurídicos que soportan la modalidad de selección, se indica que debe señalarse la
causal de contratación que se invoca para contratar directamente, en el marco de
lo contenido en la ley 1150 de 2007 artículo 2 numeral 4. Y entre paréntesis, se
señala que la oficina asesora jurídica del Ministerio, prestará el apoyo requerido
por las áreas técnicas, con el fin de que se determine claramente cuál es el
sustento jurídico que soporta la contratación. En cuanto al análisis que soporta el
valor estimado del contrato, se indica que se debe precisar con exactitud:
*Variables consideradas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación
y su valor. *Monto de los posibles costos para la entidad asociados al contrato.
De igual manera, en la justificación de los factores de selección que permiten
identificar por que se contrata, se menciona la idoneidad y experiencia de la
persona natural o jurídica con quien se va a contratar, y se define como la aptitud
del contratista para desarrollar el objeto del contrato o convenio en la mejor forma,
la cual debe estar plenamente acreditada, certificada y demostrada dentro del
estudio previo. En cuanto al soporte que permite la estimación tipificación y
asignación de los riesgos previsibles que pueden afectar la correcta ejecución del
contrato, tales como incumplimiento del contratista, la mala calidad de los bienes o
servicios ofrecidos, señala que se debe delimitar en forma clara y precisa quien, y
cómo debe soportarlos y afrontarlos.
Finalmente en el análisis que sustenta la exigencia de las garantías, se precisa
que una de las formas de afrontar los riesgos inherentes a los contratos o
convenios, es a través de las exigencias de garantías, las cuales se encuentran
contenidas en el decreto 4828 de 2008 y los demás que lo adicionen modifiquen o
complementen. Así mismo se indica que, en materia de convenios
interadministrativos, no se exige garantía y que el sustento jurídico que soporta la
modalidad de selección, la oficina jurídica prestará el acompañamiento requerido
por las áreas técnicas en aras de cubrir de la mejor forma posible los riesgos
inherentes a la contratación, siempre que así se le solicite. Más adelante se aclara,
que el estudio previo deberá ser elaborado por el área o dirección interesada en
que se lleve a cabo la contratación y que ésta es anterior al acto administrativo de
justificación de la contratación directa.
Como se observa, el citado documento, dirigido a distintos funcionarios del
Ministerio, claramente señala la exigencia de la elaboración de unos estudios
previos cuando se trata de invocar las causales de contratación directa, e indica
cual es el contenido mínimo y el responsable de los mismos; documento que
contrario a lo que afirma el apoderado, no puede deducirse que los estudios
previos de lo que sería en convenio 037 de 2009, no fueron elaborados y
aprobados por el Director de Comercio y Financiamiento.
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Tampoco se puede llegar a dicha conclusión con el correo remitido el 27 de
noviembre de 2008, por Julián Alfredo Gómez a funcionarios del Ministerio, toda
vez que en él, dice adjuntar los certificados de idoneidad de los convenios de
Operación y Riego-IICA e instrumentos financieros-Finagro. Igualmente en su
contenido se afirma que en relación con la suscripción de los tres convenios de la
referencia, se informa que los documentos ya fueron requeridos al IICA y Finagro,
y entre paréntesis, se señalan: Certificados de antecedentes, de cuentas
bancarias, de registros de beneficiarios, etc. Y en los datos adjuntos se relacionan
tres certificados de idoneidad de los convenios correspondientes, los cuales
señala, deberán ser suscritos por los Directores responsables, y menciona a
MARIO SOTO y JAVIER ROMERO, una vez estén definidos los valores finales de
los convenios. Es decir, que lo remitido, no fueron los estudios previos del
convenio 037 de 2009.
Para el Despacho, los citados correos demuestran no solo la obligatoriedad de los
estudios previos cuando se trata de invocar la causal de contratación directa, sino
también la responsabilidad en cabeza del área o dirección interesada en llevar a
cabo la contratación, tal y como se señala de manera específica en el documento
que remite el jefe de la oficina jurídica del Ministerio a los directores, subdirectores,
jefes de oficina, entre otros. En consecuencia, la citada prueba, para el Despacho,
no corrobora el dicho del apoderado.
Con la finalidad de demostrar que las Fichas de Estadística Básica de Inversión
EBI, no acreditan ni controvierten el tipo contractual de un convenio o la naturaleza
de las actividades que en él se desarrollan, y que, incluso, en el caso materia en
cuestión, al haberse advertido que se negaban las actividades de ciencia y
tecnología, se corrigió esta situación para los años 2008 y 2009, se solicitó el
testimonio de las siguientes personas: DANIEL NEREA, funcionario de la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, único usuario acreditado para elaborar las fichas EBI; ALBA
SÁNCHEZ, Directora de Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA QUINTERO CUELLO, Directora de
Inversiones y Finanzas del Departamento Nacional de Planeación. Sobre las
anteriores pruebas no se refiere la defensa en sus alegatos de conclusión, empero
se hará un breve análisis sobre las mismas.
Al respecto precisó DANIEL NEREA que la frase «El Proyecto No realizara
Ninguna Actividad de Ciencia, Tecnología o Innovación», obedece a un indicador
de ciencia y tecnología que en su momento el DNP exigía como obligatorio para
poder continuar la formulación del proyecto, agregando que, si el formulador del
proyecto no encontraba alguno de los indicadores ajustado a su proyecto debía
registrar el código CYT000 (El proyecto no realiza ninguna actividad de ciencia y
tecnología o innovación), para que el sistema permitiera continuar la formulación
del proyecto, permaneciendo dicho registro en la ficha EBI del proyecto hasta la
tercera actualización de la ficha EBI del año 2008, registrada el 11 de marzo de
2008, cuando el DNP eliminó del sistema la obligatoriedad de dicho indicador y
sólo obligó a registrar dos tipos de indicadores de gestión y de producto a criterio
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del formulador del proyecto, no sabiendo porque en la ficha EBI correspondiente al
proyecto AIS del año 2008 se adicionó el componente «ciencia y tecnología», por
tratarse de un contenido técnico del formulador del proyecto que eran de
competencia de la dirección o área responsable del proyecto de inversión
La testigo DIANA MARGARITA QUINTERO, determinó que el objetivo establecido
en la ficha EBI es un referente, sin embargo, la ficha EBI y el BPIN en su conjunto
están diseñados para ser un sistema de gestión de proyectos en su formulación no
asociados a la esfera de la contratación; añadiendo que la ficha EBI no determina
la naturaleza del contrato, porque se constituye en un elemento para la
formulación y evaluación de proyectos de inversión, pero no como parte de
contratación alguna. En cuanto a las modificaciones que se hicieron al proyecto
AIS estableció que, en general lo que hubo fue precisiones en cuanto a los
componentes del proyecto, notando entre la primera versión de junio de 2006 y la
versión de 2007 una desagregación de nuevos subcomponentes del proyecto,
incluyendo en particular para noviembre de 2007, tres nuevos subcomponentes
(certificado de incentivo forestal, ciencia y tecnología y capitalización de
FINAGRO), así como una cuantificación de los recursos orientados a estos
subcomponentes, presentándose de ahí en adelante modificaciones a nivel de
indicadores de producto y gestión principalmente.
Como se observa del dicho de los anteriores testimonios, no tratan lo referido a
estudios para los convenios en cuestión, pero lo cierto es que la ficha EBI,
independientemente de la modalidad de contratación que indique, no exime de la
realización de estudios previos.
En cuanto al principio de confianza, es pertinente citar lo que recientemente dijo la
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en decisión del 16 de maro
de 2011, con ponencia del honorable magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA, respecto del principio de confianza:
«En efecto, como se sabe, la organización de la sociedad actual se basa en el
reparto de roles, de suerte que cada individuo tiene asignado uno y conforme a él
se espera que se comporte de determinada manera en cada concreta situación. Lo
anterior se traduce en que en el marco de una cooperación con división del
trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, cuando
una persona observa los deberes que le son exigibles en el desarrollo de su rol y
es otra perteneciente al respectivo grupo la que no respeta las normas o las reglas
de la actividad y a consecuencia de ello sobreviene un resultado lesivo de un bien
jurídico, no puede haber juicio de reproche en relación con el obrar de la primera
en virtud del llamado principio de confianza, según el cual el hombre normal
espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales dentro de su
competencia.
Dicho de otra forma, si en una concreta situación se entiende que existe el
principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes
(intervinientes) también actuaran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero
siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya
acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad.
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Así las cosas, el implicado ARIAS LEIVA, no puede escudarse en el principio de
confianza, toda vez, que lo que se vislumbra es que él no fue actuó conforme a la
normatividad aplicable para el caso, desentendiéndose de sus responsabilidades.
En ese orden, se declarará probado el primer cargo formulado al implicado
ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, toda vez, que en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural intervino en la celebración de los convenios
especiales de cooperación científica y tecnológica números 03 de 2007 y 055 de
2008, con omisión de estudios, así como intervino en la celebración de los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 052 y 037
de 2009, sin contar ni exigir estudios precisos y completos, situación con la cual
quebrantó el principio de planeación, que hace parte del principio de economía
contemplado en el estatuto de la contratación estatal.
De la tipicidad
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, así:
Respecto de convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, infringió las disposiciones
contempladas en los 123, inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3
inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5, de la Ley 80 de 1993;
artículo 8 del Decreto 2170 de 2002; Manual de contratación numerales 3 Etapa
Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de
los hechos.
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, transgredió los artículos 123
inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25
numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993; artículos 3 y 86 inciso 2 del
Decreto 2474 de 2008; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual
subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos.
Vulneró la anterior normatividad porque era su obligación antes de la celebración
de los convenios 003 de 2007 y 055 de 2008, no sólo verificar la existencia de los
correspondientes estudios previos, sino coordinar con las áreas responsables la
elaboración de los mismos, y respecto de los convenios 052 y 037 de 2009, era su
obligación verificar que los estudios cumplieran con los requisitos exigidos para el
efecto.
Así entonces, el acusado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
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En cuanto a la calificación de la falta, se mantendrá definitivamente como
GRAVISIMA según lo dispone el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002,
toda vez que el implicado intervino en la celebración de los convenios números 03
de 2007 y 055 de 2008, con omisión de los estudios técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos, toda vez que no fueron realizados con antelación a su
suscripción, sin que haya dispuesto ni exigido de las áreas responsables la
elaboración de los mismos. Igualmente, por intervenir en la celebración de los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 052 y 037 de
2009, con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos
precisos y completos, puesto que si bien la entidad contratante elaboró unos
documentos que denominó ―estudios previos‖, lo cierto es que no examinaron en
forma seria e integra los aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de
la contratación en mención.
Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título de culpa
gravísima, por desatención elemental de sus obligaciones, puesto que incurrió en
violación evidente al deber objetivo de cuidado que se suscitó cuando celebró los
convenios objeto de reproche en el presente cargo, sin cerciorarse que los
convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, contaran con los estudios técnicos,
financieros (económicos) y jurídicos y, además, que los estudios correspondientes
a los convenios Nos. 052 y 037 de 2009, hayan examinado en forma precisa y
completa los aludidos aspectos, teniendo en cuenta que resultaba imprescindible
que el disciplinado verificara este aspecto de la contratación con el cuidado básico
que ello demandaba, al actuar en su condición de representante legal de la
entidad, lo que era evidente de haber cotejado el cumplimiento de los requisitos
pre-contractuales de los citados convenios al momento de su firma, porque de lo
que se trataba era de garantizar la cabal ejecución del objeto contractual,
actuación que indudablemente no podía considerarse ajena a la conciencia del
disciplinable, quien estaba obligado a conocer y cumplir con sus deberes en la
materia, en tanto que desempeñaba el máximo cargo de la entidad contratante,
pero en lugar de ello el investigado se limitó a suscribir ciega y
despreocupadamente los convenios Nos. 003 del mes de enero de 2007, 055 del
10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de
2009.
No bastaba con que el investigado presumiera o diera por cierto lo que sus
colaboradores realizaran en la etapa precontractual, sino que en su calidad de
jefe de la entidad debía cerciorarse que efectivamente lo hicieran y, para tal
efecto, el inculpado estaba investido de las facultades antes mencionadas con el
fin de no dejarlos a su suerte, ya que la pretensión de la ley 80 de 1993 y de la ley
1150 de 2007, es la de responsabilizar a todos los funcionarios que intervienen en
la actividad contractual, por lo que el disciplinado debía asegurarse que las
labores que procuraba contratar contaran previamente con los respectivos
estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, y de advertir alguna
falencia sobre el particular exigir de las áreas responsables de su elaboración los
correctivos del caso, actuando con el cuidado que se espera al respecto de un
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alto dignatario del Estado (Ministro), más aún cuando estaba encargado de
coadyuvar en el cumplimiento de los cometidos estatales, lo que no ocurrió en el
presente caso, pues el investigado celebró los aludidos convenios sin que las
actividades allí estipuladas hubiesen sido examinadas adecuadamente con
antelación en los aspectos reseñados, con lo que afectó la buena marcha de la
administración.
4.1.2. Segundo Cargo:
4.1.2.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al encartado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, se le formuló un segundo cargo, así:
«Desconocer los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad
que rigen la actividad contractual, al aprobar mediante resoluciones Nos. 05 del 4
de enero de 2008 y 0169 del 21 de mayo de 2008, los términos de referencia de
las convocatorias públicas de riego y drenaje I y II de 2008, correspondientes al
convenio Nos. 055/08, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, sin que
dichos términos de referencia contaran con factores de evaluación precisos y
claros, toda vez que no se incluyeron reglas claras, justas y completas, en torno a
la asignación de los apoyos económicos a quienes presentaran proyectos de
construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento de sistemas de riego y drenaje,
pese a que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural había sido advertido de
estas deficiencias a través del informe presentado por la firma Econometría S.A.
en el mes de junio de 2007.
Esta conducta provocó que durante 2008 se aprobaran proyectos de riego y
drenaje sin el lleno de los requisitos, al igual que la asignación de apoyos
económicos a proyectos de la misma naturaleza que no contaban con estudios
serios que permitieran garantizar la ejecución de las obras de riego y drenaje, la
asignación de recursos y aprobación de proyectos pertenecientes a un mismo
predio de explotación agrícola, los que se relacionan en el numeral 4.4.2.1
subnumerales 6,7,8 y 14 a 200 del presente pliego y, de otra parte, la ausencia de
criterios y parámetros estandarizados que determinaran la viabilidad de los
proyectos sometidos a evaluación en sus aspectos técnicos, ambientales,
económicos y financieros, que propiciaran la diferenciación de los apoyos que
demandaban las necesidades de los pequeños, medianos y grandes agricultores.»
Como normatividad vulnerada se le citaron los artículos 123 inciso 2°, y 209 de la
Constitución Política; Artículos 3, 24 numeral 5 literal b, 26 numerales 1 y 4 de la
ley 80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, además el artículo
29 inciso 1º de la Ley 80 de 1993, en relación con la aprobación de los términos
de referencia efectuada mediante resolución número 05 del 4 de enero de 2008,
por ser la norma vigente para esa época. Respecto a la aprobación de los
términos de referencia realizada mediante resolución No. 169 del 21 de mayo de
2008, se le indicó como norma transgredida el artículo 5 inciso primero y numeral
2 de la Ley 1150 de 2007, por ser la norma vigente para ese momento.
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La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVISIMA, a título de
CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental.
4.1.2.2. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos y posteriormente alegatos de conclusión, cuyos argumentos
además de los indicados precedentemente, puntualmente acerca del segundo
cargo formulado, fueron los que se transcriben a continuación:
En los descargos:
«Se le atribuye al destinatario de esta imputación que “desconoció el principio
de transparencia” sin determinarse el procedimiento que se inaplicó, y se reitera,
no se analizó la modalidad de selección que debía aplicarse, cuando por la
naturaleza y característica de esta clase de Convenios, no se requiere de
pluralidad de oferentes, sino que la selección se funda en criterios técnicos para
elevar la competitividad del sector agrícola, y para tal efecto el contratista debe
reunir cualificación especial, desarrollada por órganos de cooperación
internacional.
Obsérvese que se invoca como violado el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734
de 2.002, tipo disciplinario que también describe conductas alternativas, en la
primera de las cuales debe realizarse un juicio de valor, para determinar la
eventual afectación del patrimonio público, y la otra conducta, se apoya en el
posible supuesto, de que se desconocieron “los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley”, apreciándose imprecisión en la individualización de los
principios rectores, presuntamente inaplicados, además, debe tenerse en cuenta
que la función administrativa del artículo 209 de la Constitución Política comprende
diversos principios funcionales, que en ningún caso se singularizan en el Pliego de
Cargos, y también el concepto de violación de las normas invocadas, se generaliza
en forma equívoca, al expresar que: “Se considera que el implicado desconoció
las normas citadas, al aprobar los términos de referencia de las
convocatorias de riego y drenaje del año 2.008...”, y al final de la aparente
rendición del concepto de violación, se considera que el Investigado vulneró los
principios de transparencia y responsabilidad, afirmando que ―Los Convenios de
Cooperación que dieron lugar a las convocatorias se encontraban sometidos a
las normas del estatuto general de la contratación pública...‖, página 38 del Pliego
de Cargos.»
En los alegatos de conclusión:
«De ninguna manera puede señalarse que se desconocieron los principios
de transparencia, selección objetiva y responsabilidad al aprobar, mediante las
resoluciones No. 5 del 4 de enero de 2008 y 0169 del 21 de mayo de 2008, los
términos de referencia de las convocatorias públicas de riego y drenaje I y II de
2008.
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En primer lugar, contrario a lo que se afirma en el Pliego de Cargos, la firma
Econometría no advirtió deficiencias en relación con los términos de referencia en
aras de que ellos permitieran el fraccionamiento, pues para refutar esta
aseveración hace parte del expediente la carta suscrita por el Dr. Diego Sandoval,
de la firma Econometria, y remitida al entonces Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural –Dr. Juan Camilo Salazar-, en la cual se explica el alcance de las
recomendaciones contenidas en su escrito enviado al Ministerio de Agricultura en
el mes de junio de 2007.
[…]
Es que no puede señalarse que los términos de referencia no contaban con
factores de evaluación precisos y claros, dizque porque no se incluyeron reglas
claras, justas y completas en torno a la asignación de los apoyos económicos a
quienes presentaran proyectos de construcción y/o rehabilitación y/o
mejoramiento de sistemas de riego y drenaje, pues profusamente se ha señalado
dentro del expediente que funcionarios del IICA hicieron unos protocolos
para evaluar los proyectos y, si bien señalan que fueron elaborados con base en
los términos que provenían del Ministerio de Agricultura, estos protocolos son
completamente ajenos al Ministerio, pues los términos de referencia sólo
determinaban los requisitos y condiciones que debía cumplir cada proyecto,
verificación que le correspondía realizar al IICA.
[…]
Es claro entonces que existían unos protocolos que el IICA desarrolló y utilizó, sin
inmiscuir en ello ni al Ministerio de Agricultura ni a su propia Unidad Coordinadora
[…] E igualmente se evidencia que los Términos de Referencia sólo determinaban
"las condiciones y los requisitos que debía cumplir cada proyecto, cuya verificación
le correspondía al IICA, así como los criterios de puntuación para que el IICA
asignara la calificación correspondiente y elaborara el listado de proyectos
viables."
Lo que sucedió fue que unos particulares acudieron a la figura del fraccionamiento
como atajo para acceder a más recursos de los que el Programa AIS tenía como
propósito entregar; pero esto no es un problema de los términos de referencia,
sino una argucia producida por las maniobras desplegadas por unos particulares
que, como lo ha reconocido el Tribunal Administrativo en las decisiones que
aprueban las conciliaciones que se celebraron entre algunos beneficiarios y el
Ministerio de Agricultura, traicionaron la buena fe del IICA. […]
Adicionalmente, es claro que los términos de referencia tampoco podían excluir al
empresario del campo; ello por dos motivos, primero porque la Ley 1133 y el Plan
Nacional de Desarrollo dispone que AIS llegue a todos los productores del sector
agropecuario; y, segundo porque tal como lo ha declarado el Dr. ARIAS, considera
que es un error enorme de política pública, y desde el punto de vista de seguridad
alimentaria, excluir de un programa como AIS al empresario del campo. Lo
anterior, porque el empresario del campo genera empleo rural y, además, porque
gracias a las economías de escala de las cuales dispone puede producir
alimentos y exportaciones de forma más eficiente y barata que cualquier unidad
productiva de minifundio o pequeña escala. Es decir, unos términos de referencia
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que permitan los incentivos al empresario y a un productor grande, siempre y
cuando se ajusten a la Ley, y no excluyan al pequeño y mediano productor, no
puede decirse que no contaban con factores de evaluación claros y precisos y que
no incluyeran reglas claras, justas y completas en torno a la asignación de apoyos
económicos.
En este orden de ideas, existe en el proceso disciplinario evidencia que
permite concluir que, contrario a lo que afirma el Pliego de Cargos, los términos
de referencia de las convocatorias 2008 – I, 2008 – II, sí contaba con factores
de evaluación precisos y claros, y que incluyeron reglas claras, justas y
completas, en torno a la asignación de los apoyos económicos a quienes
presentaran proyectos de construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento de
sistemas de riego y drenaje, y que de ninguna manera el informe de Econometría
advertía al Ministerio sobre el riesgo de fraccionamiento de predios que a la
postre se llevó a cabo por algunos particulares, en acciones fraudulentas
con evidente violación a los términos de referencia de parte de estos
abusivos beneficiarios, tal como lo ha sostenido el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca al aprobar las conciliaciones llevadas a cabo con el Ministerio
de Agricultura para devolver los dineros así recibidos.
Por todo lo anterior, respetuosamente solicito al señor Procurador que se absuelva
de toda responsabilidad disciplinaria al Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS en relación
con este cargo.»
El implicado en la etapa de pruebas de descargos rindió ampliación de versión
libre, en la que sobre el tema manifestó:
« […] Quiero aclarar por otro lado, que nunca participe en el diseño, elaboración y
aprobación de los términos de referencia de ninguna de las convocatorias de riego
y drenaje de AIS, me permito hacer el siguiente recuento. Los términos de
referencia de 2007 fueron diseñados y eleaborados (sic), hasta donde tengo
entendido, por personal de la unidad coordinadora del IICA, en el marco del
proceso de apoyo y cooperación científica y tecnológica que dicho organismo le
prestaba al MADR bajo los convenios 078 de 2006 y 003 de 2007. Los TR del
2007, a su vez, fueron revisados y aprobados por aquellos funcionarios del MADR
que pertenecían al comité administrativo del convenio 003 de 2007: FERNANDO
ARBELAEZ (Viceministro de Agricultura) NOHORA IREGUI (Directora de Cadenas
Procutivas (sic)), CAROLINA CAMACHO (Directora de Política Sectorial ) y JAIRO
MESA (Director encargado de Desarrollo Rural). Así consta en el acta 001 del 9 de
enero de 2007 del comité administrativo del convenio 03 de 2007. Supongo que
dichos TR fueron revisados y aprobados, previa a su revisión y aprobación por
parte del comité administrativo del convenio 03 de 2007, también por parte del
comité interventor del mismo. Nótese que en este proceso el Ministro de
Agricultura no participo (sic). Ahora bien, los TR de 2008 primera convocatoria y
2008 segunda convocatoria son una actualización a partir de los TR de 2007 en
donde repito el ministro de Agricultura no tuvo participación, la actualización fue
diseñada, eleborada (sic), y viabilizada técnicamente por personal de la unidad
coordinadora del IICA, en el marco del proceso de apoyo y cooperación científica y
tecnológica que dicho organismo le prestaba al MADR, bajo los convenios vigentes
de ciencia y tecnología. La actualización además fue aprobada jurídicamente por
la oficina jurídica del MADR. En efecto, el doctor JULIAN GOMEZ (Contratista de
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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la unidad coordinadora del IICA) actualizó y elaboró los TR del 2008 – I y 2008 – II.
El doctor JUAN CAMILO SALAZAR (Dierector (sic) de la unidad coordinadora del
IICA hasta principios del 2008) aprobó técnicamente los TR 2008 –I. El doctor
IVAN ESTEBAN (Director de la unidad coordinadora del IICA desde principios de
2008), aprobó técnicamente los TR 2008 II. El doctor OSKAR SCHROEDER (Jefe
de la Oficina jurídica durante el 2008) aprobó jurídicamente los TR 2008 I y II. Así
consta en la parte inferior izquierda de las resoluciones oo5 de 2008 y 169 de
2008. Firmé dichas resoluciones, adoptando los TR para las convocatorias de
riego y drenaje I y II de 2008, consciente de que dichos TR eran una actualización
y mejoramiento de los TR empleados en 2007, confiando en que los TR
empleados en 2007 habían sido diseñados, elaborados, revisados y aprobados
con todo rigor, cuidado, transparencia, profesionalismo y buena fe por el personal
del IICA que cooperaba en ciencia y tecnología con el MADR, así como por los
funcionarios del MADR que pertenecían al comité administrativo del convenio 03
de 2007, confiando también en que la actualización, elaboración, revisión y
aprobación que condujo a los TR 2008 I y 2008 II se había desarrollado con todo
rigor, cuidado, transparencia, profesionalismo y buena fe por el personal del IICA
que cooperaba en ese momento en ciencia y tecnología con el MADR, así como
por la oficina jurídica del MADR, confiando, además, en que con dicha
actualización se habían adoptado los lineamientos y orientaciones generales de
política pública que como ministro yo había dado. Sin embargo, nunca me
involucre (sic), participé en, entrometí en, o hice observaciones al diseño técnico,
puntual y detallado de los TR de las convocatorias. Nunca di instrucciones a
funcionario alguno del MADR o a contratista alguno del IICA sobre el diseño
técnico puntual y detallado de los TR de las convocatorias. Ello me hubiera sido
imposible pues no cuento con la pericia para ello y aún si hubiera tenido la pericia,
como ministro no hubiera tenido ni el tiempo ni el espacio para hacerlo. Mas (sic)
aún, puedo afirmar que nunca tuve en mis manos los TR de ninguna de las
convocatorias. Quiero afirmar también que nunca me involucre (sic) en, participe
(sic) en, me entrometi (sic) en, o hice observaciones a los procesos de
identificación, selección, evaluación, puntuación, adjudicación e interventoría en
terreno de los proyectos y subsidios de riego de AIS. Menos aún con respecto a
algún proyecto en particular. Quiero afirmar que nunca nadie me busco (sic), ni
intrigo (sic), ni converso (sic) conmigo sobre el proceso de identificación, selección,
evaluación, puntuación, adjudicación e interventoría en terreno de algún proyecto o
subsidio de riego de AIS. Y menos aún sobre algunos de los proyectos que son
objeto de esta investigación. Si alguien lo hubiera hecho, inmediatamente lo
hubiera denunciado. Quiero afirmar que nunca conocí del proceso de evaluación
aprobación y viabilización de los proyectos de riego de AIS, ni al interior del IICA,
ni al interior del comité administrativo de los diferentes convenios. Es más, nuca
(sic) asistí a dichos comités administrativos, como tampoco a reuniones en el IICA
o con personal del IICA relacionadas con estos procesos de evaluación,
aprobación y viabilización de los proyectos de riego de AIS. De esto puede dar fe
mi secretaria privada. Quiero afirmar, adicionalmente, que si (sic) conocía del
informe de ECONOMETRIA de 2007, pero solo en términos generales. Puedo
afirmar que nunca tuve ese informe en mis manos y por lo tanto nunca lo leí. Solo
conocí en su momento que el informe había salido y que incluía una evaluación y
unas recomendaciones al programa de riego. Di una instrucción genérica al
viceministro Arbelaez, a los directores que participaban en el programa, para que
en coordinación con el director de la unidad coordinadora del IICA, buscaran
incorporan las recomendaciones de la firma ECONOMETRIA al programa de riego
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EN LA MEDIDA de lo técnica y juricamente (sic) posible. Quiero afirmar que nadie
me advirtió ni como resultado del informe de ECONOMETRIA, ni como resultado
de otro proceso evaluativo, DEL POSIBLE riesgo del fraccionamiento de predios y
proyectos como estrategia utilizable por personas inescrupulosas para acceder a
más recursos y violentar el espíritu de la política pública de riego de AIS que ayude
(sic) a orientar y diseñar. NI funcionario alguno del MADR, ni personal alguno de
ECONOMETRIA, ni personal alguno del IICA, ni ser humano alguno en este
planeta me advirtió sobre este riesgo. Si alguien me lo hubiera advertido,
inmediatamente hubiera dado una instrucción para que se tomaran los correctivos.
Quiero decir que mi participación en el diseño de las convocatorias de riego y
drenaje del AIS se reduce a mi participación como orientador de la política en el
diseño general y orientación conceptual de la política de riego y drenaje de AIS,
quiero por lo tanto hacer un recuento de esto. En 2006 y despu[es (sic) del cierre
de negociaciones con E.U, a las (sic) doctora CAMILA REYES, directora de
Comercio y Financiamiento del MADR, le encomendé la tarea de estudiar
diferentes experiencias internacionales de programas de apoyo al campo. Esto
porque el gobierno nacional en cabeza del presidente Uribe, había tomado la
decisión política de crear un programa de apoyo al campo, llamado AIS, con el fin
de mejorar la productividad y competitividad del sector agropecuario colombiano,
en vista de la inminente internacionalización de la economía, no solo con estados
(sic) Unidos, sino también con otros países. En algún momento del segundo
semestre de 2006, la doctora REYES entró a mi despacho y me sugirió que con
AIS se replicara el modelo de convocatorias de riego que venía implementando
Chile de tiempo atrás, el caso chileno, por lo que me transmitió la doctora REYES,
parecía ser un caso bastante exitoso en términos de apoyo al campo y en
mejoramiento de la productividad a los agricultores de ese país. Me pareció una
muy buena idea y le pedí que tratara de madurarla con el equipo técnico de MADR
pero apoyándose también el (sic) cooperación científica y tecnológica del IICA bajo
el convenio 078 de 2006. Hecho el análisis del programa chileno la doctora
REYES sugirió que las convocatorias en Colombia se aplicaran para proyectos de
riego intrapredial. El doctor JUAN CAMILO SALAZAR director de la unidad
coordinadora del IICA en ese entonces, recomendó que las convocatorias se
ampliaran también para proyectos de distritos de riego asociativos. Como
orientador de la política les solicité, y así se lo hice saber al viceministro Arbelaez,
que si no había impedimentos jurídicos y técnicos, ambos tipos de proyectos
fueran incluidos en las convocatorias. Pero nunca instruí a nadie sobre la forma,
como esto debía instrumentalizarse en los TR de las convocatorias. Como
orientador de la política desde 2006, solicité al viceministro, a los directores que
participaban en el programa, para que en coordinación con el director de la unidad
coordinadora del IICA, se tomaran las medidas necesarias, de tal manera que se
pudiera replicar la experiencia internacional en cuanto a monto de los subsidios;
específicamente lo que se había hecho en Chile siempre y cuando eso fuera viable
desde el punto de vista técnico y jurídico. Pero nunca instruí a nadie sobre la forma
como esto debía instrumentalizarse en los TR de las convocatorias y no recuerdo
haber discutido nunca sobre los monto puntuales de los subsidios. Como
orientador de la política, desde el 2006 solicité al viceministro y a los directores
que participaban en el programa para que en coordinación con el director de la
unidad coordinadora del IICA, se tomaran las medidas necesarias de tal manera
que no se excluyera al empresario del campo. Ello por dos motivos. Primero,
porque la ley 1133 y el plan nacional de desarrollo disponen que AIS llegué a
todos los productores del sector agropecuario. Segundo, porque estaba
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convencido y sigo convencido que es un error garrafal de política pública excluir de
un programa como AIS al empresario del campo. Esto porque el empresario del
campo genera empleo rural y, además, porque gracias a las economías de escala
de las cuales dispone, puede producir alimentos y exportaciones de forma más
eficiente y barata que cualquier unidad productiva de minifundio o pequeña escala.
Es decir, creo en y defiendo los incentivos al empresario y a un productor grande
siempre y cuando se ajusten a la ley, se otorguen de manera transparente y no
excluyan al pequeño y mediano productor. Sin embargo, nunca instruí a nadie
sobre la forma en que esta orientación de política pública debía instrumentalizarse
en los TR de las convocatorias. Como orientador de la política, aunque estab (sic)
y sigo estando convencido de la necesidad de no excluir del programa al
empresario del campo, desde 2006, solicité añ (sic) viceministro y a los directores
que participaban en el programa para que en coordinación con el director de la
unidad coordinadora del IICA se tomaran las medidas necesarias de tal manera
que el programa siempre llegara en mayor proporción a pequeños y medianos
agricultores. Sugerí por ejemplo que se otorgara un puntaje adicional al pequeño
productor. Pero nunca instruí a nadie sobre la forma como esto debía
instrumentalizarse en los TR de las convocatorias. Como orientador de la política,
desde 2006 solicité al viceministro y a los directores que participaban en el
programa que en coordinación con el director de la unidad coordinadora del IICA
se tomaran las medidas necesarias de tal manera que con el pequeño agricultor se
permitiera que una parte de la contrapartida fuera en mano de obra. Esto por las
restricciones de liquidez que generalmente presentan los pequeños productores y
siempre y cuando ello fuera viable desde el punto de vista técnico y jurídico. No
recuerdo haber discutido nunca cobre montos puntuales de las contrapartidas.
Tampoco instruí a nadie sobre la forma como esto debía instrumentalizarse en los
TR de las convocatorias. Como orientador de la política después de la
convocatoria de 2007, y por sugerencia del viceministro y del director de la unidad
coordinadora del IICA, estuve de acuerdo en que se abrieran 2 ventanillas
diferentes para las convocatorias del 2008. Una para riego intra predial y otra para
distritos de riego. Pero nunca instruí a nadie sobre la forma como esto debía
instrumentalizarse en los TR de las convocatorias. Como orientador de la política
en 2007 estuve de acuerdo también en que las convocatorias de adecuación de
tierras, que por disposición de la ley 1152, debía comenzar a desarrollar el
INCODER a partir del 2008, se fungieran con las convocatorias de riego de AIS,
que debíamos continuar haciendo dado el éxito y el elogio que estas últimas
habían recibido en diferentes foros y eventos gremiales y regionales después de la
1ra convocatoria de 2007. Y estuve de acuerdo en fungir ambos procesos de
convocatoria porque de ello ahorraba costos de transacción al sector al MADR, y
al mismo INCODER. Además, porque pienso que el INCODER en ese momento
no estaba preparado para las convocatorias de riego, pues apenas comenzaba su
proceso de reestructuración por la ley 1152. Tenia (sic) además que diseñar e
implementar un proceso de convocatoria de tierras, ya de por si complejo y difícil
para el instituto, y porque todavía se luchaba contra la corrupción al interior del
mismo. En ese momento también estuve de acuerdo en que fuera la dirección de
Desarrollo Rural, dada sus funciones de política de adecuación de tierras, la que
dirigiera desde el MADR, el proceso de convocatorias conjuntas a partir del 2008.
Pero nunca instruí a nadie sobre la forma como esto debía instrumentalizarse en
los TR de las convocatorias. Como orientador de la política después de la 1ra
convocatoria del 2008, y al ser consultado por el viceministro y por el Director de la
Unidad Coordinadora del IICA, no me opuse a que se trasladaran a dicha
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convocatoria una parte de los recursos que inicialmente habían sido asignados a la
segunda convocatoria de 2008, la explicación y justificación que me dieron el
viceministro y el director de la Unidad Coordinadora del IICA se fundamentaba en
recoger toda la cola de proyectos que había sido declarada viable por el IICA y el
comité administrativo pero que excedía el monto disponible de recursos de la 1ra
convocatoria. Por su puesto (sic), le dije al viceministro y al director de la unidad
coordinadora del IICA que no me oponía a ese traslado, siempre y cuando tuviera
aprobación del comité administrativo, de los comités interventores y tuviera todo el
soporte técnico y jurídico, y no me opuse porque esta práctica no era anormal en
el MADR, y si (sic) había hecho con otro tipo de programas que operaban por
demanda, como el de vivienda rural. El objetivo de esos traslados siempre era
acelerar la ejecución del programa y minimizar costos de transacción al mismo
MADR, evitando que proyectos técnicamente viables tuvieran que presentarse
nuevamente a otra convocatoria, a otra evaluación, a otro proceso de selección y
otro proceso de vaibilizacion (sic), quiero afirmar, que nunca conocí cuales eran los
proyectos particulares que sin dicho traslado quedarían por fuera de la 1ra
convocatoria de 2008, pero que con dicho traslado quedarían beneficiados. Quiero
afirmar que ni el viceministro, ni el Director de la Unidad Coordinadora del IIca y
nadie más me indicaron o insinuaron cuales eran los proyectos particulares que sin
dicho traslado quedarían por fuera de la 1ra convocatoria de 2008, pero que con
dicho traslado quedarían beneficiados. Y no lo hicieron porque yo nunca conocí de
ningún proyecto de riego en particular que hubiere accedido a las convocatorias de
AIS. Quiero además afirmar que no conozco y no soy capaz de identificar a
ningunas de las personas de la familia VIVES que supuestamente se beneficiaron
con este traslado. Mi apoyo a la sugerencia del viceministro y el director de la
Unidad coordinadora del IICa fue con toda la buena fe […] A continuación quiero
referirme de la declaración del doctor JULIAN ALFREDO GOMEZ ante la PGN. El
señor JULIAN GOMEZ nunca recibió de parte mía instrucción alguna, para
instrumentalizar decisión alguna del MADR. Tampoco recibió de parte mía
instrucción alguna con respecto a la elaboración de documentos precontractuales,
o minutas para los convenios del MADR celebraría con el IICA. Tampoco recibió
de parte mía instrucción alguna con respecto a los diseños de los TR de las
convocatorias de riego. Tampoco recibí del señor JULIAN GOMEZ
retroalimentación alguna, o borradores o documentos d=precontractuales (sic), de
minutas de convenios, o de TR para las convocatorias. Es importante recordar que
cuando él señor JULIAN GOMEZ asumió la unidad coordinadora del IICA, yo ya
había salido del MADR, y por lo tanto no tuve la oportunidad de interactuar con el
(sic) cómo director de la unidad coordinadora del IICA. En efecto, mi interacción
con la unidad coordinadora del IICA siempre fue a través de su director, siempre
fue en presencia del viceministro y, o de los directores del MADR, y nunca fue a
puerta cerrada. Esta interacción siempre fue para temas generales del diseño de la
política pública tal y como lo acabo de relatar, o para hacer seguimiento al
cronograma general del programa, o cuando la unidad coordinadora acompañaba
los viajes del ministerio a las regiones con el propósito de explicar técnicamente a
los agricultores las condiciones y requisitos de acceso al programa. Mi interacción
con el director de la unidad coordinadora del IICA, nunca fue para hablar del
diseño técnico y elaboración de los TR de las convocatorias, nunca fue para hablar
del detalle técnico asociado a las condiciones de acceso al programa de riego del
AIS, así como tampoco fue para hablar de los borradores de los documentos
precontractuales y de las minutas en los que posteriormente los funcionarios del
MADR, se apoyarían a la hora de proyectar las versiones definitivas de los
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documentos precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA.
Reitero que mi pericia no alcanza para ello. Los temas técnicos y jurídicos de los
convenios, del programa de riego y de las condiciones de acceso al mismo
siempre los delegue en el viceministro en los directores que participaron en el
programa y en los jefes de la oficina jurídica, lo cual no obsta para que ellos
trabajaran con apoyo y con cooperación del IICA, a través del director de la unidad
coordinadora del IICA. También quiero decir que mi interacción con el director de
la unidad coordinadora del IICA, nunca fue para hablar de un proyecto en
particular o de un beneficiario en particular. As[i (sic) como tampoco para
entrometerme o participar en los procesos de identificación, selección, evaluación,
puntuación, viabilizarían, adjudicación o interventoría de los proyectos receptores
de los incentivos de AIS. Ahora bien, sobre cualquier actuación del señor JULIAN
GOMEZ, en el marco de la cooperación científica y tecnológica con el MADR, y
cuando me desempeñe como ministro, bien fuere con el propósito del señor
GOMEZ de instrumentalizar decisiones de política pública del MADR, o con el
propósito del señor GOMEZ de elaborar borradores de documentos
precontractuales y de minutas en los que posteriormente los funcionarios del
MADR se apoyarían a la hora de proyectar las decisiones definitivas de los
documentos precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA, o con
el propósito de elaborar los TR de las convocatorias, yo esperaría y confiaría en su
calidad de abogado en su rigor jurídico en su profesionalismo en su ética, en su
honestidad, y en su buena fe. Ello porque el IICA claramente era la contraparte del
MADR, en los convenios de ciencia y tecnología celebrados, de tal manera que
cualquier actuación de sus contratistas por fuera de estos parámetros
pertenecieran o no a la unidad coordinadora y fueran o no su director, sería un
engaño y un fraude en cabeza del MADR. […] En cuarto lugar, quiero recordar
cual fue mi papel en el programa de riego de AIS. Mi participación en las
convocatorias de riego y drenaje de AIS; se limitó a mi participación, como
orientador de la política, en el diseño general y orientación conceptual de la política
de riego y drenaje de AIS. Lo exótico y lo anómalo hubiera sido que como ministro
no participara del diseño general y orientación conceptual de tan importante
política pública. De hecho, las principales funciones del ministro de Agricultura,
plasmadas en la normatividad vigente, disponen que este paripé (sic) en el diseño
y orientación del sector agropecuario. Así las cosas, el diseño general y
orientación conceptual de la política pública de riego y drenaje de AIS, no podía
excluir al ministro de Agricultura y mucho menos ser definida por el IICA. Pero
quiero que quede constancia que, una cosa es el diseño general y orientación
conceptual de una política pública y otra cosa muy distinta el proceso
precontractual, el diseño técnico, la elaboración de TR, la instrumentalización y la
ejecución e interventoría de la misma. Quiero que quede constancia que como
ministro participaba en lo primero, pues esa era mi función legal, más nunca en lo
segundo. Lo segundo siempre correspondió al IICA y a otros funcionarios del
MADR. Quiero que quede constancia que cualquier irregularidad, anomalía, o
fraude en lo segundo, no puede vincularse a lo primero, es decir a la política
pública como tal, y mucho menos alegando dolo o mala fe por parte del ministro.
[…] Ahora bien, esta orientación de política publica (sic), concebida de buena fe,
concebida en línea de mis funciones legales como ministro y soportada en
múltiples normas que van desde el PND 2006-2010, hasta las ley 1133, y
concebida a partir de la retroalimentación que permanentemente recibíamos a las
visitas en las regiones y en los consejos comunitarios, jamás puede ser entendida
o interpretada como una validación o inducción a la trampa que algunos
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particulares le hicieron o les fue permitida hacer desde el IICA, a las convocatorias
de riego 2008 y 2009. Quiero que quede constancia para la historia que se puede
dar un debate académico e ideológico sobre la conveniencia o efectividad de la
política pública de (sic) diseñe (sic) y oriente (sic) como ministro, buscando
siempre la seguridad alimentaria y la productividad del campo colombiano. Pero
que quede constancia también para la historia que una política pública concebida
de buena fe no se puede sancionar ni penal ni disciplinariamente. […] el Ministro
de Agricultura no tenía forma de conocer sobre o intervenir en los procesos de
identificación, selección, evaluación, calificación, puntuación y viabilización de los
diferentes proyectos de riego que se presentaban a las convocatorias. Esto debe
ratificar mi buena fe en materia de participación en el programa de riego y drenaje
de AIS, lo cual se limitó al diseño y orientación conceptual de la política pública.
[…] Como lo exprese a lo largo de la diligencia nunca leí o tuve en mis manos el
informe de ECONOMETRIA. Supe que el informe había salido, que incluía una
evaluación y algunas recomendaciones para las convocatorias de riego y drenaje,
ante esto mi único lineamiento fue pedirle al viceministro y a los directores que el
delegara para ello que en coordinación con la unidad coordinadora del IICA,
incorporaran las recomendaciones en la medida de lo técnica y jurídicamente
posible. Reitero que la recomendación fue genérica. […] Mi capacidad y mi pericia
no hubieran alcanzado para entrometerme o involucrarme en el detalle técnico del
programa y menos de un informe como el de la firma ECONOMETRIA. […] hubiera
sido imposible por falta de tiempo, por falta de espacio, por mis labores como
ministro, y porque no tengo ni la pericia técnica ni jurídica, analizar y estudiar todos
los documentos técnicos que sobre estos programas y políticas se escribían. Para
ello siempre confié en mi equipo comenzando por el viceministro y los directores
técnicos y jurídicos. […] La única información que solicité tiene que ver con las
personas que elaboran, revisan y aprueban las resoluciones que firmé mediante
las cuales se adoptan los TR. Es decir, la información que me demostraba que los
TR eran elaborados, revisados y aprobados por personal técnica y jurídicamente
idóneos del MADR y de la unidad coordinadora del IICA. MI pericia no me hubiera
permitido analizar el detalle técnico plasmado en dichos TR. Debo reconocer que
confié en que el texto de los TRs incorporaba los lineamientos de política pública
que yo había impartido cuando el programa de riego se diseñó. […]»
Para refutar el cargo formulado la defensa aportó y solicitó la práctica de las
siguientes pruebas:
Con el fin de demostrar «que la firma ECONOMETRÍA nunca advirtió sobre la
posibilidad de fraccionamiento, entendido como las prácticas engañosas de los
particulares presuntamente encaminadas a abusar del programa de riego en los
proyectos intraprediales para derivar mayores beneficios económicos de aquellos
a los que realmente tenían derecho», acompañó carta del 7 de julio de 2010,
suscrita por el doctor DIEGO SANDOVAL, de la firma ECONOMETRÍA, remitida al
doctor JUAN CAMILO SALAZAR, Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
en la cual se explica el alcance de las recomendaciones contenidas en el escrito
enviado al Ministerio de Agricultura en el mes de junio de 2007, así como solicitó el
testimonio de quien suscribió dicho escrito, para que explicara el «alcance de las
recomendaciones que hiciera al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en el
mes de junio de 2007, así como los argumentos expuestos en su comunicación del
7 de julio de 2010».
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Con el fin de demostrar que «la firma Econometría nunca advirtió sobre la
posibilidad de fraccionamiento, entendido este último como las prácticas
engañosas de los particulares presuntamente encaminadas a abusar del programa
de riego en proyectos intraprediales para derivar mayores beneficios económicos
de aquellos a los que realmente tenían derecho» y que «las verdaderas
advertencias y recomendaciones hechas por la firma ECONOMETRÍA […] sí
fueron incluidas en los términos de referencia del año 2008, correspondientes a las
dos convocatorias de riego y drenaje efectuadas en ese año», solicitó escuchar los
testimonios de: JULIAN ALFREDO GÓMEZ, abogado de la Unidad Coordinadora
del Programa AIS para el año 2008; JUAN CAMILO SALAZAR, Director de la
Unidad Coordinadora del Programa AIS; IVAN ESTEBÁN CÉSPEDES, Director de
la Unidad Coordinadora del Programa AIS; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la
Oficina Jurídica del MADR.
También la defensa solicitó como pruebas de descargos escuchar en
declaración juramentada a MARCELA URUEÑA, Directora de Desarrollo
Rural del MADR y miembro del comité interventor del convenio 003 de
2007, y JUAN CAMILO SALAZAR, Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS para el mes de junio de 2007, a fin de que expusieran si en
algún momento informaron directamente al implicado en su condición de
Ministro, sobre las recomendaciones efectuadas por la firma Econometría
en relación con las convocatorias de riego y drenaje». Igualmente solicitó el
testimonio de ANDREA JULIANA SILVA, secretaria técnica del Comité de
Gabinete, a fin de que exteriorizara «si en algún momento algún funcionario
del Ministerio de Agricultura, de la Unidad Coordinadora o cualquier otra
entidad, informó de manera directa en el marco del Comité de Gabinete o
en algún otro escenario, al entonces Ministro Arias Leiva sobre las
recomendaciones hechas por la firma Econometría, en relación con las
convocatorias de riego y drenaje». La anterior petición probatoria, se
efectuó para demostrar que el acusado disciplinariamente «nunca fue
advertido sobre las observaciones particulares de Econometría».
Con el fin de demostrar que «no se desconocieron los principios de
transparencia, selección objetiva y responsabilidad […] pues los términos
de referencia sí eran claros, justos y completos, en lo que tiene que ver con
el acceso de pequeños y medianos productores al módulo de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro», la defensa solicitó incorporar
los siguientes documentos: rendición de cuentas del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural correspondiente al año 2010; informes del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dirigidos al Congreso de la
República para los años 2008 y 2009; concepto emitido por el doctor
ALVARO RIASCOS, en el que «analiza cómo los términos de referencia,
desde un punto de vista matemático, de ninguna manera excluían a los
pequeños y medianos productores, sino que perfectamente permitían su
acceso y participación en las convocatorias de riego y drenaje», de quien
también solicitó ser escuchado en declaración juramentada. A su vez
solicitó los testimonios de LUIS MIGUEL MORELLI, Gobernador del
Departamento de Norte de Santander, ANTONIO NAVARRO WOLF,
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Gobernador del Departamento de Nariño, y ALEJANDRA FORERO,
Secretaria de Fomento Agropecuario de la Gobernación de Boyacá, a fin de
que expliquen todo lo que les conste sobre el acceso de pequeños y
medianos productores de sus departamentos al módulo de riego y drenaje
del Programa Agro Ingreso Seguro.
4.1.2.3. Caso concreto
De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el segundo cargo formulado en contra del
implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, por las razones que se indicaran
seguidamente:
En primer lugar tenemos, que el señor ARIAS LEIVA en su calidad de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, junto con el gerente general del INCODER, también
implicado dentro de las presentes diligencias, expidió la resolución 005 del 4 de
enero de 2008, mediante la cual se establecieron los criterios, requisitos,
procedimientos y se aprobaron los términos de referencia para adelantar la
convocatoria pública de riego y drenaje N° 1, relacionada con el convenio N° 055
de 2008. Igualmente, el implicado ARIAS LEIVA, emitió la resolución N° 169 el 21
de mayo de 2008, mediante la cual se establecieron los criterios, requisitos,
procedimientos y se aprobaron los términos de referencia para la convocatoria
pública de riego y drenaje N° 2, correspondiente también al convenio N° 055 de
2008.
Con la suscripción de las referidas resoluciones, cuya finalidad primordial fue la de
precisar los criterios y requisitos de los proyectos que quisieran acceder a
subsidios por riego y drenaje, se permitió la aprobación de algunos proyectos sin
el lleno de los requisitos legales (Casos: finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV y V;
finca LAS MERCEDES I, II, III, IV y V; finca MARIA LUISA I, II y III); se viabilizaron
por el IICA proyectos que inicialmente no habían sido declarados viables por el
panel de evaluadores, sin subsanarse las observaciones (Casos: proyectos 152 y
161, CAMPO GRANDE I y III; proyectos 142 y 136, MARIA LUISA I y III; proyecto
065, VICALAVI S.A.; proyecto 068, VIZU S.A.; proyecto 067, VIBEYCH; proyecto
061, BANAVICA S.A.); se presentaran proyectos, valiéndose de contratos de
arrendamiento, dividiéndose de acuerdo al número de contratos de arrendamiento
utilizados, para acceder a cuatro, cinco o más subsidios, burlando el monto
máximo a otorgar que correspondía a seiscientos millones de pesos, lo cual con
anterioridad había sido advertido por la firma ECONOMETRÍA al evaluar el
programa correspondiente al año 2007, que a su vez hizo otras recomendaciones
para futuras convocatorias, sin ser tenidas en cuenta. En dicho informe, se indica
como necesidad del Gobierno Nacional, disponer de un documento de políticas
acerca del componente de riego y drenaje, en el cual se estableciera con claridad
el marco general de la política para el componente de riego del programa, el
objetivo del componente, los principios generales que rigen el subprograma y las
metas que se tenían establecidas para el mismo, considerando además, que se
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debía explicar cómo operaba el programa, como se ejecutarían los recursos, así
como los mecanismos de seguimiento y evaluación que se implementarían.
Las anteriores sugerencias, cuyo fin era asegurar la escogencia de los mejores
proyectos, así como la debida ejecución de los proyectos, los procedimientos de
elegibilidad y selección de proyectos, se reitera, no fueron atendidas por el
Ministerio en cabeza del disciplinado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA.
En el numeral 4.2 del informe se dice que «el gobierno nacional debería revisar el
monto del subsidio, diferenciarlo por tipo de productor y premiar ciertas
características deseables de los proyectos. Un subsidio del 80% constituye un
incentivo muy grande para que: a la convocatoria no lleguen únicamente los
mejores proyectos, los proponentes manipulen la información de tal manera que el
monto efectivo del subsidio termine siendo superior; para forzar situaciones de tal
forma que se pueda cumplir con los requisitos de elegibilidad exigidos.»
Con lo anterior, se advertía la necesidad de una política clara para el AIS, de
mecanismos de seguimiento, de la implementación de controles para lograr que se
cumplieran los requisitos exigidos a quienes presentaban proyectos y de
mecanismos de control que no permitieran manipular la información, para evitar
que el monto efectivo del subsidio terminara siendo superior.
Otra de las sugerencias de ECONOMETRÍA, guardaba relación con la
determinación de los lineamientos generales del componente de riego y drenaje,
para que se definieran aspectos tales como el tipo de proyecto elegible, los
beneficiarios del subprograma, el nivel o niveles del subsidio, los requisitos a
efectuar en las diferentes etapas de formulación, presentación, selección de los
mejores proyectos, criterios de elegibilidad y selección entre otros, proponiéndose
a su vez que el valor de los subsidios fuera mayor para los pequeños y menor
para los medianos y grandes productores.
De haberse observado tales recomendaciones o sugerencias de parte de la firma
ECONOMETRÍA, los oferentes no hubieran podido acudir a la celebración de
contratos de arrendamiento fingidos, para subdividir proyectos, buscando acceder
a varios subsidios, con el fin de sobrepasar indebidamente el monto máximo a
otorgar, lo cual lograron, terminando recibiendo subsidios por un monto mucho
superior al que legalmente se iba a otorgar. Todo lo anterior, al manipularse la
información, lo cual se había avisado, pero a su vez desconocido por el Ministerio,
que a través de su representante legal, tenía el deber de acogerlas, tomando las
medidas pertinentes, evitando lo que hoy se cuestiona.
Conforme se indicó en el pliego de cargos, uno de los puntos en donde se
evidencia la falta de definición, en los citados aspectos, lo constituye el valor de
los montos de los apoyos, los cuales según el contenido de los términos de
referencia, - convocatoria I-2008- numeral 1.9 prevén un máximo del 80% del
valor del proyecto de tipo predial y de reconstrucción o rehabilitación de distritos
de riego, indicando que para los primeros éste no debe superar los 600 millones
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por proyecto y 7 millones por hectárea, y para los segundos los 3.500 millones por
proyecto y 10 millones por hectárea, si es construcción, o 5 millones si es
rehabilitación; no obstante, los anteriores parámetros no contienen una distinción
de los apoyos que se deben otorgar a los pequeños, medianos o grandes
agricultores, dado que solo se fijan unos límites máximos del incentivo, sin
precisarse la categoría de los beneficiarios, circunstancia que en gran medida
contraría lo dispuesto en ley 1133 de 2007, la cual se enmarca, dentro de las
acciones previstas por el gobierno para reducir la desigualdad en el campo,
promover la productividad y competitividad, desigualdad que tal y como se
observa, no se logra equiparando -en una convocatoria pública- a los pequeños
agricultores con los grandes agricultores, quienes independientemente de su
clasificación tienen los mismos beneficios.
En segundo lugar, la contrapartida, que según el punto 1.10 de los términos de
referencia es del 20%, tampoco resultaba favorable en porcentaje para los
pequeños agricultores, debido a que si bien es cierto que de ese 20%, el 50%
podía ser en aporte de mano de obra, aun así, su costo para efectos de
presentación de proyectos de tipo predial, quedaba reducido a un pequeño
número de productores; quiere decir ello, que la participación en las convocatorias
de riego y drenaje para un pequeño agricultor, se limitaba a las asociaciones de
Distritos de riego, en razón a que las condiciones y exigencias para la
presentación de los proyectos, sumados a los costos de los estudios técnicos,
hidrológicos, levantamiento topográfico, climatología, geotecnia, así como los
estudios de los aspectos productivos y financieros, que se exigían entre otros, no
podían ser asumidos o sufragados por un pequeño agricultor.
De otro lado, en cuanto al monto de los subsidios, la firma ECONOMETRÍA había
sugerido revisarlos y diferenciarlos por tipo de productor, premiando ciertas
características deseables de los proyectos, aspectos que no fueron tenidos en
cuenta tampoco por el Ministerio, dando lugar a que los pequeños y grandes
productores compitieran en igualdad de condiciones, contrariando la finalidad
prevista en el marco general de la política pública, pues no es lo mismo que a un
pequeño agricultor se le impongan unas cargas y beneficios en condiciones
similares a las de un gran agricultor.
Los criterios estandarizados en la evaluación y la falta de ponderación en la
calificación para pequeños y medianos agricultores, demuestra la ausencia de
reglas claras, justas y completas, pues dentro de los criterios de calificación de los
proyectos de tipo predial se tuvo en cuenta para efectos de puntaje: la
contrapartida, el costo del proyecto por familias beneficiadas y los costos del
proyecto por hectáreas a irrigar, colocando a todos los proponentes en igualdad de
condiciones frente a un proyecto.
Como se anotó precedentemente, la falta de reglas claras, justas y completas en
la evaluación de los proyectos, condujo a que bajo unas mismas observaciones
algunos proyectos fueran declarados por los evaluadores viables y otros no.
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Fue el caso de los proyectos ―Campo Grande I y III‖, en el que el panel de
evaluadores declaró la no viabilidad de los mismos, mediante Acta No. 27 de
mayo 2 de 2008, obrante a folio 99 del anexo 10, bajo las siguientes
observaciones:
«i) Que el caudal seleccionado para el módulo de riego de 10 Has era muy alto para
la conducción de una tubería de 8 pulgadas‖. ii) Que el motor seleccionado para la
Bomba no era el adecuado. iii) No se tenía claridad respecto del suministro de
energía (eléctrica o diesel). Se presenta en las especificaciones técnicas un tipo de
suministro y en el presupuesto se hace referencia a otro suministro. iv) No hay
claridad respecto de la concesión de aguas para el predio beneficiado. (la solicitud
de renovación de concesión presentada no hace referencia al predio campo
grande)»
Estas observaciones fueron igualmente consignadas por los evaluadores de los
demás proyectos de esa misma finca, en los cuales se declaró su viabilidad, como
fue el caso de los proyectos de la Finca Campo Grande II y V, contenida en el
Acta No. 30 de mayo 7 de 2008 obrante a folio 101 del anexo No. 10, que señala
en cuanto a la finca Campo Grande II:
«i) Debía presentar concesión de agua que cumpla con 93.5 lps. ii) se presentan
240 aspersores adicionales. iii) no se indica la existencia de infraestructura eléctrica.
iv) no se incluye en el presupuesto la construcción de caseta de bombeo»
Y en relación con la Finca Campo Grande V. se indicó:
«i) No hay claridad en la cantidad de agua superficial solicitada por el predio y no es
confiable la prueba de bombeo realizada al pozo existente. ii) No indica existencia
de red eléctrica. iii) Se presentaron 683 aspersores adicionales. iv) No presenta en
análisis fisicoquímico del agua. v) El caudal concesionado debe ser mínimo igual a
93.5 lps.»
Dicha observación resulta igualmente válida para el caso de proyectos que
presentados bajo requisitos previstos en los términos de referencia, fueron
evaluados, viabilizados, firmados los acuerdos de financiamiento y posteriormente
fueron objeto de rediseño, debido a la deficiencia de los mismos, circunstancia que
demuestra una vez más la falta de criterios claros en cuanto a la viabilidad o no
viabilidad de los proyectos que debía contener los términos de referencia. Es el
caso de los proyectos de las Fincas María Luisa II y III; Las Mercedes I, II, III, IV y
V, de los proyectos C.I. Tequendama, Mevicala S.C.A, Sovijila, Construmundo
entre otros.
El diagrama de flujo de la convocatoria internacional de 2008 establecía varios
filtros, sin embargo llama la atención que aunque muchos proyectos quedaron con
viabilidad condicionada, terminaron recibiendo subsidios sin que se hubieran
subsanado las exigencias de las diferentes instancias, antes del acuerdo de
financiamiento. Sin embargo, desde el punto de vista técnico eran subsanables
durante la ejecución del proyecto aspectos como la estructura de la caseta de
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ombeo, la selección del modelo comercial de la bomba, la fuente de energía y el
punto físico de la captación de la bomba, lo cual muestra la vaguedad en los
términos de referencia cuestionados.
El anterior hecho pudo haber incidido en que se desatendieran temas de fondo
como el relativo a las concesiones de agua y a las exigencias para los
desembolsos. Si bien, los proyectos pueden ser medidos en cantidades de obra o
de costos, los términos de referencia bien pudieron supeditarlos desde el punto de
vista de la funcionalidad de cara a los objetivos propuestos por el AIS. Si los
sistemas de riego evaluados por el panel, permitían modular, no se hubieran
logrado instalaciones de obras hasta de un 98% con cero funcionalidad, porque
como en el caso de la finca San Diego no habían instalado los aspersores. Por
tanto, no eran los porcentajes de construcción de obras civiles, los que debieron
condicionar los desembolsos dentro del acuerdo de financiamiento, sino la
funcionalidad del sistema. Concebido de esta forma el programa AIS, estaría
indicando coherencia entre la inversión en el campo y los objetivos propuestos.
Además, las subsanaciones de algunos aspectos dejan mucho que pensar, como
en el caso de algunos proponentes que presentaron contratos de arrendamiento a
cinco años para cultivos con un periodo de producción de veinticinco años y una
TIR calculada a diez años, hecho que para cualquiera aún sin ser experto
evidenciaba que se trataba de una simulación de contratos de arrendamientos,
asunto sobre el cual el panel de expertos sugirió ampliar los contratos de
arrendamiento por lo menos a diez años, contratos de arrendamientos en los que
se prevé que a su terminación los sistemas de riego pasan a ser del propietario del
predio, beneficiándose así el dueño de la tierra y no el proponente, lo cual conlleva
a deducir, que había un interés para que no se rechazaran los proyectos, sino que
se trataba de buscar la subsanación de eventuales errores, para que como fuera,
el propietario recibiera el subsidio.
Otro punto que llama la atención, es el atinente a la concesión de aguas, pues se
observa que no fue clara la exigencia, por cuanto si bien en los proyectos era
exigible como requisito para declarar su viabilidad, éste se suplía con la simple
formulación de la solicitud a la autoridad ambiental, con independencia de si había
o no caudales disponibles o si las corrientes estaban o no reglamentadas, asunto
vital en un programa fundamentado en el uso de agua.
Ahora bien, la legislación ambiental frente al tema de agua, en especial el decreto
1541 de 1978, es muy precisa sobre las concesiones, sin embargo algunos
proyectos fueron aprobados sin contar con concesión de aguas, como en el caso
de los presentados por proponentes diferentes a los titulares de las mismas, pues
si bien iban a utilizar dentro de la finca beneficiaria de la concesión, se desacató la
prohibición de permitir el uso de terceras personas, llegándose al extremo de pedir
que en los contratos de arrendamiento de la fincas, se pactaran los caudales que
cada una iban a recibir del titular de la concesión, cuando la ley otorga esa
facultad privativamente a las autoridades ambientales, siendo de esta manera
desconocidas las Corporaciones Autónomas Regionales por el programa AIS,
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poniendo en riesgo el proyecto de riego, no solamente al momento de la
instalación, sino en el futuro.
Sobre el tema de las concesiones de agua respecto de los proyectos aprobados
cuestionados, mediante informe técnico obrante en las diligencias se indicó lo
siguiente:
«Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que
se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión
legal de aguas. El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la
ausencia total de caudal concesionado.
PROPONENTE PROYECTO CONCESIÓN DE AGUAS
AGROINDUSTRIAS
JMD Y CIA S.C.A
INAGRO
CAMPO
GRANDE
PARTE 5
MARÍA LUISA 1
Tiene. Ver resolución No. 001 del 18
de diciembre de 2002 de CORPAMAG
Y CORPOCESAR y resolución 865 de
mayo 9 de 2008 de CORPAMAG.
Si tiene. Resolución 1693 de 2008
CORPAMAG 100 lps y 47,5 de Pozo
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se
encuentra que: (i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida
por CORPAMAG Y CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio
Campo Grande (no se tiene copia de este último documento); (ii) el señor JUAN
MANUEL DÁVILA JIMENO, en calidad de representante legal de
AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito del 15 de enero de 2008,
solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas superficiales del río
Ariguaní para los predios Campo Grande y La América y solicitud de concesión de
aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii) para el
predio Campo Grande en la fecha de solicitud aún quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la
sociedad AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en
el artículo quinto de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la
caducidad de esta concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a
usar el recurso a favor de terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de
CORPAMAG” ; (vi) en el artículo séptimo se advierte “Será causal de caducidad,
el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones incorporadas en la presente
resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974 en
concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
Al examinar la resolución 1693 del 1º. de agosto de 2008 (anexo 32 folio 9) se
encuentra que: (i) el señor PABLO JOSE SOLANO TRIBIN, en calidad de
representante legal de INAGRO S.A. mediante escrito del 6 de febrero de
2008, solicitó a CORPAMAG otorgar concesión de aguas superficiales para el
predio MARÍA LUISA, sobre la quebrada Orihueca y solicitud de concesión de
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aguas subterráneas de 1 pozo profundo; (ii) se otorgó concesión de aguas
superficiales y subterráneas a la sociedad INAGRO S.A., en un caudal de 147,5
lps; (v) en el artículo quinto de la resolución se dispone que CORPAMAG ―podrá
declarar la caducidad de esta concesión en los siguientes casos: Por cesión del
derecho a usar el recurso a favor de terceros, salvo que medie permiso previo y
escrito de CORPAMAG‖ ; (vi) en el artículo octavo se advierte ―Será causal de
caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones incorporadas en la
presente resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974, en
concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978 y las establecidas en el
Decreto 2858 de 1981.‖
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución
1693 de 2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal
específicamente para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente
‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular
de la misma por cinco años era la empresa INAGRO S.A., solamente se podía
usar la concesión para el proyecto MARIA LUISA 1, cuyo proponente era el
concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR
otorga 945 41 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun
cuando la concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica
el mismo acto administrativo, la Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a
la persona jurídica CI BANAPALMA como a su representante. Se requiere
establecer cuál es el caudal otorgado para cada uno de ellos, así como determinar
si tienen captación diferente y en qué predio se encuentra. Como ninguno de los
proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI
S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA,
VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma tal
concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por
terceros.
En las MERCEDES, ni antes ni después de la firma del acuerdo de financiamiento,
se evidencia que se haya aportado la resolución que otorgaba la concesión;
tampoco se evidencia que los expertos, el IICA, el interventor o el Ministerio,
hagan referencia a esta situación.
La resolución expedida por CORPOGUAJIRA (1599 de 11 de junio de 2007) a las
empresas: CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, y
AGROPECUARIA DEL CARIBE, que obra en los expedientes no corresponde a
una concesión que ampare el Proyecto LAS MERCEDES. En el artículo 13
establece que: “en el evento de que las empresas involucradas en el proyecto de
siembra de 700 has de banano orgánico deseen utilizar las aguas otorgadas por la
Corporación en el marco de otras concesiones de aguas deberán solicita a la
41 Folios 23 a 37 anexo 51
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entidad las modificaciones requeridas”. Igualmente en el artículo 7º. La
Corporación establece que: “CORPOGUAJIRA al no tener la certeza sobre la
capacidad de carga del acuífero aluvial del Río Tapias, y al sospechar un avance
de la cuña marina en este acuífero, como reaccion a la extracción de agua que
demanda un proyecto de siembra de 700 hectáreas de banano puede hacer uso
del principio de precaución…” C293-02… Sin embargo dado que el proyecto de
siembra de banano Proyecta generar empleo en la región, y debido a su
cualidad de orgánico (baja o ninguna utilización de agroquímicos), puede
permitirse la concesión…”.
De conformidad con esta concesión si C.I. LA SAMARIA, titular de la concesión,
fuera proponente en los proyectos de las Mercedes, bien podría haberla utilizado,
pero única y exclusivamente para sembrar banano orgánico, no para palma
africana.
De conformidad con la información cotejada, el siguiente cuadro muestra los
proyectos que no cuentan con concesión:
Proponente
Nombre del predio
presentado
Concesión de
Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA
JIMENO
CAMPO GRANDE PARTE 1 NO TIENE
ANA MARIA DAVILA
FERNANDEZ DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE 2 NO TIENE
JUAN MANUEL DAVILA
FERNANDEZ DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE 3 NO TIENE
MARIA CLARA FERNANDEZ
DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE 4 NO TIENE
NICOLAS SIMON SOLANO
TRBIN
MARIA LUISA 2 NO TIENE
GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA NO TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA
VIVES LACOUTURE)
VICALA S.A. (ROBERTO
LA ESPAÑOLA NO TIENE
EUSEBIO VIVES
LACOUTURE)
PALMA NUEVA NO TIENE
VIBEYCH LUCIANA NO TIENE
VIZU (MARIA LUISA ZUÑOGA
VIVES)
MARIA LUISA VIZU NO TIENE
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA
VIVES DE SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
BANAVICA
CONSTRUMUNDO
CALIFORNIA NO TIENE
ROBEGRTO ESEBIO VIVES
LACOUTURE
LA GRAN VICTORIA NO TIENE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
Proponente
Nombre del predio
presentado
Concesión de
Aguas
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LUIS MIGUEL VERGARA DÍAZ
GRANADOS
LAS MERCEDES 2 NO TENE
GUILLERMO BARRIOS DEL
DUCCA
LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO CARREÑO
GRANADO
LAS MERCEDES 5 NO TENE
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.»
De igual manera, al no contemplar los términos de referencia reglas claras, justas
y completas en cuanto a quiénes podían ser los beneficiarios de los apoyos, así
como de las condiciones para acceder a los mismos, ocasionó que dicha
coyuntura fuera aprovechada por los proponentes de los proyectos, utilizando la
figura de contratos de arrendamiento de partes de sus fincas para lograr presentar
un proyecto por cada fracción de terreno arrendado, lo cual condujo a que un solo
predio se beneficiara con más de un apoyo, incrementando su valor, como sucedió
por ejemplo con los proyectos de la Hacienda Campo Grande, la cual se arrendó y
bajo esta figura se presentó como Campo Grande I, II, II, IV y V en donde el
propietario del predio, Industrias JMD, le arrendó los terrenos a varios de sus
socios. Caso similar, ocurrió con los predios de las Fincas María Luisa, Las
Mercedes, y proyectos del Cesar como MEVICALA, VICALAVI, VISU, VIBEYCH,
BANAVICA y SOVIGILA entre otros, en los que una empresa o persona natural
terminó arrendando fracciones de terreno a sus socios, familiares o en algunos
casos, a sus empleados, beneficiándose, en últimas, el mismo predio entendido
como un predio de explotación agrícola con la consecuente valorización de sus
terrenos. Puntualmente, en lo referido a los proyectos MEVICALA, VICALAVI,
VISU, VIBEYCH, BANAVICA y SOVIGILA se suscriben unos contratos de
arrendamiento con fecha 22 de febrero de 2008 y posteriormente un otrosí al
contrato con fecha 10 de febrero, en el que se pacta que las obras ejecutadas con
dineros del Ministerio, pasarían a ser propiedad del dueño de los terrenos, en
otros casos no se dejó consignado que ocurriría con las obras ejecutadas, pues
así se previó en tales contratos estableciendo que a su terminación los sistemas
de riego pasarían a ser del propietario del predio, lo que beneficia directamente al
dueño de la tierra, más no al proponente.
En general los contratos de arrendamiento se firmaron días antes o concomitantes
con la presentación de los proyectos, así como los cánones pactados contemplan
sumas por debajo de los precios reales, en comparación con las hectáreas
arrendadas o con los cultivos ya existentes siembras en promedio entre 6 meses y
12 años.
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Vemos como en el punto 2.3.4 de los términos de referencia, se señaló que los
interesados en participar en la convocatoria pública, debían acreditar la utilización
legal del predio mediante cualquiera de los documentos señalados para los
propietarios, poseedores o tenedores, no obstante, en el citado numeral no se
especifican aspectos que garanticen expresamente que el tenedor, poseedor o
propietario tuviera la efectiva explotación agrícola del predio, o que el mismo no
hiciera parte de un globo de terreno que ya hubiere sido beneficiario del apoyo, o
sobre el cual se hubiere presentado otra propuesta. Tampoco se dice nada en
relación con las condiciones que debían pactarse en los contratos de
arrendamiento, para con ello garantizar que el incentivo otorgado, no solo
cumpliera con la finalidad prevista en la Ley, sino que además garantizara en el
futuro la sostenibilidad del proyecto de explotación agrícola.
La división material de un predio es un tema jurídico y no físico que pueda
subsanarse con cercar u otro tipo de demarcaciones, según lo establecen los
artículos 49 42 y 50 43 del decreto 1250 de 1970. Lo anterior indica que cuando
existe una propiedad, la división material debe tener su propio folio de matrícula
inmobiliaria. No obstante, frente a los proyectos del AIS, los términos de referencia
no fueron claros en indicar, que un mismo predio no podía ser beneficiario de más
de un subsidio, como tampoco prohibió que si un proyecto había sido presentado
por una empresa familiar, los miembros de la misma presentaran separadamente
nuevos proyectos. Los subsidios de AIS fueron otorgados por proyecto o actividad
económica no asociados necesariamente a la propiedad de los predios, lo cual
permitió que en algunos casos se otorgaran varios subsidios realmente a un único
beneficiario, superándose así el tope máximo autorizado.
Lo anterior, evidencia la ausencia de reglas claras, justas y completas en los
términos de referencia aprobadas por medio la resolución 05 del 4 de enero de
2008, en especial las aprobadas en los dos primeros actos administrativos
(convocatorias I-2008) que fueron las que se ejecutaron en su totalidad,
permitiendo y estimulando que se presentaran varios proyectos solicitando el
apoyo económico otorgado por el Programa AIS sobre un mismo predio, al
considerar sus beneficiarios que dicha figura no se encontraba prohibida en las
reglas definidas por el propio Ministerio.
De otra parte, respecto de las pruebas solicitadas para desvirtuar el tercer cargo
formulado, encontramos que las mismas no modifican, ni cambian la imputación
disciplinaria efectuada, por las razones que a continuación se hacen respecto de
cada una de las pruebas, advirtiendo desde ahora, que la defensa en sus alegatos
de conclusión no se refirió a todas, las ordenadas y recogidas.
42 Art. 49. Cada folio de matrícula inmobiliaria corresponderá a una unidad catastral y a ella se referirán las inscripciones a
que haya lugar. En consecuencia, cuando se divida materialmente un inmueble o se segregue de él una porción, o se
realice en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o departamentos, el Registrador dará
aviso a la respectiva oficina catastral para que proceda a la formación de la ficha o cédula correspondiente a cada unidad.
43 Art. 50.- Siempre que el título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de varias de
estas en una sola unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios
de donde se derivan.
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Con el fin de demostrar «que la firma ECONOMETRÍA nunca advirtió sobre la
posibilidad de fraccionamiento, entendido como las prácticas engañosas de los
particulares presuntamente encaminadas a abusar del programa de riego en los
proyectos intraprediales para derivar mayores beneficios económicos de aquellos
a los que realmente tenían derecho», se presenta como prueba la carta del 7 de
julio de 2010, suscrita por el doctor DIEGO SANDOVAL, de la firma
ECONOMETRÍA, remitida al doctor JUAN CAMILO SALAZAR, Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural.
En el documento anteriormente aludido, aclara el señor DIEGO SANDOVAL, en su
condición de gerente de la firma ECONOMETRÍA lo siguiente:
«[…] ninguna de nuestras opiniones consignadas en el documento
“EVALUACION DOCUMENTAL DE VIABILIDAD Y LA CALIFICACION
DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS A LA CONVOCATORIA DE
RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO”
presentado el 14 de junio de 2007 al IICA, pueden entenderse como una
advertencia para prevenir posibles irregularidades derivadas de un examen
legal de las propuestas, tarea que no nos fue contratada, pues nuestro
trabajo se limitó a una revisión técnica, económica y financiera de los
proyectos. Las recomendaciones eran sugerencias para que el gobierno, en
caso que lo considerará pertinente, incluyera modificaciones en futuras
convocatorias y ninguna de ellas buscaba advertir presuntas maniobras
engañosas a las que usted se refiere.
Con relación a las recomendaciones mencionadas en el numeral 4 del
citado documento, a continuación me permito hacer las siguientes
aclaraciones:
Con relación al numeral 4.2. “El gobierno nacional debería revisar el
monto del subsidio, diferenciarlo (…).” Continua nuestra recomendación
diciendo que: “Un subsidio del 80% constituye un incentivo muy
grande para que: i) los proponentes manipulen la información de tal
manera que el monto efectivo del subsidio termine siendo superior
(…)”.
En este caso se trata de una recomendación general que encuentra su
fundamento en la lógica de respuesta de los agentes económicos a
cualquier incentivo que las instituciones del Estado creen. Dicha
recomendación pretendía advertir que los beneficiarios de los proyectos
podrían buscar sobre estimar los costos del proyecto de riego, para que
una vez ejecutado el subsidio éste llegara a cubrir hasta el 100% de los
costos del proyecto y no una porción, como era la finalidad de la
convocatoria.
[…]
En cuanto a nuestra recomendación del numeral 4.7 “Se debe financiar el
proyecto completo (integral) de riego asegurando que siempre se
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disponga de la distribución intrapredial.” Continua nuestra
recomendación diciendo que: “La posibilidad de apoyar la realización de
etapas parciales de los sistemas de riego genera la posibilidad de
fraccionamiento de los proyectos con el objeto de conseguir el
financiamiento de un proyecto de riego que, bajo unas normas que
sólo financien la realización del proyecto integral, no se podría realizar
pues el monto máximo de apoyo estatal no lo permitiría (…).
En esta recomendación se sugiere al Ministerio de Agricultura que es
deseable financiar la construcción de distritos de riego integrales, es decir
que incluyan la adecuación intra-predial (al interior de los predios) para
conducir el agua desde los canales hasta el cultivo. Al referirnos al
“fraccionamiento” buscábamos resaltar que la financiación de proyectos
de distritos de riego que no cuenten con la etapa de adecuación intrapredial,
hace más compleja la evaluación económica y productiva, además
de correrse el riesgo de que esta etapa de inversiones prediales nunca se
realice, razón por la cual esta condición sólo se debería permitir en casos
excepcionales.»
Quien suscribió el escrito anteriormente reseñado, rindió su testimonio
manifestando que:
«[…] el 30 de junio de 2010, recibí una comunicación del doctor JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA Viceministro de MADR, en el cual me solicita le
aclare 2 de las 18 recomendaciones que nosotros dimos 3 años antes. La
primera aclaración se refiere sobre cuál era el alcance que nosotros le
dábamos al considerar que un subsidio del 80 por ciento constituía un
potencial peligro para la eficiencia del programa AIS. Y la segunda solicitud,
se refiere a nuestra recomendación que no deben fraccionarse los
proyectos sino que deben ser financiados en forma integral es decir en
todos sus componentes. También el (sic) me pide aclararle esta
recomendación se fundamentaba en si nosotros habíamos visto y lo cito a
él, maniobras engañosas en dicha convocatoria dado que un informe de la
Contraloría General de la República había detectado en las convocatorias
2008 y 2009, maniobras engañosas contrarias a la normatividad que rige
AIS. Yo en mi respuesta planteo que nuestras recomendaciones eran
sugerencias para el gobierno que en caso que lo considerara pertinente
fueran incluidas en futuras convocatorias, y en ningún caso, buscamos o
denunciando (sic) presuntas irregularidad (sic) del (sic) la convocatoria
2007. Sin embargo si queríamos dejar claro que considerábamos
inconveniente, un subsidio del 80 por ciento basado estrictamente en la
teoría económica de subsidios, en la cual un subsidio excesivamente alto
inevitablemente lleva a que ciertos agentes económicos beneficiarios
tiendan a inflar costos, par (sic) que el estado les financie el ciento por
ciento de sus proyectos. Por otra parte considerábamos que no deben
fraccionarse los proyectos en sus diferentes componentes dado que el
objetivo de AIS era el proyecto productivo como un todo y que si se
financiaba solo un componente como por ejemplo, captación de aguas o
conducción, como en muchos casos pudiera suceder se estaría dejando sin
financiación la etapa de adecuación intra predial, es decir la llegada de
riego a las áreas de producción, con lo cual se desvirtuaría el instrumento
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de AIS […] en ningún momento consideramos en esta recomendación la
posibilidad de que un predio se subdivida en 2 o más proyectos, esta no era
el tipo de fragmentación o fraccionamiento al que nos referíamos. Se
estaba hablando de fraccionamiento de componentes de proyecto […]»
El documento aportado como prueba, se trata de un escrito de respuesta dado a
un requerimiento de uno de los investigados dentro del presente proceso, como lo
es el señor JUAN CAMILO SALAZAR, solicitado cuando el proceso disciplinario ya
estaba en curso y después de casi tres años de presentado el informe en
comento, surgiendo una inquietud consistente en la razón del porque lo hizo hasta
pasado tanto tiempo y no para el momento de la presentación de dicho informe.
No obstante, a pesar de que el señor SANDOVAL indica que nunca se previeron
irregularidades, si es claro afirmando las recomendaciones efectuadas en el
informe en comento, que independientemente a como se denomine, si eran unas
pautas claves que debieron tenerse en cuenta, pero como se demostró a lo largo
del proceso, no fueron atendidas positivamente por el Ministerio, interesándole al
solicitante tales aclaraciones hasta ahora, y no para el momento del informe,
puesto que si lo hubiese hecho en el momento oportuno no hubiera ocurrido lo que
hoy se cuestiona.
Adicionalmente, conforme se explicó en el pliego de cargos y se reitera en esta
decisión, no habría que ser una persona muy avezada para entender que
ECONOMETRIA estaba sugiriendo, recomendando, proponiendo, invitando, etc,
hacer algunos ajustes para futuras convocatorias, las que no fueron satisfechas
por el Ministerio, atendidas, no pudiendo el implicado ahora excusarse con el
dicho de que solicitó al personal a cargo atendiera dichas recomendaciones, si ni
quiera sabía cuáles eran tales recomendaciones, debiendo además si hubiera
actuado de manera diligente, al momento de la firma de las resoluciones en
mención, mediante las cuales se adoptan los términos de referencia, verificar que
tales recomendaciones hubieran sido atendidas, sin centrar su interés en cotejar
quienes habían trabajado sobre el asunto, como pretende ahora para exonerarse
de responsabilidad.
Para demostrar que «la firma Econometría nunca advirtió sobre la posibilidad de
fraccionamiento, entendido este último como las prácticas engañosas de los
particulares presuntamente encaminadas a abusar del programa de riego en
proyectos intraprediales para derivar mayores beneficios económicos de aquellos
a los que realmente tenían derecho» y que «las verdaderas advertencias y
recomendaciones hechas por la firma ECONOMETRÍA […] sí fueron incluidas en
los términos de referencia del año 2008, correspondientes a las dos convocatorias
de riego y drenaje efectuadas en ese año», solicitó escuchar los testimonios de:
JULIAN ALFREDO GÓMEZ, abogado de la Unidad Coordinadora del Programa
AIS para el año 2008; JUAN CAMILO SALAZAR, Director de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS; IVAN ESTEBÁN CÉSPEDES, Director de la
Unidad Coordinadora del Programa AIS; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la Oficina
Jurídica del MADR
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Al respecto expuso el doctor JULIAN ALFREDO GÓMEZ, que no le hicieron
entrega del informe de ECONOMETRÍA, ni recibió instrucciones de revisarlo para
incorporar los ajustes que allí se proponían, participando en la revisión del
proyecto de términos de referencia de la convocatoria de riego de 2008, sin que
fueran atendidas sus sugerencias relacionadas con la previsión de que la
asignación de subsidios fuese gradual según el tipo de productor y que la
contrapartida, tanto en efectivo como en mano de obra, tuviese un trato diferencial
teniendo en cuenta el tamaño del beneficiario.
El Doctor JUAN CAMILO SALAZAR, mostró que el informe de ECONOMETRÍA,
relacionado con la evaluación de la primera convocatoria de 2007, fue enviado por
ECONOMETRÍA al IICA para su aprobación, dándole instrucción al director de la
Unidad Coordinadora JUAN CARLOS GUZMAN y a JULIAN GOMEZ, para que
con el IICA incorporaran las recomendaciones.
El doctor OSKAR SCHROEDER reveló que a la oficina asesora jurídica nunca fue
remitido el informe de ECONOMETRÍA.
Las anteriores testimonios no logran demostrar lo pretendido por la defensa, por el
contrario lo que demuestran es que el informe de ECONOMETRIA nunca fue del
interés del Ministerio, por tanto, no se preocuparon en analizar las
correspondientes recomendaciones y como consecuencia, mucho menos incluirlas
para futuras convocatorias, asunto sobre el cual el implicado se desentendió,
conforme se ha plasmado precedentemente.
A fin de que expusieran si en algún momento informaron directamente al implicado
en su condición de Ministro, sobre las recomendaciones efectuadas por la firma
Econometría en relación con las convocatorias de riego y drenaje», se solicitaron y
recogieron varios testimonios.
En su testimonio MARCELA URUEÑA sobre el tema dijo conocer el informe de
ECONOMETRÍA en su calidad de miembro del comité interventor del convenio 03
de 2007, el cual le fue entregado por el IICA junto con los documentos soporte,
como a mediados de julio de 2007, en el cual se hacía una serie de
recomendaciones para futuras convocatorias, teniendo como base el informe de
ejecución y/o gestión presentado por el IICA, en el cual se acompañaba el informe
de ECONOMETRÍA, para elaborar el informe de interventoría, incluyendo las
recomendaciones hechas por ECONOMETRÍA, el cual fue puesto en conocimiento
del Viceministro FERNANDO ARBELAEZ, no siendo responsabilidad suya reportar
al Ministro de los resultados alcanzados por la firma ECONOMETRÍA, porque
dicha responsabilidad estaba en cabeza del señor JUAN CAMILO SALAZAR,
desconociendo si tales recomendaciones fueron tenidas en cuenta para futuras
convocatorias o si se contempló acogerlas, no recordando tampoco que en las
reuniones de gabinete se hubiera discutido algo relacionado con dicho informe,
aunque el Ministro ANDRES FELIPE ARIAS estaba siempre muy informado de la
ejecución del programa AIS, pues era una prioridad de su administración.
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El doctor JUAN CAMILO SALAZAR, cree no existió un documento oficial a través
del cual el informe de ECONOMETRÍA se le diera a conocer al Ministro, porque lo
que se hizo fue un resumen del mismo, como se hacía con todos los informes y
sobre los aspectos relevantes que requerían orientación se debatían en los foros
de discusión organizados por el Ministerio.
La testigo ANDREA JULIANA SILVA expresó que en los comités de gabinete,
ningún funcionario del IICA puso de presente al Ministro, el informe de
ECONOMETRÍA, porque si se hubiera hecho alguna referencia puntual al tema, se
hubiera dejado constancia en el acta, no conociendo ella nada sobre el informe y
sus recomendaciones.
En cuanto a las anteriores declaraciones, las mismas dejan dudas acerca que el
implicado hubiera conocido formalmente el informe de ECONOMETRÍA, pero a su
vez lo que si demuestran certeramente es que él nunca se preocupó por
conocerlo, lo cual denota apatía e indiferencia de su parte en un asunto de tanta
importancia, que requería una atención dedicada y cuidadosa del jefe de la
cartera, que lideraba el programa AIS, lo cual es cuestionable.
También se recogieron otras pruebas, como las que se reseñan a continuación:
El testimonio del doctor LUIS MIGUEL MORELLI, quien expuso que en su
condición de Gobernador del Departamento de Norte de Santander tuvo la
oportunidad de conocer el programa AIS del Gobierno Nacional para la
construcción de sistemas de riego y drenaje, evaluándose concienzudamente los
términos y condiciones de dicha convocatoria para efectos de poder acercarlos al
beneficio de los pequeños y medianos del Departamento, se pudo identificar la
posibilidad de acceder a dicho programa de subsidios, debido a que se encontró
que el mismo estaba estructurado específicamente a beneficiar a pequeños y
medianos productores, porque en los términos y condiciones se privilegiaban los
proyectos que tuvieran el mayor número de beneficiarios, es decir, el puntaje más
alto se daba a los proyectos de infraestructura que tuvieran la participación de
mayor número de familias productoras agrícolas, por lo que estos proyectos
estaban destinados exclusivamente a pequeños productores.
Al doctor ANTONIO NAVARRO WOLF, Gobernador del Departamento de Nariño,
se le solicitó rendir testimonio por certificación jurada, sin embargo éste, traslado
el cuestionario formulado a otros funcionarios de la gobernación quienes
exteriorizaron que los proyectos de riego y drenaje del programa AIS, aprobados y
financiados para el Departamento de Nariño si beneficiaron a pequeños y
medianos agricultores e indígenas.
Si bien, se refiere que los proyectos de riego si beneficiaban a los pequeños y
medianos agricultores, las pruebas demuestran lo contrario, pues aunque éstos
tuvieron cabida en el programa, no lo fue en las mismas y mejores condiciones
como les tocó a los grandes productores, destacando que en algunas regiones del
país el programa se desarrolló de mejor manera, hubo otras como las ubicadas en
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los departamentos de la Guajira, Cesar, Magdalena, en los cuales se presentaron
muchos inconvenientes.
En cuanto a que el Tribunal Administrativo hubiera avalado unas conciliaciones
efectuadas entre los beneficiarios del programa AIS y el Ministerio de Agricultura,
hay que dejar claro que allí no se está estudiando, ni analizando de fondo los
términos de referencia, por tal motivo no puede ser de recibo lo señalado por la
parte defensora, consistente en que tales particulares beneficiarios engañaron al
Ministerio con su actuar fraudulento, por el contrario la lectura que debe dársele es
aquella tendiente a que los términos de referencia no fueron bien elaborados
propiciando que se adjudicaran subsidios a personas que no lo podían hacer, pero
que por tales deficiencias lograron acceder.
Finamente, obra en el proceso un concepto emitido por el doctor ALVARO
RIASCOS, aportado por la defensa como prueba de descargos, persona que a su
vez fue escuchada en declaración juramentada opinando que la convocatoria
2008-I por lo menos introdujo 3 cambios importantes respecto de la convocatoria
2007, el primero consistió en la introducción de grupos, un grupo para el proyectos
destinados para suministros hídricos y otro grupo para distritos de riego, el
segundo cambio importante fue la introducción del índice de pequeños
productores reflejándose una intención clara de política pública, y el tercer cambio
fue una modificación en los pesos tendiente a mitigar el sesgo que la variable
contrapartida pudiera tener sobre el resultado final.
En atención al concepto anteriormente aludido, es pertinente hacer los siguientes
comentarios respecto del mismo, especialmente en cuanto a la fórmula utilizada
para la convocatoria pública MADR-INCODER-IICA 01-2008, los cuales servirán
de base para ratificar que los términos de referencia no contaron con factores de
evaluación precisos y claros, toda vez que no se incluyeron reglas claras, justas y
completas, en torno a la asignación de los apoyos económicos a quienes
presentaran proyectos de construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento de
sistemas de riego y drenaje.
En los términos de referencia de la convocatoria pública MADR-INCODER-IICA
01-2008, se estableció lo siguiente:
“1.3.4 Evaluación y Calificación de proyectos:
“sometidos a una etapa de evaluación y calificación, en la cual se efectuará
un análisis acerca de la viabilidad de los componentes técnico, ambiental,
productivo y financiero de cada proyecto. Si como resultado de este estudio
se determina que el proyecto es inviable en uno o más de estos
componentes, el mismo será rechazado […]
De manera excepcional, cuando a ello hubiere lugar, el evaluador podrá
solicitar documentación adicional y/o exigir la incorporación de ajustes al
proyecto correspondiente, a efectos de garantizar la viabilidad de todos sus
componentes. El cumplimiento de tales exigencias será verificado
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directamente por el IICA, previamente a la suscripción del acuerdo de
financiamiento respectivo.
Definida la lista de proyectos que superen la evaluación […] el evaluador,
de acuerdo con los criterios establecidos en el numeral 4.1. de los
presentes Términos de Referencia, agrupará los proyectos de acuerdo a lo
descrito en el numeral 1.1 44 y le asignará un puntaje a cada uno, de manera
independiente al interior de cada grupo. De esta manera, se elaborarán dos
listas de proyectos elegibles, una por cada grupo en que se divide la
presente Convocatoria. Ambas listas estarán organizadas en orden
descendente.
[…] únicamente recibirán el apoyo económico correspondiente, aquellos
proyectos de cada grupo que hubieren obtenido un mayor puntaje al interior
de la lista correspondiente, y hasta por el monto máximo de los recursos
que sea destinados para cada tipo de proyecto por el Programa “Agro,
Ingreso Seguro – AIS” y el INCODER. En consecuencia, a través de este
instrumento únicamente se apoyará el número de proyectos que pueda ser
cofinanciado con los recursos disponibles para financiar los proyectos de
cada grupo en que se divide la Convocatoria.
4.1 EVALUACIÓN Y CRITERIOS DE CALIFICACIÓN
De conformidad con lo establecido en el numeral 1.3 de los Términos de
Referencia de la presente Convocatoria, se reitera que los proyectos que
superen la verificación de requisitos mínimos, serán sometidos a una etapa
de evaluación, en la cual se efectuará un análisis acerca de la viabilidad de
los componentes técnico, ambiental, productivo y financiero de cada
proyecto.”
Superada esta evaluación, a cada proyecto se le asignará una calificación,
de acuerdo con los siguientes criterios que se definen para cada uno de los
grupos en que se divide el proceso:
4.1.1 Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego
predial para el Suministro y manejo del recurso hídrico)
CRITERIOS DE EVALUACION PONDERACION
(PUNTOS)
CONTRAPARTIDA 350
COSTO DEL PROYECTO POR FAMILIA
BENEFICIADA
350
COSTO DEL PROYECTO POR HECTAREA
IRRIGADA
300
EVALUACION TOTAL DE LA PROPUESTA 1000
4.2. La calificación será el resultado de los siguientes criterios y
metodología
44 Grupo No1. Proyectos de riego predial para el suministro y montaje de recursos hídrico;
Y Grupo No2. Proyectos de construcción y/o rehabilitación de distrito de riego.
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a. Contrapartida
Ci= 350 * (N-j) / N-1
Ci: Corresponde la puntaje que tendrá la contrapartida
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según
valores decrecientes de la variable C
N. es el número total de proyectos concursando.
b. Costo del proyecto por familia
Fi= 350 * (N-j) / N-1
Fi: Corresponde la puntaje que tendrá el costo del proyecto / número
de familias
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según
valores ascendentes de la variable F
N. es el número total de proyectos concursando
c. Costo del proyecto por hectáreas irrigadas
Hi= 300 * (N-j) / N-1
4.3. Hi: Corresponde al puntaje que tendrá el costo del proyecto /
número de hectáreas
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según
valores crecientes de la variable H (Adenda No. 2)
N: Número total de proyectos concursando.” (Subrayado y negrilla
fuera de texto)
En el concepto aportado como prueba, elaborado por el matemático ALVARO
RIASCOS VILLEGAS, se manifiesta lo siguiente: 45
«Objetivo. El objetivo de este documento es analizar el punto de vista matemático
los determinantes e incentivos que tienen implícitos criterios de calificación de
proyectos viables, establecidos en los términos de referencia de la Convocatoria
Pública de Riego y Drenaje del Programa AIS.
El análisis realizado está basado única y exclusivamente en los documentos
mencionados anteriormente y específicamente en el método matemático de
45 Concepto técnico (fls 3393 al 3402 Cuaderno Principal 14)
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puntaje sutilizado para calificar proyectos considerados como viables. Este método
se encuentra consignado en el Capítulo 4 de los términos de referencia de cada
una de las convocatorias, con las respectivas correcciones a las que haya lugar
según los Adendas y Aclaraciones.
En resumen, este no es una análisis integral de todos los incentivos y
determinantes de la participación y selección se los proyectos presentados a la
Convocatoria, sino únicamente la metodología matemática definida para la
calificación de los proyectos considerados como viables.
[…]
Convocatoria pública MADR-INCODER-IICA 01- 2008
[…]
La calificación total de cada proyecto esta basas en los puntajes obtenidos en tres
variables: i) contrapartida, ii) costo del proyecto por familia beneficiada y iii) costo
del proyecto por hectáreas irrigadas.
[…]
En conclusión […] ninguna de las tres variables utilizadas para calcular el puntaje
total tiene algún tipo de sesgo a favor de proyectos grandes o pequeños. Desde
otra perspectiva, quizás estos criterios reflejan decisiones de política pública y
política económica, tales como premiar a proyectos tecnológicamente eficientes
para el horizonte de desarrollo del proyecto, tal y como lo refleja la variable costo
del proyecto por hectárea irrigada.‖ (Subrayado fuera de texto).
[…]
En conclusión, con base en los documentos revisados, no es claro desde el punto
de vista matemático que la metodología de cálculo, principalmente en las
Convocatorias 2008-1, 2008-1 y 2009, fueran premeditadamente diseñada para
favorecer proyectos de desarrollados por grandes productores. Por el contrario, de
forma mas marcada se observa cierto sesgo, progresivamente desde
convocatorias 2008-1 y 2008- 2 y llegando finalmente a la Convocatoria 2009, por
beneficiar a pequeños agricultores (presumiblemente proyectos pequeños).»
(Subrayado fuera de texto)
Sustenta lo anterior el Dr. ALVARO RIASCOS VILLEGAS en su declaración así: 46
A la pregunta cuál fue el objeto de la consulta contesto:
«básicamente la idea era evaluar si la fórmula utilizada para determinar el puntaje
presentaba desde el punto de vista formal un sesgo de los grandes propietarios o
de los pequeños o a quien diera lugar».
Más adelanto afirmó:
46 .(Cuaderno 32 folio 10228 )
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«la variable contrapartida es a mi juicio relativamente ambigua con anterioridad a
la convocatoria y una variable como hectáreas irrigadas en la convocatoria de
2007, si presentaban un sesgo claro en los grandes productores en el 2008
menos, en ambas convocatorias, menos o se mitigo ese efecto, debido a la
introducción de grupos, grupo de irrigación de nuevos suministros y grupo de
distritos de riego que mitigaron un poco ese fenómeno a su vez la introducción de
una variable importante en el puntaje que fue el índice de pequeños productores y
en el 2009 se elimina por completo aquella variable hectáreas irrigadas que
presentaba desde el punto de vista formal el mayor sesgo a los grandes
productores en el 2009 eso ya no existe»
Sobre las conclusiones finales indicó:
«el sistema de calificación: grupos, pesos y calculo final del puntaje de cada
proyecto (en cada grupo) han sufrido modificaciones a lo largo de las cuatro
convocatorias reflejando cambios en la política pública y política económica»
Aclaró cuales fueron esos cambios:
«En la política pública tendiente a favorecer más a los pequeños y mitigar el sesgo
que inicialmente podía existir por los grandes, en la política económica a
favorecer por ejemplo eficiencia económica a través del puntaje asignado al
variable costo por hectárea.»
En relación con los criterios de evaluación, donde las listas se determina por la
posición de j que ocupa o le corresponde al proyecto, si dicha posición tiene
incidencia a los pequeños proyectos, el mayor número de familias y hectáreas
irrigadas, explicó:
«Claro que lo tiene, cuando la posición j depende de las hectáreas irrigadas entre
más hectáreas mejor posición, por eso mismo en las convocatorias siguientes se
elimina esa variable concretamente convocatoria 2009 con el fin de que más
hectáreas sinónimo de grandes productores no ocuparan posiciones altas en esa
variable. lo mismo es cierto la variable índice de pequeños productores entre
mayor fuera el índice de pequeño productor mejor era el posicionamiento del
proyecto en términos de la variable j para el puntaje asociado a esa variable índice
de pequeños productores. lo que quiero hacer mención es que la variable j en una
variable como hectáreas irrigadas mejoraba el posicionamiento según si el
productor era grande o no, pero lo mismo ocurría con la variable índice de
pequeños productores, entre mejor el índice mejor el posicionamiento de la
variable j en el puntaje asociado.»
Finalmente sobre si en su concepto, los términos de referencia contenían algún
tipo de restricción para impedir el acceso de pequeños productores a los
beneficios del programa, señaló:
«no fue el objeto del análisis mío, por cuanto me suscribí únicamente al
análisis de un aspecto de la convocatoria relacionado con la fórmula para
determinar el puntaje una vez estos proyectos pasaban la etapa de
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selección que los determinaba como viables o no, no fue el objeto mío
hacer un análisis integral de la convocatoria ni de la primera etapa del
proceso correspondiente a la determinación o viabilidad o no, el análisis se
circunscribió a determinar los sesgos de la fórmula matemática una vez el
proyecto se determinaba viable, no puedo emitir un concepto técnico y
estudiado sobre la totalidad de las etapas y requisitos de la convocatoria, no
fue ese el objeto de mi análisis y me circunscribo a lo que estudie con
mucho detalle, quizás añadir que específicamente en términos de la formula
si existieron algunos sesgos que se fueron corrigiendo a lo largo de las
diferentes convocatorias como se identifica plenamente en el documento
del concepto, igualmente se ve a lo largo de la convocatoria una intención
de cada vez darle mayor peso a la variable índice de pequeños
propietarios.»
El Despacho a continuación analizará los listados que determinaron la calificación
final de los proyectos viables:
El documento objeto de análisis es el listado de los proyectos declarados elegibles
en cada una de las categorías en que se divide la convocatoria, (riego predial, y
construcción y/o rehabilitación de distritos de riego), debidamente acompañados
de los puntajes que les fueron asignados anexos al Acta 03 del 21 de mayo de
2008 del Comité Administrativo – Convenio 055 de 2008 47 y el Resumen del
Proceso de Filtro y Evaluación por Tipo de Proyectos, tomado del Tercer Informe
del Proyecto 48
5. RESUMEN PROCESO DE FILTRO Y EVALUACION POR TIPO DE
PROYECTOS
TIPO DE TOTAL
CALIFICACION EN FILTRO
CALIFICACION
EVALUACION
PROYECTO RADICADOS NO
EVALUABLES
EVALUABLES NO VIABLES VIABLES
1 209 13 196 59 137
2 61 8 53 28 25
270 21 249 87 162
Al verificar los Criterios de Evaluación y su ponderación en puntos, descritos en la
evaluación y Calificación de Proyectos, numeral 4.1.1., de los términos de
referencia se observa que la variable “N: es el número total de proyectos
concursando”, común denominador en cada una de las fórmulas de los criterios,
no siendo claros ni justos, como quiera que no se precisó cuáles eran los
PROYECTOS CONCURSANDO, si correspondía al total de PROYECTOS
RADICADOS, a los EVALUABLES o los VIABLES.
47 Folios 45 al 55 del Anexo 3.
48 Folio 6551 CP 22. Tercer Informe de Avance del IICA Julio 11 de 2008 (con corte junio 30
de 2008) Convenio MADR-INCODER-IICA 055/2008
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En el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-2008, 49
se determinó que para la evaluación y aplicación de la fórmula para obtener la
calificación de los proyectos, tomaron en los criterios de evaluación la variable “N:
es el número total de proyectos concursando”, el total de los PROYECTOS
VIABLES es decir 137, lo cual no se puede interpretar que proyectos concursando
era igual o correspondían a proyectos viables. Toda vez que en los términos de
referencia no se explicó, ni preciso qué se entendía por ―proyectos concursando‖.
Para determinar cuáles eran los PROYECTOS que estaban CONCURSANDO, se
tomó como referencia el ―ACTA RESULTADO DEL PROCESO DE
VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MINIMOS CONVOCATORIA DE RIEGO 01 -
2009 MADR –IICA‖ del 9 de julio de 2009, donde se concluyó: 50
“TOTAL PROYECTOS RADICADOS 376
TIPO 1 230
TIPO 2 146
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO 376
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 376
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 364
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 12”
Traduciendo esta conclusión a los proyectos que participaron en la Convocatoria
Riego y Drenaje 1-2008, con el RESUMEN PROCESO DE FILTRO Y EVALUACION POR
TIPO DE PROYECTOS, descritos en el cuadro anterior, el resultado es:
“TOTAL PROYECTOS RADICADOS 270
TIPO 1 209
TIPO 2 61
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO 270
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 270
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 249
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 21”
Continuando con el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-2008,
cotejando el total de los proyectos en las diferentes etapas, tenemos:
TOTAL PROYECTOS RADICADOS Tipo 1. 209
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO tipo 1. 209
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 209
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 196
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 13
TOTAL DE PROYECTOS VIABLES 137
TOTAL DE PROYECTOS NO VIABLES 59
49 Folios 50 al 54 del Anexo 3
50 CD IICA # 1. Fichas de Evaluación, Acatas, Informes – calificación listados 3
convocatorias. (fls 108 A., Cuaderno Principal 1.)
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Lo anterior muestra, que el TOTAL DE LOS PROYECTOS CONCURSANDO,
corresponden al TOTAL DE LOS PROYECTOS RADICADOS, siendo así, al
aplicar los criterios y metodología de la fórmula para evaluar y obtener la
calificación de los proyectos, tomaron en la variable “N: es el número total de
proyectos concursando”, 137 y no el total de los proyectos radicados 209 que
corresponden a los PROYECTOS CONCURSANDO, lo que limitó y dejo por fuera
59 PROYECTOS que inicialmente eran EVALUABLES.
Tampoco se especificó cuál era el límite de calificación en que clasificarían los
proyectos declarados viables, significando que al no ser clara y precisa la
metodología en la aplicación de la formula y permitió que se descalificaran 59
proyectos evaluables que pudieron haber obtenido calificación muy superior a los
235 para que clasificaran en los Proyectos Viables.
Con la aplicación de la fórmula y la metodología utilizada a cada uno de los
Criterios de Calificación en el numeral 4.1.1., de los términos de referencia, que no
fueron claros, ni justos, al no precisar cuáles eran los PROYECTOS
CONCURSANDO, si correspondía al total de PROYECTOS RADICADOS, los
EVALUABLES o los VIABLES, contribuyó para que se privilegiaran los
departamentos del Magdalena con 37 beneficiarios que representa el 23%. El
Valle del Cauca con 24 representó el 15%; El Cesar con 19 participo con el 12%;
La Guajira con 12 beneficiarios represento el 7%; En General la Costa Atlántica
logró beneficios para 79 proponentes, que represento los 49% del total asignado,
relacionados a continuación:
Orden por Departamento de mayor a menor
Orden
Departamento
Número
proponentes Valor solicitado
Participación
porcentual
1 Magdalena * 37 15.742.550.784 23%
2 Valle del Cauca 24 6.730.832.099 15%
3 Cesar * 19 7.546.409.270 12%
4 La Guajira * 12 3.164.881.963 7%
5 Nariño 11 10.696.835.604 7%
6 Antioquia 10 3.878.121.391 6%
7 Santander 9 3.539.968.152 6%
8 Córdoba * 9 3.577.761.880 6%
9 Boyacá 7 3.620.442.472 4%
10 Cauca 6 1.678.288.262 4%
11 Tolima 4 1.225.964.614 2%
12 Norte de Santander 4 1.776.736.739 2%
13 Huila 4 1.782.016.200 2%
14 Sucre * 2 404.559.147 1%
15 Cundinamarca 2 2.859.964.764 1%
16 Risaralda 1 69.884.552 1%
17 Casanare 1 320.000.000 1%
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162 68.615.217.893 100%
*Costa Atlántica 79 30.436.163.044 49%
De otro lado, encontramos que el concepto de familia y participantes, no fue clara
e interpretativa, en los términos de referencia.
Al respecto la Constitución Política de Colombia, define a la familia en su artículo
42, como «el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla». Y en los Términos de
Referencia se denominan familias a las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, concibiéndose en el numeral 4.1.1. como «familia beneficiada a la
persona o personas que tengan la utilización legal del predio o predios donde se
va a implementar el proyecto de riego; es decir, que sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores de los predios […] Para el caso de proyectos
presentados por personas jurídicas diferentes a asociaciones de productores,
asociaciones de usuarios de distrito de riego y cooperativas (Ej.: sociedades
comerciales), se entenderá que la familia beneficiada es solo una (1) […]»
(subrayado fuera de texto).
Las familias que podían participar era las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, que tengan la utilización legal del predio sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores; las familias constituidas por un simple vinculo
natural o jurídico, dedicadas a trabajar como obrero y/o operario en la actividad
agropecuaria, donde su capacidad económica no les permitía tener la utilización
legal de un predio, toda vez que su patrimonio era inferior a $50.418.922
(entendido como pequeño productor según Decreto 312 de 1991), no tuvieron la
oportunidad de participar.
En las disposiciones generales de los términos de referencia se dijo:
“1.11 PARTICIPANTES
En la presente Convocatoria Pública podrán participar, según el tipo de proyecto
que se presente, las personas que cumplan con las siguientes condiciones:
1.11.1 Proyectos de riego predial para el suministro y manejo del recurso
hídrico (Grupo No. 1)
Podrán ser presentados por (i) personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, que acrediten su existencia y representación legal; (ii)
asociaciones de usuarios de distritos de riego; (iii) cooperativas, organizaciones de
productores y cooperativas de trabajo asociado de tipo agrícola, siempre que el
proyecto sea para el beneficio de sus miembros […]‖
En los Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial para
el suministro y manejo del recurso hídrico), como una de las etapas de la
convocatoria, se dispuso:
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“4.1.1. […]
Para el caso de proyectos presentados por personas jurídicas diferentes a
asociaciones de productores, asociaciones de usuarios de distrito de riego y
cooperativas (EJ: sociedades comerciales), se entenderá que la familia
beneficiada es solo una (1) (subrayado fuera de texto).
Siguiendo con el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-,
participaron Personas naturales que obtuvieron puntaje considerados por el IICA
como viables, con más de UNA (1) familia sin estar agrupadas en sociedades,
cooperativas y/o asociaciones debidamente constituidas y participaron Sociedades
comerciales reportadas con más de UNA (1) de una familia, cuando las personas
jurídicas comerciales solo representa UNA (1) familia.
De los 137 Proyectos Viables, seis (6) familias se presentaron con más de UNA
(1) familia sin estar agrupadas en sociedades, cooperativas y/o asociaciones
debidamente constituidas
Nit o CC CC
Calificac.
Proponente NIT Proponente
MAURICIO CAMPOS
Departamento Familias IICA
1 804130075 NIT VARGAS
JORGE LARRY GARCIA
Boyacá 9 738
2 10533837 C.C. LOSADA
MARIA GARCIA MORALES
Huila 4 650
3 51595367 C.C. LACOUTURE Cesar 2 611
4 91527895 C.C. DANNY ALIRIO VILLAMIZAR Santander 3 574
5 914212292 NIT ALBERTO FLOREZ ANAYA Santander 4 542
6 1253031 C.C. JUAN CASTILLO MIRANDA Córdoba 6 526
De los 137 Proyectos Viables seis (6) Personas Jurídicas se presentaron con más
de UNA (1) familia, según definición de lo TR las personas jurídicas comerciales
solo representa UNA (1) familia
Orden Proponente Personas Jurídicas
Familias
representadas
1 GUZMAN D Y CIA 4
2 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 2
3 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 6
4 V GARCES Y CIA S EN C No 2 3
5 INVERSIONES MARIA TERESA LTDA Y CIA S EN C 7
6 COOPAR LTDA 48
El proponente que presentara un número plural de familias permitía que
obtuvieran una mejor ubicación en la variable “J. es el lugar que ocupa el proyecto
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i, al ordenar los proyectos según valores ascendentes de la variable F”, siendo
“Fi: Corresponde la puntaje que tendrá el costo del proyecto / número de familias‖,
resultado favorecidos con un mayor puntaje.
El anterior análisis permite corroborar que efectivamente no fueron claras las
reglas, ni justas, los factores de evaluación, en los CRITERIOS DE EVALUACION
que eran determinantes en la posición que ocuparan los proyectos, dependiendo
el lugar la calificación era mayor o menor, para que los proponentes evaluables
ingresaran o no a la lista de viables.
Proyectos otorgados según cuantía de contrapartida aportada por Productor del
tipo 1 y 2, propició la diferenciación de los apoyos que demandaban las
necesidades de los pequeños medianos y grandes agricultores.
En los términos de referencia se dijo:
“1.10 CONTRAPARTIDA
La contrapartida hace referencia al valor del proyecto que los proponentes están
dispuestos a asumir con sus propios recursos. La contrapartida será de
mínimo el 20% del valor del proyecto. En cualquier caso, la contrapartida podrá ser
únicamente en efectivo o en mano de obra no calificada, sin que el aporte en mano
de obra supere el 50% del valor total de la contrapartida. Se entiende por mano de
obra no calificada la que corresponde a aquellos trabajadores que desempeñan
actividades cuya ejecución no requiere de estudios ni experiencia previa, tales
como jornaleros, cargadores, personas sin oficio definido, entre otros. …‖
Según la definición de pequeño productor que trae el artículo 1º del Decreto 312
de 1.991, invocado en los términos de referencia, son las personas naturales que
posean activos totales superiores a $6.000.000 en el año 1.991 equivalente a
$50.418.922, en el año 2008.
―Decreto 312 de 1.991 Artículo 1º Para los fines de la Ley 16 de 1990, se entenderá
por pequeño productor la persona natural que posea activos totales no superiores a
seis millones de pesos ($6.000.000). Deberá demostrarse que estos activos,
conjuntamente con los del cónyuge, no excedan de ese valor, según balance
comercial aceptado por el intermediario financiero con una antigüedad no superior a
90 días a la solicitud del crédito. (Subrayado fuera de texto)
―Parágrafo. Para el caso de los usuarios de Reforma Agraria, el valor de la tierra no
será computable dentro de los activos totales.
(…)
Artículo 4º La cuantía prevista en el artículo primero sobre los activos totales se
reajustará anual y acumulativamente, a partir de 1992, en un porcentaje equivalente a
la variación porcentual anual en el Induce de Precios al Consumidor (total ponderado)
certificado por el DANE.
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TIPO
1
1 y
2
Número de proyectos según rango monto aportada contrapartida
MENORES
A
$50.418.992
$50.418.99
2 y
100.837.98
4
RANGOS 2 - 3 y 4
$100.837.98
4 y
$151.256.97
6
$151.256.97
6 y
201.675.968
SUPERIOR A
$201,675,968
TOTALES
17 (1) 43 47 9 21 137
475.961.630 3.450.098.0
65
5.451.386.48
7
1.589.974.34
7
6.455.228.679 17.422.649.20
8
2,73% 19,80% 31,29% 9,13% 37,05% 100,00%
21 (2) 48 49 13 31 162
569.181.267 3.839.799.5
64
5.706.324.88
6
2.368.678.52
4
10.294.528.58
0
22.778.512.82
1
2,50% 16,86% 25,05% 10,40% 45,19% 100,00%
(1) 8 personas naturales y 9 personas jurídicas del Tipo 1.
(2) 8 personas naturales, 9 personas jurídica y 4 Asociaciones del Tipo 2
El análisis del cuadro, muestra que sólo los 2,6% promedio, considerados como
pequeños productores, fueron los que pudieron cumplir con su patrimonio el valor
de la contrapartida.
El 42% promedio del total de los proyectos fueron para productores, quienes
presentaron mayores proyectos que les generó una contrapartida superior a
$201.675.968, estimado como los mayores productores participantes.
La contrapartida es la variable aportada del activo de las personas naturales y
jurídicas, que permite establecer si el activo es superior o inferior a $50.418.992.
Financieramente de los 162 proyectos considerados como viables (137 proyectos
del tipo 1 y 25 del tipo 2) y beneficiados con ayuda económica, solo a ocho (8)
personas naturales con activo inferiores a $50.418.992 se les puedo otorgar el
calificativo de pequeños productores beneficiarios de ayudas económicas,
dispuestos a asumir con sus propios recursos.
Todo lo anterior, desvirtúa la argumentación del Dr. ALVARO J RIASCO
VILLEGAS, consistente en ninguna de las tres variables utilizadas para calcular el
puntaje total tiene algún tipo de sesgo a favor de proyectos grandes o pequeños y
que con base en los documentos revisados, no es claro desde el punto de vista
matemático que la metodología de cálculo, principalmente en las Convocatorias
2008-1, 2008-2 y 2009, fueran premeditadamente diseñada para favorecer
proyectos de desarrollados por grandes productores.
Al contrario el resultado de la calificación otorgada a la Convocatoria Riego y
Drenaje 1-2008, Tipo 1 y 2, refleja claramente que la contrapartida aportada por
las personas naturales y jurídicas, de los 162 proyectos considerados como
viables (137 proyectos del tipo 1 y 25 del tipo 2) y beneficiados con ayuda
económica, solo a ocho (8) personas naturales con activo inferiores a
$50.418.992 se les puedo otorgar el calificativo de pequeños productores
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eneficiarios de ayudas económicas dispuestos a asumir con sus propios
recursos, que representaron el 2,6% promedio del total de los proyectos viables,
pudieron cumplir con su patrimonio el valor de la contrapartida y el 42% de los
productores beneficiados con apoyo, presentaron los mayores proyectos con una
contrapartida superior a $201.675.968, representado por los mayores productores
que participaron con proyectos viables.
El Dr. ALVARO J. RIASCOS VILLEGAS, en su declaración aclaró que el objeto de
la consulta, era evaluar si la fórmula utilizada para determinar el puntaje
presentaba desde el punto de vista formal un sesgo de los grandes
propietarios o de los pequeños o a quien diera lugar, dijo que la variable
contrapartida era relativamente ambigua con anterioridad a la convocatoria y una
variable como hectáreas irrigadas en la convocatoria de 2007, si presentaban
un sesgo claro en los grandes productores en el 2008 menos,
En relación con los criterios de evaluación, aclaró que cuando la posición J
depende de las hectáreas irrigadas entre más hectáreas mejor posición, por eso
mismo en las convocatorias siguientes se elimina esa variable concretamente
convocatoria 2009 con el fin de que más hectáreas sinónimo de grandes
productores no ocuparan posiciones altas en esa variable.
Concluyó indicando que no fue objeto de análisis los términos de referencia para
determinar si contenían algún tipo de restricción para impedir el acceso de
pequeños productores a los beneficios del programa, su análisis de la
convocatoria era relacionado con la fórmula para determinar el puntaje una vez
estos proyectos pasaban la etapa de selección que los determinaba como viables
o no, no fue objeto de un análisis integral de la convocatoria ni de la primera etapa
del proceso correspondiente a la determinación o viabilidad o no, el análisis se
circunscribió a determinar los sesgos de la fórmula matemática una vez el
proyecto se determinaba viable.
Como lo indica el Dr. Riasco, no realizó un análisis integral a la convocatoria solo
se suscribió a determinar los sesgos de la formula una vez se determinaba viable,
estudio que no abarcó los proyectos que concursaron, ni los proyectos evaluables,
los que precisamente en la calificación de acuerdo con los criterios de evaluación,
ponderación en puntos y la metodología en la aplicación de la formula, fueron
descalificados 59 proyectos evaluables que pudieron haber obtenido calificación
superior a los 235 para que clasificaran en los Proyectos Viables, comoquiera que
los Términos de Referencia no explicó cuál era el límite de calificación que se
clasificaría como viable, ni preciso la variable “N: es el número total de
proyectos concursando”, común denominador en cada una de las fórmulas de
los criterios, si correspondía al total de PROYECTOS RADICADOS, a los
EVALUABLES o los VIABLES, como la determinante que indicaba la posición de
la variable J, como el lugar que ocupara el proyecto a mejor lugar, mayor puntaje.
En ese orden, se declarará probado el segundo cargo formulado al implicado
ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, toda vez, que se considera que él, en su
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condición de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, al aprobar los
mencionados términos de referencia en las condiciones anotadas, vulneró los
principios de transparencia y responsabilidad que regulan la actividad contractual,
en la medida en que esa actuación hacía parte de la ejecución de los convenios
055 de 2008 y 052 de 2009, determinando la asignación de los apoyos
económicos a quienes participaran en el respectivo proceso de selección,
principios que demandaban una reglas claras, completas y justas para las
convocatorias públicas en tela de juicio, implementadas por el IICA, en tanto que
los Convenios de Cooperación que dieron lugar a las convocatorias se
encontraban sometidos a las normas del estatuto general de la contratación
pública.
De la tipicidad
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículos
123 inciso 2° y 209 de la Constitución Política; artículos 3, 24 numeral 5 literal b,
26 numerales 1 y 4 de la ley 80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de
2002, además el artículo 29 inciso 1º de la Ley 80 de 1993, en relación con la
aprobación de los términos de referencia efectuada mediante resolución número
05 del 4 de enero de 2008, por ser la norma vigente para esa época. Respecto a
la aprobación de los términos de referencia realizada mediante resolución No. 169
del 21 de mayo de 2008, se le indicó como norma transgredida el artículo 5 inciso
primero y numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, por ser la norma vigente para ese
momento.
Vulneró la anterior normatividad porque desconoció al aprobar los términos de
referencia de las convocatorias de riego y drenaje del año 2008, pese a las
recomendaciones de la firma Econometría, -Empresa contratada por el IICA para
la evaluación de los proyectos de riego y drenaje correspondientes a la primera
convocatoria y la evaluación del programa del año 2007, en cuyo informe final
presentó la evaluación documental de viabilidad y la calificación de las propuestas
presentadas en la convocatoria de riego y drenaje del programa Agro Ingreso
Seguro, única convocatoria que se ejecutó en el año 2007 derivada del convenio
03-07, y realizó recomendaciones para las futuras convocatorias y el programa en
general. En él se afirmó que los resultados de la única convocatoria de riego y
drenaje del año 2007 fueron satisfactorios, en términos de las propuestas
presentadas y propuestas elegibles, pero que dicha experiencia debía servir para
realizar ajustes a lo que podrían ser las nuevas convocatorias.
De igual manera, al no contemplar los términos de referencia reglas claras, justas
y completas en cuanto a quiénes podían ser los beneficiarios de los apoyos, así
como de las condiciones para acceder a los mismos, ocasionó que dicha
coyuntura fuera aprovechada por los proponentes de los proyectos, utilizando la
figura de contratos de arrendamiento de partes de sus fincas para lograr presentar
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un proyecto por cada fracción de terreno arrendado, lo cual condujo a que un solo
predio se beneficiara con más de un apoyo, incrementando su valor.
Adicionalmente, el investigado al aprobar los mencionados términos de referencia
en las condiciones anotadas, vulneró los principios de transparencia y
responsabilidad que regulan la actividad contractual, en la medida en que esa
actuación hacía parte de la ejecución de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009
y determinaba la asignación de los apoyos económicos a quienes participaran en
el respectivo proceso de selección, toda vez que los principios que se reprochan
demandaban que las convocatorias públicas implementadas por el IICA contaran
con reglas claras, completas y justas, en tanto que los Convenios de Cooperación
que dieron lugar a las convocatorias se encontraban sometidos a las normas del
estatuto general de la contratación pública.
La violación de los principios de transparencia, selección objetiva y
responsabilidad que regulan la actividad contractual, se vio reflejada en la
aprobación de unos términos de referencia con ausencia de reglas claras, justas y
completas lo que produjo la asignación de apoyos económicos a proyectos
pertenecientes a un mismo predio de explotación agrícola y, de otra parte,
estimuló la ausencia de criterios y parámetros estandarizados que propiciaran la
diferenciación de los apoyos que demandaban las necesidades de los pequeños,
medianos y grandes agricultores, con lo cual se cumpliría con uno de los objetivos
previstos en el marco general de la ley 1133 de 2007, como lo era la reducción de
la desigualdad en el campo y el incremento a la productividad, aspectos que en
consideración de este Despacho debieron estar claramente definidos al momento
de la aprobación de los términos de referencia.
Así entonces, el acusado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como gravísima,
conforme lo dispone el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, toda vez
que el implicado participó en la actividad contractual cuestionada con violación de
los principios de transparencia y responsabilidad, reflejada en la aprobación de
unos términos de referencia con ausencia de reglas claras, justas y completas,
conllevando la asignación de apoyos económicos a proyectos pertenecientes a un
mismo predio de explotación agrícola, así como estimuló la ausencia de criterios y
parámetros estandarizados que propiciaran la diferenciación de los apoyos que
demandaban las necesidades de los pequeños, medianos y grandes agricultores,
para cumplir uno de los objetivos previstos en el marco general de la ley 1133 de
2007, como lo era la reducción de la desigualdad en el campo y el incremento a la
productividad, aspectos que no fueron claramente definidos al momento de la
aprobación de los términos de referencia.
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Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título de culpa
gravísima, por desatención elemental, teniendo en cuenta que el Ministerio antes
de la aprobación de los términos de referencia cuestionados, fue advertido por la
firma ECONOMETRÍA, empresa contratada por el IICA para que evaluara los
proyectos correspondientes a la primera convocatoria de riego y drenaje que se
realizó en el año 2007, y sin preocuparse por conocer dicho informe, el implicado
mediante las resoluciones números 05 del 4 de enero de 2008 y 169 del 21 de
mayo de 2008, aprobó los términos de referencia de las convocatorias de riego y
drenaje, correspondientes al convenio 055, con ausencia de reglas claras, justas y
completas respecto a la asignación de los apoyos económicos a quienes
presentaran proyectos de construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento de
sistemas de riego y drenaje.
Ahora, si bien no se demostró que el implicado hubiera conocido directamente tal
informe, si se demostró y así lo reconoció el mismo implicado en su ampliación de
versión libre, que simplemente se limitó a firmar dichas resoluciones, sin tener en
cuenta más detalles, ni solicitar información adicional, lo cual lo deja incurso en
una culpa gravísima por desatención elemental.
4.1.3. Tercer Cargo:
4.1.3.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
“El Dr. ANDRES FELIPE ARIAS LEYVA, en su calidad de Ministro de Agricultura
incurrió en falta disciplinaria al desconocer los principios de transparencia y
responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, al utilizar la modalidad de
contratación directa para celebrar los convenios especiales de cooperación
científica y tecnológica Nos. 003 del 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de
2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009, con el Instituto
de Cooperación Interamericano para la Agricultura – IICA, invocando que el objeto
y las obligaciones estipuladas en los citados convenios comprendían actividades
de ciencia y tecnología, con la finalidad de prescindir del proceso licitatorio,
cuando realmente su objeto y sus obligaciones no correspondían a las actividades
de ciencia y tecnología definidas por el Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1º y
Decreto 591 de 1991 artículo 2º.
Se mencionaron como normas violadas las siguientes:
Frente a los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, el disciplinado pudo haber
vulnerado las disposiciones contempladas en los artículos 123 inciso 2°, y 209 de
la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, 23, 24 numerales 1º y 8º, 25 numeral
3º, 26 numerales 1º y 5º y artículo 30 de la ley 80 de 1993; Decreto Ley 393 de
1991 artículo 1º y Decreto 591 de 1991 artículo 2; Manual de contratación vigente
para la época de hechos en sus numerales 1 y 2.3.1; articulo 34 numerales 1º y 15
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del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48
numeral 31 ibídem.
En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, el disciplinado pudo transgredir
lo señalado en los artículos 123 inciso 2 y 209 de la Constitución Política; artículo
3 inciso primero de la ley 80 de 1993; artículo 2 numeral 1º inciso 1º y parágrafo 1º
de la ley 1150 de 2007; y artículos 2 parágrafo y 4 del decreto 2474 de 2008;
Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1º y Decreto 591 de 1991 artículo 2; Manual de
contratación vigente para la época de hechos en sus numerales 1 y 2.3.1; articulo
34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto
en el artículo 48 numeral 31 ibídem.”
“Aun cuando en el texto de los convenios se indicó que el propósito de los
mismos, fue el de aunar esfuerzos con el IICA para facilitar, fomentar o
desarrollar, en común, actividades científicas y tecnológicas, o la de implementar
nuevas técnicas en sistemas de riego; al verificar las actividades, al parecer lo que
realmente se contrató fue la implementación de una convocatoria pública, para la
asignación de recursos del programa Agro Ingreso Seguro que permitieran la
ejecución de obras para riego y drenaje, objetivo que por sí mismo no conllevaba
el desarrollo de actividades de ciencia o la transferencia de tecnología, pues la
realización de una convocatoria pública es una actividad netamente administrativa
o de gestión, desprovista de contenidos científicos que se surte a través de
distintas etapas.
Al revisar el manual de contratación, puede observarse que en este, se encuentran
plenamente identificados los principios, etapas de planeación, definición y
contenido de estudios previos, etapa contractual, de ejecución y liquidación, este
documento sirve como referente elemental para analizar que procedimiento de
contratación puede emplearse
El informe del Comité intersectorial para el Programa de Agro ingreso Seguro del 6
de diciembre de 2007, aborda en el numeral 4.3 el tema de una convocatoria de
ciencia y tecnología, para financiar la ejecución de proyectos de investigación y se
resalta que tales proyectos deben ser el resultado de las agendas de ciencia y
tecnología regionales, de lo allí consignado puede concluirse que los objetos de
los convenios de ciencia y tecnología suscritos por el Ministro no se adecuan al
objeto señalado en el informe del comité y que las convocatorias de riego y
drenaje no fueron incluidas por el Comité Intersectorial como de ciencia y
tecnología.
Se considera que el disciplinado transgredió las normas citadas, al utilizar la
modalidad de contratación directa para celebrar los convenios números 03 de
2007, 055 de 2008, 059 y 037 de 2009, aduciendo que su objeto y las
obligaciones allí estipuladas correspondían a actividades de ciencia y tecnología,
eludiendo con dicho proceder la licitación pública prevista en el Estatuto
Contractual y en las normas vigentes en cada caso para el momento de la
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ocurrencia de los hechos, toda vez que los objetos de los convenios no se
enmarcan dentro del concepto de ciencia y tecnología que define la Ley.
[…]
Una lectura de los objetos previstos en los convenios, nos permite precisar no solo
su alcance, sino el propósito perseguido por el Ministerio de Agricultura con dicha
contratación, respecto de tramitar la convocatoria, para la selección de
beneficiarios y proyectos de riego y drenaje, lo que se constituyó en el fundamento
de la entidad contratante para acudir a la contratación directa como modalidad de
selección del contratista.
En efecto, en el convenio 03 de 2007 se expresó que el Ministerio de Agricultura
tenía como objetivos primordiales la formulación y adopción de políticas y
programas de desarrollo rural y como consecuencia de la internacionalización de la
economía, se hacía necesario contar con un apoyo institucional privilegiado para el
sector agropecuario, con el objeto de proteger los ingresos de los productores que
lo requirieran y mejorar la competitividad del sector agropecuario nacional.
Necesidad que dio origen al diseño de un programa denominado “Agro Ingreso
Seguro” el cual buscaba desarrollar un conjunto de herramientas de política pública
para lograr ese objetivo.
Entre los componentes del programa, se encontraba el denominado “apoyos a la
competitividad”, en el que se previó la promoción al riego como uno de los
mecanismos para fomentar la productividad y competitividad del sector
agropecuario, objetivo que buscó desarrollar la presentación de proyectos que
diseñaran e implementaran sistemas de riego y el financiamiento parcial de ellos, a
través de una invitación pública. Este objetivo, junto con el de realizar una
evaluación de impacto del programa, así como su socialización y divulgación,
fueron los que motivaron la suscripción del convenio de cooperación mencionado.
Otro argumento que expuso el Ministro para justificar la modalidad de
contratación, lo constituyó el hecho de considerar la capacidad de tecnificación
como uno de los factores esenciales que garantizaran la productividad del país; la
cual, para el caso concreto, se esperaba lograr a través del establecimiento de una
convocatoria pública que permitiera financiar proyectos con los que se lograra el
acceso a nuevas tecnologías - entendidas como la instalación por parte de los
ejecutores de sistemas de riego y drenaje -.
Dichas consideraciones, en sentir de este Despacho, no satisfacen las exigencias
de las normas que regulan los contratos de ciencia y tecnología, ni justifica haber
utilizado la modalidad de contratación directa para celebrar el convenio 03 de 2007,
pues si bien el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, al igual
que el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, prevén que las
entidades podrán contratar directamente para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas, lo cierto es que no constituye una facultad de la que
puede hacerse uso de manera indiscriminada.
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No desconoce el Despacho, como lo afirmó el Ministerio, que la tecnificación del
Agro Colombiano contribuya al desarrollo tecnológico del país, lo que se cuestiona
es el procedimiento utilizado para lograr tan importante objetivo, puesto que, se
reitera, la realización de una actividad como la de adelantar e implementar una
convocatoria pública, para asignar apoyos monetarios con el fin de promover los
sistemas de riego, no puede ser considerada como una actividad científica y
tecnológica, aún en el evento de que dichos incentivos procuraran la tecnificación
del Agro, con el objetivo de incrementar su productividad y competitividad.
Partir del hecho que el desarrollo de la convocatoria pública es una actividad
científica y tecnológica, sería tanto como pretender otorgar a las etapas que la
componen 51 el carácter de investigación o creación de tecnología, cuando la
convocatoria no es otra cosa que un procedimiento administrativo o de apoyo
encaminado a seleccionar, en el presente caso, proyectos que mejor garantizaban
el cumplimiento de los cometidos del programa A.I.S., dado que sus recursos eran
limitados y se buscaba proteger los ingresos de los productores que requirieran
mejorar su competitividad en el sector agropecuario nacional.
Ahora bien, el Decreto Ley 393 de 1991 en su artículo 1° autorizó a la Nación y
sus entidades descentralizadas a asociarse con particulares para adelantar
actividades científicas y tecnológicas, así como proyectos de investigación y
creación de tecnologías bajo dos modalidades, a saber: i) la creación y
organización de sociedades civiles y comerciales y ii) personas jurídicas sin ánimo
de lucro como corporaciones y fundaciones, mediante la celebración de convenios
especiales de cooperación, normatividad que a su vez debe ser concordada con el
decreto 591 de 1991, cuyo artículo 2° define qué debe entenderse por actividades
científicas y tecnológicas. En ellas se comprenden:
“1. La Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos
productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y
conformación de redes de investigación e información. 2.- Difusión científica y
tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en
ciencia y tecnología. 3.- Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la
realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología;
a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de
calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y
ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización
de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la
promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
4.- Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,
apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a
incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base
tecnológica. 5.-Transferencia tecnológica que comprende la negociación,
51 Tales como: i) la elaboración de términos de referencia; ii) apertura de la convocatoria; iii)
verificación de condiciones generales y jurídicas; iv) verificación de requerimientos técnicos y
financieros del proyecto; v) evaluación y calificación del proyecto, entrega de recursos y demás
actividades de socialización y divulgación del programa para otorgar los apoyos económicos.
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apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas
tecnologías nacionales o extranjeras. 6.- Cooperación científica y tecnológica
nacional e internacional.”.
Nótese que dichas actividades delimitan y restringen el concepto de ciencia y
tecnología, razón por la cual es necesario examinar el alcance de los convenios y,
de esta manera, determinar si realmente los mismos tenían como propósito
primordial el de adelantar actividades científicas y tecnológicas, mediante la
asociación de particulares con entidades estatales o, en su defecto, las
obligaciones derivadas de los convenios podían ser ejecutadas por una persona
natural o jurídica, pública o privada que resultara escogida a través de un proceso
de licitación, al no comprender realmente las actividades científicas y tecnológicas
previstas en la legislación examinada.
Bajo ese entendido, hay que precisar que los convenios especiales de
cooperación en ciencia y tecnología tienen por objeto el desarrollo directo de
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de
tecnologías, según se establece en los propósitos señalados en el artículo 2° del
Decreto 393 de 1991, actividades que, se reitera, se encuentran delimitadas en el
Decreto 591 de 1991. Por su parte, el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la
ley 80 de 1993, al igual que el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150
de 2007, autorizan a las entidades para celebrar contratos, que tengan por objeto
el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, los cuales deben
estar acordes con la normatividad que rige esta clase de contratos, puesto que se
prescinde del proceso de licitación. Quiere decir ello, que la aplicación de la causal
de contratación directa como excepción a la regla general de la licitación pública,
solo se puede aplicar en sentido restrictivo de la norma, esto es, bajo un criterio
limitado y taxativo, que no admite aplicaciones analógicas ni interpretaciones
extensivas, como son las reglas propias de todos los regímenes exceptivos.
Actuar en forma contraria vulnera los principios de transparencia y
responsabilidad.
Era tan palpable lo referente a las actividades científicas y tecnológicas que
debían desarrollarse, que el comité intersectorial creado en el artículo 8 de la ley
1133 de 2007, y el cual era presidido por el Ministro de Agricultura, en el informe
del 6 de diciembre de 2007 señalo:
“4.3 Convocatoria de ciencia y tecnología
La política sectorial incluye entre sus prioridades la innovación y el desarrollo
tecnológico, así como el fortalecimiento del Sistema de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias, toda vez que los mismos constituyen factores fundamentales para
el desarrollo productivo y el fortalecimiento de la competitividad de las actividades
agropecuarias, en correspondencia con los estándares internacionales en materia
de medidas sanitarias y fitosanitarias.
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Es por esta razón que a través del Programa se pretende financiar la ejecución
de proyectos de investigación, como resultado de la realización de un concurso
público que garantice la transparencia de la asignación de los recursos y permita
focalizar la demanda, haciendo más eficiente su utilización.
A través de este mecanismo se financiaría hasta el 50% del valor total de los
proyectos de investigación propuestos por cadenas productivas, que sean un
resultado de las agendas de ciencia y tecnología regionales, y que cumplan con
las siguientes condiciones mínimas:
(i) Que corresponda a una agenda de ciencia y tecnología definida de
manera participativa;
(ii) Que cuenten con rigor técnico y científico, y provean la información
requerida para las evaluaciones ex-ante en materia económica, social y
ambientas;
(iii) Que las entidades que los desarrollen aporten las contrapartidas
correspondientes, que corresponde a mínimo 50% del valor total del
proyecto.
Este concurso estará dirigido a alianzas entre instituciones de investigación,
desarrollo tecnológico e innovación, de naturaleza pública o privada (tales como
universidades, centros de investigación, corporaciones mixtas, centros de
investigación regional, centros de desarrollo tecnológicos – CDT), con empresas
productoras (del sector agropecuario, manufacturero o de servicios, así como
gremios, asociaciones de productores agropecuarios y agroindustriales), sean
estos nacionales o internacionales.”
En la misma acta y de manera independiente en el numeral 4.1, el comité aborda
la cuestión de la convocatoria de riego y drenaje, pero no la incluye como un tema
de ciencia y tecnología, de manera que el Despacho no entiende como, quien
presidía este comité, en las actas de evaluación de ejecución del programa
diferencia de manera perfecta los dos temas, para posteriormente mediante
convenio especial de cooperación científica y tecnología, contratar una serie de
actividades que no pueden encuadrarse como de ciencia y tecnología.
Así las cosas, pretender derivar la implementación de un programa a través del
desarrollo de una convocatoria pública, como una actividad científica y
tecnológica, descontextualiza el propósito del legislador para ese tipo de contratos,
pues tal como se observa en las actividades específicas a cargo del IICA, que se
encuentran contenidas en los términos de referencia (que justificaron la
contratación), al igual que en el texto del convenio, las mismas no se enmarcan
dentro de las labores científicas y tecnológicas definidas y delimitadas en los
decretos 393 y 591 de 1991.
Tampoco se puede afirmar que el IICA desarrolló de manera directa actividades
de tipo científico o tecnológico, tal y como lo exige la ley 80 de 1993. En el Plan de
Mediano Plazo 2006-2010 del IICA, se señala que la entidad podrá firmar
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acuerdos para movilizar recursos externos, y dentro de las políticas para ejecutar
estos recursos se menciona la prestación de servicios técnicos para la gestión de
proyectos prioritarios de las agendas de cooperación técnica. Las actividades que
se identifican para la prestación de servicios técnicos son: contratación y
supervisión de estudios y consultorías, preparación de carteles de licitaciones,
facilitación de actividades conjuntas entre diversos actores de la agricultura, etc.,
es por lo anterior que se puede afirmar que el IICA presto un servicio técnico de
cooperación.
En cuanto al convenio 055 de 2008, se expresó que teniendo en cuenta el
proceso de internacionalización e integración de la economía colombiana, el
Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007, mediante la cual se creó el
programa Agro Ingreso Seguro, que se enmarcó dentro de las acciones previstas
por el Gobierno Nacional para enfrentar dicho proceso, cuyos objetivos
principales consistían en mejorar la competitividad del sector agropecuario
nacional y proteger los ingresos de los productores que resultaran afectados ante
las distorsiones de los mercados externos, programa que tal y como venía siendo
desarrollado por el Ministerio de Agricultura, antes de la expedición de la ley,
comprendía dos componentes que a su vez se integran por distintos instrumentos,
entre ellos, la cofinanciación de infraestructura de riego y drenaje.
Igualmente, se expresó en el convenio que de manera simultánea la Ley 1152 de
2007 facultó al INCODER, para administrar y adjudicar un subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras y el Ministerio y el INCODER, dentro
del marco del programa A.I.S., fomentarían la inversión y la introducción de
nuevas tecnologías, mediante la realización de una convocatoria pública de riego y
drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa.
Con fundamento en dichas consideraciones, se aduce que para garantizar el
correcto desarrollo de las actividades y alcanzar los objetivos previstos, se estimó
que a través de la celebración de un convenio se contaría con la cooperación
científica y tecnológica de un organismo de reconocida idoneidad y experiencia,
para que mediante la unión de esfuerzos se asegurara la correcta implementación
y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje, que permitiera la
asignación de recursos del programa y del subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras, cooperación que consideró posible el Ministerio de
Agricultura, pero que no se ciñó a lo dispuesto en el artículo 1° del decreto ley 393
de 1991 y decreto 591 de 1991.
Luego de recordar que Colombia es Estado miembro de la Convención del 9 de
marzo de 1978, a través de la cual se creó el Instituto Interamericano de
Cooperación, cuya personería Juridica fue reconocida por el Gobierno Nacional, el
Ministerio de Agricultura concluyó que aquella era la entidad idónea para la
ejecución del convenio de cooperación, al ser una entidad especializada que tiene
como fines fundamentales el desarrollo agrícola y, además, adujo que contaba con
profesionales de reconocida idoneidad.
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Es de advertir que para que los beneficiarios pudieran presentarse a las
convocatorias, estos debían contratar la elaboración de unos estudios y diseños
que cumplieran los requisitos exigidos en el capitulo 3 de las convocatorias I y II de
2008 52 , y se les indicaba que los estudios y diseños contratados exclusivamente
para la formulación del proyecto que se presentara, podían ser incluidos como
gastos elegibles, con un costoso no superior al 10% del valor total del proyecto.
Este componente técnico de la oferta no puede considerarse como un desarrollo
de ciencia y tecnología, puesto que, la realización de estudios para definir entre
otros aspectos la topografía, especificaciones de construcción, diseño de obra, no
puede ser considerada una actividad científica y tecnológica. De aceptar en forma
ligera tal consideración, se estarían convirtiendo todos los estudios necesarios para
definir el objeto de una convocatoria en una actividad de ciencia y tecnología.
En consecuencia, atendiendo los objetivos previstos por el Ministerio para la
celebración del convenio de cooperación 055 de 2008, tanto generales como
específicos, no se observa que su objeto y, mucho menos, sus obligaciones
correspondan a las actividades consideradas como de ciencia y tecnología
previstas en el decreto 591 de 1991. De igual manera, se concluye que la
intención del Ministerio no fue la de aunar esfuerzos con el IICA para facilitar,
fomentar o desarrollar, en común, actividades científicas y tecnológicas, o la de
implementar nuevas técnicas en sistemas de riego; en lugar de ello, lo que
realmente se contrató fue la implementación de una convocatoria pública,
para la asignación de recursos del programa Agro Ingreso Seguro que
permitieran la ejecución de obras para riego y drenaje, objetivo que por sí mismo
no conllevaba el desarrollo de actividades de ciencia o la transferencia de
tecnología, pues la realización de una convocatoria pública es una actividad
netamente administrativa o de gestión, desprovista de contenidos científicos que
se surte a través de distintas etapas, como cualquier proceso, encaminado a
entregar los recursos del programa a quienes cumplieran los requisitos exigidos y
obtuvieran un puntaje favorable.
Por otra parte, el vocablo ―implementar‖ significa, según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española: ―1. tr. Poner en funcionamiento, aplicar
métodos, medidas, etc., para llevar algo a cabo.”. Vemos cómo la implementación
de una convocatoria pública no es otra cosa que la puesta en marcha de un
proceso de invitación a participar en un concurso, bajo unas reglas previamente
establecidas, para escoger dentro de los participantes a quienes cumplan los
requisitos mínimos establecidos en los términos de referencia, con la finalidad de
que realicen alguna actividad, por lo que resulta evidente que no se enmarca
dentro de las actividades de ciencia y tecnología previstas en la ley.
Ahora bien, con el programa Agro Ingreso Seguro se pretende, entre otros
aspectos, mejorar la competitividad del sector agropecuario, otorgando subsidios e
incentivos que permitieran a los productores agropecuarios mejorar la tecnología
52 (aspectos técnicos, topografia y diseño de las obras, especificaciones de construcción, manual
de operación y mantenimiento, aspectos ambientales, aspectos productivos, aspectos financieros)
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en sus sistemas de riego; no obstante, dicho programa, como se dijo, implementó
la cofinanciación de riego y drenaje a través de una convocatoria pública, la cual
no puede equipararse al estudio o creación de tecnologías, según se desprende
de las acepciones examinadas, según la definición prevista en el Decreto 591 de
1991. La implementación de una convocatoria no conlleva por sí misma
conocimiento científico ni tecnológico, dado que requieren de estudios y
creaciones que no se logran consolidar a través de una mera convocatoria pública
Con todo, atendiendo el objeto del convenio y las actividades a desarrollar por
parte del IICA, entre ellas, la apertura de la convocatoria, la verificación de
requisitos, la calificación, y la escogencia de los proyectos a los que se les
asignarían los apoyos del programa, lejos de constituir actividades científicas y
tecnológicas, eran una labor de intermediación y de apoyo para la aplicación de un
proceso de selección de proyectos, para la asignación de los apoyos conferidos
por el programa “Agro Ingreso Seguro”, razón por la cual era preciso adelantar un
proceso licitatorio con el propósito de escoger, en igualdad de condiciones, la
oferta más favorable para los intereses de la entidad contratante.
En cuanto al convenio 052 de 2009, este Despacho retoma las consideraciones
esbozadas de manera antecedente, dado que de la descripción del objeto a
contratar se concluye que este se limitó, igualmente, a la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, para la
asignación de recursos del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS, la cual, no
justifica las exigencias normativas previstas para los contratos de ciencia y
tecnología, según lo expresado.
Finalmente, en relación con el convenio 037 de 2009 se consideró que para
garantizar el éxito en la demanda y correcta utilización de los instrumentos del
programa “Agro Ingreso Seguro”, era fundamental continuar desarrollando
campañas de socialización y divulgación que permitiera a los productores
conocer las distintas herramientas dispuestas para el desarrollo del sector
agropecuario, y a través de ellas, se informaran acerca de las condiciones,
requisitos y procedimientos que se requerían para acceder a los beneficios propios
del programa.
Con base en las anteriores consideraciones y en el Decreto 591 de 1991, se
justificó la cooperación con el IICA para adelantar actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, aduciendo,
que las actividades relacionadas con la adecuada implementación y ejecución de
los instrumentos del programa, perseguían impulsar el desarrollo tecnológico del
sector agropecuario Colombiano, a través de la implementación de nuevas
técnicas en sistemas de riego.
Para el Despacho, la implementación, desarrollo, divulgación y socialización del
programa AIS tal y como se estableció en el objeto del convenio, no tienen como
finalidad el adelantar actividades científicas y tecnológicas o la investigación o
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creación de tecnología; tampoco las obligaciones estipuladas a cargo del IICA,
entre las cuales figuran:
“1.- Concurrir en la ejecución del convenio con su propio aporte y el aporte del
Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo. 2.- Continuar
las actividades de socialización y divulgación del programa “Agro Ingreso
Seguro –AIS” en todo el territorio nacional, incluyendo aquellas regiones
donde se requiera su fortalecimiento. 3.- Adelantar las contrataciones que
se requieran para la ejecución de las diferentes actividades del
Convenio, en concordancia con lo establecido en el Plan Operativo del mismo
y el Estatuto Contractual cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta las
recomendaciones que le suministre el Ministerio a través del Comité
Administrativo. 4.-Supervisar el desarrollo de las actividades que sean
ejercidas por el personal contratado para el cumplimiento del objeto del
presente convenio. 5.- Desarrollar los lineamientos de la política sectorial de
conformidad con el Plan Operativo. 6- Abrir una cuenta independiente y llevar
registros contables y administrativos separados de los de su propia gestión,
que permitan comprobar la adecuada ejecución del presente convenio, de
conformidad con el Plan Operativo. 7- Efectuar las erogaciones, pagos y
contrataciones necesarios para desarrollar las actividades que de conformidad
con el Plan Operativo fueren necesarias para cumplir con el objeto del
presente Convenio, siempre que cuenten con el visto bueno del comité
interventor. 8.- Rendir ante el Ministerio, informes trimestrales y un informe
final en relación con la ejecución técnica y financiera del convenio, así como
con respecto a los resultados alcanzados, de acuerdo con lo previsto en el
Plan Operativo. Los informes trimestrales deberán presentarse dentro de los
diez (10) primeros días del mes siguiente a la finalización de cada trimestre.
9.- Presentar ante el Ministerio los informes que éste requiera en relación con
los estados de aplicación de fondos, con sujeción a las normas usuales de
contabilidad. 10.- Responder técnica y administrativamente por el
cumplimiento de las actividades establecidas en el Plan Operativo que estén a
su cargo. 11.- Aportar la infraestructura técnica, operativa y administrativa
(recursos humanos) necesaria para la ejecución del presente convenio, y
poner a disposición para la ejecución del mismo, su sede o agencia de
cooperación en Colombia, así como el personal, directivo, científico, técnico,
administrativo, de coordinación y operación necesario para la óptima ejecución
del objeto del convenio. 12.- Designar a un funcionario o contratista de El IICA
que actúe como interlocutor ante El Ministerio, quien deberá atender los
lineamientos dispuestos por el Comité Administrativo y velará, por la correcta
ejecución del convenio.13.- Presentarle a El Ministerio todo el apoyo y
acompañamiento científico, técnico y administrativo necesarios para el
desarrollo de las actividades propias del convenio. 14- Vigilar el estricto
cumplimiento de las obligaciones de las personas naturales o jurídicas que
sean contratadas para la ejecución de las actividades necesarias para el
desarrollo del convenio, y revisar los informes rendidos por éstos en desarrollo
de las actividades contratadas. 15.- Consignar a la Dirección del Tesoro
Nacional los recursos no ejecutados y los rendimientos financieros, previo a la
liquidación del convenio. 16.- Fijar como sede principal del convenio sus
oficinas en Colombia. 17.- Reconocer en toda publicación, actividad y proyecto
que se realice dentro del marco del presente convenio, la participación de El
Ministerio. 18.- Almacenar, custodiar y mantener las memorias, archivos y en
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general, todos los documentos que se produzcan durante la ejecución del
convenio, los cuales deberán ser entregados al Ministerio una vez culmine el
mismo, pudiéndose quedar con una copia para el archivo del IICA. 19.- Exigir
las garantías que considere pertinentes en los contratos que suscriba en
desarrollo del presente convenio. 20.- Las demás que resulten necesarias
para cumplir a cabalidad con el objeto del presente convenio.”
De lo expuesto, se concluye que a través del citado convenio de cooperación, el
Ministerio no buscaba gestionar la implementación de nuevas técnicas en
sistemas de riego, o la implementación de una asistencia técnica que garantizara
la tecnificación de los procesos productivos, dado que realmente procuraba dar
continuidad a las campañas de socialización y divulgación del programa, para que
los productores conocieran las distintas herramientas y beneficios del programa,
hecho que es corroborado con los términos de referencia diseñados para la
contratación de la firma que realizaría las labores de divulgación y socialización
del programa Agro Ingreso Seguro-AIS-, en los que se indicó que los interesados
en el proceso de selección iniciado por el IICA debían tener experiencia en
contratos ATL (Aboe The Line) – BTL (Below The Line), el ATL se refiere a
técnicas publicitarias para hacer campañas en medios de comunicación masivos o
tradicionales y el BTL es un conjunto de estrategias y tácticas para marketing
directo, relaciones públicas, auspicios, trade marketing, promociones pop, entre
otras, para campañas no masivas dirigidas a segmentos específicos.
[…]
En relación con lo anterior, es relevante el hecho de que para el año 2007 y
derivados del convenio 003 del mismo año, se suscribieron por el IICA los
contratos 076 del 1 de febrero de 2007 con la firma INITIATIVE MEDIA
COLOMBIA por valor de $600.000.000 y con un plazo entre el 1 de febrero y el
31 de mayo; 339 del 29 de junio de 2007 con la firma INITIATIVE MEDIA
COLOMBIA por valor de $2.400.000.000 y un adicional de $400.000.000, con un
plazo entre el 27 de junio y el 31 de diciembre de 2007 y el contrato 081 del 14 de
febrero de 2007 con la firma EMTELCO S.A., por valor de $399.295.679 y un
plazo de once meses a partir del perfeccionamiento del contrato. Al revisar los
informes de avance del convenio 003, se encuentra que para el caso de los dos
primeros contratos señalados, se está contratando pauta de radio, perifoneo,
piezas informativas, pagina de Internet, pendones, afiches y programas de radio
de diez minutos; en el caso del contrato 081 el objeto es brindar soporte a la
pagina Web.
En el curso de la investigación se solicitó por el Dr. Javier Romero Mercado, tener
como prueba el convenio 018 del 4 de enero de 2008, al revisar este documento
se encontró que derivado de este convenio, se suscribió el contrato 117 del 5 de
marzo de 2008 por valor de $3.200.000.000 con la firma INITIATIVE MEDIA
COLOMBIA, con un plazo desde la fecha de perfeccionamiento hasta el 31 de
diciembre de 2008, con el objeto de “desarrollar las labores necesarias para
ejecutar la tercera fase del proceso de divulgación y socialización del
Programa…”, en los informes de avance se indica que la ejecución del contrato
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consiste en pauta de radio, perifoneo, piezas informativas, pagina de Internet,
pendones, afiches y programas de radio. Estas actividades no pueden señalarse
como de ciencia y tecnología para poder encuadrarlas dentro del concepto de
publicidad de actividades científicas y tecnológicas.
Adicionalmente, al revisar cuál fue el procedimiento escogido para seleccionar a la
firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA, mediante el que se le permitió ejecutar tres
contratos de publicidad por valor $6.600.000.000, se encuentra que el comité
administrativo del convenio para el caso del contrato 339 de 2007, autorizó al IICA
a adelantar un procedimiento mediante lista corta, tal como consta en el acta 03
del 27 de Abril De 2007. Además, las propuestas fueron analizadas por
funcionarios del Ministerio de Agricultura y fue este comité evaluador quien
recomendó la contratación de la firma. Confirmándose una vez más que de lo que
se trató fue de evadir los procedimientos impuestos para esta clase de contratos.
Conforme a lo expuesto, el disciplinado, sirviéndose de un convenio especial de
cooperación en ciencia y tecnología contrato a un tercero –el IICA- para que este
desarrollara todas las actividades que le permitieran seleccionar un oferente para
el desarrollo de una campaña publicitaria que pudo haber sido contratado por el
propio Ministerio, a través de un proceso licitatorio, en virtud de la naturaleza de
estas actividades, ninguna de las actividades señaladas tiene o desarrolla un
componente con alcance científico o tecnológico.
La falta disciplinaria, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente,
fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA según lo dispone el artículo 48
numeral 31 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el implicado participó en la
actividad contractual con violación de los principios de transparencia,
responsabilidad previstos en el Estatuto Contractual, al suscribir los convenios de
cooperación científica y tecnológica números 03 de 2007, 055 de 2008, 052 de
2009 y 037 de 2009 utilizando la modalidad de contratación directa, eludiendo el
proceso de licitación pública. En cuanto al grado de culpabilidad, las pruebas que
sustentan el cargo indican que el disciplinado actuó a título de DOLO, toda vez
que conocía el informe del 6 de diciembre de 2007, emitido por el comité
intersectorial que presidía, en el que se consigno en el numeral 2.3 para el caso
de los proyectos de riego y drenaje que se acudía a un proceso concursal y en el
numeral 4.3 que se iniciaría una convocatoria de ciencia y tecnología para
financiar la ejecución de proyectos de investigación, propuestos por cadenas
productivas que fueran resultado de las agendas de ciencia y tecnología
regionales. Con lo anterior el investigado tuvo la oportunidad de distinguir las
actividades que podían ser contratadas directamente y aquellas que demandaban
imperiosamente ser objeto de un proceso licitatorio, dado que era evidente que las
obligaciones que se ejecutarían con ocasión de los aludidos convenios no
comprendían las actividades de ciencia y tecnología previstas en el Decreto Ley
393 de 1991 artículo 1º y en el Decreto 591 de 1991 artículo 2º, no obstante el
investigado hizo caso omiso y optó a su arbitrio por utilizar la modalidad de
contratación directa.”
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4.1.3.2. ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE
CONCLUSIÓN.
La defensa estructura los descargos señalando diversos temas que relacionó con
los cuatro cargos elevados y en los alegatos indica de manera conjunta unas
consideraciones jurídicas y probatorias en relación con los cargos 1 y 3,
argumentando que a su juicio se refieren a temas que tienen estrecha relación.
En concordancia con el cargo que nos ocupa y dentro de lo que denomina
consideraciones preliminares en los descargos establece ocho temas así: i)
Deberes funcionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; ii) Naturaleza
jurídica y características de los convenios especiales de cooperación científica y
tecnológica; iii) Vigencia y aplicación del decreto ley 393 de 1.991; iv) Inexistencia
de omisiones esenciales y funcionales en la celebración de los convenios
especiales de cooperación; v) Diferencia entre requisitos esenciales y no
esenciales en la actuación contractual estatal (contrato o convenio especial); vi)
Análisis de las conductas atípicas reprochadas en los diversos cargos formulados;
vii) Inexistencia de la presunta falta disciplinaria reprochada en el tercer cargo y
viii) Pruebas.
La defensa con el fin de demostrar que los objetos de los convenios especiales de
cooperación científica y tecnológica números 003 de 2007, 055 de 2008, 052 de
2009 y 037 de 2009, correspondían a las actividades de ciencia y tecnología
definidas por el Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1° y Decreto 591 de 1991
artículo 2°, y que su representado por tanto respeto los principios de transparencia
y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, al utilizar la modalidad de
contratación directa para celebrarlos, solicitó la práctica de las siguientes pruebas.
4.1.3.2.1. Documentales:
Estudio jurídico elaborado por el Dr. Carlos Gustavo Arrieta.
Manual de Oslo. Es una publicación de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, con el título ―Medición de
las Actividades Científicas y Tecnológicas. Directrices propuestas para
recabar e interpretar datos de la innovación tecnológica‖.
Concepto emitido por el Dr. Leonidas Tobón, quien fue Director de
Desarrollo Tecnológico del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para
el momento de la suscripción de los Convenios 003 de 2007, 055 de 2008,
037 y 052 de 2009. En este estudio el referido profesional explica por qué
razón el proceso de facilitar la instalación de un sistema de riego a un
proyecto productivo agropecuario implica una transferencia tecnológica.
Aun cuando el defensor no se refiere en sus alegatos al concepto, es
valido señalar que el mismo contiene una introducción, una reflexion sobre
la innovación y competitividad agropecuaria, se trata el tema de los
proyectos de riego y drenaje como transmisores de técnologia y en este
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aparte se hace alusión al tema del manejo de agua y aprovechamiento del
recurso hidrico y finalmente se señala un marco normativo. Como quiera
que el despacho en esta providencia a tocado todos esos temas nos
remitimos a lo alli expuesto.
Documento CONPES 3582 ―POLÍTICA NACIONAL DE CIENCIA
TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN‖ deI 27 de abril de 2009.
Copia de los informes de algunos miembros de la Unidad Coordinadora del
programa AIS en la que se informa sobre las actividades de campo,
capacitación a usuarios y divulgación de los sistemas tecnológicos del
programa AIS, así como de algunas comunicaciones remitidas entre ellos y
funcionarios del Ministerio.
Afiche sobre la “III Feria del Conocimiento y Tecnología‟
La elaboración de un afiche es una actividad que puede encargarse a
cualquier particular que tenga los conocimientos necesarios para prepararlo y
producirlo, sin que pueda predicarse de ello que se trata de una actividad
científica y tecnológica.
Copia de los informes presentados por el IICA a esa Cartera en el marco
de la ejecución de los Convenios 003 de 2007, 055 de 2008, 037 y 052 de
2009. En los mencionados informes se evidencian las actividades que este
Instituto desarrollaba, las cuales claramente se enmarcan en temas de
ciencia y tecnología.
Informes de los interventores en campo del IICA que adelantaban las
visitas previas a la suscripción de los acuerdos de financiación de los
proyectos de Riego y Drenaje.
Listados de asistentes a talleres de difusión, capacitación y divulgación a
los productores sobre los sistemas de riego y la convocatoria
correspondiente del programa AIS. Lo anterior, con el fin de demostrar la
asistencia de personas con el fin de ser capacitadas en temas que
implicaban ciencia y tecnología.
Los listados referentes a talleres de divulgación, se encuentran en los anexo
26,27 y 28, pero de estos no se puede extraer información que lleve a la certeza
que lo que se realizaba eran actividades de ciencia y tecnología. Informar a un
interesado sobre el tema de una convocatoria o aclararle unos pliegos de
condiciones puede tener un componente técnico según la materia de que se trate,
pero seria ligero darle la connotación de una actividad de ciencia y tecnología.
Base de datos única sobre profesionales especializados en la materia
objeto de la convocatoria de riego y drenaje del programa AIS. Lo anterior,
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con el fin de demostrar que existían personas que conocían todos los
temas de ciencia y tecnología que implicaban las actividades de riego y
drenaje.
Los soportes de las hojas de vida mencionadas, se encuentran en los anexos
105,106, 107 y 108 y efectivamente se observan perfiles de profesionales del más
alto nivel técnico, de practicantes y de estudiantes. Lo cual es normal cuando
como en este caso se desarrollan labores, administrativas, técnicas, financieras,
jurídicas entre otras.
Palmares, experiencia y trayectoria del IICA en temas de riego y
drenaje en distintos países.
El despacho no se pronunciara sobre esta documentación por cuando en los
cargos no hace mención a la idoneidad del IICA.
4.1.3.2.2. Testimoniales
Testimonio de la Dra. Eugenia Méndez, abogada que ostentaba el cargo de
Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural para el momento de la suscripción del convenio 003 de 2007.
Testimonio del Doctor Oskar Schroeder, abogado que ostentaba el cargo
de Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural para el momento de la suscripción de los convenios 055 de
2008, 037 y 052 de 2009
Testimonio del contratista del IICA Luis Fernando Restrepo.
Testimonio del Dr. José Félix Laufaurie, Presidente de FEDEGAN, miembro
del Comité Intersectorial.
Testimonio del Dr. Jorge Enrique Bedoya, Presidente de FENAPI, miembro
del Comité Intersectorial.
Testimonio del Dr. Dr. Ricardo Torres, Ex Director de Desarrollo Rural del
Departamento Nacional de Planeación.
En numeral 1.5 de los alegatos el apoderado fusiona las consideraciones jurídicas
y probatorias, atinentes a los cargos 1 y 3, en lo que respecta al cargo 3: i)
Relaciona nuevamente la normatividad referente a convenios de cooperación
científica y tecnológica, resaltando la aplicación del artículo 9 del Decreto 591 del
1991 y los artículos 17 y 8 del Decreto 393 de 1991. Como argumentos para
proceder a la contratación directa señala el artículo 24 de la ley 80 de 1993, el
artículo 80 del decreto 2474, trae a colación un aparte de la Sentencia de la corte
Constitucional C-316/95 y manifiesta la no aplicabilidad del Manual de
Contratación del Ministerio. ii) Argumenta que lo que el Ministerio firmo fue todo un
convenio de cooperación, se refiere al objeto mismo de los convenios, a la
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valoración de los proyectos técnicos que se presentaban al IICA y que según su
concepto están catalogados técnica y legalmente como trasferencia de tecnología.
iii) Expone las definiciones del Manual de Oslo respecto de innovación, difusión
etc. iv) Manifiesta que las actividades de los convenios 03/07, 055/08, 052/09 y
037/09, corresponden a transferencia científica y tecnológica. v) Refiere algunos
apartes de los testimonios de los Drs. Eugenia Mendez, Oskar Schroeder, Julian
Gómez, Jairo Cano y cita el concepto del Dr. Carlos Gustavo Arrienta.
Para abordar de manera ordenada los planteamientos referidos, se analizaran de
forma conjunta las tesis expuestas en descargos y alegatos cuando la
argumentación así lo permita.
4.1.3.2.3. DEBERES FUNCIONALES DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL.
Cita el defensor la Ley 790 de 2.002, el Art. 59 de la Ley 489 de 1.998, el literal f
del Artículo 61, de la Ley 489 de 1998 y señala: “ Si la función administrativa
comprende las diversas especies de actividad estatal, esta actividad se reitera, es
generalmente reglada y en forma excepcional discrecional, y al respecto JOSE
ROBERTO DROMI 53 considera que: “…El orden jurídico establece de
antemano qué es lo que el órgano debe hacer específicamente en un caso
concreto, ante tal o cual situación de hecho. Como dice Laubadere, “su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho”... y este
mismo autor señala que: “...“Hay poder discrecional-enseña Laubadere
cuando en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decidirse y de tomar tal o cual medida. En
otros términos, cuando el Derecho no le ha impuesto por anticipado un
comportamiento a seguir.
El órgano puede decidir su leal saber y entender si debe o no actuar y, en su
caso, qué medidas adoptará. En este aspecto la discrecionalidad expresa la
actividad de razón y buen juicio de la administración...” 54 ”
Aun cuando no se expone por el defensor una argumentación que pueda rebatirse
respecto del tercer cargo formulado, pues se limita a mencionar sin análisis alguno
los deberes funcionales del Ministerio, intentara el despacho de forma somera
analizar si en el presente caso la autoridad administrativa tenia libertad de tomar
tal o cual medida ―…cuando el Derecho no le ha impuesto por anticipado un
comportamiento a seguir…”
Una de las figuras más controvertidas del EGCAP es el procedimiento de
selección designado como contratación directa, buena parte de las contrataciones
irregulares se han concretado al amparo de figuras como las contrataciones de
ciencia y tecnología, la existencia de este procedimiento de selección excepcional
no sólo esta justificada, sino que la adecuada interpretación y la aplicación de sus
53 José Roberto Dromi, Instituciones de Derecho Administrativo, 2 Edición, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1983 Página 465.
54 José Roberto Dromi, Ob. Cit., Pág. 467
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causales, respetando los principios rectores de la contratación pública, constituyen
una herramienta fundamental para el cumplimiento de los fines del estado. Cosa
bien distinta es que los encargados de su aplicación, unas veces por ignorancia y
otras más con dolo evidente, hagan uso equivocado de sus causales y terminen
concluyendo que la contratación directa constituye una derogación de los
principios que rigen la contratación pública. 55
Como más adelante se explicara y profundizara, el procedimiento excepcional
para la contratación directa esta perfectamente reglado y aun cuando se pretenda
argumentar la contratación vía convenio especial de cooperación científica y
tecnológica, bajo normas de derecho privado, se demostrara como no existe en el
caso que nos ocupa discrecionalidad en la toma de decisiones, por cuanto el
derecho si impone por anticipado un comportamiento a seguir.
4.1.3.2.4. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LOS
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y
TECNOLÓGICA Y VIGENCIA Y APLICACIÓN DEL DECRETO LEY
393 DE 1.991.
En descargos:
El defensor advierte que en los convenios celebrados entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, el INCODER, y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura-IICA, “la especialidad científica y tecnológica del
IICA, se desarrolla en el campo de la agricultura, para que a través de la
cooperación, lo que ontológica y científicamente impone la “unión de esfuerzos”,
para alcanzar lo fines estatales y los beneficios que provienen de la aplicación de
avances científicos en los procesos de adecuación de tierras, en este caso
concreto, que comprende la ejecución de obras con criterios de modernidad y para
beneficios de comunidades, que potencialmente deben entrar en el campo de la
producción agrícola, en forma tal que en un futuro inmediato los frutos de su
actividad sean de calidad y competitivos.
Argumenta que la asociación y cooperación para la implementación de proyectos
de investigación y creación de tecnologías, se regula a través del decreto 393 de
1991, el cual está vigente y no fue derogado por normas posteriores, luego
transcribe el texto del Artículo 6, los literales b y f del articulo 2, el artículo 8 y
menciona el articulo 7, señalando que estos convenios “se regirán por las
normas del Derecho Privado”,
Indica que de este ordenamiento se desprende con claridad, que en la celebración
de los Convenios Especiales de Cooperación para la aplicación de innovaciones
científicas o tecnológicas, en diversos campos de la producción nacional y en
forma específica en la producción agrícola, se aplican preferencialmente estas
55 Estrada Sánchez Juan Pablo, Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, Universidad Externado,
2009.
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normas del decreto 393 de 1.991, sobre cualquier otra de carácter general que
regule otros sistemas de contratación estatal.
Advierte que el decreto 591 de 1.991, por el cual “...se regulan las modalidades
específicas de contratos de fomento de actividades científicas y
tecnológicas” , regula materias diferentes a las descritas en el decreto 393 de
1.991, porque el decreto 591 de 1.991, tiene como fin fomentar la investigación
científica y desarrollo tecnológico, como también la transferencia de tecnología, y
autoriza a la Nación para celebrar contratos para el financiamiento de estas
actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos
al particular contratista o a otra entidad pública, que esté dedicada a la
investigación científica o tecnológica, dentro de los sistemas previstos en el Art.
8.,financiación que puede llegar hasta eximir parcial o totalmente la obligación de
pago, del capital que se le entregó al contratista para el desarrollo de su
investigación, cuando se alcanza el éxito. Es decir, una es la regulación respecto a
la celebración del CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN, Artículo 7 deI
decreto 393 de 1.991, que también autoriza la asociación con particulares para la
celebración de estos Convenios Especiales, y que pretenda cumplir entre otros,
los propósitos del artículo 2 del mismo decreto, para la aplicación de avances
científicos y nuevas tecnologías, en determinados campos de la producción
nacional, como sucede, se reitera, con la normatividad del decreto 393 de 1.991.,
y constituye materia diferente, el fomento de investigaciones en actividades
científicas y tecnológicas, reguladas en el decreto 591 de 1.991.
Que el Convenio Especial de Cooperación que regula el decreto 393 de 1.991, no
se puede involucrar o incorporar entre los “convenios de cooperación
internacional” previstos en el artículo 85 del decreto reglamentario 2474 de
2.008, porque aquellos son especiales, que se regulan por una normatividad
específica, y éstos últimos son de carácter general, y bien sabido es, que el
sentido de la Ley cuando es claro, no se debe desatender su tenor literal, como lo
señala el Art. 27 deI Código Civil ― Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se
puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento”, y en el decreto 393 de 1.991, no existe
ninguna expresión oscura que pueda conducir a interpretación equívoca, porque
como lo señala el Art. 29 del mismo Código “Las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado
en sentido diverso”
Alude que en esta clase de Convenios Especiales de Cooperación, no existe
pluralidad de oferentes, para efectos de la selección, basta con la justificación para
aplicar la modalidad de la contratación directa, como lo establece el Art. 77
“Cuando proceda el uso de la modalidad de selección de contratación
directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá 1.
El señalamiento de la causal que se invoca. 2. La determinación del objeto a
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contratar. 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se
exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista. 4. La indicación
del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos‟
Arguye el apoderado que el Decreto - Ley 393 de 1.991 es una normatividad
amparada por la Presunción de Unidad de Materia, reconocida y exigida en al
artículo 158 de la Constitución Política, lo que explica la coherencia específica de
su normatividad que evidencia una unidad temática, porque no solo el título sino
su contenido son congruentes, artículo 169 de la Carta.
Atendiendo a los fines o propósitos que se pretende con la aplicación de este
Decreto 393, se autoriza la asociación entre la Nación y sus entidades
descentralizadas, para ―asociarse‖ con los particulares, bajo dos modalidades y
entre estas ―... 2. Mediante la celebración de convenios especiales de
cooperación‟ regulando en forma expresa y precisa el objeto que debe
incorporarse en el respectivo negocio jurídico, denominado por la misma ley como
CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN, “para facilitar, fomentar,
desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en
el artículo 2”, como lo establece el artículo 6 del Decreto.
Por tratarse de un CONVENIO ESPECIAL, la selección del contratista no debe
someterse al procedimiento de selección a través de la licitación pública o
selección abreviada o a la modalidad del concurso de méritos, porque el mismo
régimen legal especial del Régimen Contractual, para la concresión de la
cooperación lo excluye de esta modalidad, es decir, para la celebración de estos
“CONVENIOS ESPECIALES”, no se requiere que previamente exista pluralidad
de oferentes, porque la realización del objeto de estos, requiere capacidad,
conocimientos especializados y reconocida organización para la aplicación de las
“innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción
nacional”.
Es de observar, que las normas de éste Decreto Ley 393/91 prevalecen sobre la
normatividad general de la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2.007 y el Decreto
Reglamentario 2474 de 2.008, porque el Decreto 393 de 1.991, al establecer el
CONVENIO lo denominó ESPECIAL, con características y condiciones especiales,
reguladas por el derecho privado, y esta interpretación está regulada por el
artículo 10 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 5 de la Ley 57
de 1.887 que establece: “...1a-) La disposición relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carácter general...”
Las Normas de carácter general, posteriores a la ley 393 de 1.991, Ley especial
por razón de la materia, Ley 1150 de 2.007 y el Decreto 2474 de 2.008 no derogan
en forma expresa o tácita las disposiciones especiales del Decreto 393 de 1.991.
Es procedente tener en cuenta, que en la interpretación de la ley, conforme lo
prescribe el artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
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materias, se les dará en estas su significado legal‟ y sobre el alcance y sentido
de la expresión “actividades científicas y tecnológicas, proyectos de
investigación y creación de tecnologías.. ―, artículo 6 del Decreto Ley 393 de
1.991, palabras de contenido técnico, en cuya interpretación y aplicación
prevalecen las reglas fijadas en el artículo 29 deI Código Civil, “Las palabras
técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso”
Además, en lo no previsto en la ley especial, se aplica y en este caso lo pertinente
de la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2.007 y el Decreto 2472 de 2.008; sin que
entre la ley especial y estas últimas, exista incompatibilidad por razón de la
materia.
En alegatos:
Argumenta que los convenios de cooperación objeto de reproche en el pliego de
cargos para el Dr. ARIAS LEIVA, fueron celebrados directamente entre el
Ministerio de Agricultura y el IICA dado que de acuerdo con su naturaleza y los
diferentes objetos contractuales se trataba de acuerdos que involucraban ciencia y
tecnología por lo que la modalidad de la contratación era la directa, nuevamente
menciona la Ley 29 de 1991, decretos ley 393 y 591 de 1991, la Ley 80 de 1993,
la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, decreto 2170 de 2002, ya
derogado y 2474 de 2008, indicando sobre esta clase de contratos, reiteró lo ya
definido por el régimen especial, en el sentido de permitir su contratación de
manera directa.
Menciona el defensor que así exista un régimen especial de contratación, a estos
procesos contractuales era conveniente aplicarles los principios generales de la
Ley 80 de 1993, a saber: selección objetiva, transparencia, economía y ecuación
contractual. Por lo tanto, se cumplió a cabalidad con el mencionado principio de
responsabilidad, que debe observar la administración pública en su actuación.
Argumenta que es imprescindible mencionar el manual de contratación del MADR,
creado por el Ministerio como una herramienta para establecer los procedimientos
en la celebración de contratos a nivel interno de la entidad, siempre desarrollando
las normas de contratación vigente al momento de la celebración de cada
contrato. Sin duda alguna, el manual de contratación recoge toda la
normatividad de la Ley 80 y sus decretos reglamentarios para la adquisición
de bienes y servicios mas no para la contratación directa de que tratan las
normas de ciencia y tecnología, normas en las cuales se sustentan los convenios
objeto de reproche.
Así las cosas, en su sentir el manual de contratación vigente en el MADR para el
2007 a 2009 no previó un procedimiento específico para tramitar los convenios de
ciencia y tecnología, por lo que dicho documento no aplicaba en la tramitación de
estos acuerdos de voluntades. Es claro, entonces, que este tipo de convenios
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tiene un régimen legal especial, totalmente diferente al previsto para la
adquisición de bienes y servicios de los que trata el mencionado manual, el
cual servía para atender el funcionamiento normal de la entidad, pero no previó
el desarrollo o el procedimiento de la contratación misional del MADR, por lo que,
se repite, no es válido señalar que en este caso se aplicaba este manual.
Sea lo primero señalar, que el despacho siempre a tenido clara la naturaleza
jurídica y las características de los convenios especiales de cooperación científica
y tecnológica y la vigencia y aplicación del decreto ley 393 de 1.991, el decreto
591 de 1991 y todas aquellas normas que, bien interpretadas en conjunto,
permiten la contratación en ciencia y tecnología.
Como de lo que se trata es de analizar la regulación y aplicación de las normas ya
señaladas y de las que permiten la suscripción de CONVENIOS ESPECIALES DE
COOPERACIÓN EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA, en el caso que nos ocupa,
analizaremos a la luz de las normas que fueron incluidas en los diferentes
documentos y que se utilizaron como justificación para suscribirlos si era viable su
aplicación.
En el convenio 03 firmado el dos de enero de 2007, en la justificación técnica no
se menciono ningún referente jurídico, lo que tiene toda lógica, es en el
documento denominado términos de referencia en el que se indica que de
conformidad con lo establecido en la Ley 101 de 1993, en el país se deben crear
las bases de un sistema de apoyos para la competitividad del sector rural y uno
para la protección de los ingresos de los productores y que por ello el artículo 7 de
la ley ya mencionada, determina que cuando circunstancias ligadas a la protección
del ingreso rural así lo ameriten el gobierno, podrá otorgar en forma selectiva y
temporal incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios. Luego
hace mención del artículo 1 del Decreto 393 de 1991, del artículo 2 del Decreto
591 de 1991, del artículo 96 de la ley 489 de 1998, del artículo 355 de la
Constitución y del artículo 24 de la ley 80 de 1993.Esta singular mezcla de
normas, fue la que sirvió de sustento para la firma del convenio 03-07.
Pues bien, la Asamblea Nacional Constituyente abordo el tema de la prohibición
de auxilios a favor de entidades o personas del sector privado, para acabar con el
abuso de los denominados auxilios parlamentarios, pero teniendo en cuenta que el
Estado tiene una función benéfica –artículos 43,44,46,51,368 CP- el artículo 355
de la Constitución en el inciso segundo de la misma norma permite que se
celebren “…contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés
publico…El gobierno nacional reglamentará la materia”. (negrilla fuera de texto)
La reglamentación de este articulo se materializo con el decreto 777 de 1991, y en
el artículo 2 de manera expresa se señalan las exclusiones del ámbito de
aplicación del mismo, el numeral 4 dispone: “Las transferencias que realiza el
estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia
o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de
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aquellas consagradas en los artículo 43,44,46,368,13 transitorio y 46 transitorio de
la misma.” (Negrilla fuera de texto)
El Estado en ejercicio de su función benéfica, puede decretar diferentes
subsidios, es así que mediante la Ley General de Desarrollo Agropecuario y
Pesquero -101 de 1993 en desarrollo de los artículo 64,65 y 66 de la Constitución-
dispone en su artículo séptimo que cuando circunstancias ligadas a la protección
de los recursos naturales orientados a la producción agropecuaria, a la protección
del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el
Gobierno podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos
directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área
productiva o a sus volúmenes de producción. Señala adicionalmente en el inciso
segundo del artículo 65 que de igual manera, el Estado promoverá la investigación
y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas
de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad.
Es por lo anterior que en la exposición de motivos de la Ley 1133 de 2007 se
mencionan los artículos 64,65 y 66 de la Constitución, se aborda dentro del texto
el tema como “2.3. Convocatoria de Riego” y se indica que “…Uno de los
grandes problemas del sector agropecuario es la dificultad que ha tenido de
acceder a nuevas tecnologías y a la mejora de sus sistemas productivos… ”.
(negrillas fuera de texto)
En el mismo documento se advierte que el Gobierno Nacional a través del MADR
y del programa AIS, quiere fomentar la inversión y desarrollo tecnológico en
materia de riego, mediante la apertura de una convocatoria pública a presentar
proyectos para la construcción de sistemas de riego, y que de los proyectos
presentados se seleccionarán de conformidad con unos criterios de evaluación los
mejores y se les financiará parcialmente el proyecto, lo anterior por cuanto el
subsidio que se proyectaba era del 80% del valor de las obras de riego y drenaje
que se construyeran.
Así las cosas y teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa el Estado vía
MADR entregaba un subsidio a personas naturales, y que el IICA solo podría
colaborar como prestador de servicios, para estructurar una convocatoria, elaborar
unos pliegos, recibir y calificar ofertas, contratar una interventoria entre otras
actividades, y que este servicio puede obtenerse de cualquier otra entidad privada
y como quiera que adicionalmente, el decreto 777 de 1992, que reglamento el
inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, advierte en el numeral 4 del
artículo 2 que este no se podrá aplicar para la transferencia que realiza el estado
de este tipo de asistencia o subsidio, el artículo 355 de la constitución no puede
sustentar de ninguna manera la contratación de un convenio especial de
cooperación en ciencia y tecnología. Adicionalmente, tampoco podía haberse
seleccionado de manera directa el colaborador del MADR por lo ya expuesto.
Respecto de la cita que se hace del artículo 96 del decreto 489 de 1998, es
valido para el efecto señalar que este se refiere a los convenios de asociación o
a la creación de personas jurídicas para el desarrollo conjunto de actividades en
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elación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades
públicas.
Estos vínculos pueden ser temporales y aquí estaríamos haciendo referencia a los
convenios de asociación o permanentes y nos estaríamos refiriendo a la
creación de personas jurídicas nuevas de participación mixta. En relación con
lo anterior la Corte constitucional en sentencia C-671 de 1999 ha dicho “Si el
legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas
particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la
transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación
a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en
ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición
constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los
Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la
Carta Política.”.
Así que si de lo que se trataba era de firmar un convenio de asociación que les
permitiera desarrollar el Plan Nacional, la ley 1133 de 2007 entendida como el
desarrollo de todo el programa Agro Ingreso Seguro, es esto lo que claramente
devio quedar estipulado en los documentos previos, todas esas confusiones
podian haber sido advertidas con uno estudios precisos y completos.
Para referirnos a los decretos 393 y 591 de 1991 y buscando una mejor
comprensión del tema, realizaremos un expedito panorama constitucional y legal
de las figuras o formas de asociación para ciencia y tecnología.
Se expidió la Ley 29 de 1990 con el fin de promover y orientar el adelanto
científico y tecnológico en Colombia; El 8 de febrero de 1991 se expidió el Decreto
ley 393 mediante el cual se dictaron normas sobre la formas de asociación para
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de
tecnologías; En ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 11 de la ley
mencionada, el 26 de febrero de 1991 se expidió el Decreto ley 591 relacionado
con las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades
científicas y tecnológicas; y el Decreto ley 585 de 1991, que definió el sistema
nacional de ciencia y tecnología.
La Constitución Política de 1991, introdujo una serie de disposiciones para
impulsar y fomentar la investigación y el desarrollo en ciencia y tecnología: inciso 2
del artículo 65; artículo 67; inciso 3 del artículo 69; inciso 2 del artículo 70 y
artículo 71. Con anterioridad a la Constitución Política de 1991, existía ya un
régimen jurídico básico y especial aplicable a los contratos de actividades
científicas y tecnológicas.
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El artículo 81 de la Ley 80 de 1993, derogó expresamente buena parte del
Decreto ley 591 de 1991, exceptuando los artículos 2, 8, 9, 17 y 19, las
disposiciones que dejó vigentes no tendrían sentido y aplicación jurídica, sino
fueran armonizadas con las materias conexas de que trata el Decreto ley 393 de
1991.
Encontramos por tanto, que de acuerdo con los régimenes especiales ya
señalados se plasman diferentes tipos de acuerdos: i) Creación y organización de
sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin animo de lucro – art.1
numeral 1 decreto 393/91; ii) Convenios especiales de cooperación – art. 1
numeral 2 decreto 393/91; iii) Contratos de financiamiento de ciencia y tecnología
– art. 8 decreto 591/91; iv) Contratos de administración de proyectos – art. 9
decreto 591/91.
Veamos ahora el objeto de cada tipo de acuerdo: i) la creación de sociedades
civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro para adelantar
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de
tecnologías; ii) Los convenios especiales de cooperación por parte de la Nación
con otras entidades públicas o con particulares, mediante los cuales las personas
que los celebran aportan recursos en dinero o en especie para facilitar, fomentar o
desarrollar en común actividades científicas y tecnológicas, sin que den lugar al
nacimiento de una nueva persona jurídica; iii) los contratos para el financiamiento
de actividades científicas y tecnológicas, los cuales tienen por objeto proveer al
contratista o a otra entidad pública de recursos cuyo reembolso posterior puede
ser obligatorio en su totalidad o parcialmente, o puede ser condicionado en el
evento de que se obtenga éxito en la actividad financiada; iv) En cuanto a los
contratos de administración de proyectos, este debe entenderse como planificar,
dinamizar, organizar talentos y recursos con el fin de desarrollar un proyecto y
cumplir con el objeto dentro del limite de tiempo y costos definidos.
Como quiera, que se intenta por los disciplinados argumentar que se firmo un
convenio especial de cooperación en ciencia y tecnología, debemos abordar el
tema de la definición de actividades científicas y tecnológicas. Según lo dispuesto
en el artículo 2º del Decreto ley 591 de 1991, en concordancia con los artículos 1 y
2º del Decreto 393 de 1991, debe entenderse por actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
“1. La Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos
productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y
conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y
asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes,
estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación,
normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de
recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la
promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y
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talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de
calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,
apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a
incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base
tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,
desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías
nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.”.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es aplicable a
los contratos que la Nación y sus entidades descentralizadas celebren para el
desarrollo de las actividades de ciencia y tecnología en aquellos aspectos no
regulados expresamente en los artículos 2, 8, 9, 17 y 19 del Decreto ley 591 de
1991 y en el Decreto ley 393 de 1991. En relación con lo anterior, es relevante el
hecho de que el Consejo de Estado, en auto del 20 de agosto de 1998
manifestó 56 :
“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones
normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos
grandes categorías de actos contractuales:
1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las
entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan
íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este
carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista
orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de
ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa.
2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el
juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de
que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio
pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes
referido.
De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos
estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que
celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993, sino que habría que
reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada
categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las
entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de
Contratación Administrativa o que estén sujetos a régimenes especiales. De tal manera,
es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:
1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.
56 CEC, Sección Tercera, Auto del 20 de agosto de 1998, radicado 1402,
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2º Contratos estatales especiales.”
Así, que independientemente del proceso de que se trate o de la clase de
contrato siempre se deben respetar los principios de transparencia, economía,
responsabilidad y selección objetiva, entre otros aspectos. El régimen especial
sólo se aplica cuando los contratos enunciados tienen por objeto el desarrollo de
cualquiera de las actividades ya señaladas, por tanto deben excluirse las
actividades que no se enmarquen en alguna de ellas o aquellas que
correspondan simplemente a colaboración, soporte, asistencia o apoyo.
Es pertinente señalar que en el convenio 03 y en los términos de referencia que
lo antecedieron se citan como normas para justificar el tipo de contratación la Ley
101 de 1993 y el artículo 7 de la misma, el artículo 1 del Decreto 393 de 1991, el
artículo 2 del Decreto 591 de 1991, el artículo 96 de la ley 489 de 1998, el artículo
355 de la Constitución y el artículo 24 de la ley 80 de 1993; En el convenio 055,
en la justificación técnica y en los términos de referencia que lo antecedieron se
citan como normas para justificar el tipo de contratación el artículo 1 del Decreto
393 de 1991, el Decreto 591 de 1991, el artículo 96 de la ley 489 de 1998 y el
artículo 24 de la ley 80 de 1993; En el convenio 037 y en el documento
denominado estudio se citan como normas para justificar el tipo de contratación
el Decreto 591 de 1991, la ley 489 de 1998, la ley 80 de 1993, la ley 1150 de
2007 y el decreto 2474 de 2008; En el convenio 052 y en el documento
denominado estudio se citan como normas para justificar el tipo de contratación
el Decreto 591 de 1991, la ley 489 de 1998, la ley 80 de 1993, la ley 1150 de
2007 y el decreto 2474 de 2008.
Como puede observarse y aunque al parecer de lo que se trataba era de sustentar
un CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA
(así se denominan los convenios ya señalados), no se justifican jurídicamente de
una forma uniforme, la reseña anodina y superficial que se hace de la
normatividad señalada, permite que se pase de aplicar normas que admiten la
Creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas
sin animo de lucro – art.1 numeral 1 decreto 393/91; a aquella que permitiría la
suscripción de Convenios especiales de cooperación – art. 1 numeral 2 decreto
393/91; a otra que aprueba la firma de contratos de financiamiento de ciencia y
tecnología – art. 8 decreto 591/91 y a otra que acepta la firma de contratos de
administración de proyectos – art. 9 decreto 591/91.
Para, entre otras cosas, evitar este tipo de maniobras normativas es que la ley 80
prevé una etapa de actividad precontractual y de preparación del contrato, en ella
se deben hacer los análisis pertinentes que permitan definir cual es tipo de
contratación que se adecua a la necesidad que la entidad requiere satisfacer, es
allí donde radica la importancia de la elaboración de unos estudios técnicos,
financieros (económicos) y jurídicos profundos, precisos y completos, es desde
este documento de donde parte la aplicación de los principios de transparencia y
responsabilidad. Excepto la urgencia manifiesta, ningún otro proceso de
contratación del estado esta exento de la elaboración de estos estudios, y esa
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importante responsabilidad no puede ser trasladada a personas ajenas a la
entidad, salvo que por la especialidad del asunto de que se trate se requiera de
ese apoyo externo, caso en el cual la entidad debe dejarlo así señalado en la
documentación del o los contratistas que requiera para ello. Es la entidad estatal
las mas interesada en que se identifique de manera adecuada la forma de
contratación, es quien debe tener todo el conocimiento del programa, proyecto,
objeto y fin de lo que requiere, esa es su responsabilidad y no puede trasladar a
un contratista -que como en el caso que nos ocupa seria el mismo a quien
contrataría- el compromiso por la elaboración de unos estudios (este tema se
analizó a profundidad en el cargo primero).
Con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales ya expuestos,
queda claro que quienes señalaron las normas en el texto de los documentos
soporte, por las órdenes que recibieron y en su afán de no utilizar el procedimiento
licitatorio, las interpretaron en forma ligera, imprecisa y descontextualizada.
Agotamos así el tema de la naturaleza jurídica especial de los convenios de
cooperación en ciencia y tecnología y la vigencia y aplicación del régimen
especial.
Respecto al Manual de Contratación es tan aplicable el mismo al caso que nos
ocupa, que en el numeral 1º. Cuando fija el marco legal y regimen de contratación
señala “EL MINISTRO, es la autoriad competente para ordenar y dirigir la
celebración de licitaciones o concursos o la celebración de contratos, cuya cuantia
en Salarios Minimos Mensuales Legales Vigentes sea de más de 800 smmlv…”,
no quedando duda alguna sobre el responsables para ordenar y dirigir la
contratación en el Mnisterio. Posteriormente en el numeral 3.1.1.1.15 dispone
“Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestion o servicios
profesionales especializados, o convenios de cooperación o convenios
interadministrativos. Para su celebración se requiere de una justificación sobre la
necesidad, idoneidad, experiencia, conveniencia y oportunidad, bajo los mismos
parámetros antes indicados …” . Es obvio que un manual como este debe ser
interpretado de forma concordante, no puede pretenderse aplicar normas de
manera independiente de acuerdo a lo que más convenga.
4.1.3.2.5. INEXISTENCIA DE OMISIONES ESENCIALES Y FUNCIONALES EN
LA CELEBRACIÓN DE LOS CONVENIOS ESPECIALES DE
COOPERACIÓN.
Anota el defensor que los Convenios Especiales Nos. 003 del 2 de enero 2.007,
055 del 10 de enero de 2.008, 0052 del 16 de enero de 2.009 y 037 del 14 de
enero de 2.009, están amparados por la presunción de legalidad, y por lo tanto
están ausentes de vicios o de omisión de requisitos esenciales previos a su
celebración, y como lo explica el Maestro JAIME ORLANDO SANTOFIMIO 57 : ―...
entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de los
57 Jaime Orlando Santofimio, Delitos de Celebración Indebida de Contratos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000 Pág 117.
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procedimientos, actuaciones, decisiones y actos que deban proferirse con
ocasión del contrato con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le
da fundamentación en especial; para el caso, la Ley 80 de 1.993, sus
decretos reglamentarios, o la Ley 142 de 1.994 o las demás disposiciones de
naturaleza especial que regulen la contratación en determinadas entidades
públicas, como sucede, por ejemplo, con la Ley 30 de 1.992 en materia de
educación superior, o con la Ley 100 de 1.994, para la contratación de las
entidades hospitalarias... ―.
Obsérvese que los Convenios Especiales de Cooperación, como lo hemos
analizado también se regulan a través de un “ordenamiento jurídico especial”,
ordenamiento al cual se sometió la fase precontractual, y la celebración de estos
Convenios Especiales, y en acatamiento de estas normas se respetó el propósito
del interés general, y como lo reitera el Maestro JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO 58 : “...Con forme a lo expuesto, se puede concluir que la
contratación estatal se encuentra siempre sujeta al principio de legalidad,
que no existe espacio alguno para la arbitrariedad administrativa o de los
particulares que ejerzan funciones administrativas contractuales. Sin
excepción todos los aspectos relacionados con el contrato estatal‟ se
vinculan al contexto normativo, sea este de derecho administrativo, civil y
comercial...”
La actuación del Doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS, durante el procedimiento
precontractual y contractual, se sometió a la Ley, porque ejerció las potestades
legales que le imponía las normas regladas, sin que esto signifique que carezca
de una limitada libertad de apreciación, porque como lo acepta el Maestro JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO “no existe nunca competencia reglada pura‖, y el
ejercicio de todas y cada una de las atribuciones y reglas previstas en el Decreto
Ley 393 de 1.991, como el ordenamiento jurídico establecido.
La actividad administrativa reglada del representante legal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, coincidió con la previsión normativa especial,
reguladora de esta clase de Convenios Especiales de Cooperación, respetando
los principios del interés general.
Cita de nuevo el defensor al Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO 59 , ―... En estos
casos estamos frente a la aplicación estricta de una atribución legal, a la
existencia de norma de competencia clara y específica, debiendo el órgano y
servidor estatal actuar en la forma enunciada en dichas disposiciones, sin
lugar a posibilidades de romper los marcos en ellas preceptuados para su
ejecución. El ejercicio de las potestades regladas implica un proceso de
adecuación estrictamente típico entre los supuestos de hecho descritos por
la ley y los analizados en el mundo de la realidad. Esto en materia
contractual significa garantía de respeto al interés general y al patrimonio
público... “, y señala que cuando el servidor público frente “a determinadas
58 Orlando Santofimio, ob. Cit. Pág. 118.
59 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, ob. Cit. Pag. 120
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situaciones de hecho” se sujeta a la normatividad reguladora respectiva actúa
de acuerdo a la voluntad estatal.
En la órbita de competencia de que está investido el representante legal de una
Entidad Pública, se reitera, debe ejércela conforme lo establece la ―norma
atributiva‖, y el ejercicio de “..la potestad discrecional contractual obedece a claras
facultades legislativas que otorgan a la Administración potestades suficientes para
realizar Juicios de valor, apreciaciones y estimaciones, con el propósito de
permitirle el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés
general (...) La discrecionalidad, en cuanto potestad abierta, ha sostenido el
Consejo de Estado, se caracteriza precisamente por la cobertura de actuación o
margen de mayor o menor amplitud para la realización de los objetivos trazados
por el legislador.... ―, criterio serio del doctrinante JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO 60 .
Establece el defensor, que la autoridad administrativa goza de una limitada
libertad de discrecionalidad en la aplicación de procedimientos, reguladores de
fases pre - o contractuales en ningún momento afecta la validez o eficacia del
contrato estatal que se celebre, si se tiene en cuenta, que estos negocios
jurídicos, pluralidad de Convenios Especiales de Cooperación, están amparados
por el Principio de Legalidad, y las causales generadoras de vicios determinantes
de nulidad absoluta o relativa de estos actos jurídicos, de carácter taxativo y
restrictivo, que al aplicarse y declararse a través del procedimiento previsto en el
régimen legal contractual, afecta la valides del mismo, evento en el cual se infirma
la presunción de legalidad.
Concluye el defensor que en el trámite de los Convenios Especiales de
Cooperación Científica y Tecnológica celebrados con el IICA, no se advirtió ni se
advierte causal alguna de nulidad, artículos 44, 45, 46 y 47 de la Ley 80 de 1.993,
además en la actividad contractual por parte de la Administración competente
prevalece el respeto del interés público, el bien común y la defensa del patrimonio
público.
El Despacho en los cargos no se refirió a la valides, eficacia o presunta ilegalidad
de los convenios, por lo tanto no se pronunciara sobre el tema.
En lo que respecta a las omisiones, el defensor no precisa a que tema en
particular se refiere, parece relacionado al cargo concerniente con la omisión de
estudios o el que estos deben ser precisos y completos, como quiera que este
tema se trata in extenso en el numeral 4.1.1, nos remitimos a lo allí expuesto y si
de lo que se trata es de sustentar que se nos presentaron omisiones por tratarse
de convenios de ciencia y tecnologia nos remitimos a lo expuesto en los
numerales 4.1.3.2.4 y 4.1.3.2.8
Respecto a la limitación a la autonomía de la voluntad en la contratación estatal,
se encuentra en los principios y fines consagrados en la ley 80 de 1993, entre los
60 ORLANDO SANTOFIMIO, ob. Cit. Pags. 124y 125
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cuales se destaca el principio de responsabilidad, teniendo en cuenta que los
recursos públicos deben ser manejados con la mayor cautela, conforme a las
disposiciones que contempla el estatuto contractual. En ejercicio de este principio
el Ministro debió licitar los servicios que requería, para la implementación del
proyecto de construcción del sistema de riego y drenaje.
4.1.3.2.6. DIFERENCIA ENTRE REQUISITOS ESENCIALES Y NO
ESENCIALES. EN LA ACTUACIÓN CONTRACTUAL ESTATAL
(Contrato o Convenio Especial)
Reitera el defensor lo referente a la presunción de legalidad que ampara al
contrato estatal o al Convenio Especial de Cooperación y cita al Dr.
SANTOFIMIO 61 , respecto de la calificación, determinación y exigencia de
requisitos esenciales, ―...En consecuencia, la determinación del régimen de
requisitos esenciales y no esenciales de un contrato estatal implica para el
estudioso del tema, y ante todo para quienes ejerzan el control del contrato,
pretendiendo tipificar las conductas penales que nos ocupan, recorrer la totalidad
de la base normativa aplicable al negocio jurídico del Estado, evaluando cada una
de las exigencias contenidas en sus disposiciones, con el fin de extraer aquellas
que puedan calificarse de esenciales.
Lo anterior, en virtud de que, para eventos como el trámite de un contrato o la
liquidación del mismo, el legislador lo señala de manera expresa cuales son los
requisitos esenciales para dichas instancias contractuales, problema que aborda
en parte respecto de la celebración del contrato por vía de remisión, al artículo
1501 del Código Civil...”
Reitera la “inexistencia de un régimen taxativo de requisitos esenciales del
contrato”, y un requisito no es esencial si el legislador “no sanciona con
inexistencia o nulidad absoluta la violación o desconocimiento de un
requisito de ley significa que el mismo no reviste el carácter de esencial... “,
(ob. Cit. pág. 132).
Indica el defensor que la primera actividad del intérprete es identificar si el
requisito, que presuntamente se desconoció u omitió, es o no de carácter esencial,
y si es o no subsanable, artículo 46 Ley 80 de 1.993, o si este es de naturaleza
accidental, como lo establece el artículo 1501 del Código Civil, y un negocio
jurídico, como lo es el contrato o un Convenio Especial de Cooperación solo es
imperfecto, o ineficaz, cuando se omiten elementos esenciales de creación legal,
previa y cierta, porque estos requisitos esenciales tienen reserva de ley, que
estructuren causales de nulidad absoluta.
Mutatis Mutandi, en materia penal solo la inobservancia de “requisitos legales
esenciales”, se tipifica como violación de la Ley penal.
61 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO: Ob. Cit. Pág. 131
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120

Insiste el despacho que en el pliego de cargos, no se refirió al tema de
inexistencia, ineficacia o nulidad de los convenios, por tanto no se pronunciara
sobre ello.
En cuanto al carácter esencial o no de requisitos en la actuación contractual, el
defensor no precisa a que tema en particular se refiere, si de lo que se trata es de
hacer alusión a la omisión de estudios, nos remitimos a lo planteado en el cargo
primero. Ahora, si de lo que se trata es de la procedencia de firmar convenios
especiales de cooperación en ciencia y tecnología para la construcción de obras
de riego y drenaje y de los requisitos que estos deben reunir de acuerdo con lo
desarrollado en los numerales 4.1.3.2.4 y 4.1.3.2.8 el despacho considera
suficientemente sustentado el tema.
4.1.3.2.7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS ATÍPICAS REPROCHADAS EN
LOS DIVERSOS CARGOS FORMULADOS.
En los descargos:
Advierte el defensor que los elementos que estructuran el tipo disciplinario, deben
estar suficientemente probados y si en la labor de encuadramiento, la actividad u
omisión no se subsume en la norma o normas legales, que en forma abstracta
describen la conducta, es imperioso concluir que la conducta es ATÍPICA.
Individualmente analizados cada uno de los cargos formulados al Ex Ministro
ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA incluidos en el pliego de cargos, se advierte
PRIMA FACIE, el confuso e impreciso proceso de adecuación o encuadramiento
de los comportamientos objeto de reproche, porque se califica como omisión de
requisitos esenciales, aquellos que no se exigen ni son necesarios por la misma
ley 393 de 1.991 que se aplica para celebrar esta clase de CONVENIOS
ESPECIALES DE COOPERACIÓN, que se regulan por la normatividad positiva
del derecho privado, pero que el Ministro de Agricultura de aquella época para
garantizar la efectividad y prevalencia del interés público la modalidad y defensa
del patrimonio público incluyó criterios de transparencia, previos o concomitantes a
la celebración de los CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN, sin eludir
u omitir la justificación de la necesidad de celebrarlos, regulado en forma
inequívoca por normas especiales vigentes.
Señala que el Ex Ministro se ajusto en la celebración a aplicar REQUISITOS
ACCIDENTALES, NO ESENCIALES, y es transcendente el celo y cuidado
exteriorizado por el Doctor ARIAS LEIVA, para evitar el incumplimiento de deberes
funcionales, que en el texto o contenido escrito de cada uno de los CONVENIOS
ESPECIALES DE COOPERACIÓN celebrados (003 del 2 de enero de 2.007, 055
del 10 de enero de 2.008, 0052 del 16 de enero de 2.009 y 037 del 14 de enero de
2.009), se incorporaron las razones de JUSTIFICACIÓN DE SU CELEBRACIÓN, y
obsérvese, que en su contenido, se determina que se aplicaran normas del
Decreto Ley 393 de 1.991 y del Decreto 591 de 1.991, según el caso, y se justifica,
explica con razones válidas y consecuencias jurídicas, “...que los convenios que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
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tecnológicas, no requieren de la escogencia del contratista a través de
licitación o concursos públicos...”, con lo cual se soporta la modalidad de la
contratación directa.
Menciona que los CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN, que
envuelven una “unión” de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para el
desarrollo y implementación del programa Agro Ingreso Seguro - AIS, se
encuentran amparados por la PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, reiterando lo
referente a su validez y eficacia jurídica.
Argumenta en este punto aspectos referentes a la inexistencia de estudios
previos, que se analizaron en el cargo primero.
Replica que se le atribuye al Ex Ministro ARIAS LEIVA el presunto
desconocimiento del principio de responsabilidad, quizás porque, no ejerció
vigilancia directa y personal sobre la actividad operativa desarrollada durante la
ejecución del contrato, artículo 26 de la Ley 80 de 1.993, inaplicando el autorizado
criterio del ex Magistrado de la Corte Constitucional RODRIGO ESCOBAR GIL 62 :
“... Los contratos estatales se rigen por el principio de articulación,
conforme al cual, las distintas etapas y fases correspondientes a la
formación de la voluntad, la celebración, la ejecución y la liquidación se
confían a diversos órganos con atribuciones separadas que persiguen una
finalidad común. Las normas jurídicas que regulan la estructura orgánica y
el manual de funciones de las entidades públicas, establecen las
atribuciones que le incumbe a cada órgano o funcionario público en el
proceso contractual. Así, por ejemplo, señala las dependencias a las que
incumbe la elaboración de los estudios, planos y diseños; o el análisis
jurídico de las propuestas o la evaluación económica y financiera de los
ofrecimientos etc. De esta manera, el principio de articulación permite no
solo determinar la validez de los distintos actos y fases que se cumplen en la
gestión contractual, sino también, delimitar e individualizar las
responsabilidades de los servidores estatales que intervienen en el
procedimiento, como lo señala el artículo 6°. De la Constitución Nacional...
Señala que en el caso investigado, se desatendió la justificación vertida por el Ex
Ministro ARIAS LEIVA, cuando en su versión libre explicó que “...Como Ministro
y orientador de la política agropecuaria yo daba los lineamientos generales
para cada convocatoria de riego. Nunca podía llegar hasta la parte operativa
y mucho menos hasta el detalle técnico de selección y adjudicación de
proyectos en cada convocatoria. Para eso me apoyaba en el equipo técnico
del MADR y en el IICA como socio idóneo dentro del convenio de
cooperación para la transferencia de tecnología de riego al sector
agropecuario colombiano...―, aserto que genera credibilidad, porque no existe
prueba creíble que lo infirme o desvirtúe, y téngase en cuenta que en la amplia y
diversas funciones que cumple un Ministro en la estructura administrativa del
62 RODRIGO ESCOBAR GIL, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública,
Bogotá, 2. Edición, Editorial LEGIS, 2.000, págs.. 97 y 98
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Estado Colombiano, además de las funciones precisas incluidas en los Decretos
11279 de 1.994, 245 de 1.995, 2478 de 1.999, 790 de 2.002, debe cumplir también
las funciones señaladas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1.998, de tal manera
que no se le puede exigir presencia operativa en la ejecución de todos o cada uno
de los contratos o convenios, que en cumplimiento de los fines estatales celebra, y
se desconoce la plural actividad funcional cuando se cuestiona, que “no se
entiende como quien era la máxima autoridad dentro del comité de gabinete
y al interior del Ministerio no logra enterarse de lo que ocurre con el
programa AIS, por lo expuesto no resultan de recibo para el despacho las
explicaciones dadas por el implicado... ―, página 43 del auto que contiene el
Pliego de Cargos. Censura fruto de un juicio hipotético.
Finalmente, el defensor destaca, que las faltas endilgadas a su representado no
podrán serle imputadas en su condición de Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, por virtud de la institución jurídica del principio de confianza, en razón al
cumplimiento de las competencias asignadas a cada uno de los funcionarios y
dependencias de esa cartera y aunque tal postulado no fue explicado, ni
demostrado, el Despacho mas adelante se referirá al tema.
La tipicidad de las conductas quedo plenamente demostrada desde el pliego de
cargos, allí se señalaron las normas constitucionales, legales, reglamentarias e
internas del Ministerio que fueron transgredidas y en un extenso concepto de
vulneración se explico lo pertinente.
El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 63
El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
la contratación directa, 64 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas
a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en
los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
63 Ley 80 de 1993, artículo 23.
64 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
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«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del
proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado
la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación
pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la
contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993,
Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra
fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función
administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos,
particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el
mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en
el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la
licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de
2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la
formación de la voluntad del Estado en esta actividad.» 65 (Negritas y subrayado
fuera de texto)
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.» 66 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de
65 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
66 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
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ienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras
de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. 67
En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública
administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues
independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción
alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública,
entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
En cuanto al tema de la confianza que esgrime el acusado no cabe duda que su
responsabilidad se compromete indudablemente, pues si le correspondía suscribir
los convenios, debió extremar el cuidado frente a los requisitos del tipo de
contratación elegida, más cuando como en el presente caso se comprometían
cifras superiores a los $500.000.000.000, no debió limitarse a revisar los vistos
buenos de sus subalternos.
Es oportuno reflexionar aquí “sobre la relación que se crea entre los diferentes
funcionarios de una misma entidad cuando varios de ellos, por razón de sus
funciones intervienen en forma conjunta en la realización de determinadas tareas.
En esa interacción a no dudarlo opera el principio denominado de confianza, que
consiste en que el funcionario que ejerce la conducta principal contentiva de
mayor contingencia y, por ende, generadora de las principales consecuencias
conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente, espera que
quienes participan en el desarrollo de aquella con anterioridad a él, acaten los
parámetros legales establecidos y actúen con la diligencia debida, de tal suerte
que posteriormente no se le pueda endilgar, sin posibilidad de una válida
justificación, un resultado jurídicamente reprochable, si el mismo es consecuencia
de la conducta negligente, ilegal o imprudente de aquellos y que no fue posible
advertir pese a haber actuado con el cuidado y celo debido en el cumplimiento de
las propias funciones. […]
Empero, para que el principio de confianza opere como eximente de
responsabilidad no basta la actitud pacífica y tranquila de que el servidor
comisionado va a cumplir la tarea encomendada de la mejor manera posible. Ello
requiere de una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad
al vínculo celebrado, que impone al servidor la obligación de adelantar todas las
diligencias y utilizar cada una de las herramientas que se encuentran a su cargo,
para constatar que los trabajos materia de desconcentración están siendo
evacuados en la forma debida y ajustado a los parámetros establecidos para tal
fin.
67 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
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Solo así sería posible una exoneración de responsabilidad con apoyo en el
principio referido, circunstancia que como ya se anotó no tuvo ocurrencia en el
presente asunto, pues no obra en el informativo, ni así lo expuso el inculpado,
prueba alguna que acredite una actuación en tal sentido desplegada por el
director enjuiciado, la que dicho sea de paso no exige repetir todo el proceso
como lo menciona el incriminado en sus descargos, sino una simple labor de
verificación y averiguación.
En orden a lo expuesto, no son de recibo los argumentos del investigado que
aluden a que fue ajeno al trámite precontractual, situación que si bien no tiene
mérito para desvirtuar la comisión de la falta, posiblemente si puede valorarse al
momento de verificar la calificación de la misma y la imposición de la sanción
respectiva.” 68
De acuerdo con lo anterior este principio no es absoluto por cuanto tratándose de
servidores públicos quienes están ligados por una relación especial de sujeción
con el Estado debe primar el cumplimiento estricto de su deber funcional y
cuando, como en el presente caso, que el investigado ostenta la condición de
Ministro, se le exige el mayor celo en el cumplimiento de sus funciones de
dirección y coordinación.
Es evidente que el Ministro tuvo la asesoria jurídica de los jefes de esa oficina y
que su decisión estuvo avalada por estos, pero esto no es óbice para que el
investigado dentro de su autonomía funcional, asuma las consecuencias de su
actuar como servidor público que es. 69
4.1.3.2.8. INEXISTENCIA DE LA PRESUNTA FALTA DISCIPLINARIA
REPROCHADA EN EL TERCER CARGO.
En los descargos:
Indica el defensor que se le atribuye al Ex Ministro ARIAS LEIVA, que desconoció
los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad
contractual, “Al utilizar la modalidad de contratación directa para celebrar los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica”,números 003
del 2 de enero de 2.007, 055 del 10 de enero de 2.008, 052 del 16 de enero de
2.009 y 037 del 14 de enero de 2.009, celebrado con el IICA, señalando que para
prescindir del proceso licitatorio, cuando el objeto no correspondía a actividades
de ciencia y tecnología, definidas en el Decreto Ley 393 de 1.991, artículo 1º,
artículo 2° del Decreto 591 de 1.991.
Manifiesta que se desconoce en este cargo que los CONVENIOS ESPECIALES
DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA tienen por objeto “mejorar la
competitividad de todo el sector agropecuario nacional, y proteger los
ingresos de los productores que resulten afectados antes las distorsiones
derivadas de los mercados externos, con ocasión de la internacionalización
de la economía”, como se justifica en el mismo texto del Convenio. (subraya fuera de
texto)
68 Ver expediente PGN 165-75029-2002
69 Ver expediente PGN 154-17227-2008
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En alegatos:
Señala que dentro de las justificaciones se puede observar, junto con la descripción de la
necesidad, que no era otra que la de realizar una convocatoria pública de riego y drenaje
para impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario colombiano, a través de la
implementación de nuevas técnicas en sistema de riego que permitan una profunda
transformación del aparato productivo agropecuario; mediante la celebración de un
convenio de cooperación con un ente de reconocida idoneidad y experiencia en el sector.
Argumenta el defensor que lo que el Ministerio de Agricultura contrató con el IICA
es todo un convenio de cooperación, no solamente la implementación de una
convocatoria pública para asignar recursos, tal como lo afirma en el Pliego de
Cargos la Procuraduría General, sino que el objeto contractual pactado
preveía la implementación y el desarrollo técnico de una transferencia tecnológica
consistente en implementar tecnología de riego y drenaje que beneficiara la
producción agropecuaria nacional, a través de la valoración de los proyectos
técnicos que se presentaban al IICA, los cuales permitían seleccionar los
proyectos beneficiados a los cuales el Estado subsidiaría.
Indica que no es posible analizar de manera aislada los convenios como una mera
implementación de una simple convocatoria; se debe observar como una
cooperación tecnológica que le presta el IICA al Ministerio, en función de la
experiencia que el IICA ha tenido en desarrollo de procesos concursales, sin
que pueda desconocerse que dentro del personal que participaba en la
operatividad del convenio y la convocatoria se encuentran técnicos del IICA que
han sido pioneros en el continente Americano en la elaboración de procesos
concursales que implementan desarrollos de ciencia y tecnología en materia de
riego y drenaje.
Especifica que la convocatoria permitió operar la asignación de subsidios,
que no pueden ser entregados directamente, sino mediante la presentación de
proyectos de riego y drenaje, los cuales están catalogados técnica y
legalmente como transferencia de tecnología, en su modalidad de
adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras, conforme
al numeral 5 del art 2 del decreto ley 591 de 1991. Por consiguiente, no se
compadece con la realidad el cuestionamiento de que los convenios estaban
ausentes de componentes tecnológicos, por cuanto se requirió de una
entidad especializada y con vasta experiencia, que no sólo montara una
convocatoria, sino que implementara dentro de ésta el componente de
transferencia de tecnología, el cual, se repite, consistió en la implementación de
los proyectos. Esto, claramente se enmarca dentro del artículo 9 del decreto 591
de 1991, lo que permitía al MADR efectuar la contratación directa con el IICA.
El defensor aborda el tema de la selección del contratista señalando que por
tratarse de un CONVENIO ESPECIAL, no debe someterse al procedimiento de
selección a través de la licitación pública o selección abreviada o a la modalidad
del concurso de méritos, porque el mismo régimen legal especial del Régimen
Contractual, para la concreción de la cooperación lo excluye de esta modalidad y
que por tanto no se requiere que previamente exista pluralidad de oferentes,
porque la realización del objeto de estos, requiere capacidad, conocimientos
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especializados y reconocida organización para la aplicación de las innovaciones
científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional. Considera el
despacho pertinente referirse al objeto de los convenios, lo que permitirá definir si
a este era aplicable el régimen de ciencia y tecnología.
Al analizar los objetos y objetivos específicos de los llamados convenios
especiales de cooperación científica y tecnológica encontramos que:
En el convenio 03 de 2007 se señalo que el objeto era la cooperación técnica y
científica entre el MINISTERIO y EL IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para el desarrollo e implementación del programa
Agro Ingreso Seguro en lo relacionado con la convocatoria para el
financiamiento para sistemas de riego, evaluación de impacto, auditoria y
socialización entre otras actividades estableciendo como objetivos específicos: i)
Desarrollo e implementación de un proceso de convocatoria pública que
permita la selección de proyectos de inversión en sistemas de riego para el
mejoramiento de la productividad en el campo. ii) Adelantar las labores
relacionadas con la apertura del proceso de selección, la evaluación de los
proyectos, la selección, la entrega de los recursos y la interventoría técnica y
financiera de los proyectos. iii) el Desarrollo e implementación de las
evaluaciones de impacto y auditoria del programa AIS. iv) Adelantar las labores
para realización de las actividades de socialización del programa. v) Financiar a
los operadores para la ejecución de las actividades objeto del convenio. vi)
Ejercer la labor de control y supervisión. vii) Preparar estudios de impacto
esperado del programa sobre el ingreso y el impacto de los programas de
apoyos para la competitividad. viii) Promover la cooperación técnica y científica
nacional e internacional a través de consultarías especializadas externas en
temas de interés para el desarrollo del programa. ix) Las demás que establezca el
Plan Operativo del Convenio, tendientes al cumplimiento del objetivo propuesto.
En el convenio 055 de 2008 se indico: La cooperación técnica y científica entre el
MINISTERIO EL INCODER y EL IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de
recursos del programa y del subsidio para la realización de obras de adecuación
de tierras, a que se refiere el artículo 92 de la ley 1152 de 2007. Estableciendo
como objetivos específicos: i) Implementar y operar la convocatoria pública de
Riego y Drenaje. ii) Impulsar y adelantar todas las etapas necesarias para el
desarrollo de la convocatoria, incluyendo la apertura y el cierre del proceso de
selección, la verificación de requisitos mínimos y formulación de
requerimientos, la evaluación, calificación y selección de las iniciativas
presentadas, la suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento
a que hubiere lugar, y la realización de la interventoría técnica, financiera,
administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes. iii)
Promover la cooperación científica y tecnológica en el ámbito nacional e
internacional a través de consultarías especializadas externas en temas de
interés para el correcto desarrollo del programa AIS.
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En el convenio 052 de 2009 se estableció: la cooperación científica y tecnológica
entre el MINISTERIO, y EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de recursos
del programa AIS.
En el convenio 037 de 2009 se estipulo: La cooperación entre EL MINISTERIO y
EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para
impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y
ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS‖.
Si se analizan estos objetos junto con lo señalado en la exposición de motivos y lo
dispuesto en la ley 1133 de 2007, esto nos permite precisar que en la exposición
de motivos se manifiesta que dentro del proyecto AIS hay un componente que se
incluye como un ―…Mecanismo Concursal para la Construcción de Sistemas
de Riego” y que “Este programa como lo ha señalado el propio Ministro,
financiará estudios, diseños, construcción y puesta en marcha de sistemas de
riego, aun la compra de nuevos equipos con el propósito de incrementar las
áreas de riego, subsidiando hasta el 80 por ciento del valor de los proyectos
escogidos” 70 . (negrilla y subraya fuera de texto)
Advierte que el programa Agro Ingreso Seguro se sustenta en la creación de dos
grandes componentes:
1. Los apoyos económicos directos (Sectoriales), y
2. Los apoyos transversales para la productividad y la competitividad.
La ley tiene como objeto la creación e implementación del programa AIS,
destinado a proteger los ingresos de los productores y se enmarca dentro de las
acciones previstas por el gobierno para reducir la desigualdad en el campo, con
dos componentes i) apoyos económicos directos y ii) apoyos a la competitividad,
esos apoyos de acuerdo con la misma ley -parágrafo 1, art. 3- deben entenderse
como una ayuda que ofrece el estado sin contraprestación alguna por parte del
particular.
Dentro de los apoyos a la competitividad -que son tres- se encuentran los
incentivos a la productividad, estos últimos son cinco y es allí donde se señala la
cofinanciación y adecuación de tierras e infraestructura de riego y drenaje. Debe
resaltarse que es la misma ley, la que define que esos apoyos son una ayuda que
ofrece el estado y que esa ayuda solo será definitiva, hasta que se seleccione por
la autoridad competente o por quien esta designe, al particular como beneficiario
Se determina también en la ley que el Comité Intersectorial, que esta crea,
asesorara al Ministerio en la distribución de los recursos aprobados entre los
componentes del programa.
70 Exposición de motivos de la ley 1133 de 2007 Cuaderno 26 folio 8026
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Al analizar el contenido de las actas del Comité Intersectorial y los informes (anexo
66), debe señalarse que en cada una de ellas cuando menciona el tema de riego y
drenaje siempre se establece como un mecanismo concursal para financiar
sistemas de riego -asignar apoyo económico- y de manera separa se trata el tema
de convocatoria de ciencia y tecnologia.
En el acta No. 1 del 29 de agosto de 2007 y en el informe de la misma fecha se
trata el tema del esquema concursal para financiar sistemas de riego y no hacen
ninguna mención a las convocatorias de ciencia y técnologia.
En el acta No. 2 del 6 de diciembre y en el informe de la misma fecha se
establece:
“4.3 Convocatoria de ciencia y tecnología
La política sectorial incluye entre sus prioridades la innovación y el desarrollo
tecnológico, así como el fortalecimiento del Sistema de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias, toda vez que los mismos constituyen factores fundamentales para
el desarrollo productivo y el fortalecimiento de la competitividad de las actividades
agropecuarias, en correspondencia con los estándares internacionales en materia
de medidas sanitarias y fitosanitarias.
Es por esta razón que a través del Programa se pretende financiar la ejecución
de proyectos de investigación, como resultado de la realización de un concurso
público que garantice la transparencia de la asignación de los recursos y permita
focalizar la demanda, haciendo más eficiente su utilización.
A través de este mecanismo se financiaría hasta el 50% del valor total de los
proyectos de investigación propuestos por cadenas productivas, que sean un
resultado de las agendas de ciencia y tecnología regionales, y que cumplan con
las siguientes condiciones mínimas:
(iv) Que corresponda a una agenda de ciencia y tecnología definida de
manera participativa;
(v) Que cuenten con rigor técnico y científico, y provean la información
requerida para las evaluaciones ex-ante en materia económica, social y
ambientas;
(vi) Que las entidades que los desarrollen aporten las contrapartidas
correspondientes, que corresponde a mínimo 50% del valor total del
proyecto.
Este concurso estará dirigido a alianzas entre instituciones de investigación,
desarrollo tecnológico e innovación, de naturaleza pública o privada (tales como
universidades, centros de investigación, corporaciones mixtas, centros de
investigación regional, centros de desarrollo tecnológicos – CDT), con empresas
productoras (del sector agropecuario, manufacturero o de servicios, así como
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gremios, asociaciones de productores agropecuarios y agroindustriales), sean
estos nacionales o internacionales.”
En la misma acta y de manera independiente en el numeral 4.1, el comité aborda
la cuestión de la convocatoria de riego y drenaje, pero no la incluye como un tema
de ciencia y tecnología.
En el acta No. 3 del 7 de marzo de 2008 y en el informe de la misma fecha se
menciona en el numeral 2.1.3 el esquema concursal para financiar el sistema de
riego y de manera independiente en el numeral 2.1.5 lo referente a la convocatoria
de ciencia y tecnología, advirtiendo, que el mecanismo está abierto a alianzas
entre instituciones de investigación, desarrollo tecnológico e innovación, de
naturaleza pública o privada (tales como universidades, centros de investigación,
corporaciones mixtas, centros de investigación regional, centros de desarrollo
tecnológicos – CDT), con empresas productoras (del sector agropecuario,
manufacturero o de servicios, así como gremios, asociaciones de productores
agropecuarios y agroindustriales), sean estos nacionales o internacionales y que a
través de este mecanismo se financiaría hasta el 50% del valor total de los
proyectos de investigación propuestos por cadenas productivas, que sean un
resultado de las agendas de ciencia y tecnología regionales, y que cumplan con
las siguientes condiciones mínimas:
(vii) Que corresponda a una agenda de ciencia y tecnología definida de
manera participativa;
(viii) Que cuenten con rigor técnico y científico, y provean la información
requerida para las evaluaciones ex-ante en materia económica, social y
ambientas;
(ix) Que las entidades que los desarrollen aporten las contrapartidas
correspondientes, que corresponde a mínimo 50% del valor total del
proyecto.
En el acta No. 4 del 11 de junio de 2008 y en el informe de la misma fecha se
menciona en el numeral 1.1.3 el esquema concursal para financiar el sistema de
riego y de forma independiente en el numeral 1.1.5 lo referente a la convocatoria
de ciencia y tecnología.
En el acta No. 5 del 17 de septiembre de 2008 y en el informe de la misma fecha
se menciona en el numeral 1.1.3 el esquema concursal para financiar el sistema
de riego y de forma independiente en el numeral 1.1.5 lo referente a la
convocatoria de ciencia y tecnología.
En el informe de fecha 23 de diciembre de 2008 se menciona en el numeral 1.1.3
el esquema concursal para financiar el sistema de riego y de forma independiente
en el numeral 1.1.5 lo referente a la convocatoria de ciencia y tecnología.
En el acta No. 6 del 21 de abril de 2009 y en el informe de la misma fecha se
menciona en los numerales 1.1.3 y 2.1.3 el esquema concursal para financiar el
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sistema de riego y de forma independiente en los numerales 1.1.5 y 2.1.5 lo
referente a la convocatoria de ciencia y tecnología.
En el acta No. 7 del 14 de diciembre de 2009 se alude en forma general al
programa AIS.
Para el despacho y por el contenido de los informes que acompañan las actas, es
claro que al comité se le presentaban de manera diferenciada los dos temas y
como quiera que en el texto de las actas, los integrantes del mismo no hicieran
ningún pronunciamiento pareciera que el tema les era claro. No obstante si se
analizan los testimonios solicitados por el apoderado del disciplinado relacionados
con el cargo tres se encuentra que:
El Dr. JOSE FELIX LAFAURIE RIVERA ante la pregunta de si prestaban algún
tipo de asesoría en relación con temas contractuales, es decir, a que modalidad
contractual debía acudir el ministerio y con quién, contesto que no recordaba y
que tampoco el gobierno formuló ese tipo de inquietudes para oír algún tipo de
sugerencia al respecto. Cuando se le pregunto si consideraba que el suministro de
apoyos económicos para riego y drenaje podía considerarse como una actividad
de ciencia y tecnología, respondió que en países tropicales como los nuestros, con
una inmensa capacidad para producir bienes agroalimentarios, la gran limitante
es el agua, por consiguiente cualquier programa que induzca al riego y por
supuesto al mejor drenaje de los suelos implica un avance en el uso de
tecnologías aplicadas para obtener mayores producciones y que en ese sentido,
ese programa perfectamente puede encajar en una actividad de aplicación de
ciencia y tecnología. Cuando se le pregunto de manera puntual sobre la sesión del
6 de diciembre de 2007 Acta No. 2 del comité intersectorial (obrante a folio 40
anexo 66), en donde se indico que “el Dr. Juan Camilo Salazar expuso las
perspectivas del programa AIS y sus distintos instrumentos para el año 2008,
entre las cuales se incluyen modificaciones a la convocatoria de riego. Recuerda
usted cómo fueron tratados los temas y en qué consistieron esas modificaciones.
CONTESTO.- DECLARANTE LEE EL DOCUMENTO PUESTO DE PRESENTE.
No me acuerdo. PREGUNTADO.- De acuerdo con acta N° 01 de comité
intersectorial del 29 de agosto de 2007 obrante a folio 26 del anexo 66, la cual se
le pone de presente, en el numeral 4.3. se habla de una convocatoria de ciencia y
tecnología. Puede detallarnos de qué trataba dicha convocatoria. CONTESTO.-
DECLARANTE LEE DOCUMENTO. En este caso era de financiamiento de
proyectos de inversión donde los fondos concursal irían hasta el 50% y el otro
50% iba en contrapartida de aquellas entidades que demanden la investigación.
PREGUNTADO.- Cuál fue la razón para que en un capítulo especial en cada
una de las actas del comité intersectorial, se tratara lo referente a
convocatoria de ciencia y tecnología y en otro el esquema concursal para
financiar sistemas de riego. CONTESTO.- Porque yo creo que son diferentes
cosas, una cosa es el sistema de riego y otra la línea especial de crédito,
porque corresponden a diferentes programas, no es igual la metodología para
aplicar a los recursos a una convocatoria de riego que a otra de ciencia y
tecnología, como tampoco lo es para poder obtener el subsidio especial para la
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tasa de interés al ICR o al incentivo forestal, son programas diferentes que
responden a criterios diferentes para ser beneficiario”.
Con base en la referida prueba testimonial, y al hacer el análisis conjunto es viable
concluir que cuando se les indaga por el tema de ciencia y tecnología no
responden de manera constante y uniforme, para el Dr. LAFAURIE en términos
generales, la gran limitante es el uso del agua y que por consiguiente cualquier
programa que induzca al riego implica un avance en el uso de tecnologías
aplicadas para obtener mayores producciones y que en ese sentido, el programa
perfectamente puede encajar en una actividad de aplicación de ciencia y
tecnología. El Dr. Bedoya entre tanto, considera que los apoyos económicos
pueden ser de dos tipos, apoyos económicos directos o ayudas directas y apoyos
económicos por la vía de las líneas de crédito, que ellos siempre manifestaron que
el programa debía orientarse a líneas de crédito como apoyos económicos y no a
las ayudas directas, ahora bien todos estos apoyos económicos en su opinión son
orientados como un componente para incrementar la productividad y la
competitividad del sector agropecuario colombiano por la vía de implementación
de nuevas tecnologías. Cada uno de acuerdo al sector que representa parece
tener una interpretación de lo que puede aplicar como ciencia y tecnología.
En el tema referente a la sesión del 6 de diciembre ninguno recuerda, por tanto no
pueden responder sobre lo que se les indaga.
Cuando se le pregunta al Dr. Lafaurie por la diferenciación en los temas del
informe relacionado con el acta N° 01 de comité intersectorial del 29 de agosto de
2007 concluye que son diferentes cosas, que una cosa es el sistema de riego y
otra la línea especial de crédito, porque corresponden a diferentes programas.
Respecto de la conservación, producción y uso del agua, nos referiremos mas
adelante para demostrar como desafortunadamente en el componente de riego y
drenaje, no se estructuro de una manera seria una variable tan importante y que
hubiera dado toda la sustentación para organizar un proyecto en ciencia y
tecnología.
En cuanto al testimonio del Dr. RICARDO ANTONIO TORRES CARRASCO, de
acuerdo con su declaración, el conocimiento que tiene del programa esta dado en
función de un taller que se hizo, con el fin de comparar los sistemas de subsidios
agrícolas de varios países y de manera directa lo único que conoce del programa
es la ley que lo creo.
Respecto a lo relacionado con el plan de Gobierno debe precisarse que en
desarrollo de lo consignado en este se implemento una política pública que
permitiera al sector productivo agropecuario enfrentar las oportunidades que se
derivaran de la internacionalización de la economía colombiana, y que facilitara los
procesos de ajuste en los sectores de bienes importables sobre los cuales la
competencia internacional ejerciera las mayores presiones. Se brindaron los
mecanismos al Ministerio para que este, vía ejecución de los mismos lograra el
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cometido de la ley, pero no por ello podía en todos los casos utilizar el mecanismo
de convenios de cooperación en ciencia y tecnología. El despacho es consciente
que algunos de los temas dentro del PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO
que se mencionaran, podían encuadrar de manera exacta en ciencia y tecnología,
pero no todos.
Al examinar los informes de rendición de cuentas del Ministerio (folio 3392
cuaderno principal 14), se encuentra que en la exposición que hace referencia al
componente de competitividad, que forma parte del programa AGRO INGRESO
SEGURO, en el sector agropecuario se incluyen elementos del artículo quinto de
la ley (apoyos para la competitividad), se indica que dentro del programa agro
ingreso seguro se implemento: i) una línea especial de crédito - general; ii) un
incentivo a la capitalización rural – general; iii) la convocatoria publica de riego
y drenaje; iv) incentivo a la asistencia técnica – IAT; v) el fondo de inversiones
forestal Colombia – FIFC; vi) Sistema de identificación e información de ganado
bovino – SINIGAN; vii) Certificado de incentivo forestal – CIF; viii) Apoyos para
otros programas de competitividad sectorial – Convocatoria de Ciencia y
Tecnología e innovación – Fondo de inversiones de capital de riesgo – programas
de apoyo a la caficultura.
Para ejecutar el programa el Ministro suscribió diferentes contratos, convenios e
implemento otros mecanismos, por ejemplo:
i) Los créditos de la línea especial -general- se ofrecieron a través de
cualquier entidad financiera.
ii) El incentivo a la capitalización rural -general- se canalizo a través de
FINAGRO.
iii) En la convocatoria de ciencia tecnología e innovación en el 2008 aprobó
209 proyectos de investigación en 27 cadenas productivas de los que
destacó - Cadena de cacao en el marco del proyecto "Campaña
educativa y de extensión para la sensibilización motivación y adopción
del manejo de la moniliasis en las principales zonas productoras de los
departamentos de Santander, Arauca y Tolima", ejecutado por
Corpoica, se establecieron 50 hectáreas con cacao en parcelas
demostrativas de manejo integrado; se mejoraron 200 hectáreas de
cultivo, se capacitaron 1.367 productores y se publicó la cartilla
Manejo integrado de de moniliasis. - Cadena de camarón en dos
proyectos ejecutados por Ceniacua, a través de la utilización de técnicas
de biología molecular se determinó un alto grado de consanguinidad de
poblaciones de camarón (Penaeus vannamei) en Colombia, lo cual
significa que es necesario aumentar la variabilidad genética de la semilla
de camarón, con el fin de lograr el mejoramiento continuo de la
producción, teniendo en cuenta que la capacidad de respuesta de los
animales a cambios ambientales y a diferentes métodos de manejo, así
como su resistencia a plagas y enfermedades, depende directamente de
la diversidad genética. - Cadena forestal en el marco del proyecto
ejecutado por la Universidad Pontificia Javeriana, se instaló el
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Centro Piloto de Procesamiento Preindustrial de Guadua en el municipio
de Buga (Valle), con equipos avanzados de diseños exclusivos para
iniciar la transferencia de tecnología para el procesamiento de guadua
colombiana, lo que beneficia a más de 320 familias productoras de la
zona.
Ejemplos como los mencionados, dejan claro porque en algunos casos la
implementación del programa requería de contratación directa y/o se adecuaba a
alguna de las formas de asociación en ciencia y tecnología, negar que los estudios
señalados son ciencia y tecnología, que se requería capacitación y publicación de
cartillas, en esos casos, como en otros que también forma parte del programa, no
es posible.
Como quiera que el concepto del Dr. Arrieta, analiza el objeto de los convenios
antes de tocar tal tema nos referiremos al mismo:
En relación con este documento el Despacho atenderá su contenido teniendo en
cuenta que el mismo constituye una consulta o concepto profesional, cuyo Análisis
se efectuará a la luz de las pruebas y la normatividad que se consideró
vulnerada. 71
El citado estudio, parte como primera medida, de considerar al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, como una entidad estatal, de conformidad con el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y a sus contratos, regidos por las reglas y
principios del Estatuto de Contratación Estatal, según lo prevé el artículo 1 ibídem.
En relación con lo que denomina opinión legal frente al objeto de análisis, se
circunscribe a examinar si el objeto de los convenios de cooperación científica y
tecnológica suscritos entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, se tipifican dentro
de aquellos que la Ley 80 denominó ―para el desarrollo directo de actividades
científicas y tecnológicas‖, o ―contratos para el desarrollo de actividades científicas
y tecnológicas‖, según la ley 1150 de 2007, en los que la escogencia y selección
del contratista debe realizarse a través de la contratación directa.
Luego de realizar una transcripción de los artículos 24 de la Ley 80 de 1993; 2° de
la Ley 1150 de 2007; 80 del Decreto 2474 de 2008, y de los decretos 393 de
1991, artículos 1, 2, 6, 7 y 8, y Decreto 591 de 1991, artículos 2, 8, 9 y 17; así
como del objeto, actividades y obligaciones de cada uno de los convenios en
estudio, señaló, que no es la actividad de ejecución de actividades científicas y
tecnológicas en sí misma considerada la que determina la procedencia de la
contratación directa, sino la finalidad a la que se dirige. Expone, que tanto la ley
80 de 1993, como la ley 1150 de 2007, establecen diferentes criterios para
determinar la modalidad de selección aplicable, entre ellos, el tipo contractual a
celebrar o el objeto al que se dirige, sin que ninguno de ellos se refiera a la
actividad a ejecutar propiamente dicha; hecho que -en su sentir- se corrobora con
71 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.
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la integración normativa que resulta de la remisión al decreto 591 de 1991, tal y
como lo ordena el decreto 2474 de 2008.
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
Destaca igualmente el artículo 9 del citado decreto, afirmando que al utilizar la
expresión ―para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas previstas en
este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con
personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.‖, se
reconoce el hecho de que una cosa son los criterios establecidos para considerar
a una actividad como científica y tecnológica y otra los criterios para determinar
que un contrato relacionado con las mismas puede ser objeto de una determinada
forma de contratación.
Finalmente al examinar los artículos 1, 2, 6 y 7 del Decreto 393 de 1991,
manifiesta que sus disposiciones tienen igual sentido que las del Decreto 591 de
1991, pues para adelantar actividades científicas y tecnológicas es procedente la
celebración de convenios especiales de cooperación, que, entre otras cosas, se
dirijan a facilitar y/o fomentar el desarrollo y el financiamiento de proyectos que
incorporen mejoras científicas o tecnológicas a la producción nacional. En síntesis,
señala que lo que ha de tenerse en cuenta para efectos de la determinación de la
procedencia de una contratación directa, es la claridad de que lo contratado tiene
como objeto el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, entendido ello,
como la facilitación, fomento o promoción de las mismas.
De conformidad con lo expuesto, aduce que el proceso de otorgamiento de
financiación para la ejecución de proyectos de infraestructuras de riego y drenaje,
para mejorar la productividad mediante la incorporación de tecnología, están
dirigidas al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y pone de presente
que algunas de las actividades encomendadas al IICA, revisten la naturaleza de
científicas y tecnológicas; esto es, la verificación de las iniciativas presentadas, la
asesoría a los interesados y la interventoría y acompañamiento en la ejecución de
los proyectos, las cuales comportan la ejecución de actividades científicas y
tecnológicas. Por lo tanto, -a su juicio-, los convenios en cuestión, tienen un
componente de transferencia de tecnología, a través de la implementación de los
proyectos correspondientes, lo que resulta catalogable como un contrato de
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administración de proyectos, previsto expresamente en el artículo 9 del decreto
591 de 1991 del siguiente tenor: ―Para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades
descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas, contratos de
administración de proyectos‖; hecho, con el que se corrobora que los convenios
cuestionados, tienen la naturaleza de contratos para el desarrollo de actividades
de ciencia y tecnología, concluyendo que, como quiera que las normas aplicables
no se refieren a la actividad misma sino a la finalidad del contrato, éstos podían
realizarse de manera directa.
Visto el anterior concepto, se advierte que centra su análisis, en la determinación
de si el objeto contractual de los convenios de cooperación científica y tecnológica
suscritos por el MADR y el IICA, se tipifican dentro de los establecidos en la Ley
80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, como contratos para el desarrollo de
actividades científicas y tecnológicas, señalando que no es la actividad de
ejecución de actividades científicas y tecnológicas en sí misma considerada la que
determina la procedencia de la contratación directa, sino la finalidad a la que se
dirige.
Finalmente destaca que el convenio firmado resulta catalogable como un contrato
de administración de proyectos.
El despacho advierte que la finalidad del convenio en última instancia era la
entrega del subsidio a los particulares, sociedades o asociaciones y que de
acuerdo con lo dispuesto en la exposición de motivos y la ley, el destinatario del
subsidio debía invertirlo en la construcción de un sistema de riego y drenaje, pero
en muchos casos el subsidio se entrego a un particular o sociedad, pero quien
finalmente se apropio de lo construido fue el propietario de la tierra, via unos
contratos de arrendamiento, asi que en este caso no es clara la finalidad del
convenio.
En este numeral el Despacho desarrollo con profusión, el porque no se consideran
estos convenios especiales de cooperación como de ciencia y tecnología y es tan
cierto lo anterior que el Dr. Arrieta en el concepto admite “que algunas de las
actividades encomendadas al IICA, revisten la naturaleza de científicas y
tecnológicas”. La falta de estudios idoneos seguramente fue lo que impidio que en
el concepto se prisisaran cuales actividades eran als consideradas por el como
cientificas y tecnológicas.
Respecto a catalogar el convenio firmado como un contrato de administración de
proyectos, el despacho en parte participa esa apreciación, esa claridad respecto a
la forma de asociación, se habría obtenido también con unos estudios serios, y
quiza hubiese podido ser el medio idóneo para que se administrara todo el
programa de Agro Ingreso Seguro, definiendo así el alcance de los compromisos.
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Veamos ahora el caso puntual de los cuatro convenios que nos ocupan y que
forman parte del programa AIS, componente Apoyo para la Competitividad,
proyecto riego y drenaje.
Desde la exposición de motivos de la ley que creo el programa de agro ingreso y
de acuerdo con el texto de la misma, para aquello referido al proyecto de riego y
drenaje se buscaba implementar un mecanismo concursal para la construcción
de sistemas de riego, que incluyera la financiación de estudios, diseños y
construcción y para entregar el subsidio o apoyo, se requería implementar un
mecanismo que permitiera seleccionar a unos beneficiarios.
Esta parece una interpretación simplista de la ley pero no es así y debe
notarse, que el despacho señala, que esta conclusión esta únicamente
referida al proyecto de riego y drenaje.
Así las cosas, lo que el MADR requería para implementar el mecanismo concursal
para la construcción de sistemas de riego era:
i) Dar a conocer el proyecto riego y drenaje.
ii) Elaborar unos términos de referencia, recibir las ofertas presentas,
calificarlas y elaborar un documento para fijar las reglas de la entrega
del subsidio.
iii) Contratar una interventoria para el seguimiento del proyecto riego y
drenaje.
Para entre otras cosas dar a conocer el proyecto, el disciplinado en el año 2007
firmo el convenio 003 con el IICA y derivados de este el IICA suscribió con la
firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA los contratos 076 del 1 de febrero de 2007
por valor de $600.000.000; 339 del 29 de junio de 2007 por valor de
$2.400.000.000 y un adicional de $400.000.000 y el contrato 081 del 14 de
febrero de 2007 con la firma EMTELCO S.A., por valor de $399.295.679. Al
revisar los informes de avance del convenio 003, se encuentra que para el caso
de los dos primeros contratos señalados, se está contratando pauta de radio,
perifoneo, piezas informativas, pagina de Internet, pendones, afiches y programas
de radio de diez minutos; en el caso del contrato 081 el objeto es brindar soporte a
la pagina Web.
El Dr. Javier Romero Mercado, solicito tener como prueba el convenio 018 del 4
de enero de 2008, al revisar este documento se encontró que derivado de este
convenio, se suscribió el contrato 117 del 5 de marzo de 2008 por valor de
$3.200.000.000, también con la firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA, con un
plazo desde la fecha de perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2008, con
el objeto de “desarrollar las labores necesarias para ejecutar la tercera fase del
proceso de divulgación y socialización del Programa…”, en los informes de avance
se indica que la ejecución del contrato consiste en pauta de radio, perifoneo,
piezas informativas, pagina de Internet, pendones, afiches y programas de radio.
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Estas actividades no pueden señalarse como de ciencia y tecnología para poder
encuadrarlas dentro del concepto de publicidad de actividades científicas y
tecnológicas. En ninguno de los informes de ejecución se indica que mediante
este contrato se halla publicado por ejemplo la cartilla de Manejo integrado de la
moniliasis u otros documentos de contenido científico.
Adicionalmente, al revisar cuál fue el procedimiento escogido para seleccionar a la
firma INITIATIVE MEDIA COLOMBIA, mediante el que se le permitió ejecutar
contratos de publicidad, se encuentra que el comité administrativo del convenio
para el caso del contrato 339 de 2007, autorizó al IICA a adelantar un
procedimiento mediante lista corta, tal como consta en el acta 03 del 27 de Abril
De 2007. Además, las propuestas fueron analizadas por funcionarios del Ministerio
de Agricultura y fue este comité evaluador quien recomendó la contratación de la
firma.
La contratación de esta clase de publicidad no podía hacerse por el Ministerio de
manera directa, así que valiéndose de un intermediario, que podía implementar un
procedimiento de ―lista corta‖ –invitaciones que se remiten a quines les interesa
contratar- contrato para todo lo referente a la publicidad a la misma firma y fue un
comité evaluador integrado por funcionarios del Ministerio quien recomendó la
contratación, una vez más que de lo que se trató fue de evadir los procedimientos
impuestos para esta clase de contratos.
En relación con el convenio 037 de 2009 se argumentó en el texto del mismo que
para garantizar el éxito en la demanda y correcta utilización de los instrumentos
del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, era fundamental continuar desarrollando
campañas de socialización y divulgación que permitiera a los productores
conocer las distintas herramientas dispuestas para el desarrollo del sector
agropecuario, y a través de ellas, se informaran acerca de las condiciones,
requisitos y procedimientos que se requerían para acceder a los beneficios propios
del programa. Debe tenerse en cuenta que bajo el manto de la socialización y
divulgación del todo el programa, se firma un convenio por $6.125.000.000 para
publicidad.
Un simple análisis de lo requerido en el pliego de condiciones que utilizo el IICA
deja en claro cual fue el real objeto del contrato, veamos:
El numeral 2.2 de los pliegos de condiciones, previo que la propuesta debía estar
integrada por tres componentes principales uno de creatividad y estrategia, el
segundo de producción de medio BTL y el tercero de pauta publicitaria.
En el componente de CREATIVIDAD Y ESTRATEGIA para garantizar la correcta
realización de las piezas comunicacionales, el contratista debería:
“Elaborar el diseño comunicacional del Programa, previa aprobación de
la entidad supervisora.
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Entregar una planeación mensual anticipada del Programa a través de
consejos de redacción anticipada.
Estructurar y conformar el equipo humano y operativo que desarrollará esta
labor de una manera eficiente, objetiva y profesional.
Usar herramientas investigativas, que suministren la información
necesaria para la preproducción, producción y postproducción de los
programas.
Entregar completo y en condiciones óptimas el material requerido.
Crear y producir mensajes ó cuñas radiales que estén relacionados con
“Agro. Ingreso Seguro – AIS”, y que se consideren de interés público. Cada
cuña debe durar como mínimo 40 segundos; así mismo, deberán ser
duplicada en forma CD, cada uno con su correspondiente estuche y label, a
fin de que sean distribuidos a nivel nacional en emisoras comunitarias
y en general para su utilización en diferentes eventos.
Elaborar y ejecutar un plan de medios en emisoras comerciales de alta
sintonía, específicamente aquellas que se ubiquen en posprimeros 10
lugares de sintonía, y que igualmente incluya a las emisoras comunitarias.
El plan debe contemplar pautas que se deberán emitir de lunes a
domingo entre las 5:00 a.m. y 8:00 p.m. “
El BTL (Below The Line), es un conjunto de estrategias y tácticas para marketing
directo, relaciones públicas, auspicios, trade marketing, promociones pop, entre
otras, para campañas no masivas dirigidas a segmentos específicos.
Adicionalmente, debían tener experiencia en contratos ATL (Aboe The Line) esto
se refiere a técnicas publicitarias para hacer campañas en medios de
comunicación masivos o tradicionales y pauta publicitaria que es el conjunto de
espacios de publicidad que se seleccionan para comunicar algo.
De lo expuesto, se concluye que a través del citado convenio especial de
cooperación en ciencia y tecnología, el Ministerio no buscaba gestionar la
implementación de nuevas técnicas en sistemas de riego, o la implementación de
una asistencia técnica que garantizara la tecnificación de los procesos
productivos, dado que realmente procuraba dar continuidad a las campañas
publicitarias que denomino de socialización y divulgación del programa, para que
los productores conocieran las distintas herramientas y beneficios del mismo,
hecho que es corroborado con los términos de referencia diseñados para la
contratación de la firma que realizaría las labores de publicidad, puede que
efectivamente se requiriera darle publicidad al programa, pero esto podía haberlo
hecho el Ministerio sin utilizar a un intermediario y mediante licitación.
Conforme a lo expuesto, el disciplinado, sirviéndose de un convenio especial de
cooperación en ciencia y tecnología contrato a un tercero –el IICA- para que este
desarrollara todas las actividades que le permitieran seleccionar un oferente para
el desarrollo de una campaña publicitaria, que seguramente en el mercado que
pudo haber sido contratado por el propio Ministerio, a través de un proceso
licitatorio, ninguna de las actividades señaladas tiene o desarrolla un componente
con alcance científico o tecnológico.
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Pretender contratar servicios de publicidad vía un convenio especial de
cooperación en ciencia y tecnología, descontextualiza el propósito del legislador
para ese tipo de contratos, pues tal como se observa en las actividades
específicas a cargo del IICA, en el objeto de las convocatorias, en acta de
seguimiento de los contratos derivados de los convenios, al igual que en el texto
del convenio, las mismas no se enmarcan dentro de las labores científicas y
tecnológicas definidas y delimitadas en los decretos 393 y 591 de 1991.
En cuanto al convenio 055 de 2008, se expresó que teniendo en cuenta el
proceso de internacionalización e integración de la economía colombiana, el
Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007, mediante la cual se creó el
programa Agro Ingreso Seguro, que se enmarcó dentro de las acciones previstas
por el Gobierno Nacional para enfrentar dicho proceso, cuyos objetivos
principales consistían en mejorar la competitividad del sector agropecuario
nacional y proteger los ingresos de los productores que resultaran afectados ante
las distorsiones de los mercados externos, programa que tal y como venía siendo
desarrollado por el Ministerio de Agricultura, antes de la expedición de la ley,
comprendía dos componentes que a su vez se integran por distintos instrumentos,
entre ellos, la cofinanciación de infraestructura de riego y drenaje.
Vemos como se sustenta la contratación de los convenios, sobre razones que
respaldan la existencia de todo el programa AIS, cuando estos convenios se
utilizaron para contratar publicidad; desarrollar una convocatoria pública que
conlleva la elaboración de términos de referencia, apertura de una convocatoria,
verificación de condiciones generales y jurídicas, verificación de requerimientos
técnicos y financieros del proyecto, evaluación y calificación del proyecto y entrega
de recursos y para seleccionar una interventoria que debía haber sido escogida por
el Ministerio mediante un proceso concursal.
Si de forma permisiva se admite dar el carácter de investigación, ciencia,
tecnología o innovación, a contratar publicidad, desarrollar una convocatoria
pública o seleccionar un interventor, estaríamos propiciando el uso inadecuado de
figuras que solo deben utilizarse cuando los objetos requeridos se adecuen sin
lugar a dudas a lo señalado en el régimen especial que les es aplicable.
Tampoco se puede afirmar que el IICA desarrolló de manera directa actividades
de tipo científico o tecnológico. En el Plan de Mediano Plazo 2006-2010 del IICA,
se señala que la entidad podrá firmar acuerdos para movilizar recursos externos, y
dentro de las políticas para ejecutar estos recursos se menciona la prestación de
servicios técnicos para la gestión de proyectos prioritarios de las agendas de
cooperación técnica. Las actividades que se identifican para la prestación de
servicios técnicos son: contratación y supervisión de estudios y consultorías,
preparación de carteles de licitaciones, facilitación de actividades conjuntas entre
diversos actores de la agricultura, etc., es por lo anterior que se puede afirmar que
el IICA presto un servicio técnico de cooperación que puso haber sido prestado
por otras personas naturales o jurídicas privadas.
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141

En cuanto al convenio 052 de 2009, se retoman las consideraciones esbozadas
de manera antecedente, dado que de la descripción del objeto a contratar se
concluye que este se limitó, igualmente, a la implementación, desarrollo y
ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, para la asignación de
recursos del programa ―Agro Ingreso Seguro –AIS, la cual, no justifica las
exigencias normativas previstas para los contratos de ciencia y tecnología, según
lo expresado.
Para dar aun mayor claridad respecto del objeto de los convenios y de lo ejecutado
dentro del proyecto de riego y drenaje nos referiremos enseguida al tan mentado
proceso de innovación tecnológica. Es de advertir que para que los beneficiarios
pudieran presentarse a las convocatorias, estos debían contratar la elaboración de
unos estudios y diseños que cumplieran los requisitos exigidos en el capitulo 3 de
las convocatorias I y II de 2008 72 , y se les indicaba que los estudios y diseños
contratados exclusivamente para la formulación del proyecto que se presentara,
podían ser incluidos como gastos elegibles, con un costoso no superior al 10% del
valor total del proyecto.
Estos estudios y diseños pueden ser elaborados por cualquier profesional en
ingeniería agrícola, agronomía, ingeniería civil, especialista en hidrológica o
mecánica de fluidos, entre otros. De la revisión de los proyectos del grupo San
Diego, Las Mercedes, Campo Grande y María Luisa se encontró que todos
utilizaron un diseño básico por módulos de 10 has, aunque se hicieron todos los
estudios climáticos, agrológicos, hidrológicos ―generales para toda la Costa
Atlántica‖, las curvas de infiltración básica se tomaron de la estación experimental
de palma de Cenipalma ubicada en el Copey (Cesar). Los estudios fisicoquímicos
de suelos, al parecer se hicieron por finca, ya que los interventores hablan de la no
compatibilidad entre el estudio de suelos de la finca y el general presentado en el
diseño. Llama la atención que el Panel de Expertos que reviso los estudios,
no se percatara que estaba evaluando el mismo estudio presentado por
varios proponentes. Era tan general que en las Mercedes, describe los suelos
arcillosos y paisajes típicos de áreas de Fundación Magdalena y presencia de
morrenas –estructuras de glaciar- y elevaciones de 500 metros en Riohacha;
cuando las escalas de mapeo exigidas en los términos de referencia hablan de
escalas no mayores a 1:2000 para proyectos de 100 ha. Hecho gravísimo cuando
Corpoguajira esta advirtiendo para las fincas de las Mercedes, la presencia de
intrusión de cuña salina (Ver resolución 1509 de julio 11 de 2007 de Corpoguajira.
Expedida para cultivo de banano orgánico, inexplicablemente incluida en los
proyectos de palma africana de AIS en la finca las Mercedes).
A pesar de que se diseñaron los proyectos con un sistema modular de riego
(módulos de diez hectáreas), los tiempos y las frecuencias de riego no fueron
72 (aspectos técnicos, topografia y diseño de las obras, especificaciones de construcción,
manual de operación y mantenimiento, aspectos ambientales, aspectos productivos,
aspectos financieros)
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ajustados a cada proyecto de acuerdo al número de hectáreas reales de cada uno
en el caso de los Proyectos de la Finca Campo Grande.
Los cálculos de la lamina de riego a partir del estudio de suelos, que obran en los
anexos: Anexo 46 (proyecto Mercedes 3, folio 128 a 133), Anexo 48 (Proyecto Las
Mercedes 5, folio 133), Anexo 30 (Proyecto Campo Grande 1, folio 112), Anexo
40 (Proyecto Campo Grande 2, folio 96), Anexo 41, (Campo Grande 3, folio 111 ),
Anexo 42 (proyecto campo grande 4, folio 70), anexo 31 (Proyecto Campo Grande
5, folio 86), Anexo 56 (Maria Luisa Vizu S.A., folio 32), Anexo 52 Rio Grande
Mevicala (folio 120); Anexo 55 (Proyecto Palma Nueva, Vicala S.A. folio 85),
Anexo 87 (Proyecto California Banavica SA, folios 20 y 21), Anexo 32
(PROYECTO Maria luisa 1, folio 108); Anexo 44 (Proyecto Maria Luisa 3, folio 64)
y Anexo (proyecto La Cañada Sanvi, folio 125), presentan suelos que tienen la
misma textura Franco Arcillo Arenosa (F.Ar.A), la misma capacidad de campo, el
mismo punto de marchites permanente, la misma densidad aparente y la misma
Profundidad de las Raíces, el mismo coeficiente de agotamiento y la misma
infiltración básica, con independencia de la zona donde se iban a desarrollar en
Riohacha, La Guajira; Algarrobo, (Magdalena) y San Diego (Cesar), su texto es
idéntico hasta con los mismos errores ortográficos:
―El calculo de la lamina de riego basado en el estudio de laboratorio de suelos
tiene buen grado de acierto, mientras el método del Balance Hídrico proviene
de un calculo, probabilístico y no toma en cuenta las diferencias textuales.
Finalmente, los adelantos en la tecnología del riego y manejo del agua para el
mismo están determinando que los métodos se basan en las Curvas de
Retención de Humedad de un suelo a través de aparatos electrónicos y
digitales están haciendo muy rápido el reconocimiento del estado de humedad
del suelo en ese momento, con la consecuente rapidez de respuesta en esta
labor como es el riego.
Aparatos como el T.D.R, no solo permiten ahorrar agua, sino que se obtiene
una respuesta productiva mejor. Las campañas comercializadoras están
generalizando el uso de ésta (sic) tecnología con resultados económicos
sorprendentes.
De acuerdo al resultado de las determinaciones físicas según el análisis de
suelos, encontramos que los suelos son Franco Arcilloso Arenoso (F.Ar.A) con
las siguientes características:
(…)
PARA EL PRIMER HORIZONTE DEL PERFIL, (0 – 33 CMS):
C.C. = Capacidad de Campo = 52,30%
PMP = Punto de Marchitez Permanente = 28,52%‖
Da = Densidad aparente = 1,23 %
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PR = Profundidad de las Raíces, en el
Horizonte de 0 – 33 Cms. = 33 cms
F = coeficiente de agotamiento = 46%
PARA EL SEGUNDO HORIZONTE DEL PERFIL (33-92 CMS):
C.C. = Capacidad de Campo = 14,25%
PMP = Punto de Marchitez Permanente = 9,25%‖
Da = Densidad aparente = 1,23 %
PR = Profundidad de las Raíces, en el
Horizonte de 33 – 92 Cms. = 59 cms
Ib = Infiltración básica =1,32 mm/hora‖
Si existe un análisis de suelo para cada proyecto, es muy difícil, que todos
tengan el mismo comportamiento de agua en el suelo, las variables CC,
PMP, Da ; PR,F; Ib no pueden ser las mismas para todos .
En el anexo 33 (Proyecto Mercedes 2, folios 57 a 114) se describe la climatología,
supuestamente con los datos de las Estaciones de Matitas, Camarones y Puente
Bomba en Riohacha y en el anexo 40 (Proyecto Campo Grande 2, folios 113 a
181), igualmente se describe la climatología basada en las estaciones de
Algarrobo, Palmariguaní, Bodega y Zacapa; sin embargo el análisis climatológico
(folios 57 y 58 y folios 114 y 115, respectivamente) reportan exactamente los
mismos datos cambiando los textos “Municipio de RIOHACHA” para el proyecto
las Mercedes por “Municipio del Magdalena” para el Proyecto Campo Grande, así:
Clima 25 a 30 grados centígrados;
Temperatura promedio anual de 27,7 grados centígrados y oscilaciones
diarias de 10 grados centígrados con la apreciación de que es favorable
para la calidad de banano por el contenido de azúcar en la fruta;
Precipitación de 1479,3 milímetros promedio por año para la región, con
idénticos periodos de sequía y humedad;
Evaporación 2162,1 milímetro con valores máximos de 250 milímetros en
marzo y mínimos de 131,4 milímetros en noviembre; y
Brillo solar con valor total horas de brillo solar de 2411,7 horas y un
máximo de 274,1 horas en enero y mínimo de 158,9 horas en septiembre.
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Llama la atención, que tratándose de datos tomados de estaciones
climatológicas diferentes, ambas regiones presenten iguales valores para
las variables ya referidas.
En el calculo de Balance Hídrico (folios 63 a 65 anexo 33 (Proyecto Mercedes 2)
y (folios 120 a 122) anexo 40 (Proyecto Campo Grande 2), se describen las
definiciones, los modelos matemáticos y las ecuaciones para el cálculo del
balance hídrico exactamente iguales. En el anexo 33 (folio 62), se referencia al
Ingeniero Francisco Claro R, Meteorólogo Agrícola como quien realiza los cálculos
del balance y en el anexo 40 no se evidencia el autor.
El capitulo de uso y manejo de tierras: Proyecto Mercedes 2, anexo 33 folios 160
a 166 y Proyecto Campo Grande 2, anexo 40, folios 168 a 174, presenta
coincidencias de textos incluso hasta en el numeral y errores ortográficos,
limitándose a suprimir o cambiar algunas palabras, en algunos párrafos.
Compárense los siguientes textos:
Anexo 40 Anexo 33:
Folio 168:
―Con el presente capitulo de uso y manejo de
las tierras no se pretende diseñar un
programa de explotación económica de las
áreas planas del municipio de Algarrobo,
sino simplemente indicar la aptitud general
de las tierras y aún en forma provisional, ya
que no existen estudios experimentales para
determinar con suficiente exactitud
recomendaciones al respecto.
No obstante, con base en la tradición de
cultivos de banano y los de palma africana,
la comparación con otras zonas similares, y
las necesidades del país hacen algunas
definiciones que pueden servir de base de
discusión para estructurar el programa
agropecuario que se proyecta realizar.‖
Folio: 160:
―Con el presente capitulo de uso y manejo de
las tierras no se pretende diseñar un programa
de explotación económica de las áreas planas
del municipio, sino simplemente indicar la
aptitud general de las tierras y aún en forma
provisional, ya que no existen estudios
experimentales para determinar con suficiente
exactitud recomendaciones al respecto.
No obstante, con base en la tradición de
cultivos, la comparación con otras zonas
similares, y las necesidades del país hacen
algunas definiciones que pueden servir de
base de discusión para estructurar el programa
agropecuario que se proyecta realizar.‖
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Folio 169:
―Una clase de tierra puede estar afectada
por una o varias limitaciones, lo cual se
explica en el simbolismo (…). En el mapa
se presentan las siete clases con las
limitaciones o subclases encontradas en la
pare (sic) plana del municipio “de Cienaga”,
que son las siguientes:‖
Clase Subclase Clase Subclase
I - VI s
II s VI se
III s VI sh
IV se VII s
V H VII se
Folio 161:
―Una clase de tierra puede estar afectada por
una o varias limitaciones, lo cual se explica en
el simbolismo (…). En el mapa se presentan
las siete clases con las limitaciones o
subclases encontradas en la parte plana del
municipio, que son las siguientes:‖
Clase Subclase Clase Subclase
I - VI s
II s VI se
III s VI sh
IV se VII s
V H VII se
El resto del documento es idéntico; Considerando para los dos proyectos
que están ubicados en dos municipios diferentes (uno en la zona bananera de
Algarrobo, Magdalena y otro en Riohacha La Guajira), los mismos grupos de
manejo de las tierras.
El estudio que reposa en el Anexo 40 (proyecto Campo Grande 2), fue realizado
según las clases agrológicas I, II, III, IV, V, VI y VII y con base en las variables
profundidad radicular (s), erosión efectiva (e), humedad (H) y limitaciones
climatologías (c) encontradas en el Municipio de Cienaga (folio 169), con las
cuales se conformaron siete grupos de manejo específicos de ese sitio en que
fueron mapeadas, la combinación de estas variables, hace imposible que se
presenten estos mismos grupos como válidos para otro mapeo, como el que se
presenta en el anexo 33 folios 162 a 166) para las Mercedes en Riohacha en la
Guajira.
En el capitulo de Geología: Proyecto Mercedes 2 (anexo 33 folios 168 a 174) y
Proyecto Campo Grande 2 (anexo 40, folios 175 a 181), al igual que en el capitulo
anterior, presenta coincidencias de textos incluso hasta en el numeral y
errores ortográficos, limitándose a suprimir o cambiar algunas palabras.
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Anexo 40
Folio 175:
“1.1.6. GEOLOGÍA
En el municipio de Algarrobo y Fundación,
afloran varios tipos de rocas. En el cuadro
siguiente se representa una descripción de
las formaciones geológicas.
CUATERNA
RIO
Aluviones, colusiones
TERCIARIO Materiales pliocenos
Características Petrográficas
(sic), morrenas Materiales finos a gruesos
Batolito Santa Marta
JURASICO Batolito Don Diego
PRECAMBR
ICO
Arcillas rojizas, areniscas
conglomeradas.
Cuarzodioritas biotiticas,
horblendicas grises de grano grueso
Granodioritas biotiticas de grano
grueso
Batolito Serancua Granodioritas biotiticas de grano fino
Metamórfico no
diferenciado
Formación Guachaca
Formación Los Mangos
Secuencia de neises, esquistos,
neises esquistosos (hornblendicos
biotiticos).
Esquistos micaceos y neises
hornblendicos
Nises (sic), neises graniticos,
anfiboliticas pirocenicos
Otras Anortositas neisicas
El área aluvial se encuentra entre el pie de
monte, el mar y la Cienaga Grande de Santa
Marta. Los Aluviones constituyen la zona más
valiosa e importante del municipio. Los
materiales son de textura gruesa a media, que
se vuelven de textura fina hacia el Occidente.
Una faja cercana a la Cienaga Grande, está
formada por detritos orgánicos (peat). Hacia el
Oriente hay algunas terrazas aluviales. De
manera general, el drenaje de la banda es
bueno; hacia el occidente llega a ser
imperfecto y pobre.
(…)‖
Anexo 33
Folio 168:
“1.1.6. GEOLOGÍA
En el municipio de RIOHACHA, afloran varios
tipos de rocas. En el cuadro siguiente se
representa una descripción de las formaciones
geológicas.
CUATERNA
RIO
Aluviones, colusiones
TERCIARIO Materiales pliocenos
Características Petrográficas
(sic), morrenas Materiales finos a gruesos
Batolito Santa Marta
JURASICO Batolito Don Diego
PRECAMBR
Arcillas rojizas, areniscas
conglomeradas.
Cuarzodioritas biotiticas, horblendicas
grises de grano grueso
Granodioritas biotiticas de grano
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ICO
grueso
Batolito Serancua Granodioritas biotiticas de grano fino
Metamórfico no
diferenciado
Formación Guachaca
Formación Los Mangos
Secuencia de neises, esquistos,
neises esquistosos (hornblendicos
biotiticos).
Esquistos micaceos y neises
hornblendicos
Nises (sic), neises graniticos,
anfiboliticas pirocenicos
Otras Anortositas neisicas
El área aluvial se encuentra entre el pie de
monte, el mar y la Cienaga Grande de Santa
Marta. Los Aluviones constituyen la zona más
valiosa e importante del municipio. Los
materiales son de textura gruesa a media, que
se vuelven de textura fina hacia el Occidente.
Una faja cercana a la Cienaga Grande, está
formada por detritos orgánicos (peat). Hacia el
Oriente hay algunas terrazas aluviales. De
manera general, el drenaje de la banda es
bueno; hacia el occidente llega a ser imperfecto
y pobre.
(…)‖

En el capitulo de Formaciones Vegetales: Proyecto Mercedes 2 (anexo 33 folios
173 y 174) y Proyecto Campo Grande 2 (anexo 40, folios 180 y 181), al igual que
en el capitulo anterior, presenta coincidencias de textos incluso hasta en el
numeral y errores ortográficos, limitándose a suprimir o cambiar algunas palabras.
Anexo 40
Folio 180:
―1.1.7 FORMACIONES VEGETALES
En el municipio de Algarrobo y Fundación,
ocurren las siguientes formaciones vegetales,
desde la costa hacia la Sierra Nevada:
Bosque muy seco tropical (bms-T)
Bosque seco tropical (bs- T)
Bosque muy Húmedo subtropical (bmh-ST)
Bosque muy humedo montano bajo (bmh-MB)
Bosque pluvial montano (bp-M)
En las zonas más altas, en general se
conserva el bosque climático, que ejerce
funciones de protección de aguas y suelos.
Hacia abajo se adelanta la penetración de
colonos, que destruyen la vegetación y
cultivos de subsistencia. Por la topografía
fuerte, las tierras se erogan rápidamente..
Bosque muy seco tropical:
Ocupa una faja paralela a la costa (del mar y
de la Cienaga Grande), de 5 a 12 kilómetros
de ancho. La vegetación nativa ha sido
destruida en la mayor parte
(…)‖
Anexo 33
Folio 173:
―1.1.7 FORMACIONES VEGETALES
En el municipio de RIOHACHA, ocurren las
siguientes formaciones vegetales, desde la
costa hacia la Sierra Nevada:
Bosque muy seco tropical (bms-T)
Bosque seco tropical (bs- T)
Bosque muy Húmedo subtropical (bmh-ST)
Bosque muy humedo montano bajo (bmh-MB)
Bosque pluvial montano (bp-M)
En las zonas más altas, en general se
conserva el bosque climático, que ejerce
funciones de protección de aguas y suelos.
Hacia abajo se adelanta la penetración de
colonos, que destruyen la vegetación y cultivos
de subsistencia. Por la topografía fuerte, las
tierras se erogan rápidamente..
Bosque muy seco tropical:
Ocupa una faja paralela a la costa, de 5 a 12
kilómetros de ancho. La vegetación nativa ha
sido destruida en la mayor parte
(…)‖
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El estudio Geológico, es tan general, que se describen unidades
geológicas típicas de Glacial en la Guajira
Con la oferta el beneficiario del subsidio debía presentar al ejecutor, quien
construiría las obras de riego drenaje, y aquí se manifiesta otra curiosa
coincidencia. Frente a los proyectos del Magdalena y Cesar, se observa que los
proponentes contrataron para 18 proyectos a los mismos constructores, quienes
actuaron a través de diversas personerías jurídicas. Los constructores de los diez
Proyectos de San Diego (Cesar), fueron la sociedad GH Ingeniería y el Ingeniero
Agrónomo Tulio Alejandro Palacio.
El constructor de los proyectos de Campo Grande fue PETZ liderado por Ribbon y
Angarita, quienes en otros proyectos se denominan RIAN Ingenieros. A su vez GH
Ingenieros está conformada por Francisco Gallego y Alejandro Palacios (quienes
hacen parte de la nómina de PETZ). Finalmente Hidroconsultas que tiene como
socio a Ribon, Angarita y Rada.
Solamente en el caso de Las Mercedes y Maria Luisa (donde el diseño de riego
fue diferente), se encontraron nuevos contratistas como Agrorriegos del Caribe y
Diaz Roca.
Además de lo anterior en los contratos de arrendamiento que se presentaron se
previo, que a su terminación los sistemas de riego pasaran a ser del propietario
del predio, lo que beneficia directamente el dueño de la tierra, mas no al
proponente. Lo anterior es otro indicio de que había un interés en que no se
rechazaran los proyectos toda vez que no beneficiaban al proponente, sino que se
trataba de buscar la subsanación de eventuales errores, para que de todas
maneras el propietario de la tierra recibiera el beneficio.
Respecto al Manual de Oslo manifiesta el apoderado que es un referente
importante para el análisis y recopilación de datos en materia de innovación
tecnológica, además de una fuente básica para realizar estudios relacionados con
el conjunto de actividades que dan lugar a la innovación tecnológica, sus alcances,
los tipos de innovación y su impacto en el desempeño de las organizaciones.
Señala que allí se define de manera universal el concepto de innovación de la
siguiente forma:
“24. La política de la innovación se ha desarrollado a partir de la política de ciencia y tecnología y
de la política industrial. Reconoce que el conocimiento, en todas sus formas, desempeña un papel
crucial en el progreso económico, y que la innovación es un fenómeno complejo y sistémico. Las
aproximaciones sistémicas a la innovación ponen el acento sobre las interacciones entre las
instituciones, explorando los procesos interactivos en la creación del conocimiento y en su
difusión y uso.
3.3. Tipos de innovaciones
31. Una empresa puede hacer numerosos cambios en sus métodos de trabajo, en el uso
de los factores de la producción y en sus tipos de productos para mejorar su productividad
y/o su rendimiento comercial. Este Manual define cuatro tipos de innovaciones que incluyen una
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amplia gama de cambios en las actividades de las empresas: innovaciones de producto,
innovaciones de proceso, innovaciones organizativas e innovaciones de mercadotecnia.
33. Las innovaciones organizativas se refieren a la puesta en práctica de nuevos
métodos de organización. Estos pueden ser cambios en las prácticas de la empresa, en la
organización del lugar de trabajo o en las relaciones exteriores de la empresa.
a. Uno de los cambios ha sido la supresión de la palabra „tecnológico‟ de las
definiciones, ya que se temía que el uso de dicha palabra pudiera suscitar preocupación en
las empresas de servicios y que pudieran interpretar „tecno- lógico‟ como „la utilización de
materiales y equipos de alta tecnología no siendo entonces aplicables dichas definiciones a sus
propias innovaciones de procesos y productos.
Sin embargo, una innovación no tiene por qué ser desarrollada por la empresa misma, sino
que la puede adquirir a otras empresas o instituciones mediante el proceso de difusión.
37. Se entiende por difusión el modo mediante el cual las innovaciones se extienden a
través de los circuitos comerciales, o cualquier otro, a los diferentes consumidores, países,
regiones, sectores, mercados y empresas, después de su primera introducción. Sin la
difusión, una innovación no tiene ningún impacto económico. El criterio que se requiere para que
un cambio en los productos o en las funciones de una empresa sea considerado como una
innovación es que sea “nuevo para la empresa” (o que esté significativa- mente mejorado).
38. Hay dos razones principales para usar el criterio de “nuevo para la empresa” como el
requisito mínimo de una innovación. Primero, la adopción de innovaciones es importante para el
sistema de innovación en su totalidad. Supone un flujo de conocimientos para las empresas que lo
adoptan. Además, el proceso de aprendizaje al adoptar una innovación puede conducir en el futuro
a mejoras subsecuentes en la innovación y al desarrollo de nuevos productos, procesos y otras
innovaciones. En segundo lugar, el impacto principal de la innovación en la actividad
económica proviene de la difusión de las innovaciones iniciales a otras empresas. Esta
difusión es captada por las empresas mediante la introducción de innovaciones que son
nuevas para ellas.” (Negrillas fuera del texto original)
Si bien es muy importante el documento señalado, se acerca más a nuestra
realidad, el manual de Bogota 73 en cuya elaboración participaron entre otras
entidades la OEA, CONCIENCIAS, RICYT, CYTED, SECAB y OCyT, y aun más al
tema que nos ocupa El Plan estratégico Programa Nacional de Ciencia y
Tecnologías Agropecuarias 74 , que fija una política de promoción de la innovación y
el desarrollo tecnológico en Colombia y en cuya elaboración participo el Ministerio
de Agricultura.
Este plan estratégico introduce elementos para contextualizar la situación mundial
de la agricultura, identifica las tendencias del sector y el comportamiento de la
estructura agraria, hace una aproximación a la situación de las cadenas
productivas, identifica las perspectivas del mercado y, en función de ella, delimita
las brechas tecnológicas para cada cadena y establece prioridades en desarrollo
científico y tecnológico.
En este documento se indica que se debe mejorar la asignación de recursos
públicos y la coordinación de la asignación de esos recursos y se recomienda
73 www.uis.unesco.org
74 www.colciencias.gov.co
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modificar las alternativas tradicionales, mediante la introducción de mecanismos
como fondos concursales y contratos, convenios con el sector privado (contratos
de investigación con participación público-privada) o comercialización de los
resultados de la investigación (venta de servicios científicos y tecnológicos). Se
advierte que el punto más critico en materia de coordinación y orientación esta
dado por la falta de articulación de politicas y por la incertidmbre en las reglas de
juego establecidas y cambios de politica publica explicitas por politicas implicitas e
intereses de quienes en un momento dado son los responsables sectoriales de las
mismas.
La omisión de estudios de conveniencia, es lo permite que el Ministerio desatienda
el contenido de un documento que fija el plan estratégico del Programa Nacional
de Ciencia y Tecnologías Agropecuarias 2005 – 2015.
En cuanto a las definiciones trascritas del manual de Oslo, si bien son muy
importantes, no permiten por ellas mismas definir si el objeto de los convenios
firmados fue de ciencia y tecnología, no pueden tomarse conceptos aislados, que
no fueron incluidos en los documentos previos, para sustentar con posterioridad la
forma de contratación.
Adicionalmente, un componente técnico como el descrito y que se entregó con la
oferta, no puede considerarse como un desarrollo de ciencia y tecnología, puesto
que, la realización de estudios para definir entre otros aspectos la topografia,
especificaciones de construcción, diseño de obra, no puede ser considerada una
actividad científica y tecnológica. De aceptar en forma ligera tal consideración, se
estarían convirtiendo todos los estudios necesarios para definir el objeto de una
convocatoria en una actividad de ciencia y tecnología. Además debe advertirse que
tanto el Ministerio como el IICA, de ningún modo tuvieron en cuenta lo relativo a
propiedad intelectual de los estudios (artículo 20 ley 23 de 1982), son todas estas
omisiones las que permiten ver lo anodino de los estudios, o la ausencia total de
ellos, la falta de claridad respecto de lo que se quería contratar y el
desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad.
Si como tratan de afirmarlo se trataba de un convenio de ciencia y tecnología que
conllevaba transferencia de tecnología, porque en los estudios no se tomaron las
medidas conducentes para ello, conforme los lineamientos que debieron haber
solicitado al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, tal como lo dispone el
artículo 19 del Decreto 591 de 1991.
Respecto al CONPES 3582 que intenta usarse como argumento para sustentar
que se trato de un convenio en ciencia y tecnología, es valido para el efecto
señalar que este contiene la política del Estado Colombiano, para incrementar la
capacidad del país para usar y generar conocimiento científico y tecnológico, y por
esa vía generar desarrollo económico y social basado en el conocimiento. A partir
de él, -dice el apoderado-, puede concluirse que las actividades desarrolladas por
el IICA en los convenios especiales de cooperación celebrados con el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, son de ciencia y tecnología.
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Pues bien, el Despacho no entrará a discutir el contenido del citado documento
como política de Estado, ni las estrategias diseñadas para incrementar la
capacidad del país de generar y usar conocimiento científico y tecnológico, como
una vía para generar desarrollo económico y social. Sin embargo su contenido se
analizará en el contexto sobre el cual se desenvuelve.
Partiendo de dicho supuesto, lo primero que se advierte, es que las acciones y
estrategias propuestas en el documento Conpes, están articuladas para la
ejecución de políticas y recursos, tendientes a fomentar la innovación en los
sistemas productivos; consolidar la institucionalidad del Sistema Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación; fortalecer la formación del recurso humano para
la investigación e innovación; promover la apropiación social del conocimiento;
focalizar la acción pública en áreas estratégicas y Desarrollar y fortalecer
capacidades en ciencia, tecnología e innovación; sin embargo, en él, no se
señalan los mecanismos a través de los cuales se ejecutaran tales objetivos ni la
forma de contratarlos. En efecto, el documento, determina una problemática que
requiere una solución, plantea unos objetivos a perseguir y define un plan de
acción para llevar a cabo esos objetivos.
Ahora bien, de conformidad con la naturaleza que se ha atribuido al Consejo
Nacional de Política Económica y Social, CONPES, el mismo, se constituye como
un organismo asesor del gobierno en todos los aspectos relacionados con el
desarrollo económico y social del país, cuya labor se lleva a cabo a través del
estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales. Es
decir, que como órgano asesor, sus decisiones y recomendaciones no resultan
vinculantes, al no tener la naturaleza de Ley o acto administrativo.
De otro lado, el documento Conpes 3582 del 27 de abril de 2009, aportado como
prueba por la defensa, si bien contiene las políticas del gobierno en materia de
ciencia tecnología e innovación, estas resultan posteriores a los hechos y
conductas que se investigan, razón por la cual, su contenido solo podrá tomarse
como referente de las políticas adoptadas por el gobierno sobre la materia, el cual
constituye, como se indicó, un aspecto que no es objeto de cuestionamiento.
En cuanto a la promoción de la apropiación social del conocimiento al que alude el
citado documento, si bien se señala como un objetivo específico, que forma parte
de un objetivo general de política contenida en el mismo -y que busca incrementar
la capacidad del país en identificar, producir, difundir y usar e integrar el
conocimiento científico y tecnológico y estimular tres elementos del conocimiento
que clasifica en oferta, demanda y la interacción entre éstas a través del
fortalecimiento institucional del SNCTeI-, como estrategia, su contexto esta dirigido
a las comunidades, con el objeto de que actúen como multiplicadoras para
aumentar la participación ciudadana en temas científicos y tecnológicos y procesos
de innovación, el cual se propone generando difusión del conocimiento acerca del
desarrollo histórico, actual y prospectiva de la ciencia y tecnología e innovación en
Colombia y Latinoamérica; apoyando la formación de mediadores entre el mundo
científico y la ciudadanía y promoviendo alianzas en medios de comunicación
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privados y escenarios culturales, entre otros, así como la formación del capital
humano para la investigación; estrategia que no puede confundirse con las
actividades científicas y tecnológicas propiamente dichas y menos aún, con las
actividades a ejecutarse dentro del objeto del convenio 037 de 2009.
Sin embargo, dando aplicación de lo expuesto al caso concreto, encontramos que
el objeto del convenio 037 de 2009, no estaba dirigido a facilitar el acceso al
conocimiento científico y tecnológico, pues es claro que solamente se trato de un
mecanismo de comunicación y socialización para poder acceder a instrumentos
del programa Agro Ingreso Seguro, relacionado con los apoyos otorgados por el
gobierno a través de créditos e incentivos, que buscaban proteger los ingresos de
los productores agropecuarios. En igual sentido aplicaría para los convenios 03 de
2007, o 55 de 2008 y 052 de 2009.
Se solicitaron, también para sustentar el objeto de los convenios, copia de los
informes de algunos miembros de la unidad coordinadora, de los informes
presentados por el IICA al Ministerio y de los informe de los interventores.
Respecto de los primeros: De manera general relacionan actividades como
asistencia a reuniones, elaboración de documentos, atención al público, apoyo a
comités, tramites de respuestas a derechos de petición y otras actividades que
no sustentan en manera alguna el desarrollo de actividades relacionadas con
ciencia y tecnología.
Respecto de los segundos:
Informes del Convenio 037 de 2009
Según consta en el primer informe de avance presentado por el IICA, de marzo
30 de 2009 75 , el 17 de febrero de 2009 se publicó el proyecto de pliego de
condiciones en la página Web del IICA y la información relacionada con el
proceso, mediante aviso de prensa publicado en el Diario El Espectador. En el
período comprendido entre el 16 de febrero y el 4 de marzo se presentaron
observaciones al proyecto de pliego de condiciones, las cuales fueron respondidas
en su oportunidad. El 4 de marzo, se dio apertura formal al proceso de licitación
No. AIS-IICA 001-2009 y se publicaron los pliegos de condiciones definitivos. El 9
de marzo se celebró audiencia de aclaración y aclaración a los pliegos de
condiciones definitivos. El 10 de marzo de 2009 se publica la adenda No. 1 de los
pliegos de condiciones y su correspondiente nota aclaratoria por medio del cual se
modificaron los plazos del cierre y evaluación del proceso licitatorio.
El 24 de marzo de 2009 se realizó la diligencia de cierre del proceso en la cual se
dejó constancia de la recepción de 7 propuestas y posteriormente se procedió a la
verificación y evaluación de las propuestas durante el plazo comprendido entre la
75 Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
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fecha de cierre y el 31 de marzo de 2009, tiempo durante el cual no se solicitaron
aclaraciones a ninguno de los proponentes.
El segundo informe de avance del IICA 76 , de fecha junio 30 de 2009, da cuenta de
los pagos efectuados a las personas contratadas de la unidad Coordinadora, y las
nuevas contrataciones de profesionales de esa unidad. De igual manera, se dejo
constancia que con respecto al proceso de la licitación pública No. AIS-IICA 001-
2009, el 2 de abril de 2009 se presentó el informe de evaluación por parte del
comité asignado para el efecto y el día 3 se corrió traslado por 5 días hábiles para
que los proponentes presentaran observaciones al citado informe. El 13 de abril,
se prorrogó el plazo para realizar la audiencia de adjudicación por dos días,
programándose para el día 15 de abril de 2009 a las 8:00 a.m. Durante la
diligencia se presentaron solicitudes de nulidad del proceso o declaratoria de
desierto, recusaciones por conflicto de intereses contra uno de los miembros del
comité evaluador, suspendiéndose la audiencia para el 22 de abril de 2009, la cual
no se pudo llevar a cabo, programándose una reunión informativa el 29 de baril de
2009.
Con el objeto de subsanar algunas inconsistencias y sanear el proceso de vicios
formales que se habían presentado, se expidió el acto de saneamiento No. 1 del
16 de mayo de 2009, con el fin de correr nuevamente traslado a los proponentes;
sin embargo, dado los cuestionamientos presentados, se consideró necesario
revocar todo el informe de evaluación y reiniciar todo el proceso de designación de
un nuevo comité, expidiéndose para tal efecto una adenda. El 28 de mayo se
publicaron las hojas de vida del nuevo comité, cuya labor se llevo a cabo entre el
16 y 30 de junio de 2009. Posteriormente, mediante adendas 3 y 4 del 12 y 24 de
junio se modificó el cronograma del proceso licitatorio estableciéndose como fecha
para la audiencia el 15 de julio de 2009.
Informes del Convenio 03 de 2007
Todos los informes del convenio 03 hacen relación a las actividades realizadas
para la convocatoria, contratación de interventorias, visitas de campo para verificar
avances de obra, talleres para divulgar términos de referencia, decisiones
tomadas por los comités de modificaciones, seguimiento a las firmas interventoras
y se informa sobre el comportamiento financiero del convenio. (anexos 18 y 19)
Informes del Convenio 055 de 2008
En el primer informe se habla del plan operativo, la operación del convenio, la
unidad ejecutora, los puestos de trabajo, la contratación de técnicos regionales,
las actividades realizadas para la convocatoria. En los restantes informes de
manera reiterativa se tratan temas relacionados con las convocatorias,
contratación de interventorias, visitas de campo para verificar avances de obra,
talleres para divulgar términos de referencia, decisiones tomadas por los comités
76 Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
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de modificaciones, unidad ejecutora, talleres de capacitación para personal de
filtro contratado por el IICA para calificar, selección de personal, seguimiento a las
firmas interventoras y se informa sobre el comportamiento financiero del convenio.
(anexos 20,21 y 114)
Informes del Convenio 052 de 2009
En los informes iniciales se habla de la unidad ejecutora, la estructura
organizacional, talleres de actualización para los contratistas del IICA, elaboración
términos de referencia y proceso de acompañamiento, evaluadores contratados,
del plan operativo, las actividades realizadas para la convocatoria. En los
restantes informes de manera reiterativa se tratan temas relacionados con las
convocatorias, contratación de interventorias, talleres para explicar a los
participantes los motivos por los cuales sus proyectos fueron declarados no
viables. En los informes finales se notifica sobre el estado de los proyectos, esto
apropósito de las investigaciones iniciadas.
En el octavo informe se encuentra la respuesta que da el IICA ante el informe de
la Universidad Nacional, en el que consideró que los proyectos presentados para
el departamento de Nariño eran NO viables, cuando el IICA los había declarado
viables. (anexo 116)
De lo aquí señalado no se puede advertir la ejecución de actividades de ciencia y
tecnología mas bien queda claro que las actividades son meramente
administrativas de aquellas que puede realizar personal del Ministerio o cualquier
persona natural o jurídica con una formación académica relacionada con el tema.
Respecto de los terceros: Contienen una introducción, la descripción del proyecto,
la descripción de climatología y en los primeros se encuentra la evaluación de la
visita de campo, algunos se refieren al impacto del proyecto pero lo que se
encuentra bajo este titulo es una descripción de la localización, extensión,
actividad, población beneficiada y se incluye un registro fotográfico de lo
encontrado. Todas estas actividades son propias del objeto de una interventoria y
que por supuesto tienen un componente técnico, pero no deben ni puede ser
consideradas como propias de ciencia y tecnología de la forma en que se
considera en los decretos 393 y 591 de 1.991. (anexos 102, 103 y 104)
En cuanto a los testimonios solicitados y mencionados en alegatos para sustentar
que se trato de convenios de ciencia y tecnología nos referiremos a continuación:
La Dra. Méndez y el Dr. Oskar Schroeder en su testimonio se refirieron al tema de
los estudios previos y advirtieron que la oficina jurídica a partir de los
requerimientos hechos por los directores que suscribían los estudios previos y los
elaboran, tenia la obligación, de revisar, cual era la forma de contratación que
debía emplearse a partir de la necesidad fijada y estudiada por esos directores, a
partir de los documentos entregados por la dirección la oficina jurídica encontró
que la forma legal, de suplir la necesidad que tenía era a través de la aplicación de
la ley de ciencia y tecnología, que de conformidad con la ley 80 vigente, para el
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momento que se realizo esta contratación era una de las causales de la
contratación directa y en ese sentido, se elaboró el convenio especial de
cooperación de ciencia y tecnología, pues considero que era un convenio típico
reglado por el decreto ley 393 del año 91.Advirtió que en su sentir “finalmente lo
que determina la modalidad de contratación es el requerimiento técnico que se
hace”.
Cuando se le pregunto cual era el filtro, control o evaluación jurídica que hacia la
dependencia que estaba a su cargo sobre los documentos previos del convenio 03
de 2007? “CONTESTO. Únicamente el control jurídico, lo que significa que esos
estudios previos, cumplan con lo indicado, en la ley…”.
Ante la pregunta, de si en evaluación jurídica realizada por la su oficina a su cargo,
de los estudios previos remitidos por la Dirección de Comercio, en los que se
incluía el componente de ciencia y tecnología, este se adecuó a las normas y
decretos reglamentarios que establecían la modalidad especial de contratación
directa. Respondió que la evaluación jurídica no incluye, ni avala el estudio técnico
realizado por el área técnica, el estudio jurídico lo que hace es a partir del
requerimiento del técnico, verificar que se den las causales para la aplicación de la
ley de ciencia y tecnología y en su sentir a partir del estudio técnico y de las
conclusiones técnicas de las descripciones de la necesidad del área técnica y de
la manera como fue presentado a la oficina jurídica si correspondía a las causales
de contratación directa contempladas en la ley.
Cuando se le pregunto si el control realizado era un control de un simple check list
contesto que si.
El Dr. Oskar Schroeder iindico que para la contratación en el momento de la
celebración del convenio 037 de 2009, en el manual del Ministerio no establecía
un procedimiento al que el área técnica o jurídica del ministerio debiera someterse,
por cuanto en el punto 3, de dicho manual que habla de los estudios previos y de
toda la etapa precontractual está referida clara y específicamente a procesos
contractuales que involucren una licitación o concurso público. De lo anterior se
desprende que dicho documento no señala ningún procedimiento específico para
la contratación directa ni menos aún procedimiento alguno tratándose de
convenios de cooperación enmarcados en las normas de Ciencia y Tecnología.
Sobre la aplicación del artículo 9 del decreto 591 de 1991, frente a las
convocatorias de riego y drenaje, señalo que como en el caso de los convenios
055 y 052 se permite celebrar convenios que involucren la administración de
proyectos y no hay aspecto más claro que una administración de proyectos que lo
que hizo el IICA al implementar, desarrollar, calificar, una convocatoria pública, es
imposible negar que una convocatoria pública como las desarrolladas en el marco
del AIS son proyectos que se enmarcan perfectamente dentro del art. 9 de dicho
decreto, y argumento su teoría en el concepto rendido por el ex procurador
general de la Nación CARLOS GUSTAVO ARRIETA.
Los anteriores testimonios son coincidentes en señalar que los convenios en
cuestión son de ciencia y tecnología. No obstante, es necesario precisar por el
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despacho que los anteriores deponentes, se encuentran involucrados por los
mismos hechos en diferentes procesos no solo de carácter disciplinario, sino
también penal y fiscal, por tanto, si bien concurrieron en calidad de testigos ante
este proceso, tenían un interés en el resultado de la diligencia y de la investigación
misma, no pudiéndose valorar sus testimonios como francos, espontáneos y
sinceros, pues por el contrario, sus manifestaciones son suspicaces y dudosas,
esto en aplicación por parte de ellos de una estrategia defensiva, en favor de
terceros, que en últimas también les favorecería.
En ese orden, es evidente que en los señores TULIA EUGENIA MENDEZ y
OSKAR SCHROEDER, concurren circunstancias especiales que afectan la
confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no dan la certeza necesaria
para considerar sus testimonios como fiables, sino que de su valoración y
elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la lógica, la
experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los otros medios
de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlos como testigos
sospechosos y en ese orden no darles mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio, convirtiéndolo en un testigo sospechoso.
Según se observa, en los dos declarantes, concurre la circunstancia consistente
en que tienen interés en que no se vea comprometida su responsabilidad como
servidores públicos, frente a los deberes funcionales que les correspondía como
Jefes de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura, por las declaraciones que
iban a rendir ante la Procuraduría y en ese sentido debían cuidarse de efectuar
señalamientos que los pudieran inculpar disciplinariamente.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
El apoderado transcribe en los descargos apartes de la declaración de Julián
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Gómez, quien también señala que los convenios en cuestión son de ciencia y
tecnología.
El apoderado hace una amplia transcripción de la declaración de Jairo Cano y en
ella este afirma:
(…)
―Muchos estiman que el agua activa componentes tecnológicos
potencialmente significativos en alrededor del 80% de la expresión de
componentes, no es solo el agua sino un montón de cosas, pero el agua hace
viable, hace introducir otras innovaciones que de otra manera no mostrarían
nada, no producirían nada, ejemplo un germoplasma, una semilla, de alto
rendimiento, sin un adecuado suministro de agua y fertilizantes usualmente
produce menos que un germoplasma no mejorado, el agua es
absolutamente vita (sic), el control del agua, por exceso o por defecto. "
(…)
Desde luego que usted tiene que aplicar conocimientos de base científica y tecnológica de
muy diversas disciplinas. La ciencia y la tecnología para transformar el mundo se
materializa en artefactos y conocimientos de la gente, ciencia y tecnología no es un
discurso raro, son artefactos y capacidades, son tubos, bombas, ecuaciones, todos esos
tubos y bombas y aparatos para hacer construcción no sirven para nada sin la capacidad
de la gente, cual gente? Profesionales que han hecho carreras, un gran número de
ingenieros agrícolas en Colombia estaban desocupados, se activó esa capacidad científica
y tecnológica, también agrólos, hidrólogos, edafólogos, esas capacidades en Colombia
estaban en gran medida inutilizadas e inactivas, nosotros trabajamos con base en la oferta
profesional que había en Colombia, no fuimos a otros lados del hemisferio, abrimos una
convocatoria del IICA a que pusieran sus hojas de vida, más de 300 hojas de vida de
profesionales…. Para mi es aporte, tener activos un monto de profesionales que
estaban inactivos y un monto de artefactos que estaban en el mundo que aquí no se
utilizaban, si eso no es desarrollo tecnológico de base científica no se en que mundo
estamos. (...)
(…)
“entonces la innovación tecnológica en los proyectos de esas convocatorias, viene dada
por tres cosas, uno la formulación desde la demanda, dos la activación de la capacidad
profesional existente en el país y tres, el uso de inventos y dispositivos sobre riego y
drenaje que se utilizaron en estos proyectos, una innovación es un proceso de utilización
social de un invento, ese invento puede ser reciente o muy antiguo, lo que le confiere
el carácter de innovación es que unos actores que no lo utilizaban empiecen a utilizarlo,
una cosa es un invento y otra una innovación, cuando hablamos de innovación es el
proceso social de apropiación de unos conocimientos y sus implicaciones prácticas, lo (sic)
inventos pueden ser muy antiguos y en estos proyectos uno encuentra cosas muy antiguas
y cosas nuevas."
Respecto a los análisis que hizo el IICA con los profesionales que contrato nos
remitimos a lo ya señalado, en donde como se vio no se detecto que se analizaron
estudios idénticos con grandes falencias, en cuanto a los estudios elaborados para
riego y drenaje también no remitimos a lo ya expuesto en donde se demuestra que
en los proyectos analizados -23- se utilizo el mismo sin corregirle siquiera lo errores
ortográficos.
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Respecto al uso de agua debe advertirse que en los términos de referencia se
exigía que para ser considerado elegible, debía el proponente presentar la
concesión para el proyecto –no para el predio- (ver términos de referencia
numerales 1.3.3. y 2.3.6.). Aunque se permitía inscribirse a la convocatoria con la
mera solicitud de concesión para ser elegible, el segundo párrafo del numeral
2.3.6., aclara que de todas maneras el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
A pesar de las anteriores exigencias, claramente determinadas en los términos de
referencia, llama la atención que los evaluadores hubieran desatendido la
exigencia de concesión por proyecto productivo, terminando por asimilar las
concesiones para los predios como validas para los proyectos.
En todos los proyectos revisados se observa que no fue clara el tratamiento dado
frente a la concesión de aguas, si bien era exigible como requisito para declarar su
viabilidad, éste se suplía con la simple formulación de la solicitud a la autoridad
ambiental, con independencia de si había o no caudales disponibles o si las
corrientes estaban o no reglamentadas, asunto vital en un programa
fundamentado en el uso del recurso agua.
La legislación ambiental frente al tema de agua y en especial el decreto 1541 de
1978, es muy precisa sobre las concesiones, sin embargo llama la atención
porque algunos proyectos a pesar de no contar con concesión fueron aprobados
como el caso de los presentados por proponentes diferentes a los titulares de las
mismas; pues si bien se iban a utilizar dentro de la finca beneficiaria de la
concesión se desacató la prohibición de permitir el uso por terceras personas,
llegándose al extremo caso de pedir que los contratos de arrendamiento de las
fincas pactaran los caudales que cada una iban a recibir del titular de la concesión,
cuando la ley otorga esa facultad privativamente al administrador del Recurso
Agua Publica, esto es las autoridades ambientales. Muchas fincas presentaron la
misma resolución de la Corporación, para avalar diferentes proyectos y sin
embargo ni los pares evaluadores, ni el panel de expertos, ni funcionarios del IICA,
ni funcionarios del Ministerio de Agricultura, ni los constructores, ni los
interventores se percataron de la ilegalidad expuesta ante sus ojos.
En algunos proyectos, el tema no era técnico de caudal suficiente, sino jurídico
porque no todos los proyectos aprobados por AIS tenían concesión de aguas. Las
Corporaciones Autónomas Regionales, fueron desconocidas en el programa AIS,
con lo cual se puso en riesgo no solamente la instalación de los proyectos de riego
en el momento de la construcción, sino en el futuro. Ante un ilícito de tal magnitud
no puede el Ministerio Público guardar silencio, estando obligado a pedir a las
Corporaciones una revisión y aplicar las sanciones respectivas a los infractores
ambientales, por captación y/u ocupación ilegal de cauces que se pudieren haber
generado por cuenta del Programa AIS.
Finalmente, frente al tema es indispensable que se cierren las dudas que hasta
hoy persisten sobre si las Corporaciones Autónomas Regionales dieron tramite a
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las concesiones solicitadas para atender todos los casos de AIS, pero que no se
aportaron oportunamente a los procesos; es de esperarse, siguiendo la ley de la
experiencia que si en ninguno de los proyectos revisados, el tema de la legalidad
fue relevante para el otorgamiento de los subsidios AIS, lo haya sido en ninguno
de los proyectos declarados viables.
Con respecto a las concesiones de aguas, el decreto 1541 de 1978 con las
modificaciones del decreto 984 establece:
Artículo 10°.- Hay objeto ilícito en la enajenación de las aguas de uso
público. Sobre ellas no puede constituirse derechos independientes del
fondo para cuyo beneficio se deriven.
(…)
Igualmente será nula la cesión o transferencia, total o parcial, del
solo derecho al uso del agua, sin la autorización a que se refiere el
artículo 95 del Decreto-Ley 2811 de 1974 resaltado fuera de texto.
Artículo 50°.- Para que el concesionario pueda traspasar total o
parcialmente, la concesión necesita autorización previa. El Instituto
Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente,
Inderena, podrá negarla cuando por causas de utilidad pública o interés
social lo estime conveniente, mediante providencia motivada.
Artículo 51°.- En caso de que se produzca la tradición del predio
beneficiario con una concesión, el nuevo propietario, poseedor o
tenedor, deberá solicitar el traspaso de la concesión dentro de los
sesenta (60) días siguientes para lo cual presentará los documentos
que lo acrediten como tal y los demás que se le exijan, con el fin de
ser considerado como el nuevo titular de la concesión. Resaltado
fuera de texto.
Artículo 65°.- Cuando una derivación vaya a beneficiar predios de
distintos dueños, la solicitud concesión deberá formularse por todos
interesados.
Artículo 66°.- En los casos a que se refiere el artículo anterior, una vez
otorgada la respectiva concesión se considerará formada una comunidad
entre los distintos beneficiarios, con el objeto de tomar el agua de la
fuente de origen repartida entre los usuarios y conservar y mejorar el
acueducto, siempre y cuando los interesados hayan celebrado otra
convención relativa al mismo fin.
Artículo 64°.- Para que se pueda hacer uso de una concesión de
aguas se requiere que las obras hidráulicas ordenadas en la
Resolución respectiva hayan sido construidas por el titular de la
concesión y aprobadas por el Instituto Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, de acuerdo con lo
previsto en el Título VIII de este Decreto. Resaltado fuera de texto
Artículo 248°.Serán causales de caducidad de las concesiones las
señaladas en el artículo 62 del Decreto-ley 2811 de 1974.
El Código de Recursos Naturales (Decreto Ley 2811 de 1974):
El Artículo 62°.- Serán causales generales de caducidad las
siguientes, aparte de las demás contempladas en las leyes:
La cesión del derecho al uso del recurso, hecha a terceros sin
autorización del concedente. Resaltado fuera de texto.
Artículo 95º.- Previa autorización, el concesionario puede traspasar,
total o parcialmente, el derecho que se le haya concedido. La
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autorización podrá negarse por motivos de utilidad pública o interés
social, señaladas en la ley.
Artículo 153. La aprobación del estudio de efecto ambiental o impacto
ambiental, es requisito previo a la asignación de usos, concesiones de
agua o expedición de cualquier permiso de ertimiento o autorización
sanitaria.
Los proyectos CAMPO GRANDE, MARIA LUISA Y SAN DIEGO no aportaron
resolución de concesión para cada proyecto, sino uno para todo el predio, lo que
conllevó a que en cada grupo solamente una finca tuviera concesión, hecho que
daba legalidad al proponente que fuera el titular de la licencia. Por cuenta del AIS,
muchos proponentes hicieron extensivo el derecho que tenían de usar el agua a
terceros, intervinieron cauces o realizaron captaciones en fuentes hídricas
diferentes a las autorizadas todo ello con abierta y expresa prohibición legal, otros
como LAS MERCEDES recibieron subsidios para riego con la mera solicitud de
concesión, por cuanto no se encontraron en los expedientes resoluciones que
otorgan la merced.
En Maria Luisa sin embargo aunque el predio total conto con la concesión dada
por la resolución 1693 de 2008 de Corpamag, de la misma no hubo una
asignación de caudal específicamente para cada proyecto, además que se le
autorizo una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo
subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la empresa INAGRO,
solamente se podía usar la concesión para el proyecto Maria Luisa 1, cuyo
proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo San Diego, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de Corpocesar
otorga 945 77 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. Banapalma S.A. aunque la
concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo
acto administrativo. Sin embargo, no se explica el porque la Corporación toma la
decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA como a su
representante. Verificada la legalidad en el otorgamiento, se requiere establecer si
cual es el caudal otorgado a cada una, así como determinar si cada una tiene una
captación diferente y en cual de los dos predios en caso de ser diferentes se
encuentra la captación. Como ninguno de los proyectos de AIS de San Diego,
estaba presentado por Alvaro Vives Lacuture ni por CI Banapalma tal concesión
requería permiso previo de la autoridad ambiental.
En Mercedes Llama la atención de que ni antes ni después de la firma del
acuerdo de financiamiento, se haya aportado la resolución que otorgaba la
concesión, máxime cuando las Corporaciones Autónomas Regionales tienen
reglamentado el tiempo para expedirlas. Sin embargo, ni el interventor ni el
Ministerio hacen referencia a esta situación.
77 Folios 23 a 37 anexo 51
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Los términos de referencia exigían que los diseños de las obras de riego
guardaran absoluta concordancia con los cultivos del plan agropecuario formulado
y las características de los suelos del área del proyecto, por tanto no se explica
cómo se dieron subsidios a Proyectos que inscribieron un plan agropecuario y
construyeron otro diferente, como el caso de Mercedes quien inicialmente había
recibido aprobación para sembrar palma en la Guajira y termina cambiando a
banano orgánico.
Corpoguajira había otorgado mediante resolución 1599 de 11 de junio de 2007 a
CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, Y AGROPECUARIA DEL
CARIBE un caudal por aguas superficiales de 676,5 lps (solamente de julio a
diciembre x 24 h/dia; y por aguas subterráneas un caudal de 19 lps del pozo
mares por 18 h/ dia y 44 lps del pozo Soledad por 12 h/dia, pero condicionado a
que tal caudal fuera usado para 700 ha de banano orgánico. En el artículo 13
establece que: “en el evento de que las empresas involucradas en el proyecto de
siembra de 700 has e banano orgánico deseen utilizar las aguas otorgadas por la
Corporación en el marco de otras concesiones de aguas deberán solicita a la
entidad las modificaciones requeridas”.
Igualmente en el artículo 7º. La Corporación establece que ante la amenaza de
una cuña marina en el acuífero aluvial del Tapias, se aplica el principio de
precaución (C293/02), sin embargo como se trata de banano orgánico no
contaminante que puede brindar empleo para la región, otorga la concesión.
Lo anterior implica que aunque CI La Samaria, era la titular de la concesión, bien
podría haberla utilizado pero única exclusivamente para sembrar banano orgánico,
más no para palma africana.
Las Mercedes presento nueva solicitud de concesión pero no reposa documentos
en que conste que la misma fue otorgada.
Frente a las concesiones, el siguiente cuadro muestra lo grave de la situación:
Proponente Nombre del predio Concesión de Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO
presentado
CAMPO
PARTE 1
GRANDE NO TIENE
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ DE CAMPO GRANDE NO TIENE
SOTO
PARTE 2
JUAN MANUEL DAVILA FERNANDEZ CAMPO GRANDE NO TIENE
DE SOTO
PARTE 3
MARIA CLARA FERNANDEZ DE CAMPO GRANDE NO TIENE
SOTO
PARTE 4
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A CAMPO GRANDE Si tiene. Ver resolución No. 001 del 18
PARTE 5
de diciembre de 2002 de CORPAMAG
Y CORPOCESAR y resolución 865 de
mayo 9 de 2008 de CORPAMAG
INAGRO MARÍA LUISA 1 Si tiene. Resolución 1693 de 2008
CORPAMAG 100 Lps y 47,5 De Pozo
NICOLAS SIMON SOLANO TRBIN MARIA LUISA 2 NO TIENE
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GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA No TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA VIVES LA ESPAÑOLA NO TIENE
LACOUTURE)
VICALA S.A. (ROBERTO EUSEBIO
VIVES LACOUTURE)
PALMA NUEVA NO TIENE
LUCIANA NO TIENE
VIZU (MARIA LUISA ZUÑOGA VIVES) MARIA LUISA VIZU NO TIENE
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA VIVES DE
SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
VIBEYCH CALIFORNIA NO TIENE
CONSTRUMUNDO ROBEGRTO LA GRAN VICTORIA NO TIENE
ESEBIO VIVES LACOUTURE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
LUIS MIGUEL VERGARA DIAZ LAS MERCEDES 2 NO TENE
GRANADOS
GUILLERMO BARRIOS DEL DUCCA LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO CARREÑO LAS MERCEDES 5 NO TENE
GRANADO
Cita el defensor también el testimonio del Dr. LUIS FERNANDO RESTREPO,
Ingeniero agrónomo, magister en economía agraria, con amplia experiencia en el
sector agrícola y agropecuario, quien fue contratado por el IICA para
implementar el convenio 003 de 2007 y quien advierte que se retiro y no tuvo a
cargo lo referente a 2008, coincide con los demás declarantes en que los
convenios tienen un componente de ciencia y tecnología y aclara que el IICA no
tuvo ninguna responsabilidad en la forma elegida de contratación por el Ministerio.
Advierte que un aspecto muy importante de la transferencia de tecnología, fue el
acompañamiento que dio el IICA a los interesados en la presentación de los
proyectos. Cosa que desafortunadamente no se refleja en la calidad de los
estudios presentados, en la ejecución de los proyectos ni en el manejo del agua y
del respeto por las normas en lo que a concesiones se refiere, como ya se mostró.
De acuerdo con lo expuesto de lo que se trato aquí, fue de un aumento en la
eficiencia de los procesos productivos, por medio de cambios técnicos por
servicios de ingeniería, que pueden en general ser adquiridos en el mercado.
En ese orden, se declara probado el tercer cargo formulado al implicado ANDRES
FELIPE ARIAS LEIVA toda vez, que en su condición de Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural incurrió en falta disciplinaria al desconocer los principios de
transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual, al utilizar la
modalidad de contratación directa para celebrar los convenios especiales de
cooperación científica y tecnológica Nos. 003 del 2 de enero de 2007, 055 del 10
de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009,
con el Instituto de Cooperación Interamericano para la Agricultura – IICA,
invocando que el objeto y las obligaciones estipuladas en los citados convenios
comprendían actividades de ciencia y tecnología, con la finalidad de prescindir del
proceso licitatorio, cuando realmente su objeto y sus obligaciones no
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correspondían a las actividades de ciencia y tecnología definidas por el Decreto
Ley 393 de 1991 artículo 1º y Decreto 591 de 1991 artículo 2º.
4.1.3.2.9. ANALISIS DE LA CULPABILIDAD.
Si bien, el grado de culpabilidad fue calificado en el pliego de cargos como
cometido a titulo de DOLO, el material probatorio allegado en descargos, así
como los argumentos jurídicos planteados por el disciplinado y su defensor,
permiten reconsiderar la culpabilidad imputada.
Encuentra el despacho que efectivamente, El Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS
LEYVA, en su calidad de Ministro de Agricultura incurrió en falta disciplinaria
gravísima al desconocer los principios de transparencia y responsabilidad que
gobiernan la actividad contractual, al utilizar la modalidad de contratación directa
para celebrar los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica
Nos. 003 del 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de
enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009, con el Instituto de Cooperación
Interamericano para la Agricultura – IICA, invocando que el objeto y las
obligaciones estipuladas en los citados convenios comprendían actividades de
ciencia y tecnología,
No obstante lo anterior, y a pesar de que el objeto y las obligaciones de los
convenios objeto de reproche no correspondían a las actividades de ciencia y
tecnología definidas por el Decreto Ley 393 de 1991 artículo 1º y Decreto 591 de
1991 artículo 2º , y que con ellos se omitió el proceso licitatorio que debía
preceder la escogencia de los contratistas que debían adelantar las
actividades contratadas, no puede atribuirse al Dr. Arias la intención
deliberada de vulnerar el principio de transparencia consagrado en el articulo
24 numerales 1 y 8 de la ley 80 de 2003, siendo el elemento volitivo, un
ingrediente fundamental para sustentar el dolo imputado.
A pesar de lo expuesto, el comportamiento reprochado al Dr. Arias encuadra
dentro de la modalidad de CULPA GRAVÍSIMA descrita por el parágrafo del
articulo 44 de la ley 734 de 2002, fundada en este caso, en la desatención
elemental del deber que el ministro se encontraba en la obligación de cumplir
en razón del cargo desempeñado, máxime cuando el disciplinado, era el
responsable de la contratación en la dependencia (art 26, núm. 5 ley 80), y su
actuación se encontraba precedida por las reglas sobre administración de
bienes ajenos (Art 26. 4 ley 80 de 1993).
El disciplinado al firmar los convenios, debía tener plena claridad en cuanto
a que la modalidad de contratación que se estaba escogiendo era ajustada a
la ley, y no desconocía, como en efecto ocurrió, uno de los pilares
fundamentales de la contratación estatal (principio de transparencia), concretado
en el deber de efectuar las correspondientes licitaciones que permitieran a los
interesados, acceder en igualdad de condiciones a un proceso concursal
publico.
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El argumento de la confianza alegado por el señor Arias, en el entendido de
que el personal jurídico del Ministerio manifestó que la modalidad de ciencia y
tecnología utilizada para la celebración de los convenios objeto de reproche se
ajustaba a la ley, no es de recibo para el despacho, teniendo en cuenta
que la contradicción entre el objeto de los convenios, y la modalidad de
ciencia y tecnología, era evidente para un profesional de las calidades del ex
ministro Arias, y bastaba una lectura del texto de los convenios para advertir
la dificultad del tema, y la oposición entre el objeto de los convenios con lo
dispuesto por la norma.
Es decir, el principio de confianza implica de suyo una relación o nexo entre las
actividades del grupo de trabajo y el servidor público cuya supervisión, control,
guía u orientación deba hacer sobre el mismo, que le imponen un celo y cuidado
especial sobre sus subordinados, como aconteció en el desarrollo de la actividad
contractual que siempre estuvo bajo la dirección del ex ministro Arias, quien tenía
el dominio y control de la actividad de su personal subordinado, no sólo por su
nivel jerárquico sino también por el funcional en materia contractual al ser el
nominador y competente para suscribir los convenios especiales por parte del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - MADR.
Sobre el principio de confianza, la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado
en forma reiterada que:
Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la
complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de
bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que
componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones
entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar
conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre
es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración
a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la
división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades
de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus
miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del
personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con
implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición
naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado
por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida‖ (Sentencia de única
instancia, 21 de marzo del 2002, radicado 14.124. Sala Penal C. S. de
J.).
(…)
c) Sobre ese principio de confianza, la jurisprudencia de esta
Corporación igualmente ha señalado:
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Tal principio de confianza opera en una comunidad determinada de
interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las
normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que
quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las
reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado
antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al
deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la
norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la
norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto,
sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.
La determinación de la efectividad del principio de confianza en un
ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las
pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que
se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son
elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas
de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar
en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico
jurídico no la van a afectar (Sentencia de única instancia, del 17 de
septiembre del 2003, radicado 17.765. C.S. de J. Sala Penal). Citadas
en la Sentencia del 20 de abril de 2006. Proceso 22941 M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón.
En desarrollo de actividades laborales, se argumenta que existen
comportamientos que no son atribuibles dentro del rol del sujeto agente y es allí
donde se impone el principio de confianza dentro del cual se espera que cada
quien ejecute adecuadamente su función. En consecuencia, aceptada la división
de trabajo como soporte del desarrollo de actividades en el mundo moderno,
donde cada quien responde de acuerdo con su rol, en materia disciplinaria el límite
de la responsabilidad estará definido por la ley, los reglamentos y el Manual de
Funciones en donde se consigna las obligaciones de cada servidor público y se
deberá responder por la función asignada más no por la que no se tiene,
existiendo responsabilidad individual de acuerdo con cada rol. Se reitera, no hace
parte del rol de cada ciudadano controlar todos los posibles peligros que se
originen en la conducta de terceros. De esta manera el principio de confianza
encuentra su fundamento en el principio de autorresponsabilidad.
El deber funcional del Sr. Arias, como responsable de la Contratación del
Ministerio, no se agotaba en dar un ―voto de confianza‖ por el personal
jurídico de la entidad, máxime que los recursos públicos involucrados en los
convenios 03-07, 055-08, 037-009 y 052 -09 involucran una cifra superior al
MEDIO BILLÓN DE PESOS. El disciplinado en su calidad de ministro, debía
ajustar su conducta a lo dispuesto por las leyes 80 y 1150 de 2007, de
modo que acreditara a través de estudios previos, que la modalidad jurídica
escogida era la correcta.
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El deber del Ministro del ramo es el de asumir la revisión de todo el proceso
contractual, de dirigir la actividad de los funcionarios del ministerio para cumplir a
cabalidad el mandato contenido en la Ley 80 de 1993 de que la acción contractual
estatal conlleva es el cumplimiento del interés general. El jefe de la cartera
ministerial no es simplemente el servidor que firma y asume el compromiso por
parte del gobierno nacional en los asuntos de su competencia, es el garante de
que esa actividad administrativa contractual este en consonancia con el
ordenamiento jurídico.
Admitir la exclusión de responsabilidad por el principio de confianza al disciplinable
sería admitir la existencia de una autonomía en el grupo de trabajo de los
asesores y oficinas asesoras del Ministro, lo que evidentemente no existió, ya que
este grupo de servidores cumplían labores cuya revisión por parte del titular de la
cartera excluía cualquier toma de decisión de manera propia. En estos escenarios
no hay la aplicación del principio de confianza por división de trabajo y/o
especialidad.
De igual manera, no es admisible el argumento según el cual el disciplinado
pudo haber incurrido en un error, pues no solo podía, sino que debía,
antes de comprometer más de $500.000.000.000 del erario en convenios mal
denominados de ciencia y tecnología, cerciorarse y tener plena convicción de
que la modalidad de contratación escogida se ajustaba a la ley, y ello
hubiere sido posible, como ya se mencionó, a través de la elaboración de
unos estudios previos serios y completos, deber que no se cumplió
conforme se ha podido verificar en la presente imputación, y en otros dos
de los cargos atribuidos al investigado en lo tocante a estudios previos.
4.1.3.2.10. FUNDAMENTACION DE LA CALIFICACION DE LA FALTA
La falta disciplinaria se califica definitivamente como GRAVÍSIMA, teniendo en
cuenta que la conducta imputada se encuentra subsumida en el numeral 31 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que determina de manera taxativa que
comportamientos deben ser concretados bajo esta calificación, toda vez que el
implicado participó en la actividad contractual con violación de los principios de
transparencia, responsabilidad previstos en el Estatuto Contractual, al suscribir
los convenios de cooperación científica y tecnológica números 03 de 2007, 055 de
2008, 052 de 2009 y 037 de 2009 utilizando la modalidad de contratación directa,
eludiendo el proceso de licitación pública.
El principio constitucional de igualdad se desarrolla con la tipificación del principio
de transparencia, tiene como una de sus garantías para efectos de la selección del
contratista el que la escogencia de este, se efectúe por regla general mediante
licitación pública, con ello se logra la libertad de concurrencia, un mayor numero
de oferentes, la publicidad y la igualdad entre los licitantes. Para poder aplicar una
de las excepciones que nos permiten acudir a la contratación directa debió el
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esponsable de la contratación en el caso que nos ocupa, analizar el objeto de
cada uno de los convenios para establecer si estos se enmarcaban dentro del
régimen especial de ciencia y tecnología, al hacer el análisis tal como se señala en
el numeral 4.1.3.2.2 del presente escrito se demuestra que no se trata de
actividades de ciencia y tecnología violándose por tanto el principio de
transparencia.
El principio de responsabilidad impone al representante de la entidad la dirección y
manejo de los procesos de selección, debe por tanto este brindar el cuidado
necesario a la marcha del proceso, al utilizar una forma selección directa sin reunir
los requisitos para ello violo lo principios señalados y le corresponde asumir tal
responsabilidad.
4.1.4. CUARTO CARGO:
4.1.4.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al encartado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, se le formuló un cuarto cargo, así:
«Desconocer la disposición contenida en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133
de 2007, en el que se dispuso que los gastos de administración y operación del
programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no podían exceder el cinco por ciento (5%) del
total de los recursos apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%)
para el apropiado en la vigencia 2008 y siguientes, puesto que el monto de los
gastos de Administración y Operación autorizados por el Ministro de Agricultura
durante el año 2008, para el citado Programa fue de $18.161.545.960, cuando el
límite permitido era de $15.000.000.000, lo que se concluye, de aplicar el
porcentaje del 3% autorizado por la mencionada norma legal a la cuantía
correspondiente al presupuesto asignado para el Programa ―Agro Ingreso Seguro‖,
a través del Decreto de Liquidación de Presupuesto No. 4944 de 2007, en el que
se apropió la suma de $500.000.000.0000 para la vigencia de 2008.
Lo expuesto provocó que los gastos de Administración y Operación del programa
―Agro Ingreso Seguro‖ autorizados por el Ministerio para la vigencia de 2008,
superaran el límite fijado en cuantía de $3.161.545.960.»
Como normatividad vulnerada se le citaron los artículos 6 y 123 inciso 2° de la
Constitución Política; artículo 34 numeral 1° de la ley 734 de 2002; artículo 6°
parágrafo de la Ley 1133 de 2007; artículo 61 literales a, d, e y f de la Ley 489 de
1998; artículo 34 numerales 1 y 21 del Código Disciplinario Único.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVE, a título de DOLO.
4.1.4.2. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
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El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos y posteriormente alegatos de conclusión, cuyos argumentos
además de los indicados precedentemente, puntualmente acerca del cuarto cargo
formulado, fueron los que se transcriben a continuación:
En los descargos:
«Es de advertir que no es suficiente con efectuar la operación matemática, sino
que debe precisarse la individualización de la conducta, señalando las normas
positivas posiblemente violadas por el actor, pues no es suficiente considerar que
se transgredió las normas antes citadas.
Este defecto de adecuación de la conducta impide encuadrar los supuestos de
hecho en una norma legal disciplinaria, porque debe señalarse el precepto legal
que recoge el desconocimiento de la una norma legal, que impone un límite a la
ejecución de los gastos de administración y operación del programa, razón por la
cual la conducta se califica de ATIPICA, y sin tipicidad se reitera, no existe
responsabilidad disciplinaria»
En los alegatos de conclusión
«De ninguna manera el Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS desconoció la disposición
contenida en el parágrafo del artículo 6° de la ley 1133 de 2007, en el que se
dispuso que los gastos de administración y operación del programa "Agro
Ingreso Seguro", no podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los
recursos apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para el
apropiado en la vigencia 2008, pues los gastos de administración y operación
para este año estuvieron dentro del límite que establece la Ley.
Considera la defensa que los mencionados gastos que considera el Pliego de
Cargos deben ser incluidos en los de administración y operación, lo que
implica superar el porcentaje del 3% establecido en la Ley 1133, no hacen
parte de este rubro y en consecuencia los gastos en que incurrió el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural para el año 2008 se encuentran dentro del tope
establecido.
En este orden de ideas, es claro que los gastos que para el 2008 afirma la
Procuraduría en el Pliego, el Ministerio no incluyó dentro de los gastos de
administración y operación del Programa AIS y que el Despacho sí imputa a este
rubro para señalar que se violó el tope del 3% establecido en la Ley, no hacen parte
de esta categoría, sino del la gasto público social, conforme se ha explicado. Así
las cosas solicito al señor Procurador General, se sirva absolver de
toda responsabilidad disciplinaria al Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS en
relación con el cuarto cargo que le fuera imputado.»
En la ampliación de versión libre dijo respecto al cuarto el implicado lo siguiente:
«Puedo afirmar también que nunca di instrucción alguna sobre plan operativo de
convenio alguno, excepto por instrucciones genéricas de preservar siempre
criterios de rigor y austeridad en la parte operacional y administrativa, y de reflejar
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las decisiones generales de política pública en las que participé. Tanto así que era
normal que mi secretaria privada le recordara permanentemente al viceministro y a
los directores del ministerio mi instrucción con respecto a que los gastos de
operación y administración derivados de cualquier plan operativo de los diferentes
convenios del MADR preservaran un estricto criterio de austeridad. En el caso de
los convenios de AIS era normal pues que mi secretaria privada le recordara
permanentemente al viceministro y a los directores del ministerio mi instrucción
con respecto a que los gastos de operación y administración derivados de los
planes operativos de los diferentes convenios celebrados con el IICA preservaran
un estricto criterio de austeridad, de tal manera que los gastos globales de
operación y administración del programa AIS siempre respetaran los topes de
ley.»
Para refutar el cargo formulado la defensa aportó y solicitó la práctica de las
siguientes pruebas, advirtiendo que en los alegatos de conclusión la defensa
únicamente referencia el testimonio del doctor JAIRO ALBERTO CANO:
Testimoniales:
La Dra. TULIA EUGENIA MÉNDEZ REYES, abogada que ostentaba el cargo de
Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
para el momento de la suscripción del convenio 003 de 2007, en la declaración
rendida el 22 de febrero de 2011, sobre la conducta reprochada al Dr. Andrés
Arias, no se pronunció.
El Dr. OSKAR AUGUST SCHROEDER MULLER, abogado que ostentaba el cargo
de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural para el momento de la suscripción de los convenios 055 de 2008, 037 y 052
de 2009, en declaración rendida el 26 de abril de 2011 frente a los hechos objeto
tampoco se refirió al tema.
El Dr. IVÁN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES, quien fungió como Director de la
unidad coordinadora del programa AIS en el año 2008, el declaración rendida el
día 18 de abril de 2011, en el Consulado General de Colombia – Los Ángeles –
California, señaló que en relación con el testimonio solicitado por implicado, en la
medida en que actualmente estaba siendo investigado por el mismo tema y los
mismos hechos la Fiscalía General de la Nación, prefería hacer uso de su derecho
constitucional a guardar silencio a fin de hacer efectiva la garantía de no
autoincriminación.
El objeto de estos testimonios era demostrar que los planes operativos no eran
adoptados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad de representante
legal los convenios, toda vez que ellos no se proyectaban ni ejecutaban con la
firma del convenio sino en actividades futuras a tal suscripción (tal y como lo
denota el tiempo en que se conjuga el verbo empleado en los convenios para
referirse a la adopción de los planes operativos.
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170

Sin embargo, el Despacho aclara que los planes operativos no solo eran
adoptados y proyectados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad de
representante legal los convenios, sino que formaban parte integral del mismo y
para su ejecución se sujetaba al PLAN OPERATIVO donde se detallaron, entre
otros, los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar y la relación de costos
y gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio, administrados por el
Comité Administrativo, que estaba integrado por funcionarios del MADR y un
Representante o delgado del contratista del convenio.
En el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 052 del 16 de
enero de 2009, se dispuso en las cláusulas segunda y tercera que la ejecución del
convenio se sujetaba a un PLAN OPERATIVO, administrado por un Comité, así:
(fls. 11796 al 11813 cuaderno original 37)
«CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetarán a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formará parte integral del Convenio, y en él
se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los
roles institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio. […] CLAUSULA
TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio, estará
en cabeza de un Comité Administrativo integrado por Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de Desarrollo Rural
del EL MINISTERIO, o su delegado; y, el Representante de la Oficina del IICA en
Colombia o su delegado.»
El Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 037 del 14 de
enero de 2008, dispuso en las cláusulas segunda y tercera que la ejecución del
convenio se sujetaba a un PLAN OPERATIVO, administrado por un Comité: así:
(fls. 11732 y 11750 cuaderno original 37)
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetaran a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del Convenio, y en el
se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los
roles institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio. […] CLAUSULA
TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio, estará
en cabeza de un Comité Administrativo integrado por Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de Comercio de
Financiamiento de EL MINISTERIO; o su delegado; y, el Representante de la
Oficina del IICA en Colombia o su delgado.»
Al respecto este Despacho considera que se encuentra demostrado que los
planes operativos, no solo formaban parte del convenio, sino que en su ejecución
se sujetaban a ellos, donde además, de los objetivos y actividades a desarrollar,
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se relacionaba los costos y gastos por rubros previstos para la ejecución del
mismo.
La Dra. ALBA SÁNCHEZ, en su calidad de interventora financiera de todos los
convenios adelantados con recursos del programa AIS para el año 2008, así como
en su calidad de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no rindió testimonio en ejercicio de su
derecho a no autoincriminación.
Con esta prueba la defensa pretendía demostrar que el Ministro no ejercía
ninguna definición en el establecimiento de los rubros denominados gastos
administrativos y operativos del programa AIS, esto es, no proyectaba, ni
ejecutaba, ni auditaba los gastos administrativos, sin embargo, este aspecto
queda evidenciado en la suscripción de los convenios, donde se pactó que para la
ejecución del objeto de los Convenios se sujetaba a un Plan Operativo, dicho Plan
Operativo formaba parte integral del Convenio, en el que se detallaba la relación
de costos y gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio, donde al
contrario de lo requerido por la defensa se advierte que el Ministro si ejercía
definición en el establecimiento de las distintas actividades que se derivaban del
mismo, los objetivos propuestos, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del Ministerio y del contratista, prueba de ello es que para su
cumplimiento la dirección, seguimiento y evaluación del estaba en cabeza de un
Comité Administrativo integrado por funcionarios del Ministerio y un representante
del contratista.
El Dr. JAIRO ALBERTO CANO PABÓN, ex Contador General de la Nación en
declaración rendida el 2 de marzo de 2011, explicó que la ley 1133 de 2007, tomó
para definir dichos límites los términos de gasto administrativo y gastos de
operación contenidos en el régimen de contabilidad pública, la definición que para
tal fin establece el régimen cuando habla de los gastos en forma general como
flujo de salidas de recursos de la entidad pública para efectos de llevar a cabo su
cometido estatal.
«Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria o
extraordinaria de la entidad. Con relación a los dos gastos mencionados en la ley,
los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades
de dirección, planeación y apoyo logístico, párrafo 285, preciso que son
actividades inherentes al funcionamiento del Ministerio y no a aquellos inherentes
al desarrollo de proyectos de inversión, lo mismo ocurre con los gastos de
operación, párrafo 286 del plan, se originan en el desarrollo de la operación básica
o principal de la entidad contable pública, siempre y cuando dicha entidad no deba
registrar costos de producción y ventas o gasto público social. […] El tema de
gasto público social a partir de la resolución 354 de 2007 no solamente toma la
connotación de erogaciones del ente público para satisfacer necesidades básicas
sino aquellas tendientes al mejoramiento de la calidad de vida de la población, es
aquel gasto contable que tiene una relación directa con lo que en el Estatuto
Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, se define como gasto de
inversión.»
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En relación con el propósito de la ley 1133 de 2007, que creó el programa AIS al
disponer que los gastos de administración y operación del programa ―agro ingreso
seguro‖ no podían exceder de un límite de los recursos apropiados, expresó:
«[…] mirar que aspectos o erogaciones eran susceptibles de ser clasificadas como tal y
no romper el esquema integral de lo que es un proyecto de inversión que para el fin que
estamos comentando el proyecto Agro Ingreso Seguro – AIS – reúne todas las condiciones
para clasificarse como inversión y que tiene su correlativo contable en el gasto público
social del plan. […] Habrán (sic) algunas actividades ordinarias inherentes al Ministerio que
puedan tomar la connotación de administrativas y operativas pero mientras estas no sean
ordinarias, sino conexas, relacionadas directamente con el proyecto de inversión social
AIS, son inherentes al proyecto y como tal deben clasificarse como gasto público social.
Así lo ha reiterado la Contaduría General de la Nación en reiteradas doctrinas que para tal
fin se ha expedido. De esta forma, todas las erogaciones conexas al proyecto AIS y en
consecuencia para efectos de registro contable, como accesorias al proyecto correrían la
suerte de lo principal, es decir, hacen parte del proyecto de inversión social. En mi
concepto y acorde con la normativa contable pública las erogaciones clasificadas como
―evaluación y seguimiento‖ y ―divulgación programa‖ a los cuales se les hicieron
apropiación de recursos son considerados parte integral del programa AIS, ya que hacen
posible el normal desarrollo y ejecución del mismo por parte de los respectivos
operadores.»
Reiteró que aquellos gastos administrativos y operativos que tengan una relación
conexa y que sean necesarios para la correcta ejecución del proyecto pre, en y
post inversión deben clasificarse como gasto público social, mas tratándose de un
proyecto de inversión por demanda.
Aclaró la definición contable y presupuestal de los conceptos EVALUACION Y
SEGUIMIENTO‖ y ―DIVULGACION DE UN PROGRAMA, diciendo que «si son
asociadas directamente a un programa de inversión, contablemente se definen
como gasto público social y presupuestalmente, inversión». Precisó que dichos
conceptos son gastos de administración y operación, pero inherentes al proyecto y
todo lo que sea administrativo, planeación, operación, divulgación y otras
actividades necesarias para la ejecución del mismo deben clasificarse y
registrarse contablemente en gasto público social.
Sobre los gastos administrativos y operativos que se podrían cargar al programa
AIS, teniendo las definiciones expuestas, indicó que:
«El gasto administrativo es un gasto de funcionamiento, en este sentido ningún
gasto que sea inherente, así cumpla una función administrativa deben registrarse
contablemente como gastos administrativos, vuelvo e insisto, todo lo que sea
inherente, conexo o relacionado con el proyecto, dentro del presupuesto del
proyecto debe registrarse como gasto público social, si lo ejecuta directamente el
Ministerio, sino, si es a través de convenios en la cuenta 580805, incentivos a
sectores productivos. No podemos confundir la función administrativa dentro de la
ejecución del proyecto, a la función administrativa exógena del mismo, la primera
es gasto público social y la segunda es gasto administrativo.»
Documentales:
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Al expediente se incorporó, en 9 folios, la Consulta sobre contabilidad pública –
Reconocimiento y revelación de erogaciones asociadas al programa ―Agro,
ingreso seguro‖ de que trata la Ley 1133 de 1997, realizada por el Dr. JAIRO
ALBERTO CANO PABÓN, ex Contador General de la Nación, en el que se
plantea lo siguiente:
«Tratándose de los gastos, el parágrafo 282 del Plan General de Contabilidad
Pública- PGCP, expresa: “Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad
contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el periodo
contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos,
expresados en forma cuantitativa.
Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluye los
originados por situaciones de carácter extraordinario”.
[…]
Teniendo en cuenta los conceptos anteriores, en aras de la claridad, es necesario
señalar su definición conforme lo establece el referido instrumento normativo, así:
“Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con
actividades de dirección, planeación y apoyo logístico” (Párrafo 285)
“Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación
básica o principal de la entidad contable pública, siempre que no deban
registrar costos de producción y ventas, o gasto público social, de
conformidad con las normas respectivas” (Párrafo 286).
“El gasto público social corresponde a los recursos destinados por la
entidad contable pública a la solución de las necesidades básicas
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,
vivienda, medio ambiente, recreación y deporte y los orientados al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población,
de conformidad con las disposiciones legales” (Subrayado fuera de texto) –
(Párrafo 289).
“Los otros gastos corresponden los flujos de salida de recursos incurridos
por la entidad contable pública, no considerados expresamente en las
anteriores clasificaciones. (…)” (Párrafo 291).
En el mismo sentido, la descripción de los siguientes grupos de cuentas de que
trata el manual de procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública dispone lo
siguiente:
Grupo 51-GASTOS DE ADMINISTRACION: Dispone que “En esta
denominación se incluyen las cuentas que representan los gastos
asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico de la
entidad contable pública. Incluye los gastos de administración de las
entidades contables públicas que producen bienes o presten servicios
individualizables y deban manejar costos”.
Grupo 52–GASTOS DE OPERACIÓN: Señala que “En esta denominación
se incluyen las cuentas que representan los gastos originados en el
desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública,
siempre que no deban registrar costos o gasto público social, de
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[…]
conformidad con las normas respectivas”.
Grupo 55–GASTO PUBLICO SOCIAL: Expresa que “En esta denominación
se incluyen las cuentas que representan los recursos destinados por la
entidad contable pública a la solución de las necesidades básicas
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,
vivienda, medio ambiente, recreación y deporte y los orientados al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población,
de conformidad con las disposiciones legales.
La subcuenta Asignación de Bienes y Servicios registra el valor de los
bienes que se producen o adquieren para la asignación o entrega a la
comunidad”.
GRUPO 58–OTROS GASTOS: Indica que “En esta denominación se
incluyen las cuentas representativas de los gastos de la entidad contable
pública, que por su naturaleza no son susceptibles de clasificarse en
alguna de las cuentas definidas anteriormente.” Al grupo de ―Otros activos‖
pertenece la cuenta 5808–OTROS GASTOS ORDINARIOS, cuya
descripción establece que dicha cuenta “Representa el valor de los gastos
de la entidad contable pública originados en el desarrollo de actividades
ordinarias que no se encuentran clasificados en otras cuentas.
De acuerdo con lo antes expuesto, puede afirmarse que las erogaciones
relacionadas con el programa “Agro, ingreso seguro – AIS” a que se refiere la Ley
1133 de 2007, tiene los elementos conceptuales y técnicos que permiten su
clasificación como gasto público social y, en este sentido, conforme a las
descripciones antes indicadas, dichas erogaciones serían susceptible de
reconocerse y relevarse en las cuentas y subcuentas que correspondan del grupo
55–GASTO PUBLICO SOCIAL, en tanto que dichas erogaciones están orientadas
al mejoramiento de las condiciones de vida de la población beneficiaria del
programa.
[…]
De acuerdo con lo antes expuesto, los conceptos de “Evaluación y seguimiento” y
“Divulgación programa”, a los cuales se le hicieron apropiaciones de recursos son
considerados parte integral del programa AIS, dado que hacen posible el normal
desarrollo y ejecución del mismo por parte de los respectivos operadores, y como
consecuencia de ello deben reconocerse y revelarse de la misma forma que las
asignaciones directas de recursos realizadas a sus beneficiarios.
[…]
Dado que las erogaciones relacionadas con las actividades de ―Evaluación y
seguimiento‖ y Divulgación programa‖ son consideradas parte integral del
programa y ejecutar, y por tanto ellas son inherentes a la ejecución del programa
AIS, las mismas deben ser registradas como otros gastos ordinarios, en tanto que
y confirme lo conceptuado por la Contaduría General de la Nación, no es viable el
reconocimiento contable del gasto de las categorías ―De administración‖ o ―De
operación‖.
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Aunque, desde el punto de vista técnico y conceptual, existen los elementos que
permitirían efectuar un reconocimiento contable de los recursos trasladados a las
entidades operadoras del programa AIS como ―gasto público social‖ una vez éstos
se hayan ejecutado, la Contaduría General de la Nación ha definido por la vía
doctrinaria que los mismos deben reconocerse en la cuenta 5808 denominada
―Otros gastos ordinarios‖, especialmente en la subcuenta 580805-Incentivos a
sectores productivos. Esta clasificación es, evidentemente, diferente a las
clasificaciones de los gastos administrativos y operativos a que se refieren los
grupos 51 y 52 del Catálogo General de Cuentas del manual de procedimientos
del Régimen de Contabilidad Pública, respectivamente.
Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las
actividades de ―Evaluación y seguimiento‖ y ―Divulgación programa‖ del programa
AIS, consideradas inherentes al desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas
y, en consecuencia, tampoco computadas como parte de los porcentajes que la
Ley 1133 de 2007 ha definido en su artículo 6 como límite de los gastos operativos
y administrativos imputables a su ejecución.
Finalmente, y contrario a lo antes planteado, son imputables como gastos
administrativos u operativos, y reconocibles contablemente como tales según el
Régimen de Contabilidad Pública, aquellos montos que se encuentra debidamente
fijados en los convenios celebrados entre el Ministerio y las entidades operadoras
de los recursos, de lo cual se desprende que serían los mismos convenios los
documentos fuente que soportan objetivamente el mencionado registro contable.»
4.1.4.3. Asunto a tratar
Para fundamentar el análisis probatorio que se va a realizar frente al cargo
endilgado al implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEYVA, en su condición de
Ministro de Agricultura, por haber desconocido la disposición contenida en el
parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en el que se dispuso que los
gastos de administración y operación del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no
podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los recursos apropiados para
la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para los apropiados en las vigencias
2008 y 2009, se presentará un esquema general de los principales conceptos del
gasto y su aplicación desde el ámbito del Régimen de Contabilidad Pública y el
Estatuto Orgánico de Presupuesto que se tendrán en cuenta para definir y
establecer los gastos administrativos y operativos que la Ley 1133 de 2007
consideró para la implementación del programa de Agro Ingreso Seguro AIS, cuyo
fin era controlarlos y limitarlos, para garantizar que la gran mayoría de los recursos
fueran destinados a sus componentes.
A efectos de gestión de la empresa, el gasto será el consumo que se haga de
algún recurso que aumente la pérdida o disminuya el beneficio
independientemente de si se ha producido el pago o no.
Gastos operacionales: hace referencia al dinero desembolsado por una
empresa u organización en desarrollo de sus actividades, son aquellos
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destinados a mantener un activo en su condición existente o a modificarlo para
que esté en condiciones apropiadas de trabajo, que se dividen en
administrativos e indirectos.
Gastos operacionales de administración: son los ocasionados en el
desarrollo del objeto social principal del ente económico directamente
relacionados con la gestión administrativa encaminada a la dirección,
planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la
actividad operativa del ente económico básicamente las incurridas en las áreas
ejecutiva, financiera, comercial, legal y administrativa.
Gastos indirectos: relacionados con el funcionamiento pero que no son
inversión y su función es permitir la subsistencia de la actividad comercial.
Inversión: en el sentido económico es la puesta de un capital para obtener
una ganancia.
El Plan General de Contabilidad Pública 78 , trata el tema del gasto, así:
«284. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable
pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable,
bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en
forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad
ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.
285. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de
devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la
situación de la entidad contable pública en el período contable. [...]
286. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la
entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos
extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades
del sector público; se clasifican en; administrativos, operativos, gastos estimados,
transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.
287. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con
actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.
288. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o
principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de
producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas
respectivas.»
El gasto público en Colombia tiene la siguiente clasificación: 79
Gastos de funcionamiento. Como lo indica el nombre son los que garantizan
el funcionamiento y la marcha del aparato estatal. Entre los gastos de
78 Página Web de la Contaduría General de la Nación.
79 Estatuto Orgánico de Presupuesto
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funcionamiento se encuentran los gastos de personal, los gastos generales,
transferencias y gastos de operación.
Gastos de inversión. Son los gastos destinados al aumento del patrimonio
público, tales como obras de infraestructura; y también, según ha entendido la
Corte Constitucional, los gastos en inversión social que hacen parte del
llamado gasto público social, tales como agua potable, acueducto,
alcantarillado, etc.
Gastos del servicio de la deuda. Comprende tanto el pago o abono de la
deuda pública externa o interna, como de los intereses, la financiación, las
comisiones que deban pagarse por las mismas.
Gasto Público Social. Se entiende por gasto público social aquel cuyo
objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población,
programadas tanto en funcionamiento como en inversión.
El artículo 350 de la Constitución Política de 1991 se refirió al gasto público social
en dos aspectos: de un lado, deja en manos del Legislativo, para que a través de
Ley Orgánica determine que partidas del presupuesto hacen parte del gasto
público social. El artículo 41 del Decreto 111 de 1996 mediante el cual se compilan
las leyes orgánicas del presupuesto, establece que se entiende por gasto público
social aquel «cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda,
y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la
población, programadas tanto en funcionamiento como en inversión».
El artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto 80 consagra el principio de
programación integral, así:
«Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de
inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas
demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con
los procedimientos y normas legales vigentes. […] El programa presupuestal
incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución.»
Se entiende que la inversión requiere de un componente de funcionamiento, el
cual debe ser estrictamente necesario para que la inversión alcance el objetivo de
satisfacer las necesidades de la sociedad. Por esa razón los proyectos de
inversión deben contemplar no solamente los gastos financieros sino que deben
especificar los gastos de funcionamiento inherentes al proyecto mismo.
Existen gastos, como las interventorías, que en estricto sentido son considerados
gastos de funcionamiento, sin embargo si hacen parte integral de un proyecto de
80 Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman
el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
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inversión para permitir su correcto desarrollo, pueden ser considerados como
gasto de inversión y en consecuencia se pueden financiar con los mismos
recursos que se financia la ejecución del proyecto. Se precisa que dichos gastos
deben ser incluidos en la estructura del proyecto, porque de otra forma su
clasificación corresponde a la de un gasto de funcionamiento. 81
El artículo 39 del Decreto 4944 del 26 de diciembre de 2007, mediante el cual se
liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2008,
precisa las apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de
2008, de la siguiente forma:
«A. FUNCIONAMIENTO
Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para
cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la
Ley.
[…]
C- INVERSIÓN
Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo
económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento,
que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo,
aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica
fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física,
económica y social.»
La contabilidad es una técnica que se ocupa de registrar, clasificar y resumir
todas las operaciones mercantiles y hechos que sucedan en un negocio con el fin
de interpretar sus resultados, reflejando su realidad financiera y económica;
permiten conocer la estabilidad y solvencia de la compañía, la corriente de cobros
y pagos, las tendencias de las ventas, costos y gastos generales, entre otros.
Contablemente, los gastos administrativos y operativos se clasifican y registran de
acuerdo al Grupo de Cuentas del Manual de Procedimientos del Régimen de
Contabilidad Pública originados de la actividad de dirección, planeación y apoyo
logístico y de la operación básica o principal de la Entidad.
El Sistema Nacional de Contabilidad Pública contiene los elementos básicos y los
fundamentos para efectos de reconocer y revelar las transacciones, hechos y
operaciones realizadas por las entidades públicas «Se constituye en el
instrumento para el reconocimiento y revelación de los hechos, transacciones y
operaciones financieras, económicas, sociales y ambientales, con base en una
clasificación ordenada, flexible y pormenorizada de las cuentas, que identifica la
naturaleza y funciones de cometido estatal de la entidad contable pública.» 82
81 Concepto 033600 del 9 de noviembre de 2010. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
82 Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública
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Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de
inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas
demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con
los procedimientos y normas legales vigentes. 83
Los gastos administrativos, operativos y de funcionamiento inherentes que la
inversión requiere para que alcance el objetivo de satisfacer las necesidades del
mismo, se apropian y ejecutan en el mismo RUBRO DE INVERSION destinado en
la Ley de Presupuesto.
En concepto del Contador General de Bogotá, al respecto concluyó 84 :
«Los gastos de funcionamiento, bajo la concepción presupuestal, pueden
asociarse contablemente con gastos de administración, gastos de operación, y/o
costos, y su registro presupuestal corresponde a la apropiaciones incluidas en el
presupuesto para la vigencia fiscal y el registro contable dependerá del objeto y
cometido social de la entidad.
De la misma forma, cuando se trata de las erogaciones que se originan en la
ejecución de un proyecto de inversión, clasificado presupuestalmente como
―gastos de inversión‖, la naturaleza de los mismos pueden tener relación con la
adquisición de bienes (Propiedades, planta y equipo, Terrenos, Edificaciones,
Maquinaria; entre otros), caso en el cual el registro contable corresponderá a un
incremento en el grupo de activos; es decir, a diferencia del enfoque presupuestal,
la contabilidad financiera reconocerá tal situación de manera distinta. Igualmente,
si el gasto de inversión presupuestal corresponde a la producción de bienes o
prestación de servicios, el registro en la contabilidad financiera puede estar
asociado con gasto social ó como mayor valor del activo, gasto de operación y/o
costos de producción, según el caso.»
Corrobora lo anterior, la declaración rendida dentro de las presentes diligencias
por el doctor JAIRO ALBERTO CANO PABON, ex Contador General de la Nación,
al responder la pregunta de cómo se definen contable y presupuestalmente las
erogaciones ―evaluación y seguimiento‖ y ―divulgación de un programa‖, al
señalar:
«Depende, si son asociadas directamente a un programa de inversión,
contablemente se definen como gasto público social y presupuestalmente,
inversión, y si no son asociadas a un proyecto de inversión, contablemente se
definen como gastos administrativos y presupuestalmente se definen como gastos
de funcionamiento.»
4.1.4.4. Caso concreto
83 Artículo 17. Programación Integral del Estatuto Orgánico de Presupuesto
84 Bogotá D.C., 18 de febrero de 2011 Radicado No. 2011EE111351 JORGE CASTAÑEDA MONROY.
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180

De conformidad con las definiciones anteriores, los gastos operativos y
administrativos ejecutados en los convenios suscritos para el desarrollo del
PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO, son esenciales e inherentes, se
imputan PRESUPUESTALMENTE al mismo rubro de inversión, sin embargo, la
ley 1133 de 2007 dispuso que los mismos no debería superar un techo máximo
del 3%, independiente que contablemente según su naturaleza se asocien y
registren como gasto social o gasto administrativo y operación contenidos en el
régimen de contabilidad pública.
Los instrumentos creados por la ley 1133 de 2007: i) Apoyos económicos directos
y ii) Apoyos a la competitividad, en su ejecución no contaba con estructura
institucional, luego era necesario la creación de una estructura administrativa y
operativa.
El segundo componente, (Apoyos a la competitividad), se implementaba a través
de los instrumentos: i) Incentivos a la productividad., ii) Apoyo a través de crédito
y iii) Apoyo a la comercialización.
Dentro de los incentivos a la productividad, entre otros, se incluyó cofinanciar
adecuación de tierras e infraestructura de riego y drenaje.
En el caso de las convocatorias de riego, ante los requerimientos técnicos de
estos instrumentos, para su implementación era necesario apoyarse en entidades
con mayor capacidad técnica y administrativa, por lo cual optaron por la
celebración de convenios con organismos de cooperación internacional
relacionados con el sector: el Instituto Interamericano de Cooperación para la
Agricultura –IICA y el Centro Internacional de Agricultura Tropical – CIAT.
El propósito de estos convenios fue la preparación de los términos de referencia;
estructuración y ejecución de las convocatorias; revisión, evaluación y cualificación
de las propuestas; selección final de las propuestas beneficiadas y ejecución de
los proyectos.
Por lo anterior, en este tipo convenios los gastos administrativos y de operación
son necesarios de tal manera que se garantice la culminación exitosa de los
proyectos beneficiados y del programa.
La ley no clasifica los gastos administrativos y operativos para cada instrumento,
delega esta responsabilidad en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
asignándole un máximo del 5% en el 2007 y 3% del total de recursos apropiados
para los siguientes años, sin embargo, el legislador relacionó los GASTOS
OPERATIVOS que consideró necesarios para el desarrollo del programa Agro
Ingreso Seguro, siendo consignados y aprobados en el texto propuesto en primer
debate por la Comisión Quinta del Senado de la República, así:
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PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 174 DE 2006
SENADO, 024 DE 2006 CÁMARA (gaceta del congreso 62 del 2 de marzo de
2007)
Parte pertinente del TEXTO PROPUESTO Y APROBADO EN PRIMER DEBATE
POR LA COMISION QUINTA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL
HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA, por medio de la cual se crea e
implementa el Programa Agro, Ingreso Seguro, AIS.
«3. Costos Operativos
En la implementación del programa de Agro Ingreso Seguro que crea la presente
ley van a existir unos costos operativos que incluyen la evaluación del impacto, la
auditoría general, la divulgación y socialización del programa. Habiendo realizado
una estimación de estos gastos, se presupuestó un monto de 10.000 millones de
pesos que se destinarían a los Costos Operativos de la puesta en marcha del
programa Agro Ingreso Seguro.
Costos OPERATIVOS:
La evaluación del impacto,
La auditoría general,
La divulgación y
Socialización del programa»
Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia C-373/09 85 , se pronunció al
respecto:
«De igual manera, en el informe de ponencia para primer debate en la Cámara de
Representantes publicada en la Gaceta del Congreso No. 472 del 20 de octubre
de 2006, se consigna que el propósito del proyecto: “Es dotar al sector
agropecuario y rural de Colombia de cuantiosos recursos (500 mil millones
incrementados cada año con el IPC) adicionales a su presupuesto tradicional, y de
herramientas que lo protejan, lo reconviertan y modernicen, con apoyos directos e
incentivos dirigidos a tecnología, asistencia técnica, asociatividad, adecuación de
tierras, créditos de fomento, capitalización.
En relación con el artículo 5 del proyecto original que consagraba la forma de
financiamiento del mismo, en la referida ponencia se sugirieron modificaciones que
luego fueron aprobadas por la comisión respectiva, en el siguiente sentido: ―Siendo
coherentes con la Ley de Presupuesto aprobada por el Congreso para el 2007, se
destinan como mínimo cuatrocientos mil millones de pesos ($400.000.000.000)
para esa vigencia. Y a partir del año 2008 se establecen como mínimo los
quinientos mil millones de pesos ($500.000.000.000) dejando abierta la posibilidad
de gestionar recursos adicionales para el programa.‖ De igual forma, la ponencia
agregó: “Con el ánimo de controlar y limitar los gastos de administración y
operación del programa, para garantizar que la gran mayoría de los recursos
deben destinarse a sus componentes, se incluyó este parágrafo, dejando un
85 Corte constitucional C-373/09 del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente D-7261
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
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porcentaje un poco más alto en el primer año, debido a la necesidad de establecer
una línea de base que será fundamental.” (Subraya fue de texto)
Contrario a las conclusiones expuestas por el doctor JAIRO ALBERTO CANO
PABON, ex Contador General de la Nación, en su consulta sobre contabilidad
pública, al indicar que «las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las
actividades de “Evaluación y seguimiento” y Divulgación programa” AIS,
consideradas inherentes al desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas y, en
consecuencia, tampoco computadas como parte de los porcentajes que la Ley
1133 de 2007 ha definido en su artículo 6 como límite de los gastos operativos y
administrativos imputables a su ejecución‖, vemos que el legislador precisó los
GASTOS OPERATIVOS que consideró necesarios para la implementación Agro
Ingreso Seguro, relacionando los mismos como costos operativos.
«3. Costos Operativos
En la implementación del programa de Agro Ingreso Seguro que crea la presente
ley van a existir unos costos operativos que incluyen la evaluación del impacto, la
auditoría general, la divulgación y socialización del programa.[…]»
En este contexto, los gastos administrativos del programa no se pueden limitar a
los gastos de funcionamiento de la unidad coordinadora del programa, también
involucra los gastos administrativos y operativos incluidos en los convenios
celebrados con los ejecutores finales, aprobados por un COMITÉ
ADMINISTRATIVO en el PLAN OPERATIVO, que forma parte integral de cada
uno de los instrumentos.
Sumados todos los gastos administrativos y operativos, pactados en los convenios
suscritos durante la vigencia, con los recursos de AIS, estos no deben superar el
techo establecidos por la ley, ya que el propósito de este techo era precisamente
limitar estos gastos, garantizando una mayor disponibilidad de recursos para
asignación a los productores.
En la siguiente comparación detallada en cada uno de los convenios por
conceptos, de Gastos e Inversión, dispuestos en el PLAN OPERATIVO como
parte del convenio y la Certificación Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, independiente que
el costo total de los mismos fueron presupuestalmente imputados y ejecutados por
INVERSION, clasificado en la SECCION: 1701 - MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL - C INVERSION - UNIDAD: 170101
- DIRECCION GENERAL -PROGRAMA 520 ADMINISTRACION, CONTROL Y
ORGANIZACION INSTITUCIONAL PARA APOYO A LA ADMINISTRACION DEL
ESTADO - SUBPROGRAMA 1100 INTERSUBSECTORIAL AGROPECUARIO y
contablemente registrados después de la realización del compromiso, ejecución y
cancelación, se reconozca como gasto público social o como gasto de operación,
relacionado con la operación básica de la entidad.
La metodología utilizada para esta cotejo, se fundamenta en cada uno de los
convenios, tomando como base el objeto del mismo, el monto, las condiciones
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para su ejecución que incluye el Plan Operativo como parte integral y las
especificaciones de los reconocimientos de costos y gastos que en caso tal, se
generaran por razón de la ejecución de los recursos.
Como quiera que la interventoría claramente está definida como un gasto, para el
caso en estudio se clasificará como INVERSION INDIRECTA, en los casos de
contratación externa al Ministerio, dado que es una obligación de las entidades
públicas fijada en la ley 80 de 1993, y obedece al proceso de supervisión y control
que busca el cumplimiento de los fines estatales cuando estos se desarrollan
mediante una relación contractual. Dicho proceso tiene el propósito de verificar
durante la ejecución del contrato el avance y cumplimiento de las obligaciones
contraídas en términos de oportunidad, utilización de los recursos y la calidad de
los bienes o servicios contratados.
Clasificación de los conceptos, de acuerdo a los compromisos adquiridos con el
presupuesto asignado al programa Agro Ingreso Seguro AIS, dispuestos en el
PLAN OPERATIVO anexo a cada convenio, aplicando la distribución de los
GASTOS DE ADMINISTRACION Y OPERACIÓN, definidos anteriormente, así.
Gastos Administrativos
Administración infraestructura
Viáticos y Gastos de Viaje
Servicios catastrales
Servicios de cartografía
Gastos Unidad Coordinadora
Gravamen a los movimientos financieros (GMF)
Imprevistos.
Gastos Operativos
Evaluación del impacto
Auditoría general
Divulgación
Socialización del programa
Filtro Operativo
Inversión Indirecta
Interventoría
Acompañamiento Técnico
Asistencia Técnica
Presupuesto asignado, comprometido y ejecutado con recursos del
Proyecto de Inversión Agro Ingreso Seguro, para la Vigencia 2008.
La certificación expedida el 13 de abril de 2011, por el señor JULIO IGNACIO
GUTIERREZ VARGAS, Coordinador del Grupo de Presupuesto de la Subdirección
Financiera del MADR, correspondiente a la apropiación inicial, modificaciones,
apropiación final, compromisos y saldos sin compromiso, relaciona los
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compromisos de cada vigencia 2007, 2008 y 2009, discriminada por convenios
financiado con recursos del proyecto de inversión Agro Ingreso Seguro, soportada
con los registros oficiales del Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF
Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se resumen así: (fls 11264 al
11275 cuaderno original 35)
No. ENTIDAD
VIGENCIA 2008
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO y/o
CONTRATO
1 018 IICA 5.673.169.500 5.673.169.500 5.673.169.500
2 016 FINAGRO 318.748.000.000 318.748.000.000 318.748.000.000
3 023 IGAG 1.000.000.000 1.000.000.000 1.000.000.000
4 054 CIAT 45.000.000.000 45.000.000.000 45.000.000.000
5 055 IICA 60.000.000.000 60.000.000.000 60.000.000.000
6 075 FINAGRO 24.000.000.000 24.000.000.000 24.000.000.000
7 013 FEDEGAN - Adición 578.830.500 578.830.500 578.830.500
8 068 FINAGRO RES 30.000.000.000 29.999.977.325 29.999.977.325
9 069 FINAGRO RES 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
TOTAL 2008 500.000.000.000 499.999.977.325 499.999.977.325
En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, se verificó cada convenio y el plan operativo que
formaba parte integral de los mismos, para ello la directora ALBA SANCHEZ,
entregó un cuadro denominado ―Ejecución de componentes por convenio suscrito
2007 – 2009‖ dentro del programa Agro Ingreso Seguro, clasificado de
conformidad con los componentes definidos en el PLAN OPERATIVO de cada uno
de ellos, en el cuadro consolidado de ejecución, se identifica la Entidad Ejecutora,
os Gastos Administrativos y Operativos, la Inversión Indirecta e Inversión Directa.
En la inversión indirecta se involucra lo correspondiente a la evaluación específica
de proyectos y la supervisión, control e Interventoría y anexa el cuadro de
ejecución consolidado corregido conforme a lo dispuesto en cada uno de los
convenios.
Como soporte del mencionado cuadro, el Ministerio entregó la certificación de
cada convenio con un resumen que, según la Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal, registra la información de los respectivos planes
operativos aprobados en su oportunidad por las instancias competentes,
comparando frente a los planes finales modificados en algunos casos. (fl 11409 y
ss cuaderno original 6)
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La Ley No. 1169 del 5 de Diciembre de 2007 ―POR LA CUAL SE DECRETA EL
PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LA LEY DE
APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1º DE ENERO AL 31 DE
DICIEMBRE DE 2008‖, y el Decreto 4944 del 26 de diciembre de 2007, por el cual
se liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2008
junto a su anexo aprobaron recursos para APOYO AGRO INGRESO SEGURO
NACIONAL por $500.000.000.000.
SECCION: 1701
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
C INVERSION
UNIDAD: 170101 DIRECCION GENERAL
PROGRAMA 520 ADMINISTRACION, CONTROL Y ORGANIZACION
INSTITUCIONAL PARA APOYO A LA ADMINISTRACION
DEL ESTADO $600.000.000,000
SUBPROGRAMA 1100 INTERSUBSECTORIAL AGROPECUARIO
$500.000.000.000
PROYECTO 108 APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL.
RECURSOS 10 RECURSOS CORRIENTES $500.000.000.000.
Con base en esta sección presupuestal se celebraron los siguientes convenios,
certificados por el Grupo de Presupuesto del MADR, la apropiación final, el valor
de los compromisos adquiridos y valor del contrato por beneficiario, se dio así: (fls
11264 a 11274 cuaderno 35)
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 018 del 4
de enero de 2008. (fls. 11553 al 11569 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
018/2008 IICA 5.673.169.500 5.673.169.500 5.446.164.451
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y
EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA
AGRICULTURA – IICA., cuyo OBJETO era la cooperación científica y tecnológica
entre El MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para impulsar la implementación , desarrollo y ejecución
del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, especialmente en lo que respecta a la
integración de la Unidad Coordinadora del Programa y la realización de las
actividades de socialización y divulgación de dicha política, por valor de
$5.036.000.000, de los cuales IICA aportó $36.000.000, y el MADR
$5.000.000.000
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del Convenio
y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo,
se sujetaran a un Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del
Convenio, y en el se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a
desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles institucionales de EL
MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos por rubros, previstos
para la ejecución del Convenio.‖
CLAUSULA CUARTA: CONFORMACION DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO: La
dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio, estará en cabeza de
un Comité Administrativo integrado por Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de Comercio de Financiamiento
de EL MINISTERIO; o su delegado; y, el Representante de la Oficina del IICA en
Colombia o su delegado.
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría técnica y financiera, estuvo
en cabeza del Comité Interventor integrado por el Director de Comercio y
Financiamiento de EL MINISTERIO, o el funcionario que éste designe por escrito,
y por el Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal o por el funcionario
que éste designe por escrito.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 018/2008
Distribución de los Recursos para el cumplimiento de los Objetivos
CONCEPTO VALOR ($)
1. 1.Unidad Coordinadora del Programa AIS 823.400.000
2. Divulgación del Programa AIS 3.750.000.000
2.1- Divulgación del programa AIS 3.650.000.000
2.2. Viáticos 100.000.000
3. Aporte IICA 36.000.000
4. Administración y Operación IICA 231.737.000
5. Imprevistos 134.863.000
TOTAL 5.036.000.000
El 30 de abril de 2007, mediante modificación No. 1 al Convenio
Interadministrativo 018 del 4 de enero de 2008, se adicionó la suma de
$421.070.000, para un total de $5.457.070.000, menos los $36.000.000 de
contribución del ICA, el total aportado por el Ministerio fue de $5.421.070.000.
El 10 de mayo de 2008, mediante modificación No. 2 al Convenio
Interadministrativo 018 del 4 de enero de 2008, se adicionó la suma de
$252.099.500, para un total del Convenio de $5.673.169.500.
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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2. Unidad Coordinadora del Programa AIS 823.400.000 835.400.000
Divulgación del Programa AIS 3.750.000.000 4.140.796.145
Gastos de Administración 231.737.000 264.453.035
Imprevistos 194.863.000 193.160.320
Viáticos y Gastos de viaje 239.360.000
TOTAL 5.000.000.000 5.673.169.500
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
El Convenio 018 de 2008 tenía como fin impulsar la implementación, desarrollo y
ejecución del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, su objeto principal era la
Divulgación, concepto que se encuentra clasificado como GASTO OPERATIVO,
los demás son rubros y valores considerados como gastos administrativos, por
tanto el total del convenio corresponde a GASTOS ADMINISTRATIOS Y
OPERATIVOS por valor de $5.673.169.500
Convenio Interadministrativo 016 del 8 de enero de 2008. (fls. 11570 al
11589 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
016/2008 FINAGRO 318.748.000.000 318.748.000.000 318.748.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y
EL FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO –
FINAGRO- cuyo OBJETO era la administración de recursos para la ejecución,
implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y demás
instrumentos que integren el programa , por valor de
$318.748.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité: así:
CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del Convenio
y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo,
se sujetaran al Plan de Operativo que se adjunta al presente documento y que
forma parte integral del mismo. En el cual se detallan los objetivos propuestos, las
actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales de EL MINISTERIO y de FINAGRO, y la relación de costos y gastos
por rubros, previstos para la ejecución del convenio, excepto lo relacionado con
la ejecución del Certificado de Incentivo Forestal, lo cual se realizará de
conformidad con lo establecido por el CONPES.
CLAUSULA CUARTA: COMITÉ ADMINISTRATIVO: La dirección, seguimiento y
evaluación del presente Convenio estará en cabeza de un Comité Administrativo
integrado por el Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su delgado, quien
lo presidirá, 2) El Director de Comercio y Financiamiento del Ministerio o su
delegado y, el Presidente de FINAGRO o su delegado.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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CLAUSULA NOVENA: COSTOS ADMINISTRATIVOS: El Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural le reconocerá a FINAGRO por concepto de los costos que se
generen por razón de la administración y ejecución de los recursos que integran el
presente Convenio el cinco por ciento (5%) del monto total del rubro destinado al
otorgamiento Incentivo a la Capitalización Rural - ICR General, y el tres por
ciento (3%) del monto total del rubro destinado al otorgamiento del Incentivo a la
Asistencia Técnica - IAT, de conformidad con lo previsto en el Plan Operativo,
sin que la suma de ambas cifras supere los seis mil cincuenta y cinco millones
pesos ($6.055.000.000). Así mismo, EL MINISTERIO le reconocerá a FINAGRO
por concepto de los costos que se generen por razón de la administración y
ejecución de los recursos de la Línea Especial de Crédito, el uno por ciento (1%)
del monto total del rubro destinado para la implementación de la Línea Especial de
Crédito General (Grandes, Pequeños y Medianos productores). Con cargo a estos
recursos, FINAGRO deberá asumir todos los gastos necesarios para cumplir con
la totalidad de las obligaciones derivadas del presente convenio, con excepción
del pago del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) que se cause por
razón del cumplimiento del objeto, el cual se hará con cargo a los recursos del
convenio. Por cada visita de control de inversión del ICR adicional a las
señaladas en el numera 6º de a Cláusula Sexta, el MINISTERIO le reconocerá a
FINAGRO la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($390.000). El valor
que corresponda a los costos de administración será deducido de FINAGRO
proporcionalmente a los recursos efectivamente desembolsados por el
MINISTERIO dentro del marco del presente convenio.
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: Técnica: Director de Comercio y
Financiamiento del Ministerio o su delegado por el Director de Cadenas
Productivas del Ministerio, o su delegado. Financiera: Director de Planeación y
Seguimiento Presupuestal o su delegado.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 016/2008
La distribución de los recursos se realizará de la siguiente forma, siguiendo la
estructura del programa Agro Ingreso Seguro:
Componente Línea Especial
ICR ASISTENCIA CIF
de Crédito
TECNICA
1.. Apoyo para la
Competitividad
133.748.000.000 118.000.000.000 6.000.000.000 35.000.000.000
Línea Especial de Crédito
Total
113.748.000.000
Línea Especial de Crédito
Grandes
25.900.380.000
Línea Especial de Crédito
Mediano
56.305.260.000
Línea Especial de Crédito
Pequeños
30.404.880.000
Costos Administración
1.137.480.000 5.875.000.000 180.000.000 Excepción S/
de los recursos
1%
4.97%
3% CONPES
Línea Especial de Crédito
para la Palma en Tumaco
20.000.000.000
Subtotal 112.610.520.000 112.125.000.000 5.820.000.000 35.000.000.000
2.. Apoyos Económicos 19.600.000.000 6.400.000.000
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Sectoriales
Arroz 6.200.000.000 5.000.000.000
Cereales 13.400.000.000 1.400.000.000
TOTAL 153.348.000.000 124.400.000.000 6.000.000.000 35.000.000.000
TOTAL CONVENIO 318.748.000.000
RESUMEN
1. Apoyo para la Competitividad $ 285.555.520.000
2 Apoyos Económicos Sectoriales 26.000.000.000
TOTAL INVERSION 311.555..520.000
Costos de Administración de los recursos 7.192.480.000
TOTAL 318.748.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal.
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
1.. Apoyo para la Competitividad 292.748.000.000 296.727.000.000
Línea Especial de Crédito 133.748.000.000 152.518.000.000
Línea Especial de Crédito total 0 129.859.000.000
Línea Especial de Crédito Pequeños 30.405.000.000
Línea Especial de Crédito Mediano 56.305.000.000
Línea Especial de Crédito Grandes 25.900.000.000
Línea Especial Héroes de la Patria 0 300.000.000
Línea Especial de Crédito para palma en Tumaco 20.000.000.000 21.044.000.000
Costos de Administración de los recursos 1.137.000.000 1.315.000.000
Incentivo a la Capitalización Rural 118..000.000.000 95.210.000.000
ICR General 112.125.000.000 90..449.000.000
Costos de Administración de los recursos 5.875.000.000 4.760..000.000
Incentivo a la Asistencia Técnica 6.000.000.000 14.000.000.000
Pago del Incentivo 5.820.000.000 13.580.000.000
Costos de Administración de los recursos 180.000.000 420.000.000
Certificado forestal 35.000.000.000 35.000.000.000
Certificado forestal 35.000.000.000 35.000.000.000
2.. Apoyos Económicos Sectoriales 26.000.000.000 22.021.000.000
Línea Especial de Crédito 19.600.000.000 9.975.000.000
Línea Especial de Crédito para Arroz 6.200.000.000 7.427.000.000
Línea Especial de Crédito para Cereales 13.400.000.000 2.548.000.000
Incentivo a la Capitalización Rural 6.400.000.000 12.046.000.000
ICR Arroz 5.000.000.000 5.646.000.000
ICR Cereales 1.400.000.000 6.400.000.000
TOTAL 318.748.000.000 318.748.000.000
RESUMEN
2. Apoyo para la Competitividad 290.232.000.000
3 Apoyos Económicos Sectoriales 22.021.000.000
TOTAL INVERSION 312.253.000.000
Costos de Administración de los recursos 6.495.000.000
TOTAL 318.748.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
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La Cláusula novena del Convenio 016 de 2008, precisó los COSTOS
ADMINISTRATIVOS por concepto de administración y ejecución de los recursos
que integran el convenio, de conformidad con el Plan Operativo, así:
5% del monto total del rubro Incentivo a la Capitalización Rural - ICR
3% del monto total del rubro Incentivo a la Asistencia Técnica - IAT,
1% del monto total del rubro Línea Especial de Crédito General
El Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) que se cause por razón del
cumplimiento del objeto, se hará con cargo a los recursos del convenio, lo cual
correspondería a $1.274.992.000
Por cada visita de control de inversión del ICR adicional a las señaladas en el
numera 6º de la Cláusula Sexta, el MINISTERIO le reconocerá a FINAGRO la
suma de TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($390.000).
CLAUSULA SEXTA:

observación anotada por la Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal,
no aplicaría, toda vez que en el convenio el Ministerio reconoció y autorizó
deducirlos de los recursos desembolsados a FINAGRO, en el marco del convenio.
Convenio Interadministrativo 023 del 8 de enero de 2008. (fls. 11590 al
11622 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD
023/2008
IGAG. A
CODAZZI
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO
y/o
CONTRATO
1.000.000.000 1.000.000.000 1.000.000.000
Suscrito entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y EL
INSTITUTO GEOGRÁFICO ―AGUSTÍN CODAZZI‖, cuyo OBJETO era la entrega
por parte del INSTITUTO al MINISTERIO de servicios y productos cartográficos y
fotográficos aéreos que éste requiera para el cumplimiento de su función misional
y el apoyo por parte de EL MINISTERIO al INSTITUTO para la generación,
especialización y validación de la información básica de los conflictos de uso de
las tierras, a escala 1:100.000 en las regiones Caribe, Andina y Pacífica, por valor
de $1.000.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del Convenio
y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo,
se sujetaran al Plan de Operativo elaborado y aprobado por las partes, que forma
parte integral del presente Convenio. En él se detallan los objetivos propuestos, las
actividades por desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y del INSTITUTO y
la relación de costos y gastos por rubros, previstos para la ejecución del convenio.
CLAUSULA OCTAVA: CONFORMACION DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO: La
dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio, estará en cabeza de
un Comité Administrativo integrado por el Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, o su delgado, quien lo presidirá; el Director de Política Sectorial de EL
MINISTERIO, o su delegado; El Subdirector de Geografía y Cartografía de EL
INSTITUTO o su delegado; y el Subdirector de Agrología del EL INSTITUTO o su
delegado.
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría Técnica y Financiera estaría
integrado por el Comité Interventor, integrado por Director de Política Sectorial de
EL MINISTERIO o un funcionario que este designe por escrito , y por el
Subdirector de Agrología del INSTITUTO o el funcionario que este designe por
escrito.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 023/2008
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La distribución de los recursos se realizará de la siguiente forma, siguiendo la
estructura del programa Agro Ingreso Seguro:
PLAN DE INVERSION
Servicios y productos catastrales
CONCEPTO VALOR ($)
3. 1) Contratación de prestación de servicios
personales
407.268.405
2) Viáticos y gastos de comisión de las salidas de
campo
72.731.595
3) Contratación de pasajes aéreos 20.000.000
4) Entrega de Información Cartográfica 500.000.000
TOTAL 1.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal.
CONCEPTO VALOR VALOR
INICIAL FINAL
4. Contratación prestación de servicios de
cobertura
335.809.800 335.809.800
5. Contratación de prestación de servicios de
suelos
277.220.880 277.220.880
Viáticos y gastos de comisión 210.489.000 210.489.000
Contratación de pasajes aéreos 149.914.400 149.914.400
Compra de equipos y software 23.669.110 23.669.110
Compra insumos 2.896.810 2.896.810
TOTAL 1.000.000.000 1.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 023 / 2008 tenía como fin la entrega por parte del INSTITUTO al
MINISTERIO de servicios y productos cartográficos y fotográficos aéreos que éste
requiera para el cumplimiento de su función misional, los cuales son considerados
gastos administrativos, por tanto el total del convenio corresponde a GASTOS
ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS por valor de $1.000.000.000.
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 054 del 4
de enero de 2008. (fls. 11623 al 11641 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO
y/o
CONTRATO
054/2008 CIAT 45.000.000.000 45.000.000.000 45.000.000.000
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y
EL CENTRO INTERNACIONAL DE AGRICULTURA TROPICAL - CIAT., cuyo
OBJETO era la Cooperación Técnica y Científica entre El MINISTERIO y El Centro
Internacional de Agricultura Tropical – CIAT para llevar a cabo proyectos sobre
actividades de investigación, desarrollo tecnológico, innovación y transferencia de
tecnología de cadenas agroproductivas, cultivos o especies priorizadas y
proyectos estratégicos sectoriales. Por valor de $100.000.000.000, así: Vigencia
2008 $45.000.000.000, Vigencia 2009 $35.000.000.000, Vigencia 2010
$20.000.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité: así:
CLAUSULA CUARTA: PLAN DE OPERACIONES: El desarrollo del objeto del
convenio y, en particular, la ejecución de las distintas actividades del mismo, se
sujetarán a un Plan de Operaciones que se adjunta al presente documento y hace
parte integral del mismo. Este Plan de Operaciones detalla los objetivos
propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los
requerimientos de personal consultor y operativo, los roles institucionales del CIAT
y del MINISTERIO, y la de costos y gastos por rubros, acorde con los objetivos y
productos del convenio.
CLAUSULA QUINTA: COMITÉ ADMINISTRATIVO: Para todos los efectos
administrativos, coordinación y dirección del presente Convenio se establece un
Comité Administrativo integrado por: A) El Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Rural o su delegado, quien lo presidirá; B) El Director de Desarrollo Tecnológico y
Protección Sanitaria del Ministerio, o su delegado C) El Representante Legal del
CIAT, o su delegado.
SUPERVISION DEL CONVENIO: La ejecución del convenio, serán verificadas por
el MINISTERIO a través del Comité Supervisor integrado por: a) El Director de
Desarrollo Tecnológico y Protección Sanitaria y/o su delegado, quien lo presidirá;
b) Un funcionario designado por el Director de Cadenas Productivas, y c) Un
funcionario designado por el Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 054/2008
Costos y Gastos por rubros acordes con objetivos y productos del convenio.
CONCEPTO VALOR ($)
6. Cofinanciación Proyectos de Investigación 92.000.000.000
Apoyo Logístico Convocatoria 1.398.095.238
Seguimiento – Evaluación e interventoría 1.840.000.000
CATIS (5%) 4.761.904.762
TOTAL 100.000.000.000
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El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal, para la vigencia 2008
CONCEPTO VALOR
INICIAL
VALOR FINAL
7. Cofinanciación Proyectos de
Inversión
40.549.047.619 40.549.047.619
Apoyo Logístico para la
Convocatoria
2.298.095.238 2.298.095.238
Seguimiento y Evaluación 10.000.000 10.000.000
Administración 2.142.857.143 2.142.857.143
TOTAL 45.000.000.000 45.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 054 de 2008, se apropió y ejecutó para el año 2008 la suma de
$45.000.000.000, correspondiendo por concepto de costos y gastos, la suma de
$2.142.857.143, proporcionalmente al “CATIS (5%)‖ acorde con los objetivos y
productos del convenio, clasificados en el Plan Operativo distribuidos en las
vigencias 2008, 2009 y 2010
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 055 del 10
de enero de 2008. (fls. 11642 al 11660 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
055/2008 IICA 60.000.000.000 60.000.000.000 60.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, Y EL
INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA
– IICA., cuyo OBJETO era la cooperación científica y tecnológica entre El
MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y
capacidades, para implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria
Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de recursos del programa
Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007. Por
valor de $140.428.000.000, EL INCODER aportó $10.000.000.000 y el IICA
aportó en especie la suma de $428.000.000. El Ministerio la suma de
$60.000.000.000 del presupuesto de la vigencia 2008, y $80.000.000.000 del
presupuesto de la vigencia 2009.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del Convenio
y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo,
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se sujetaran a un Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del
Convenio, y en él se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a
desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles institucionales de EL
MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos por rubros,
previstos para la ejecución del Convenio.
CLAUSULA CUARTA: CONFORMACION DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO: La
dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio, estará en cabeza de
un Comité Administrativo integrado por Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Gerente General de INCODER o su
delgado; el Director de Desarrollo Rural del EL MINISTERIO, o su delegado; y, el
Representante de la Oficina del IICA en Colombia o su delegado.
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría técnica y financiera, estuvo
en cabeza del Comité Interventor integrado por el Director de Desarrollo Rural de
EL MINISTERIO o su delegado quien ejercería la Interventoría técnica y por el
Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal de EL MINISTERIO o su
delegado quien ejercería la Interventoría financiera.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 055/2008
Distribución de los recursos para el cumplimiento de los objetivos
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
8. Divulgación 228.581.800 228.581.800
Filtro Operativo 323.117.400 323.117.400
Cierre Convocatoria y Expertos 114.377.400 114.377.400
Evaluación 1.452.303.000 1.452.303.000
Convocatoria Riego y Drenaje 118.500.329.246 118.500.329.246
Interventoría 9.863.347.108 9.863.347.108
Acompañamiento Técnico 2.713.944.046 2.713.944.046
Administración y Operación 6.804.000.000 6.804.000.000
TOTAL 140.000.000.000 140.000.000.000
PRESUPUESTO 2008 PRESUPUESTO 2009
CONCEPTO VALOR ($) VALOR ($)
9. Divulgación 119.853.400 108.728.400
Filtro Operativo 161.558.700 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700 57.188.700
Evaluación 726.151.500 726.151.500
Recursos Apoyo 49.719.930.215 68.780.399.031
interventoría 4.931.673.554 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.076.043.931 1.637.900.115
Administración 3.207.600.000 3.596.400.000
TOTAL CONVOCATORIA 60.000.000.000 80.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal
Convocatoria 1/2008
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CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
10. Divulgación 228.581.800 119.853.400
Filtro Operativo 323.117.400 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 114.377.400 57.188.700
Evaluación 1.452.303.000 726.151.500
Convocatoria Riego y Drenaje 48.960.031.346 58.615.217.893
interventoría 4.931.673.554 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.073.915.500 1.076.043.931
Administración y Operación 2.916.000.000 3.207.600.000
TOTAL 60.000.000.000 68.895.287.678
Nota. En el Presupuesto de la vigencia 2008 inicialmente se destino $60.00.000.000 a la
Convocatoria 01, el Plan Operativo se modificó y traslado de la convocatoria 2 con recursos del
2009, la suma de $8.895.287.678 para el concepto CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE,
traslado que se ejecuta en el 2009.
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 055 de 2008 se apropió, comprometió y ejecutó acorde con los
objetivos y productos del convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al
convenio y certificados por la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal
del MADR; la relación de costo y gastos se distribuyó así: ADMINISTRATIVOS por
$3.207.600.000 y OPERATIVOS en $1.007.563.600 que corresponden a
divulgación $119.853.400, Filtro Operativo $161.558.700 y evaluación
$726.151.500. TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
$4.215.163.600.
Convenio Interadministrativo 075 del 15 febrero de 2008. (fls. 11661 al
11679 cuaderno original 36)
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
075/2008 FINAGRO 24.000.000.000 24.000.000.000 24.000.000.000
Suscrito entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y EL
FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO –
FINAGRO- cuyo OBJETO era la administración de recursos para la ejecución del
Programa de Coberturas del MINISTERIO y sus componentes, el cual FINAGRO
adquiriría instrumentos de cobertura con entidades internacionales y/o en el
marcado nacional, que permitiera disminuir el riesgo de variación en la tasa de
cambio y el precio internacional, por valor de $24.000.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité, así:
CLAUSULA QUINTA: COMITÉ ADMINISTRATIVO: Para todos los efectos
relativos a la dirección y evaluación del presente Convenio, se conformará un
Comité Administrativo integrado por: 1) el Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Rural, quien lo presidirá, 2) El Director de Comercio y Financiamiento de EL
MINISTERIO 3) Director de Cadenas Productivas de EL MINISTERIO, 4) El
Presidente de FINAGRO o su delegado.
CLAUSULA SEXTA: PLAN OPERATIVO: El desarrollo del objeto del presente
Convenio y, en particular, la ejecución de las distintas actividades del mismo, se
sujetaran a un Plan de Operativo que se adjunta al presente documento y hace
parte integral del presente Convenio. Este Plan Operativo detalla los objetivos
propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregarán,
los requerimientos iniciales de personal consultor y operativo, los roles
institucionales de FINAGRO y de EL MINISTERIO, los costos y gastos por rubro,
todo lo anterior acorde con el presente Convenio.
CLAUSULA OCTAVA: REMUNERACION: EL MINISTERIO reconocerá a
FINAGRO por concepto de remuneración por la ejecución del presente Convenio
una suma equivalente al 2.5125% del valor de los recursos desembolsados por el
MINISTERIO, suma que será deducida por FINAGRO de los recursos que sean
efectivamente desembolsados por EL MINISTERIO en virtud de este Convenio,
una vez se legalice el mismo.
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: a través del Comité Interventor conformado
por 1) El Director de Comercio y Financiamiento o su delegado, quien lo presidiría
y el Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal o su delegado.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 075/2008
Costos y Gastos por rubros con objetivo propuestos
Rubro PRESUPUESTO
(Pesos)
Programa de Protección de Ingresos para 18.372.208.333
Productores de Bienes Agrícolas Exportables 2008
Programa de Cobertura para Maíz amarillo y Blanco,
sorgo, Soya y Algodón 2008
4.834.791.667
Licencia Software Operativo y Mantenimiento 70.000.000
Interventoría 110.000.000
Socialización y Difusión 10.000.000
Administración 603.000.000
TOTAL 24.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal, para
la vigencia 2008
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Programa de Protección de Ingresos para
Productores de Bienes Agrícolas Exportables
2008
Programa de Cobertura para Maíz amarillo y
18.372.208.333 56.645.945.139
Blanco, sorgo, Soya y Algodón 2008
4.834.791.667 2.649.429.861
Licencia Software Operativo y Mantenimiento 70.000.000 70.000.000
Interventoría 110.000.000 96.000.000
Socialización y Difusión 10.000.000 6.000.000
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Administración 603.000.000 1.532.625.000
TOTAL 24.000.000.000 61.000.000.000
Nota: El valor final de $61.000.000.000, certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal, corresponde al total ejecutado, con recursos de Agro Ingreso se invirtieron
$24.000.000.000 pactados en el convenio, la diferencia $37.000.000.000 corresponden a otro
proyecto de inversión del MADR
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
De la lectura al Convenio 075 de 2008 los costos y gastos por rubros, acorde con
los objetivos y productos del convenio, están clasificados en el Plan Operativo y en
la certificación por concepto de GASTOS ADMINISTRATIVOS corresponden
$673.000.000, por GASTOS OPERATIVOS $10.000.000, para un total de
$683.000.000.
Adición No 3 del 21 de octubre de 2008 al Contrato de Cooperación
013 del 3 de enero de 2007, suscrito con FEDEGAN
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
013/2007 FEDEGAN 578.830.500 578.830.500 578.830.500
El Contrato de Cooperación 013 del 3 de enero de 2007, Celebrado entre el
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y FEDERACION
COLOMBIANA DE GANADEROS FEDEGAN, cuyo OBJETO era la cooperación
entre El MINISTERIO y FEDEGAN para apoyar en las actividades necesarias para
la implementación, puesta en marcha y operación del Sistema Nacional de
identificación e información del ganado bovino SINIGAN. Por valor de
$5.600.000.000, mediante Adición No. 3 del 21 de octubre de 2008 se modificó el
valor en el sentido de incrementar el valor del convenio en $578.830.500, con
RECURSOS AIS DEL AÑO 2008, quedando como nuevo valor del convenio en
$6.178.830.500, adición que fue ejecutada en la vigencia 2008.
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación di seguimiento
presupuestal
CONCEPTO VALOR VALOR Recursos
INICIAL FINAL 2008
11. Solución Tecnológica integrada
12. Diseño Plan de Socialización y Apoyo a
4.303.400.000 4.167.404.124 135.995.876
la elección en la primera fase
13. Diseño del observatorio de medición de
220.000.000 271.000.000 51.000.000
impacto e indicadores de gestión
55.650.000 65.650.000 10.000.000
14. Interventoría 28.000.000 15.000.000 -13.000.000
Unidad de Apoyo 924.000.000 1.169.190.500 245.190.500
Gestión financiera y Logística 68.950.000 188.285.876 119.335.876
Red de Operación 270.360.000 270.360.000
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Lectores aplicadores para el piloto 31.940.000 31.940.000
TOTAL 5.600.000.000 6.178.830.500 578.830.500
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Contrato de Cooperación 013 del 3 de enero de 2007, se comprometió y
ejecutó $5.600.000.000 con recursos del 2007, la adición por $578.830.500 se
comprometió y ejecutó con recursos del 2008, la ejecución de las distintas
actividades se sujetaron al Plan Operativo como parte integral del mismo. Los
GASTOS ADMINISTRATIVOS y OPERATIVOS se distribuyen proporcionalmente
al total del convenio, de acuerdo a la certificación final, corresponden a
$151.275876 Y $61.000.000, respectivamente, para un total de $212.275.876
Aportes de Capital a FINAGRO, Resolución 068 del 18 de febrero de
2008. (fls 11680 al 11682 cuaderno original 36)
Resolución ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
068/2008 FINAGRO 30.000.000.000 29.999.997.325 29.999.997.325
Aportes de Capital al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –
FINAGRO, con el fin de garantizar la continuidad de la ejecución del ―Programa
Agro Ingreso Seguro – AIS‖.
Transferencia de recursos del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS -
Aportes de Capital a FINAGRO, Resolución 069 del 18 de febrero de
2008. (fls. 11683 y 11684 cuaderno original 36)
Resolución ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
068/2008 FINAGRO 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
Transferencia recursos a FINAGRO, para el Fondo de inversión de Capital de
Riego creado por la Ley 133 de 2007.
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200

TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS AÑO 2008
GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
No. ENTIDAD ADMINIST OPERATIVOS TOTAL INDIRECTA DIRECTA
INVERSION TOTAL TOTAL
CONVENIO y/o
CONTRATO
PRESUPUESTO
DEFINITIVO
018 IICA 1.532.373.355 4.140.796.145 5.673.169.500 0 0 5.673.169.500 5.673.169.500
016 FINAGRO 7.769.992.000 0 7.769.992.000 0 310.978.008.000 318.748.000.000 318.748.000.000
023 IGAG 1.000.000.000 0 1.000.000.000 0 0 1.000.000.000 1.000.000.000
054 CIAT 2.142.857.143 0 2.142.857.143 2.308.095.238 40.549.047.619 45.000.000.000 45.000.000.000
055 IICA 3.207.600.000 1.007.563.600 4.215.163.600 6.064.906.185 49.719.930.215 60.000.000.000 60.000.000.000
075 FINAGRO 673.000.000 10.000.000 683.000.000 110.000.000 23.207.000.000 24.000.000.000 24.000.000.000
013
FEDEGAN -
Adición
151.275.876 61.000.000 212.275.876 232.190.500 134.364.124 578.830.500 578.830.500
068 FINAGRO RES 0 0 0 0 29.999.997.325 29.999.997.325 30.000.000.000
069 FINAGRO RES 0 0 0 0 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
TOTAL 2008 16.477.098.374 5.219.359.745 21.696.458.119 8.715.191.923 469.588.347.283 499.999.997.325 500.000.000.000
Participación % 3,30% 1,04% 4,34%
EXCEDIO el
3%
VIGENCIA 2008
APROPIACION
PRESUPUESTO
PORCENTAJE
DE LEY
DEFINITIVA
PRESUPUESTO
500.000.000.000 3%
COMPROMETIDO 499.999.997.325 3%
TOPE
MAXIMO
GASTOS
COMPROMETIDO
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201
-
DIFERENCIA
COMPROMETIDA
15.000.000.000 21.696.458.119 -6.696.458.119
14.999.999.920 21.696.458.119 -6.696.458.199
En éste cuadro se resumen las cifras que hacen parte del rubro GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN del programa AIS de conformidad con los
convenios y/o contratos suscritos por el MADR, pactados y descritos en cada uno
de ellos. Con referencia a los gastos operativos, la ley 1133 de 2007 no definió
los rubros específicos que conformarían estos gastos de operación, sin embargo,
el legislador en la ponencia para segundo debate al proyecto de ley 174 de 2006
Senado, 024 de 2006 Cámara (Gaceta del Congreso 62 del 2 de marzo de 2007)
relaciona los GASTOS OPERATIVOS considerados necesarios para el desarrollo
del programa Agro Ingreso Seguro, aprobados en el texto propuesto en primer
debate por la comisión 5 del Senado de la Republica: a) La evaluación del
impacto; b) La auditoría general, c) La divulgación y d) Socialización del
programa.
El total de los Gastos Administrativos fue $16.477.098.374 y los Gastos
Operativos $5.219.359.745. El total de GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y
OPERACIÓN en la vigencia 2008 con recursos apropiados de AIS, fue de
$21.696.458.119, que representan el 4.34% del total del Presupuesto asignado,

valor superior al 3% autorizado y señalado en el parágrafo del artículo 6º de la ley
1133 de 2007.
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
DISTRIBUIDOS SEGÚN CADA CONVENIO SUSCRITO
CONCEPTO GASTO 2007 2008 2009
GASTOS ADMINISTRATIVOS
Administrativos
Viáticos y gastos de viaje
servicios catastrales
unidad coordinadora
Gravamen movimientos
financieros
Auditoria General
Software operativo
Imprevistos
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVO
GASTOS OPERATIVOS
Evaluación de Impacto
Filtro Operativo
Divulgación
Socialización
TOTAL GASTOS OPERATIVOS
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS
Y OPERATIVOS
INVERSIÓN INDIRECTA
Acompañamiento técnico
Apoyo convocatoria
Asistencia Técnica
Interventoría
INVERSIÓN DIRECTA
6.452.049.669
309.564.925
789.511.000
13.271.454.459
332.091.595
500.000.000
835.400.000
1.274.992.000
16.615.428.099
120.000.000
31.573.917
1.398.534.765
60.000.000
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202
-
753.249.403
8.304.374.997
2.167.390.861
3.506.169.508
220.000.000
5.893.560.369
14.197.935.366
3.089.728.259
-
717.800.000
4.522.402.129
-
70.000.000
193.160.320
16.477.098.374
736.151.500
161.558.700
4.260.649.545
61.000.000
5.219.359.745
21.696.458.119
-
3.676.518.369
-
5.038.673.554
48.000.000
-
101.126.119
18.374.662.900
736.151.500
766.558.700
1.018.728.400
40.000.000
2.561.438.600
20.936.101.500
1.937.714.898
9.364.313.352

INVERSIÓN
CONVENIO
S/ OBJETO
TOTAL GASTO DE INVERSIÓN
DIRECTA E INDIRECTA
TOTAL COMPROMETIDO
TOTA
DEFINITIVO
PRESUPUESTO
Porcentaje de Gastos
Administrativo y Operativo/
Presupuesto Definitivo
324.039.230.481
332.369.160.869
346.567.096.235
350.000.000.000
4,06%
469.588.347.283
478.303.539.206
499.999.997.325
500.000.000.000
4,34%
518.967.997.041
530.270.025.291
551.206.126.791
555.000.000.000
3,77%
Ley 1133 de 2007, porcentaje
Gastos autorizado 5% 3% 3%
Exceso en gastos administrativos y operativos
En Pesos Colombianos
CONCEPTO GASTO 2007 2008 2009
Gastos Administrativos
8.304.374.997
Gastos Operativos
5.893.560.369
GASTOS ADMON
/OPERATIVOS
Limite según Ley 1133 de
14.197.935.366
2007
17.500.000.000
MONTO EXCEDIDO
-
16.477.098.374 18.374.662.900
5.219.359.745 2.561.438.600
21.696.458.119 20.936.101.500
15.000.000.000 16.650.000.000
6.696.458.119 4.286.101.500
Todo lo anterior lleva a la Procuraduría al convencimiento de que los gastos que
en el pliego de cargos son incluidos como de administración y operación,
comprometidos y ejecutados con los recursos del programa Agro ingreso seguro
AIS, deben ser considerados como tales, y por ende se presentó el
desbordamiento del porcentaje establecido en la ley para estos gastos fue del 3%,
confirmado y probado con el estudio y cotejo a cada uno de los convenios
suscritos en la vigencia 2008, descrito en el numeral 7 que antecede. El monto de
los recursos para APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL asignado en la
ley Ley No. 1169 del 5 de Diciembre de 2007 ―por la cual se decretó el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008‖, y Decreto Número
4944 del 26 de diciembre de 2007, por el cual se liquidó el Presupuesto General
de la Nación para la vigencia fiscal de 2008 y su anexo, por $500.000.000.000,
descrito en la sección 1701, de los cuales se comprometieron $ 499.999.997.325.
El límite fijado en valores absolutos era de $15.000.000.000 y el total
comprometido y ejecutado por Gastos Administrativos ascendieron a
$16.477.098.374 y por Gastos Operativos a $5.219.359.745, para un total de
GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN en la suma de
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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203

$21.696.458.119, que representan el 4.34% del total del Presupuesto definitivo
asignado, superaron el mencionado límite fijado, en cuantía de SEIS MIL
SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y
OCHO MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS M/CTE ($6.696.458.119).
En ese orden, se declarará probado el cuarto cargo formulado al implicado
ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, toda vez, que con la suscripción y ejecución de
los convenios con los recursos asignados al Programa Agro Ingreso Seguro - AIS
de la vigencia 2008, desbordó el porcentaje establecido en el parágrafo 6º de la
ley 1133 de 2007 para los gastos de administración y operación del programa
―Agro Ingreso Seguro‖ en la suma de $6.696.458.119, del total de los recursos
apropiados, conforme se explicó precedentemente.
De la tipicidad
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, por cuanto el
investigado ANDRES FELIPE ARIAS LEYVA, en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, ha incurrido en lo descrito en el literal e) del artículo
61 de la Ley 489 de 1998 que establece como función de los Ministros, vigilar el
curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio, así mismo por
desconocer el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en el que se
dispuso que los gastos de administración y operación del programa ―Agro Ingreso
Seguro‖, no podían exceder del tres por ciento (3%) para los apropiados en la
vigencia 2008 y por tanto no debió comprometer el presupuesto asignado en
exceso del porcentaje establecido.
La conducta desplegada por el servidor público aquí implicado, violó los
postulados de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia que le imponía cumplir su labor observando
presupuestos como el de la eficacia, pues al comprometer y ejecutar por encima
de los topes para gastos administrativos y operativos permitió que los recursos
asignados al programa Agro ingreso Seguro AIS, no cumplieran su objetivo de
garantizar que la gran mayoría de los recursos se destinaran a sus componentes
como lo eran los apoyos económicos directos y a la competitividad con destino a
los productores.
Así entonces, el acusado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como FALTA
GRAVE, por la trascendencia social de la falta, la jerarquía y mando como primera
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204

autoridad en la entidad, debiendo ser el garante del cumplimiento de las
disposiciones legales vigentes, esto es comprometer y ejecutar los recursos del
Programa Agro Ingreso Seguro AIS de la vigencia 2009, sin desconocer que los
gastos administrativos y operativos no podían sobrepasar el límite establecido en
parágrafo del artículo 6º de la Ley 1133 de 2007, violando ésta norma de
obligatorio cumplimiento al utilizar cuantiosos recursos en exceso en gastos
diferentes al objeto principal del Programa Agro Ingreso Seguro AIS.
En cuanto a la culpabilidad, en atención a que el investigado conocía la
naturaleza, fines y las necesidades que se procuraban atender con el Programa
―Agro Ingreso Seguro‖, en la medida en que la entidad a su cargo fue la que
promovió decididamente el proyecto que daría lugar a la ley 1133 de 2007, decidió
deliberadamente y a su arbitrio autorizar gastos de administración y operación por
encima del tope fijado para el año 2008, más aún, cuando de antemano sabía
cómo se distribuirían los recursos que financiarían los apoyos que otorgaría el
citado Programa, dado que fue miembro del comité intersectorial en el que se
debatía, precisamente, dicho aspecto, se considera cometida con dolo.
4.2 CAMILA REYES DEL TORO, en su condición de Directora de Comercio y
Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR):
4.2.1. DE LA PETICIÓN DE NULIDAD
Teniendo en cuenta que el apoderado de la implicada en sus alegatos de
conclusión, presentó una petición de nulidad, se procederá en consecuencia a
analizar primeramente lo referente a tal pedimento.
La nulidad solicitada se basa en la falta de competencia del Procurador General
de la Nación, para procesar y juzgar a la disciplinada, efectuando los
planteamientos que se transcriben a continuación:
«En la presente actuación se procesó y juzgó conjuntamente al Doctor
ANDRÉS FELIPE ARIAS, por su condición de EX MINISTRO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, quien por ostentar dicho cargo
gozaba de un fuero legal que consistía en que su juez natural en materia
disciplinaria fuese el Procurador General de la Nación en única instancia
(numeral 22 del artículo 7 Decreto Ley 262 de 2000) y a la Doctora
CAMILA REYES DEL TORO, ex Directora de Comercio y Financiamiento
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Frente al primer disciplinado no hay duda de la competencia, toda vez que el
decreto con fuerza de ley que determina la organización y funcionamiento de la
Procuraduría General de la Nación, estatuye la excepción legal de la única
instancia para investigar disciplinariamente a los Ministros del Despacho, sin
embargo, en relación con la Doctora CAMILA REYES DEL TORO el despacho del
Procurador General, no era competente para conocer y tramitar en única instancia
la investigación, en razón a que la ley no establece como excepción que
ésta servidora pública sea aforada legal por su condición de ex Directora
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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de la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, por lo tanto, ante una eventual falta disciplinaria la
competencia está en cabeza de la Procuraduría Regional, de conformidad con lo
establecido en el literal a) del numeral 1° del artículo 75 del Decreto Ley 262 de
2000 […]
En efecto, tal y como se desprende del organigrama del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural (en adelante MADR), la Secretaría General y el Despacho del
Viceministro dependen del Despacho del Ministro y están a un mismo nivel,
en tanto que las distintas direcciones dependen del Despacho del
Viceministro y tienen un rango inferior al de la Secretaria General. […]
La irregularidad procesal consiste, en que al tramitar el despacho del
Procurador General de la Nación en única instancia la investigación en
contra de CAMILA REYES DEL TORO, vulnera el principio
constitucional de la doble instancia estatuido en el artículo 31 de
nuestra Constitución, principio que forma parte del núcleo esencial del
debido proceso y del derecho de defensa de mi representada. Al respecto
la Corte Constitucional se ha ocupado de este tema, al resaltar que en el
principio de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación
y de contradicción, que son precisamente derechos fundamentales.
La garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de
controvertir una decisión, exigen la presencia jerárquica del superior, que
permita la participación de otra autoridad independiente, imparcial y de
distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los
interesados interpusieron el recurso de apelación o porque resulte
forzosa la consulta. […]
Por lo expuesto por la Corte Constitucional se puede concluir que el legislador no
ha establecido expresamente como excepción del principio constitucional de la
doble instancia que en materia disciplinaria la competencia para procesar y juzgar
en única instancia a un Director de alguna de las dependencias de uno cualquiera
de los Ministerios, servidor público de la Rama Ejecutiva, sea del
Procurador General de la Nación, razón por la cual, toda la actuación procesal
está viciada de nulidad, en relación con la Doctora CAMILA REYES DEL
TORO, según lo establecido por los numerales 1° y 3° del artículo 143 de la ley
734 de 2002 que establecen como causales de nulidad "la falta de competencia
del funcionario para proferir el fallo" y "la existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso".
[…]»
Para resolver sobre la nulidad invocada, a continuación se harán las siguientes
consideraciones.
En la Ley 734 de 2002 se optó por un régimen de nulidades que parte de la
consagración de tres causales genéricas, cuya aplicación a casos concretos se
matiza a través de la aplicación de unos principios que, si bien están consagrados
en el Código de Procedimiento Penal, resultan aplicables por remisión expresa de
la ley disciplinaria. Esas causales remiten al desconocimiento de las reglas de
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competencia, a la vulneración del debido proceso y a la afectación del derecho de
defensa.
Así pues, en el ordenamiento disciplinario aplican los principios de oportunidad,
fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia,
residualidad e instrumentalidad de las formas, por lo que de acuerdo con tales
principios: solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley
(taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya
dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de
defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede
convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a
condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien
alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial
afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las
bases fundamentales del proceso (trascendencia); y, además, que no existe otro
remedio, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte
(residualidad); tampoco procede decretar la invalidez de un acto, cuando éste
cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el
derecho de defensa (instrumentalidad de las formas); quien alegue la
configuración de un motivo invalidatorio, tiene la carga de determinar la causal que
invoca, las razones de hecho y de derecho en que se apoya (fundamentación); y
no puede formular nueva solicitud por el mismo motivo sino por causal diferente o
por hechos posteriores (preclusión).
Lo dicho indica, inequívocamente, que la solicitud de invalidación no es de
postulación libre, sino sometida al cumplimiento de los principios que orientan su
declaratoria, procediendo sólo por las causales taxativamente previstas, siendo
obligación del peticionario determinar el motivo y las razones fácticas y jurídicas
en que se funda.
Luego de los anteriores comentarios relativos al alcance y principios que rigen el
instituto de las nulidades, se analizará los planteamientos del solicitante, tendiente
a que se declare la nulidad procesal.
En el Decreto Ley 262 de 2000, mediante el cual se modifican la estructura y la
organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios
del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría
General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de
carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e
incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones
administrativas a las que se encuentren sujetos», encontramos entre las funciones
asignadas al Procurador General de la Nación, la consagrada en el numeral 17 del
artículo 7, la cual consagra la facultad en cabeza del Procurador General de la
Nación de «Asumir el conocimiento de los procesos disciplinarios e intervenir ante
las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia
del asunto requieran su atención personal. Los procesos disciplinarios que asuma
el Procurador General de la Nación serán de única instancia.»
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De lo anterior se desprende, que no existe limitación alguna para que el
Procurador General de la Nación asuma el conocimiento de cualquier asunto de
índole disciplinario, cualquiera que fuere el nivel del sujeto disciplinable, esto es
que como jefe del Ministerio Público podrá ejercer las funciones asignadas al
organismo de control directamente o delegarlas en sus subalternos, las que a su
vez puede retomar en cualquier momento.
Al respecto se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional, así:
«Al Procurador General le corresponde 'dirigir o señalar las directrices y
pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a
efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las
correspondientes acciones y decisiones'. De ahí que los delegados y
agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las
funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del
Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por
éste.
Al Procurador General de la Nación, se le atribuye un conjunto de funciones
que él puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades
del servicio y con lo determinado por la ley puede también delegar, ya que
como supremo director del Ministerio Público se halla asistido por la
facultad para 'asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la
responsabilidad de éstos, sin perjuicio del derecho de avocación cuando lo
estime conveniente por necesidades del servicio»
Se agrega además que la competencia de la Procuraduría General de la Nación,
no puede confundirse con la de los jueces de la República, en donde los
conceptos de jurisdicción y competencia demarcan el derrotero de su actuación,
atribuciones que solo son fijadas por la Ley, y en consecuencia no puede un juez o
magistrado delegar su función de investigar y fallar los delitos; en tanto que en la
Procuraduría, como se anotó antes, el Procurador General como jefe máximo,
puede ejercer directamente cualquier función o delegarla en sus agentes.
A modo de referencia sería pertinente recordar lo expuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C-429 de 2001:
«Que tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los
artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima
autoridad de la entidad que dirige y supremo director del Ministerio Público
no tiene otra instancia superior y, por ende sus decisiones solamente están
sujetas a acciones contencioso administrativas establecidas en normas
pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados
disciplinariamente.»
Ahora bien, en el presente asunto si bien actualmente hay funcionarios aforados,
ello no es óbice para romper la unidad procesal en la medida en que se trata de
hechos totalmente conexos, en los que existe además de unidad de imputación,
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unidad de prueba, y conforme lo autoriza el artículo 81 del Código Disciplinario
Único «Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la
comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigaran y decidirán en
el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor
jerarquía.
En ese orden, teniendo en cuenta que al Procurador General de la Nación, al tenor
de lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 202,
corresponde conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se
adelanten en contra de los Ministros del Despacho, para el presente caso en razón
de la competencia por conexidad correspondería conocer de los demás
funcionarios del Ministerio de Agricultura involucrados, amén de que como ya se
señaló precedentemente, puede asumir procesos disciplinarios, que sean de
competencia de otras dependencias de la Procuraduría.
Finalmente, es conveniente anotar que el principio de doble instancia no es una
formula sacramental e inamovible para todos los asuntos judiciales y/o
administrativos, no siendo admisible aceptar que en aquellos asuntos que se
tramiten como procesos de única instancia, se lesionen valores supremos como el
del debido proceso o del derecho de contradicción.
Así las cosas, se negará la procedencia de la solicitud de nulidad invocada, lo que
así se declarará en la parte resolutiva, continuándose en consecuencia con el
análisis y valoración jurídica acerca del cargo único formulado.
4.2.2. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DEL CARGO ÚNICO, DE LOS
DESCARGOS, Y DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
4.2.2.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
A la acusada CAMILA REYES DEL TORO, en su condición de Directora de
Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se le
formuló el siguiente único cargo:
«Intervenir en la etapa previa a la celebración del convenio de cooperación
científica y tecnológica No. 003 del 2 de enero 2007, entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el Instituto Interamericano de Cooperación
para la Agricultura (IICA), en el sentido de tramitar y aprobar el documento
denominado términos de referencia que permitió la suscripción del citado
convenio, con omisión de estudios técnicos serios y completos y sin exigir de las
áreas responsables la elaboración de los estudios financieros (económicos) y
jurídicos requeridos para la cabal ejecución del Convenio.»
Como normatividad vulnerada se le señalaron: el artículo 209 de la Constitución
Política; artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto
2170 de 2002; numerales 3 y 5 del Manual Específico de funciones del cargo de
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Director de Comercio y Financiamiento Grado 20 código 0100 y Manual de
contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2
y 3.3 vigente para la época de los hechos; articulo 34 numerales 1º y 15 del
Código Disciplinario Único.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA, a título de
DOLO.
4.2.2.2. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
La implicada a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos y posteriormente alegatos de conclusión, cuyos argumentos
fueron principalmente los siguientes:
Resalta la naturaleza jurídica del INSTITUTO INTERAMERICANO DE
COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA IICA, indicando que con dicho ente de
carácter internacional, en los últimos años se ha venido firmando varios convenios
de cooperación para realizar convocatorias públicas con el SENA, el PLANTE, el
DAPRE – FIP – (programa Campo en Acción del Plan Colombia), Alianzas
Productivas para la Paz, e inclusive con el el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, en lo relacionado con la ejecución del programa nacional de transferencia
de tecnología PRONATA, así como también establece que dicho organismo ha
realizado estudios en diferentes países, entre ellos Colombia.
Destaca que el convenio especial de cooperación científica y tecnológica N° 003
del 2 de enero de 2007, es de ciencia y tecnología, de los que se puede celebrar
por contratación directa, no requiriendo requisitos distintos de los propios de la
contratación entre particulares, por tanto no requieren estudios previos, sin
embargo si fueron realizados y son serios para fundamentar el Convenio 03 de
2007, siendo el documento de ―justificación técnica‖ un estudio condensado que
hizo parte del convenio.
Indica que la ficha EBI no fue diligenciada por su poderdante, por cuanto ella no
era la persona responsable de esta ficha, requiriendo su llenado de un software
especializado instalado en un único computador de la Dirección de Planeación de
Ministerio, ficha EBI que además no define la naturaleza del convenio y el que se
hubiera llenado con un evidente error, que con el tiempo es detectado y corregido
no le cambia la naturaleza al convenio, ni por ello deja de ser de ciencia y
tecnología, por cuanto la ficha EBI tiene fines estadísticos, pudiendo ser
modificada en cualquier momento ante ajustes del proyecto de inversión y aunque
aparezca en la primera página el nombre de la implicada, no por esto se puede
deducir dolo, cuando no fue de su autoría el diligenciamiento de la ficha.
Señala que los estudios previos fueron realizados por las respectivas áreas de
acuerdo con su competencia funcional para ello, no correspondiéndole a la
Dirección a cargo de su poderdante, la realización de estudios financieros ni
jurídicos, ni le competía exigirlos, contando la unidad coordinadora con el personal
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idóneo (un abogado especialista en derecho administrativo, un ingeniero industrial,
un economista y un director o coordinador general) para ocuparse de realizar
todos los estudios jurídicos y financieros previos al Convenio 03 de 2007, inclusive
los aspectos técnicos, siendo quienes prepararon el proyecto de convenio cuyos
―términos de referencia‖ aparece firmado por su poderdante, no porque hubiera
sido elaborado por ella, sino como conformidad en lo que a la parte técnica de su
oficina le correspondía, que por competencia funcional en materia de
infraestructura rural y experticia técnica en riegos y drenajes, el tema es un asunto
que le atañe a la Dirección de Desarrollo Rural, asunto en particular sobre el cual
su apoderada, al haber participado en una fase de planeación conceptual del
programa Agro Ingreso Seguro, había estudiado elementos por ejemplo de la
Chilena con sus incentivos para el riego de Ley 18.450 de este país, que fueron
considerados como un antecedente importante dentro del diseño de esta
convocatoria, quien bajo esta óptica y marco conceptual, se permitió continuar de
acuerdo y manifestarlo con su firma de los documentos que la unidad
coordinadora preparó en su momento, para poner en marcha un instrumento para
la cofinanciación de obras de riego y drenaje a nivel predial.
En cuanto a la intervención de su poderdante en la etapa previa a la celebración
del convenio en cuestión, fija que en el proceso intervinieron muchas áreas,
coordinadas por la unidad coordinadora, siendo esta última la protagonista en el
diseño del instrumento de riego, y por asuntos misionales le correspondió a la
Dirección a cargo de su poderdante, quien en razón de su competencia funcional,
no tuvo ningún rol en la definición técnica específica relativa a riego,
correspondiéndole a la Dirección de Comercio y Financiamiento asuntos de
comercio exterior, comercio interno y financiamiento, por lo que durante el último
trimestre de 2006, cuando ocurrieron los eventos de esta investigación, su
poderdante estuvo en múltiples actividades, que no le dieron disponibilidad de
tiempo para participar en las labores de diseño y puesta en marcha del programa,
mucho menos podía ser la responsable de todo el proceso precontractual. La
unidad coordinadora, al igual que lo hizo con otras dependencias envió unos
documentos con la propuesta final del instrumento de riego, el de ―términos de
referencia‖ y ―justificación‖ que suscribe CAMILA REYES, no porque hubieran sido
elaborados por ella, sino como conformidad en la parte técnica en lo que a su
oficina correspondía, por lo que la revisión de la Dirección de Comercio y
Financiamiento fue de carácter técnico, no revisando el modelo de contrato, ni la
selección del operador, porque no tenía el conocimiento, ni los antecedentes, ni
había participado en ninguna reunión de preparación, y su firma en estos
documentos indica que estaba de acuerdo con su contenido desde su lectura
técnica, sin ser especialista en riego, ni en modalidades de contratación estatal, ni
en la parte jurídica, porque no es abogada sino economista.
Le llama la atención, que se responsabilice a su poderdante del proceso
contractual de cara a un manual de contratación que fue expedido el 22 de
diciembre de 2006 y que para efectos de su vigencia rige a partir de ser publicado,
siendo imposible que faltando cuatro días hábiles para la contratación, hubiera
existido una interiorización de los procesos y muchísimo menos cuando todo ya
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estaba preparado para el Convenio 03, se pudiera aplicar un Manual de
Contratación expedido el 22 de diciembre, no publicado ni socializado.
Exterioriza que la Dirección a cargo de su poderdante nunca solicitó la
contratación con el IICA, por tanto a cargo de la doctora CAMILA REYES nunca
estuvo la realización de los estudios previos, toda vez que no era su deber
elaborar los estudios técnicos, ni coordinar con las áreas responsables la
elaboración de los mismos.
Concluye, el convenio es de ciencia y tecnología, el cual aunque no requería
estudios previos, si fueron elaborados, son serios y el de ―justificación‖ no es el
único estudio, no entrañando en todo caso la omisión de los estudios previos
ninguna vulneración legal, a más que su poderdante tuvo una escasa participación
en la etapa previa a la celebración del convenio, en lo que a la parte técnica de su
Dirección le correspondía, no obrando con dolo, porque la escasa participación
que tuvo en relación con el Convenio 03 de 2007, fue de buena fe, con miras a la
prestación de un buen servicio público.
En los alegatos de conclusión además de reiterarse y complementarse los
aspectos anteriormente referidos, se hizo hincapié en la ausencia de dolo por
parte de la disciplinada revelando que la única conducta que puede atribuírsele a
su representada es la de haber firmado la justificación técnica y los términos de
referencia que antecedieron el convenio 003 de 2007, firma que impuso de buena
fe, considerando que los documentos se ajustaban a la reglamentación sobre la
materia y además en atención a la solicitud de revisión de los documentos que le
fueran presentados por parte de la unidad coordinadora, que en tal sentido le
hiciera el Viceministro FERNANDO ARBELAEZ, situación que no puede
considerarse como dolosa o contraria a derecho, pues en primer lugar el
viceministro en mención era su superior jerárquico a quien debía cumplir las
órdenes impartidas y en segundo lugar los documentos no fueron elaborados por
ella, sino que su elaboración le correspondió a la Unidad Coordinadora de AIS en
materia jurídica, específicamente a JULIO CESAR DAZA HERNANDEZ, así como
su revisión final la realizó la oficina jurídica del Ministerio, en cabeza de la doctora
TULIA EUGENIA MENDEZ REYES.
También en los alegatos se invoca la causal excluyente de responsabilidad
disciplinaria, al considerarse que la disciplinada obró con la convicción errada e
invencible de que su conducta no era contraria a derecho, al haber creído de
manera errónea que los documentos que suscribió, tales como: la ―Justificación
Técnica Convenio de Cooperación con el Instituto Interamericano de Cooperación
Agropecuaria‖ y el certificado de idoneidad contenido en el memorando dirigido al
Jefe de la Oficina Jurídica, constituían los estudios previos del convenio 003 de
2007 y que los mismos eran serios y completos.
4.2.2.3. Pruebas
Para refutar el cargo formulado la defensa solicitó la práctica de las siguientes
pruebas:
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Con el fin de demostrar que no obstante el convenio 003 de 2007 no requería
estudios, sí se elaboraron los estudios técnicos, económicos, financieros y
jurídicos con antelación a su suscripción, correspondiéndole todo el diseño y
dirección a la unidad coordinadora contratada para el efecto por razón del
convenio 078 de 2006, así como que el Manual de Contratación del Ministerio
expedido el 22 de diciembre de 2006 no era aplicable para dicho convenio, la
defensa solicitó la práctica de varias pruebas.
Escuchar en declaración a EUGENIA MENDEZ, abogada que fue Jefa de la
Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el
momento de la suscripción del convenio 003 de 2007, aportando además como
prueba documental copia del correo electrónico del día 27 de noviembre de 2006
enviado por la Dra. Eugenia Méndez, para demostrar que la oficina jurídica era la
encargada de realizar control jurídico sobre los diferentes documentos, haciendo
una revisión de contenidos y devolvía los documentos (términos de referencia
incluidos) en caso de encontrar que no eran ajustados a la ley o considerarlos
incompletos y su gestión era previa a los actos jurídicos.
Las declaraciones de los señores JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, JULIO
CESAR DAZA HERNANDEZ, IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES, JULIAN
ALFREDO GOMEZ DIAZ y JUAN CARLOS GUZMAN HIDALGO, miembros de la
Unidad Coordinadora en desarrollo del Convenio 078 de 2006, así como los
correos electrónicos del Dr. JULIO DAZA, abogado de la Unidad Coordinadora de
AIS, de fechas 24 de octubre de 2006 y de 1° de diciembre de 2006, para
demostrar que la Unidad Coordinadora se encargaba de todos los estudios y
proyectos de documentos y que su trabajo era participativo y colaborativo con la
Oficina Jurídica en los temas relacionados con el programa AIS, así como el
correo electrónico del Dr. Daza, con fecha 1° de diciembre de 2006, para
corroborar que él es el autor de los documentos que CAMILA REYES luego firma,
en asentimiento de la parte técnica, junto con documentos anexos, exactos a los
finales que aparecen en la carpeta del Convenio 03/2007.
El testimonio de ALBA SANCHEZ, junto copia del correo electrónico del día 7 de
noviembre de 2006, mediante el cual la doctora ALBA SANCHEZ, Directora de
Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio, envía un listado de los
pasos a seguir, revisado y aprobado por la Oficina Jurídica, para demostrar que no
estaba bajo la responsabilidad de su poderdante el proceso precontractual.
Declaración de CAROLINA CAMACHO, Directora de Política Sectorial del
Ministerio, para tratar lo relacionado con el correo electrónico enviado por ella el 3
de agosto de 2006, mediante el cual adjuntaba un archivo ―Propuesta términos de
referencia Convocatoria‖.
Asimismo requirió escuchar el testimonio del doctor CARLOS GUSTAVO
ARRIETA en relación con el concepto jurídico emitido sobre Convenios de ciencia
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y tecnología que obra en este proceso, a efecto de su ampliación y
reconocimiento.
Además solicitó la declaración del doctor FERNANDO ARBELAEZ, Viceministro
de Agricultura para la época, así como aportó correo electrónico enviado por él,
con fecha 11 de octubre de 2006.
Conjuntamente instó escuchar el testimonio del señor SAMUEL ZAMBRANO.
4.2.2.3.1.1. De otro lado, con el fin de demostrar que las fichas EBI no
determinan la naturaleza de ningún contrato o convenio solicitó recibir el
testimonio de DANIEL NEREA, de la Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA
QUINTERO CUELLO, Directora de Inversiones y Finanzas Públicas del DNP.
También requirió las declaraciones juramentadas del señor JAIRO CANO del IICA,
para que indicara las razones por las cuales considera que el instrumento
propuesto iba a permitir un proceso de innovación y adopción tecnológica, y del
señor RICARDO TORRES, ex Director de Desarrollo Rural Sostenible de DNP,
para que corrobore que se explicó a los funcionarios del MADR sobre la
experiencia Chilena en materia de riego y drenaje.
También pidió oficiar a algunas entidades para que remitieran documentación que
interesaba a la defensa.
4.2.2.4. Asunto a tratar
De acuerdo con el único cargo formulado en contra de la implicada CAMILA
REYES DEL TORO, referente a su intervención en la etapa previa a la celebración
del convenio de cooperación científica y tecnológica N° 03 de 2007, con omisión
de estudios, sin exigirlos de las áreas responsables, será procedente examinar lo
atinente a la observancia de los principios en la contratación estatal, así como la
exigencia de estudios previos a la celebración de cualquier contrato o convenio,
para entrar luego a resolver en concreto.
De la observancia de los principios en la contratación estatal
El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 86
El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
86 Ley 80 de 1993, artículo 23.
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la contratación directa, 87 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas
a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en
los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del
proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado
la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación
pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la
contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993,
Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra
fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función
administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos,
particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el
mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en
el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la
licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de
2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la
formación de la voluntad del Estado en esta actividad.» 88 (Negritas y subrayado
fuera de texto)
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.» 89 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto original).
87 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
88 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
89 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
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En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de
bienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras
de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. 90
En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública
administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues
independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción
alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública,
entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
De los estudios previos en la contratación estatal
La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el
éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios y asegura la
eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento
de los fines de la contratación estatal. 91 De ahí que la etapa precontractual o etapa
previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la viabilidad técnica, jurídica y
económica de un proyecto, así como para proteger los recursos del patrimonio
público.
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, procurando así recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión
contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las
90 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
91 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
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entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su
viabilidad técnica y económica. 92
Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al
alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos: 93
«[…]El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que
pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica […]
La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que
las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o la
celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la
conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios
(técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y
evitar la improvisación de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar
procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su
observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una
adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se
ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.»
De otro lado, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina Jurídica
ha señalado lo siguiente:
«El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que
con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma
del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, los diseños, los
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Nótese que la norma no
distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuantía para
efectos de cumplir con el requisito de la elaboración de los estudios previos, salvo
las excepciones expresamente señaladas en la misma ley relacionadas con la
urgencia manifiesta, en los demás casos éstos deberán efectuarse. El sentido de
este requisito es identificar técnica y económicamente el objeto del futuro contrato.
Desde el punto de vista técnico se requerirá realizar los estudios a que haya lugar
área establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a
contratar. Desde el punto de vista económico será necesario establecer el valor del
objeto que se pretende contratar.»
92
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
93
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en Recomendaciones
para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas,
páginas 8 y 9.
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También es conveniente traer de nuevo a colación, como se hizo en el pliego de
cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:
«[…] la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora 94 , que en materia
contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el
principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración
previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar
un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros
aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo
contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad
y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que
se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características
que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual,
según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos,
análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad
u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de
recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para
asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese
pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones
de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad
contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban
satisfacerse reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo
contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no
solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la
atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos […]»
Así las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar,
como requisito exigido en los numerales 7 95 y 12 96 del artículo 25 de la ley 80 de
1993, en concordancia con el artículo 8 97 del decreto 2170 de 2002.
94
Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
95
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
96
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
97
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
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El servidor público deberá siempre, además de contar con los recursos
presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la
conveniencia o justificación, determinar qué personas naturales o jurídicas pueden
ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del
principio de economía, en el ámbito específico de la planeación contractual.
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
En relación con la obligación de acatar las exigencias del principio de planeación,
en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina
autorizada ha expuesto lo siguiente:
«El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de
escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios,
proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de
la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u
otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del
contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento
de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en
últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo
por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […]
implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para
que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los
intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato,
sino para determinar la figura a utilizar.» 98
En ese orden, antes de la celebración de cualquier contrato o convenio, debe la
administración contar con unos estudios, los cuales además no serán cualquier
clase de estudios, toda vez que deberán corresponder a la mejor manera de
absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar
un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye
una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este órgano
de control así:
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
98 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
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«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes
de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar,
entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados,
expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma
más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las
características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las
condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total
del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva 99 ,
sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza
alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se
desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.» 100
4.2.2.5. Caso concreto
De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el cargo formulado en contra de la implicada
CAMILA REYES DEL TORO, al evidenciarse incumplimiento de los requisitos de
planeación contractual, especialmente el referido a la carencia de los estudios
previos para el convenio 03 de 2007.
En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración del
convenio 03 de 2007, en el artículo 8° consagró legalmente la obligatoriedad de
realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate; no
hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna en la regla
general que da cumplimiento al principio de economía para ser aplicado en todos
los procesos de selección de contratistas. Además la norma impone en su
contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita, requisitos básicos
o mínimos.
«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales
7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate,
tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y
deberán contener como mínimo la siguiente información […]» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
Los estudios previos constituyen la base fundamental de todo proceso contractual,
pues es a través de ellos, que la entidad da a conocer las necesidades que
pretende satisfacer, identifica el objeto a contratar y señala los aspectos
relacionados con el análisis de los elementos que soportan la modalidad de
contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las garantías; elementos con
99 Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
100 Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
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los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos por la entidad, que no son
otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales, siendo de mucha
importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos mínimos que
establece la Ley para tal efecto.
Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal obedecen
al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al
conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y
de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del
funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede
escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones.
Es así, como independientemente de la modalidad de selección de que se trate, la
normatividad aplicable reconoce la necesidad de los estudios previos, sin excluir
dentro de ellos, a la contratación directa, pues es claro que siendo los estudios
previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través de ellos como se
determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la modalidad de
selección del contratista, entre otros.
Ahora bien, como se pretende demostrar que los denominados ―términos de
referencia‖, son los estudios previos, a continuación se analizará si dicho
documento puede ser equiparado y entendido como unos estudios previos, por lo
que para el efecto se hará el siguiente cotejo entre los requisitos mínimos de los
estudios previos y los términos de referencia en vigencia del decreto 2170 de
2002.
No. Requisitos Estudios Previos
(Dto 2170/02, art. 8)
Requisitos Términos de Referencia
(Dto. 2170/02, art. 10)
1 La definición de la necesidad que la entidad
estatal pretende satisfacer con la contratación
Objeto del contrato
2 La definición técnica de la forma en que la Características técnicas de los bienes, obras o
entidad puede satisfacer su necesidad, que
entre otros puede corresponder a un proyecto,
estudio, diseño o prediseño.
servicios requeridos por la entidad.
3 Las condiciones del contrato a celebrar, tales
como objeto, plazo y lugar de ejecución del
mismo.
Presupuesto oficial.
4 El soporte técnico y económico del valor Factores de escogencia de la oferta y la
estimado del contrato
ponderación matemática precisa, concreta y
5 El análisis de los riesgos de la contratación y
en consecuencia el nivel y extensión de los
riesgos que deben ser amparados por el
contratista
detallada de los mismos.
Criterios de desempate
Requisitos o documentos necesarios para la
comparación de las ofertas, referidos a la futura
contratación
Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.
Término para la evaluación de las ofertas y
adjudicación del contrato
Plazo y forma de pago del contrato
Conceptualmente, los estudios previos son diferentes a los términos de referencia,
de ahí que para el caso que nos ocupa, se debe realizar un análisis sustancial,
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profundo y no formal, es decir, ir más allá del título del documento, para tal efecto
atendiendo los requisitos mínimos señalados en el decreto 2170 de 2002 en
consonancia con los criterios orientadores de la Jurisprudencia del Consejo de
Estado, la Doctrina de la Procuraduría General de la Nación expuesta en
diferentes fallos y la de algunos tratadistas expertos en temas de contratación
pública, se ultima que el documento términos de referencia para el convenio 003
de 2007, no corresponde a unos estudios previos, toda vez que no contiene o
cumple las exigencias, como a continuación se demostrará.
De la definición de la necesidad que la entidad estatal pretende
satisfacer con la contratación. 101 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º,
numeral 1°)
La etapa previa a la celebración del contrato o convenio responde a un claro
lineamiento del principio de planeación, inmerso en el principio de economía
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y frente al deber de realizar
estudios previos, en los numerales 7 y 12 prevé la necesidad de definir con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o de la firma del
contrato, según el caso, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y
las autorizaciones y aprobaciones para ello e igualmente elaborar los estudios,
diseños y proyectos requeridos.
Para el caso en concreto, en el documento Términos de Referencia suscrito por la
implicada CAMILA REYES DEL TORO, no se trata suficientemente acerca de la
necesidad de la contratación, ni siquiera encontramos un capítulo destinado para
ello, no existiendo así un real análisis de la conveniencia o inconveniencia del
objeto contractual, pues la descripción general de una normativa (decretos y leyes)
en materia agrícola dista mucho de ser considerada como una justificación para
escoger o justificar la razón por la cual se debe realizar una convocatoria de este
tipo, tampoco se hace un estudio de los argumentos por los cuales a través de una
invitación pública se va a lograr un incremento en la productividad y competividad
del sector agropecuario nacional, ni se indica los motivos por los cuales una
convocatoria pública de riego va a satisfacer el cumplimiento de los objetivos
fijados.
101 “B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
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En síntesis, no existe un estudio detallado que justifique lo que la entidad requiere,
ni un diagnóstico donde el Ministerio haya identificado cuáles son sus problemas
y/o las necesidades que deben atender para que la gestión de la entidad se pueda
realizar apropiadamente, además resulta absurdo, ilógico e irracional que el
contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le proyecte y determine
sus necesidades, esto desborda el objeto y las actividades señaladas en el
convenio 078 de 2006, además que afecta seriamente por una parte la objetividad
en la escogencia de quien va a satisfacer la necesidad, así como la
responsabilidad exigible a todo servidor y administrador público, al contrario, ello
demuestra la improvisación y falta de seriedad que debió primar en la realización
de estudios previos, ausentes a todo luces para el convenio 03 de 2007.
De la definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer
su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto,
estudio, diseño o prediseño. 102 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral
2°)
La escogencia de la modalidad de selección están definidas por el legislador
(Licitación Pública, concurso de méritos, contratación directa, en vigencia del
decreto 2170 de 2002), una vez concurra alguna de las causales señaladas por la
norma, sin embargo ello exige que de manera previa se realice un análisis de las
razones que justifiquen la escogencia de una opción en desestimación de las
otras, partiendo de la base que la licitación pública era la regla general para la
escogencia de contratistas y la contratación directa es un procedimiento
excepcional y para los casos taxativamente señalados, en una u otra forma la
entidad debe realizar un análisis que fundamente tal determinación, donde se
haya hecho un estudio y cotejo de la modalidad aplicable frente a la necesidad
planteada.
En el documento términos de referencia, objeto de estudio, tal requisito no está
cumplido, no se haya plasmado en el mismo, es inexistente. No explicándose
porqué la colaboración científica y tecnológica de una organización como allí se
enuncia, contribuirá a la implementación de nuevas técnicas en sistemas de riego
que permitirán la profunda transformación del aparato productivo agropecuario y
como esto a su vez se enmarca en alguna de las actividades científicas y
tecnológicas del artículo 2 del Decreto 591 de 1991.
Un estudio previo no es enunciativo es realmente eso, un estudio, entendido como
aquel que de mejor manera absuelve la necesidad que ampara el proceso
contractual, no pudiéndose pretender que el documento denominado términos de
referencia en cuestión, donde se fijaron pautas directas para el IICA y no para un
organismo en general, pues así como el IICA podía tener la idoneidad y
102 «FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las necesidades de las entidades pueden satisfacerse
de distintas formas. El análisis de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez determinadas las
distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone analizar en forma detallada la más conveniente.»(PINO
RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de
2005, págs. 162-163.)
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experiencia en temas agrícolas, también otras entidades nacionales o
internacionales podían también tenerla y haber participado, sea considerado como
los estudios previos. Si realmente se hubiera hecho un estudio previo y no un
documento direccionado y tendiente a fijar pautas y reglas de lo que sería el futuro
convenio 03 de 2007 que se celebraría con el IICA, los resultados probablemente
hubieran sido otros.
De las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y
lugar de ejecución del mismo. 103 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral
3°)
Este requisito guarda relación con las exigencias definidas por los numerales 1º y
9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato), y cuando el objeto ya estaba dispuesto, al igual que se
celebraría el convenio con el IICA, esto es, que el contratista o cooperante en este
caso, ya estaba previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir también,
las cuales fueron las que finalmente quedaron establecidas en el convenio 003 de
2008, no puede aceptarse los términos de referencia, como unos estudios previos.
Además, en el documento en cuestión, no se explica cómo se determinó, cuál
sería el número y calidad del personal requerido para que adelantar la
convocatoria, cuál la experiencia del IICA en objetos similares, qué experiencia y
perfil se requería de las personas para poder señalar que contaba con un grupo
idóneo, qué pruebas realizó para tal efecto, cuáles eran los criterios que debía
tener el IICA para seleccionar los calificadores, evaluadores, expertos e
interventores, cuál fue el estudio que se realizó para determinar que el IICA
contaba con la infraestructura técnica, operativa y administrativa, cuáles serían las
altas calidades técnicas y profesionales que se exigirían para el personal que
fuera contratado por el IICA para el desarrollo de las actividades propias del
convenio, cuáles serían las actividades científicas y tecnológicas que el IICA
desarrollaría.
Así como tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que
podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional
que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por
parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como
la entidad más favorable y llevara cabo la ejecución del convenio. Ello imposibilitó
una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más adecuada para la
entidad.
El documento denominado términos de referencia resulta tan precario en su
contenido y análisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su
carencia de análisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser
considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la
103 «ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
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ealización de los análisis de los requisitos contenidos en el artículo 8 del decreto
2170 de 2002 y menos aún considerarse unos términos de referencia porque
tampoco define como la sostenido el Consejo de Estado la forma como «se
tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los
criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y
adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas
disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva», 104
es decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que
estime oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección
en concreto dado que en el presente caso no hubo una selección objetiva del
oferente.
Del soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 105
(Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio
económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues al tener un
presupuesto de cuarenta mil millones de pesos, que fue el que se destinó para el
convenio 003 del mes de enero de 2007, no puede la entidad limitarse a señalar
cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto sea válidamente considerado
un estudio económico, los estudios en comento tenían como finalidad garantizar la
inversión eficiente equivalente, como mínimo debe la entidad consultar si el objeto
a contratar (bien o servicio) se ha contratado con anterioridad, pues esto le
permitirá verificar si hay o no variaciones estimadas respecto al comportamiento
histórico, en caso de requerir nuevas cotizaciones se debe hacer un análisis de
valores en las cotizaciones que puedan distorsionar precios promedio, se debe
consultar el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de
Precios de Referencia - RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron
tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej:
determinación de valores de mano de obra, seguros, pólizas, impuestos y demás
gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios,
así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos
factores que afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurrió en este
caso.
El documento términos de referencia que pretenden sea considerado como unos
estudios previos, solamente indica el valor del convenio en la suma de cuarenta
mil millones de pesos ($40.000.000.000), sin que obre un análisis de los cálculos y
las variables que se tuvieron en cuenta para determinar este valor.
104 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
105 «ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
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El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica el señalamiento
expreso de las variables de toda índole, utilizadas por la entidad para el cálculo del
presupuesto de la respectiva contratación, en función de los aspectos técnicos y
financieros del objeto. Unido a lo anterior el análisis del valor estimado debe incluir
una discriminación de los costos asociados a la estructuración del negocio jurídico
que pretende celebrar la administración, es decir, que dentro del soporte del valor
estimado del contrato se deben reconocer los costos de transacción del mismo. 106
Del análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el
nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el
contratista. 107 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el documento Términos de Referencia, en el aparte de las garantías, se definió
que el IICA se compromete a constituir a favor y a satisfacción del Ministerio, una
Garantía Única de Cumplimiento para amparar los riesgos.
Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5° del mismo precepto
legal, que consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía
única que avale «el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual
se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y extensión del riesgo amparado».
No puede confundirse las garantías que tienen como función salvaguardar el
interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los
eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la
denominada garantía única, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como
aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, 108 con la importancia de regular los riesgos que
pueden derivarse de una relación contractual durante la fase previa o de formación
del contrato, de la definición que hizo la entidad de los esquemas que los amparen
o aseguren según sus necesidades a satisfacer, que permita al contratista decidir
libremente si se acoge libremente a esta distribución para que posteriormente no
se exima de atender los riesgos contractuales normales que se derivan de toda
contratación pública, pues si el contratista o cooperante de la administración
asumió las contingencias o riesgos que podían presentarse durante la ejecución
106 MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal.
Bogotá, 2009. Pág 142.
107 «ANALISIS DE LOS RIESGOS DE LA FUTURA CONTRATACION. El estudio de los riesgos del contrato que pretende
celebrar la entidad estatal le permitirá hacer las previsiones del caso que conduzcan al éxito del proyecto. Para el efecto, las
entidades estatales deberán realizar una revisión de su experiencia particular en la ejecución de contratos anteriores y
consultar con otras entidades e incluso con el sector privado cuáles son los acontecimientos futuros que podrían atentar
contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones pecuniarias de los contratistas. La determinación de los
riesgos permitirá, adicionalmente, acordar la parte que lo asumirá y eventualmente sus límites. Se pretende lograr que las
entidades estatales obtengan una enseñanza de los fracasos del pasado y eviten la ocurrencia de las mismas
circunstancias en el futuro. Adicionalmente, el análisis y valoración de los riesgos permitirá a las entidades estatales
establecer las condiciones particulares de la garantía que deben construir los contratistas.» (PINO RICCI JORGE. El
régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 163-164.)
108 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicación número:
25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
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226

del contrato o del convenio en este caso, no le sería dable alegar o solicitar que la
entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido generar.
De ahí que la estipulación de garantías no puede ser bajo ninguna manera
entendida como un análisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estaría
dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto
2170 de 2002.
Por todo lo anterior, se concluye que al Ministerio le correspondía elaborar
estudios previos para la celebración del convenio 003 de 2008, independiente de
la modalidad de selección escogida, pues precisamente en ellos, se analizaba y
definía este aspecto, así como también le correspondía elaborar pliego de
condiciones o términos de referencia, independientemente que la modalidad
escogida para la celebración del convenio en comento, fuera por licitación pública
o por contratación directa. No pudiéndose aceptar como estudios previos, un
documento de justificación de la contratación y unos términos de referencia sin
fecha, que son deficientes al no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el
legislador en el numeral 8 del decreto 2170 de 2002, respecto del contenido de los
estudios previos.
Respecto de las pruebas practicadas luego de descargos, tenemos lo siguiente:
En cuanto a la testimonios recogidos, que es necesario que la mayoría de ellos
están involucrados por los mismos hechos en diferentes procesos no solo de
carácter disciplinario, sino también penal y fiscal, por tanto, si bien concurrieron en
calidad de testigos ante este proceso, tenían un interés en el resultado de la
diligencia y de la investigación misma, concurriendo en ellos circunstancias
especiales que afectan la confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no
dan la certeza necesaria para considerar sus testimonios como fiables, sino que
de su valoración y elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la
lógica, la experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los
otros medios de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlos como
testigos sospechosos y en ese orden no darles mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
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A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
No obstante lo anterior se procederá disertar sobre los testimonios rendidos,
solicitados como prueba de descargos.
En la declaración del doctor FERNANDO ARBELAEZ, Viceministro de Agricultura
para la época, detalló:
«En este correo que ustedes me ponen de presentes (sic) como se lee del mismo
texto, en ningún momento se da una instrucción para escoger modelo alguno de
contratación, ni tampoco se habla de convenio especifico (sic) alguno, en este
correo, lo que se le pide a los funcionarios, responsables los (sic) diferentes
convenios, radicar la información respectiva, completa de todos los convenios,
aquí no estábamos hablando de todos, de finagro, bancoagrario, otros convenios o
contratos que tuvieran diferentes esquemas contractuales, y el convenio habla de
dos temas, uno era el convenio de 2006 que estaban firmados por un año y
vencían en diciembre, y que seguramente iba a hacer necesario prorrogar para
finalizar su ejecución en el 2007, y lo segundo se refiere a tener toda la
documentación como lo dice ahí, de los contratos y convenios para hacer
ejecutados en el 2007, con el fin de pasar el filtro jurídico, el 1 de diciembre de
2006, para que la oficina jurídica hiciera una validación de la documentación, lo
que yo quisiera aclarar es que había un proceso de planeación de ejecución
presupuestal que iniciaba desde el momento que el proyecto estaba presentado al
congreso. […] la elaboración de documentos, que debían ser radicados antes de
ese primero de diciembre a la oficina jurídica fue un proceso, en el que participaron
varias personas, yo no podría decir cuales exactamente pero creería que varios
funcionarios del MADR […] La documentación como obra en el expediente la
presentaba la Dirección de Comercio, pero el proceso como se llegó a la Selección
y definición del ejecutor fue como les acabe de contar fue algo espontaneo (sic),
sin ningún tipo de consideración distinta, a las credenciales del ejecutor y a la
convicción de que todo se estaba haciendo correctamente. […] A riesgo que (sic)
cometer alguna imprecisión entiendo que había un manual de contratación vigente
desde el año 2004, que era muy general invocaba mucho la ley 80 y sus decretos
reglamentarios, y en diciembre 22 de 2006, se expide un nuevo manual de
contratación, los convenios que se suscriben y se ejecutan en el 2007, son
suscritos con el nuevo convenio, con el nuevo manual de contratación vigente,
nuevo pues en esa época. […]»
El testimonio del señor ARBELAEZ, contrario a lo que piensa la defensa, no es
indicativo de que la implicada CAMILA REYES no tuvo participación alguna en la
elaboración de los documentos previos a la celebración del convenio, puesto que
lo que se deduce del mismo en que para la elaboración de documentos previos a
la celebración del convenio 03 de 2007 intervinieron varias personas, entre ellas la
disciplinada. Lo anterior tiene respaldo documental pues la doctora REYES
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suscribe el documento denominado términos de referencia, sin tener en cuenta
que no existían estudios previos, y que los mismos no se podían considerar como
tal.
Por otro lado, en su declaración juramentada el doctor DAZA estableció que a él
se le solicitaba elaborar unos borradores de términos, porque iban adelantar un
convenio con el IICA dentro del marco de los convenios de cooperación, siguiendo
el mismo esquema de los convenios de cooperación de ciencia y tecnología que
ya se venía realizando de mucho tiempo atrás; que elaboró los borradores
recibiendo la instrucción de remitirlos a la Dirección de Comercio y
Financiamiento, no conociendo como era el trámite interno de dicha dirección.
El testigo JUAN CAMILO SALAZAR fijó que como coordinador recibió la
instrucción del Ministerio de apoyar a las direcciones en todos los aspectos que
requerían, delegando para el efecto a los señores JULIO DAZA y JULIAN GOMEZ
para apoyar de acuerdo con sus competencias a todos los directores que
requerían apoyo, entre ellos, la Dirección de Comercio y Financiamiento, no
participando en ningún borrador de documento.
Por su parte, el doctor JULIAN ALFREDO GÓMEZ DÍAZ precisó conocer la
existencia del convenio 03, a pesar de que su vinculación se dio el 20 de abril de
2007, meses después de la fecha de suscripción y legalización, porque fue en
marco de dicho convenio que se ejecutó la convocatoria de riego del año 2007.
En declaración de CAROLINA CAMACHO, Directora de Política Sectorial del
Ministerio, para tratar lo relacionado con el correo electrónico enviado por ella el 3
de agosto de 2006, mediante el cual adjuntaba un archivo ―Propuesta términos de
referencia Convocatoria‖, respondió lo siguiente:
«[…] vale aclarar que la pregunta que hizo el Doctor PGN, era si este documento
que hace parte del correo correspondía, a los términos de referencia del convenio
003 del 2007, a lo cual yo conteste que no, porque los términos de referencia de
ese convenio son otros, entonces podemos revisar la pregunta. Claro es un
documento académico y preliminar, que no llegó a ser los términos de referencia
del convenio, esto fue el resultado de un ejercicio de análisis en el que se miraban
otros apoyos en Latinoamérica y se proponía de manera preliminar como borrador
y para discusión, al interior del MADR. […] Esta propuesta es el resultado de un
ejercicio académico solicitado por el Ministro y no hace parte de ningún convenio.
[…] No son unos términos de referencia del 003, el asunto tiene este nombre
porque consistía en un documento preliminar para discusión al interior del MADR,
sobre como (sic) podrían realizarse las ayudas en riego, pero esto nunca llegó a
ser lo que fueron los términos de referencia del convenio, esto es un borrador un
documento de discusión, y los términos de referencia deben estar adjuntos a todo
lo que es la carpeta del convenio 03, y que son un documento muy diferente a este
ejercicio académico. […] la Dirección de Comercio y Financiamiento fue la que hizo
la recomendación técnica para la elaboración de la minuta del contrato del
convenio 03 de 2007, entre el IICA y el Ministerio.
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La doctora TULIA EUGENIA MENDEZ determinó que se presentaron a la oficina
jurídica los estudios previos para la elaboración del convenio 03 de 2007,
radicados por la Dirección de Comercio y Financiamiento, dando cuenta de la
necesidad de esa Dirección de realizar la contratación; explicando que la oficina
jurídica partir de los requerimientos hechos por los directores que suscriben los
estudios previos y los elaboran, tiene la obligación, de revisar, cual es la forma de
contratación que debe emplearse a partir de la necesidad fijada y estudiada por
esos directores, por lo que a partir de los documentos entregados por la dirección
en mención, la oficina jurídica encontró que la forma legal de suplir la necesidad
era a través de la aplicación de la ley de ciencia y tecnología, como causal de
contratación directa, y en ese sentido se elabora el convenio especial de ciencia y
tecnología; agrega además, que conoció los términos de referencia remitidos por
la Dirección de Comercio y Financiamiento para la elaboración del convenio 03 de
2007, sin los cuales no se hubiese podido realizar el contrato, conteniendo la
necesidad de lo que se iba a contratar, las obligaciones, con quien se iba a
contratar, por cuanto se iba a contratar, el plazo, entre los datos más relevantes,
los cuales desde el punto de vista jurídico cumplían con lo señalado en el artículo
2170 de 2002, haciendo parte de los estudios previos, entendiendo como estudios
previos todo lo que sirve de antecedente para la elaboración del convenio; sin
embargo no recordó la existencia de un documento previo denominado estudios
previos, anotando la existencia de unos términos de referencia; indicó que toda la
parte precontractual es de responsabilidad de las direcciones, incumbiendo a la
oficina jurídica sólo verificar que esos documentos cumplan con lo indicado en el
decreto 2170 artículo 8, para que fueran estudios previos, aunque para el caso no
se exigía estudios previos, se realizaron. En lo atinente al manual de contratación
estableció que el aplicable era el adoptado en el año 2004, por cuanto el trámite
de contratación inició el 28 de agosto de 2006, en el cual no se fijaba un
procedimiento para las modalidades especiales de contratación, como el caso de
los convenios de ciencia y tecnología. Respecto a la responsabilidad de la
formulación del proyecto AIS para el año 2006 al interior del Ministerio, concretó
que recayó en la Dirección de Comercio y Financiamiento, conforme consta en la
ficha EBI del proyecto.
No obstante que algunos de los deponentes tratan de explicar la razón por la cual
el convenio en cuestión es de ciencia y tecnología y que por tanto a pesar de no
requerir estudios, éstos si se hicieron cumpliendo con las exigencias del caso, lo
cierto para el despacho es que aunque si bien es cierto el decreto 393 de 1991,
señala que dichos convenios se someten a las normas del derecho privado, ello no
significa que para los mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a
los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica, le son igualmente
aplicables las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, norma que es
posterior a los decretos referenciados.
Entonces, no es cierta la tesis expuesta por los declarantes cuando afirman que
dichos convenios especiales de cooperación, no requerían de estudios previos.
Ello, por cuanto que, con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, se
introdujeron nuevas reglas que modificaron parte del régimen especial previsto en
los decretos 393 y 591 de 1991.
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Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
En cuanto a la aceptación del doctor DAZA en que participó en la elaboración de
los borradores de términos, para que fueran expedidos definitivamente por la
Dirección de Comercio y Financiamiento, es evidente que la responsabilidad de la
firma de tales términos de referencia estaba a cargo de la implicada CAMILA
REYES, por tanto, es cuestionable que la implicada CAMILA REYES,
desatendiera las responsabilidades que le correspondían atinentes a la
verificación de la existencia de unos estudios previos, limitándose simplemente a
firmar esos términos de referencia con el pretexto que habían sido elaborados por
el doctor DAZA. Debe advertirse, se trataba de un borrador, no de un documento
definitivo, pues el documento definitivo es el que se firma por el funcionario
responsable y como sucedió en este caso, fue firmado por la implicada REYES
COMO encargada de tal actividad, por eso la primera llamada a responder.
De otra parte, en relación con estudio jurídico rendido por el Dr. CARLOS
GUSTAVO ARRIETA, tal como lo manifiesta él mismo en su declaración, sobre el
tema de estudios no trató su concepto, sin embargo manifestó que aplicando la
regla general en materia de contratación estatal, todo contrato estatal requiere de
estudios previos.
Por lo tanto, es indudable la exigencia de elaboración de estudios previos para la
celebración del convenio 03 de 2007, no entendiendo que los términos de
referencia y la justificación técnica de la contratación suplían tal requisito, toda vez
que como se demostró precedentemente no cumplían los requisitos para figurar
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como tal, no pudiéndose aceptar tampoco como tales, según lo intenta la defensa,
el sustento en el trámite del proyecto de ley del programa AIS en el Congreso de la
República, consistente en la exposición de motivos presentada por el ex Ministro
ANDRES FELIPE ARIAS, pues el objeto y la esencia del trámite del proyecto de
ley que culminó con la ley 1133 de 2007, es muy diferente, o mejor no podría
decirse que dicho sustento, sirviera o eximiera al Ministerio de Agricultura de
cumplir los requisitos exigidos para la elaboración de los estudios previos relativos
al convenio en cuestión.
De otra parte, la disculpa consistente en que la disciplinada CAMILA REYES no
era la competente para los ―estudios técnicos, financieros y jurídicos previos
requeridos‖, porque en ella no recaía tal función, el Despacho no comparte tal
apreciación por cuanto la responsabilidad de los documentos previos del convenio
003 de 2007, radicó en ella como Directora de Comercio y Financiamiento, motivo
por el cual la justificación técnica y los términos de referencia fueron suscritos por
ella.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que para la vigencia 2007, en los
planes de acción u operativos, las actividades que se desarrollaran con los
recursos del AIS, se encontraban identificadas con el número 1, área involucrada
COMERCIO Y FINANCIAMIENTO y responsable DIRECCIÓN DE COMERCIO Y
FINANCIAMIENTO; Programa Agro Ingreso Seguro. Cuya ACTIVIDAD A
DESARROLLAR, está identificada así: ―Desarrollar el programa Agro Ingreso
Seguro AIS, como mecanismo para proteger los ingresos de los productores que
resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los mercados externos y a
mejorar la competitividad de todo el sector agropecuario nacional.‖ En los recursos
Físicos se identifica que este programa se ejecutaba en la Dirección de Comercio
y Financiamiento con una participación directa de la unidad coordinadora del
programa Agro Ingreso Seguro. La fuente de financiación de todo el programa
está identificada con los recursos apropiados para esta vigencia en el proyecto de
inversión agro ingreso seguro. Tal situación quedó plasmada en el cuadro de
distribución de recursos elaborado por la Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura, en la que se asigna a dicha Dirección la
responsabilidad del convenio en cuestión, así:
PERIODO INFORMADO
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NUM
ERO
8
1
5
1
7
AREAS
INVOLUCRADAS
DIRECCION DE
CADENAS
PRODUCTIVAS
DIRECCION DE
COMERCIO Y
FINANCIAMIENTO
DIRECCION DE
COMERCIO Y
FINANCIAMIENTO
DIRECCION DE
DESARROLLO
TECNOLOGICO Y
PROTECCION
SANITARIA
DIRECCION DE
DESARROLLO
TECNOLOGICO Y
PROTECCION
SANITARIA
AÑO: 2007
ACTIVIDADES RESPONSABLES
Diseñar según se requiera,
esquemas para la
adjudicación de apoyos a los
productores agropecuarios,
forestales, pesqueros y
acuícolas y realizar el
correspondiente seguimiento.
Desarrollar el Programa Agro
Ingreso Seguro-AIS, como
mecanismo para proteger los
ingresos de los productores
que resulten afectados, ante
las distorsiones derivadas de
los mercados externos y a
mejorar la competitividad de
todo el sector agropecuario
nacional.
Diseñar instrumentos para la
democratización del ICR con
el fin de garantizar el acceso
de los pequeños productores
y diseñar instrumentos que
permitan privilegiar proyectos
que presenten, en igualdad
de condiciones, y que aspiren
a recibir recursos del
Incentivo a la Capitalización
Rural.
Diseñar instrumentos que
impulsen la investigación, la
transferencia y la innovación
tecnológica, para incrementar
la productividad de manera
sostenida
Desarrollar e implementar el
sistema de información e
identificación de Ganado
Bovino -Trazabilidad en
Bovinos
TOTAL RECURSOS AIS
Directora de
Cadenas
Productivas
Directora de
Comercio y
Financiamiento;
Programa Agro
Ingreso Seguro
FINAGRO
RECURSOS
AIS en
millones
OPERADO
R
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ICA
Director de
Desarrollo
Tecnológico y
Protección
Sanitaria
3.000
Bolsa
Nacional
Agropecuar
ia
243.400,0 Finagro
47.000,0 IICA
1.000,0 IGAC
45.000,0 Finagro
5.000 ICA
5.600 Fedegán
350.000
En consecuencia, es evidente que la Directora de Comercio y Financiamiento si
tenía asignada la función relativa a todos los trámites y documentos previos a la
celebración del convenio 03 de 2007.
De otra parte, no hay que perder de vista, que la sola firma, amén de ratificar y
avalar su contenido, determina el funcionario o dependencia responsable del
mismo. Ahora, si bien es cierto, la Dirección de Comercio y Financiamiento contó
con el apoyo de otras personas que no hacían parte de esa dependencia, eso no
la exonera de responsabilidad.

Los argumentos de la defensa, en sentir del Despacho, están lejos de constituir
razones sólidas y suficientes para demostrar que la responsabilidad de la
contratación, en el tema de los estudios previos, no se encontraba en cabeza de la
Dirección de Comercio y Financiamiento; por el contrario, tal Dirección, si
ciertamente recibía el apoyo de personal de Unidad Coordinadora del Programa
AIS, no por ello la relevaba de su responsabilidad, toda vez, que la última palabra
en la proyección de los documentos definitivos de la contratación, era a través de
Dirección de Comercio y Financiamiento, que orientaban los lineamientos, políticas
e instrucciones del Ministerio, así como las propias de la actividad contractual; en
síntesis los documentos remitidos, correspondían a borradores que debían ser
evaluados, revisados, aprobados y expedidos por la Dirección de Comercio y
Financiamiento.
En efecto, tal y como se deduce de lo afirmado por el propio Ex Ministro, Andrés
Felipe Arias en la ampliación de su versión, en las reuniones de planeación
presupuestal llevadas a cabo en el Ministerio durante los meses de agosto o
septiembre, y a las cuales asistían el viceministro y demás directores del Ministerio
y gerentes de organismos adscritos, entre otros, se definía qué funcionario,
director del Ministerio, o entidad adscrita o vinculada, debía encargarse de la
ejecución de cada rubro presupuestal; ello, con el objeto de que dichos
funcionarios prepararan y desarrollaran con suficiente tiempo y antelación las
actividades precontractuales que les correspondía en función del presupuesto que
a cada uno le tocaba ejecutar. En una segunda reunión, llevada a cabo en el mes
de diciembre, los citados funcionarios debían exponer su propuesta de ejecución
para cada uno de los rubros o proyectos que les correspondía ejecutar, según lo
definido en la primera reunión; así por ejemplo, debían explicar la modalidad
contractual acordada con la respectiva oficina jurídica, el operador seleccionado,
en caso de ser contratación directa, los plazos de ejecución y las metas a lograr
en coordinación con las metas del gobierno plasmadas en el plan nacional de
desarrollo y en el SIGOB.
Se desprende de lo anterior entonces, que la Directora de Comercio y
Financiamiento, para el año 2007, tenía pleno conocimiento de las citadas
reuniones, así como de la responsabilidad frente a la ejecución de los rubros
correspondientes a la contratación que le fue asignada.
En lo que si tiene razón la defensa, es en lo concerniente a la inaplicabilidad del
manual de contratación citado como infringido, toda vez que el aplicable era el del
2004, sin embargo, tal situación no afecta la imputación disciplinaria efectuada,
pues las normas principalmente vulneradas son las relacionadas con la falta de
estudios previos previstas en el régimen de contratación estatal (Ley 80 de 1993),
conforme se estipuló en el pliego de cargos.
Para demostrar que las fichas EBI no determinan la naturaleza de ningún contrato
o convenio se solicitó recibir el testimonio de DANIEL NEREA, de la Dirección de
Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
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Rural; DIANA MARGARITA QUINTERO CUELLO, Directora de Inversiones y
Finanzas Públicas del DNP.
Al respecto precisó DANIEL NEREA que la frase «El Proyecto No realizara
Ninguna Actividad de Ciencia, Tecnología o Innovación», obedece a un indicador
de ciencia y tecnología que en su momento el DNP exigía como obligatorio para
poder continuar la formulación del proyecto, agregando que, si el formulador del
proyecto no encontraba alguno de los indicadores ajustado a su proyecto debía
registrar el código CYT000 (El proyecto no realiza ninguna actividad de ciencia y
tecnología o innovación), para que el sistema permitiera continuar la formulación
del proyecto, permaneciendo dicho registro en la ficha EBI del proyecto hasta la
tercera actualización de la ficha EBI del año 2008, registrada el 11 de marzo de
2008, cuando el DNP eliminó del sistema la obligatoriedad de dicho indicador y
sólo obligó a registrar dos tipos de indicadores de gestión y de producto a criterio
del formulador del proyecto, no sabiendo porque en la ficha EBI correspondiente al
proyecto AIS del año 2008 se adicionó el componente «ciencia y tecnología», por
tratarse de un contenido técnico del formulador del proyecto que eran de
competencia de la dirección o área responsable del proyecto de inversión
La testigo DIANA MARGARITA QUINTERO, determinó que el objetivo establecido
en la ficha EBI es un referente, sin embargo, la ficha EBI y el BPIN en su conjunto
están diseñados para ser un sistema de gestión de proyectos en su formulación no
asociados a la esfera de la contratación; añadiendo que la ficha EBI no determina
la naturaleza del contrato, porque se constituye en un elemento para la
formulación y evaluación de proyectos de inversión, pero no como parte de
contratación alguna. En cuanto a las modificaciones que se hicieron al proyecto
AIS estableció que, en general lo que hubo fue precisiones en cuanto a los
componentes del proyecto, notando entre la primera versión de junio de 2006 y la
versión de 2007 una desagregación de nuevos subcomponentes del proyecto,
incluyendo en particular para noviembre de 2007, tres nuevos subcomponentes
(certificado de incentivo forestal, ciencia y tecnología y capitalización de
FINAGRO), así como una cuantificación de los recursos orientados a estos
subcomponentes, presentándose de ahí en adelante modificaciones a nivel de
indicadores de producto y gestión principalmente.
Los dos testimonios anteriormente mencionados, no tratan lo atinente a estudios
para los convenios en cuestión, pero lo cierto es que la ficha EBI,
independientemente de la modalidad de contratación que indique, no exime de la
realización de estudios previos.
En cuanto a las declaraciones de JAIRO CANO y RICARDO TORRES,
observamos que no hacen alusión al tema estudios previos para este tipo de
convenios, sino que se enfocaron más hacía el asunto relativo al componente
científico y tecnológico de los convenios en tela de juicio.
El hecho de que la implicada CAMILA REYES, para la época de los hechos
hubiere estado en múltiples actividades, que supuestamente no le dieron
disponibilidad de tiempo para participar en las labores de diseño y puesta en
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marcha del programa, no la exonera de la responsabilidad en el trámite
precontractual del convenio 03 de 2007, pues era su deber cumplir eficientemente
la labor encomendada.
En ese orden, se declarará probado el único cargo formulado a CAMILA REYES
DEL TORO, toda vez, que intervino en la etapa previa a la celebración del
convenio 03 de 2007, tramitando y aprobando el documento denominado términos
de referencia, que permitió la suscripción del citado convenio, con omisión de los
estudios previos.
De la tipicidad
El análisis precedente, demuestra que la conducta imputada como irregular es
típica, por cuanto se encuadra dentro de las normas indicadas como infringidas en
el pliego de cargos, como lo son: artículo 209 de la Constitución Política; artículos
25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto 2170 de 2002;
Numerales 3 y 5 del Manual Específico de funciones del cargo de Director de
Comercio y Financiamiento Grado 20 código 0100.
Vulneró la anterior normatividad porque era su deber elaborar los estudios
técnicos y coordinar con las áreas responsables la elaboración de los estudios
económicos y jurídicos, así como todos aquellos estudios que se requirieran para
definir la necesidad que la entidad pretendía satisfacer, que comprendieran como
mínimo una definición de las condiciones del contrato a celebrar y un análisis de
riesgos, lo que no se cumplió en el presente caso, al tramitar y aprobar el
documento denominado términos de referencia, sin que antecedieran los aludidos
estudios que permitieran definir aspectos tan relevantes como el proceso de
selección idóneo para la contratación (estudios jurídicos).
Como se dijo en el pliego de cargos, la actividad administrativa se encuadra, entre
otros, en los principios de economía, planeación, eficiencia y eficacia, buscando
que los funcionarios se apeguen a la consecución de los fines del Estado en una
forma ordenada y para ello se requiere de la planificación, en la que debe
desarrollarse una fase previa y preparatoria de lo que será el contrato; en esta
fase se elaboran los estudios de conveniencia o inconveniencia y todos aquellos
estudios que se requieran para definir la necesidad que la entidad pretenda
satisfacer. Un programa como el de Agro Ingreso Seguro con el que se buscaba
satisfacer una política pública “diseñada para permitirle al sector productivo
nacional enfrentar los retos derivados de la mayor exposición a la competencia
externa y al mismo tiempo promover el desarrollo rural sustentable” 109 , en el que
se invertirían cuantiosos recursos, requería sin lugar a dudas de unos estudios
previos juiciosos, completos, precisos y armónicos.
La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial
de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los
principios que rigen la función pública.
109 Ficha EBI
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236

La intervención en la etapa previa a la celebración del convenio 03 de 2007 con
omisión de estudios previos, estudios que las entidades estatales están obligadas
a elaborarlos en acatamiento de una debida planeación, la omisión de tales
deberes compromete la responsabilidad de la administración pública.
La garantía de la función pública descansa en la salvaguarda de los principios que
la gobiernan a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás
exigencias constitucionales y legales. (Art. 22 C.D.U)
La ausencia de estudios previos o la elaboración de los estudios previos de
manera inadecuada que ponga en riesgo la selección de contratistas por el efecto
que éstos puedan tener en la configuración de los pliegos de condiciones, como
las especificaciones técnicas, la determinación del objeto a contratar, los criterios
de evaluación, el presupuesto oficial del proyecto, etc., compromete de manera
grave la responsabilidad disciplinaria del servidor público responsable de la
actividad contractual por ilicitud disciplinaria. 110
El comportamiento de la disciplinada incidió en la garantía de la función pública y
en los principios que la gobiernan, es así como puso en riesgo la economía,
eficiencia y eficacia que rige la actividad administrativa, generando un desapego y
aislamiento en la consecución de los fines del estado en una forma ordenada.
La disciplinada estaba obligada a actuar dentro de una ética de servicio público
con sujeción a los principios que gobiernan la actividad administrativa. No hay
justificación alguna para desatender los mandatos a ella conferidos, siéndole
exigibles los presupuestos constitucionales y legales que rigen la función pública
en virtud de la relación especial de sujeción que tiene con el Estado, como
servidor público de la alta dirección del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Se le exigía una respuesta ética frente a las expectativas de la sociedad y
principalmente del sector agropecuario, destinatarios del Programa AIS.
Así entonces, la acusada CAMILA REYES DEL TORO, incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como
GRAVÍSIMA, de conformidad con lo dispuesto el artículo 48 numeral 30 de la Ley
734 de 2002, toda vez que la investigada intervino en la tramitación y aprobación
del convenio de cooperación científica y tecnológica No. 003 del 2 de enero 2007,
suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el Instituto
110 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
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Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), con omisión de los
estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución.
Respecto al grado de culpabilidad, en primer término, este Despacho debe
referirse a la causal de exclusión de responsabilidad plateada por la defensa, con
respecto a que el implicado actuó con la convicción errada e invencible de que su
conducta no constituía falta disciplinaria.
Sustenta su afirmación en que la disciplinada creyó de manera errónea que los
documentos que suscribió tales como: la justificación técnica del convenio, los
términos de referencia y certificado de idoneidad, constituían que los estudios
previos del convenio 03 y que los mismos eran serios y completos, no
pudiéndosele exigir una conducta diferente a la cuestionada, teniendo en cuenta
que la implicada no tiene formación jurídica, ni contaba con abogados de apoyo en
su Dirección; que quien elaboró los documentos fue JULIO CESAR DAZA
HERNANDEZ, abogado de reconocida idoneidad de la unidad coordinadora del
programa AIS, documentos a su vez revisados por la oficina jurídica del Ministerio
de Agricultura; que el viceministro FERNANDO ARBELAEZ le solicitó revisar los
documentos preparados por la unidad coordinadora, para que los firmara.
Esta argumentación no es de recibo por el Despacho, en el sentido que si el
implicado carecía de las capacidades profesionales para evaluar el documento en
su debida dimensión, debió hacer uso de todas las herramientas disponibles para
efectos de salir de su desconocimiento e impericia en este tipo de circunstancias,
pues al suscribir el documento, dando vida jurídica al mismo, asume
responsabilidades frente a su contenido.
El servidor público debe realizar ingentes actividades para lograr superar el
desconocimiento que tenga sobre temas que estén ligados con su deber funcional,
pues de lo contrario, el cumplimiento de sus funciones estarían siempre
excusadas por ignorancia sobre los temas concretos, evadiendo con esto las
responsabilidades que le atañen el ejercicio de su cargo.
Por esta razón, ante la situación presentada debió agotar todos los canales para
efectos de determinar si los documentos que estaban siendo presentados para su
firma, cumplían con los requisitos que correspondieran al objeto y fines de los
mismos.
El artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único exime
de responsabilidad a quien actúan con la convicción errada e invencible de que su
conducta no constituye falta disciplinaria. Al respecto es importante hacer las
siguientes precisiones: [1]
«A diferencia de la regulación normativa penal, en materia disciplinaria el
numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 reguló de manera única el
error sobre lo que constituye falta disciplinaria. Es decir, el resultado o la
sumatoria de las tres categorías: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Por
[1] ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la Ilicitud Sustancial a lo sustancial de la ilicitud.
Ediciones I.E.M.P, Bogotá, 2009, páginas 66 y 67.
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ello, es posible que puedan presentarse errores sobre cualquiera de las
categorías, entre ellos, fácticos, descriptivos, valorativos, objetivos,
normativos y subjetivos.
[…]
―No hay duda que en el evento de errores invencibles, llámense de hecho o
de derecho, de tipo o de prohibición o de error mixto, la consecuencia lógica
y coherente es que se configure a plenitud la causal de exclusión de
responsabilidad en materia disciplinaria. El carácter invencible del error
demandará un análisis de las circunstancias particulares de cada caso, con
especial énfasis en las condiciones personales de quien lo alega y de sus
posibilidades efectivas de previsión y conocimiento, toda vez que no es lo
mismo, por ejemplo, el error que esgrime una persona con formación
profesional de aquella que no la tiene.‖
No puede pretender la defensa del disciplinado argumentar que su
comportamiento fue invencible, que no existía medio o forma de superarlo, pues
todas las explicaciones que dieron los profesionales del derecho de la oficina
jurídica del MADR, de la Dirección del Programa AIS y de la Dirección de
Desarrollo Rural, no fueron consultadas en su momento por la implicada CAMILA
REYES DEL TORO, limitándose a firmarlos sin asumir ninguna otra actividad
sobre el tema.
Si bien es cierto la disciplinada no es abogada, si es una profesional con título de
economista, y con dos maestrías, una en economía y la otra en políticas públicas,
esto es cuenta con una destacada preparación académica, además de contar con
trayectoria profesional, lo cual le exigían un papel activo, analítico sobre el tema,
pues con su firma avalaba un documento de suma importancia, firmar no es un
acto mecánico, firmar envuelve responsabilidades y perfectamente podía solicitar
apoyo técnico, financiero y jurídico. Su preparación profesional y académica es
suficiente para que tuviera una apreciación siquiera global del contenido del
documento, que por demás no debía ser ajeno para ella, pues de acuerdo a lo
probado era de su responsabilidad, muestra inconvertible de ello es que los firmó,
pues no tiene ninguna lógica que persona cualquiera firme un documento del cual
no es responsable, se reitera la firma es un compromiso, una responsabilidad, de
que aquello que se firma, por ello se responde.
En ese orden, la causal excluyente de responsabilidad invocada por el abogado
defensor no está llamada a prosperar, pues independientemente fuera o no el
convenio como de ciencia y tecnología, los estudios previos debían realizarse, no
agotando en debida forma el deber de informarse acerca de si el contenido de
tales documentos que supuso eran los estudios previos, suplían los
requerimientos para considerarlos como tales, limitándose únicamente a firmarlos,
como lo acepta la misma defensa.
De otro parte, en cuanto a la culpabilidad en que se cometió la conducta por
CAMILA REYES DEL TORO, no puede mantenerse como dolosa, puesto que no
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obra prueba que demuestre que haya actuado deliberadamente como se afirmó en
el pliego de cargos al efectuarse la calificación provisional de la culpabilidad.
Así las cosas, se recalifica la culpabilidad, en el sentido que la disciplinada obró
con culpa gravísima por desatención elemental de sus obligaciones, puesto
que incurrió en violación evidente al deber objetivo de cuidado al no realizar una
previsión efectiva para evitar un resultado contrario a derecho y no deseado como
lo fue la celebración de un convenio sin contar con estudios previos, pues a ella le
encomendaron una función frente al trámite precontractual del convenio 037 de
2007, que debía ejercer con la mayor eficiencia y criterio posible, teniendo siempre
como norte los lineamientos del Programa AIS que en últimas responden a una
política de Estado, una política pública en materia agropecuaria.
Tenemos entonces que la disciplinada participó en la etapa previa a la celebración
del convenio 037 de 2007, sin cerciorarse que existieran los estudios técnicos,
financieros (económicos) y jurídicos, lo cual resultaba imprescindible de ser
verificado de su parte con el cuidado básico que ello demandaba, al actuar en su
condición de Directora de Comercio y Financiamiento, lo que era evidente de
haber cotejado el cumplimiento de los requisitos pre-contractuales del convenio en
cuestión, porque de lo que se trataba era de garantizar la cabal ejecución del
objeto contractual, actuación que indudablemente no podía considerarse ajena a
la conciencia del disciplinable, quien estaba obligado a conocer y cumplir con sus
deberes en la materia, pero en lugar de ello la investigada se limitó a suscribir
ciega y despreocupadamente los referidos documentos precontractuales.
4.3 ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA
4.3.1 SINTESIS DEL CARGO FORMULADO
AL DR. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, en su condición de Ministro de
Agricultura para el periodo comprendido del 7 de febrero al 31 de diciembre de
2009 le fue formulado un único cargo, debido a que al parecer desconoció la
disposición contenida en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en el
que se dispuso que los gastos de administración y operación del programa ―Agro
Ingreso Seguro‖, no podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los
recursos apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para los
apropiados en las vigencias 2008 y 2009, puesto que el monto de los gastos de
Administración y Operación autorizados por el Ministro de Agricultura durante el
año 2009, para el citado Programa fueron de $17.092.077.531, cuando el límite
permitido era de $16.650.000.000, al aplicar el porcentaje autorizado por la
mencionada norma legal (3%) a la cuantía correspondiente al presupuesto
asignado para el Programa ―Agro Ingreso Seguro‖, a través del Decreto de
Liquidación de Presupuesto No. 4841 de 2008, en el que se asignó la suma de
$555.000.000.000 para la vigencia de 2009.
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Lo expuesto provocó que los gastos de Administración y Operación del programa
―Agro Ingreso Seguro‖ autorizados por el Ministerio para la vigencia fiscal de 2009,
superaran el límite fijado en cuantía de $442.077.531.
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVE a título de CULPA
GRAVISIMA por infringir los artículos artículo 6 de la ley 1133 de 2007, toda vez
que las pruebas descritas en precedencia indican que el investigado conociendo la
naturaleza, fines y las necesidades que se procuraban atender con el Programa
―Agro Ingreso Seguro‖, puesto que fue la entidad a su cargo la que promovió el
proyecto que daría lugar a la ley 1133 de 2007, autorizó la ejecución de gastos de
administración y operación por encima del tope fijado para el año 2009 para el
programa AIS, más aún, cuando de antemano tenía conocimiento de la forma
cómo se distribuirían los recursos que financiarían los apoyos que otorgaría el
citado Programa, dado que fue miembro del comité intersectorial en el que se
debatía, precisamente, dicho aspecto.
4.3.2. DE LA DEFENSA DEL DR. ANDRES FERNANDEZ
En los descargos presentados, el apoderado del Dr. Fernández solicitó la práctica
de las pruebas y argumentó que con ellas pretendía demostrar que su defendido
contrario a lo que afirma la Procuraduría, el monto correspondiente a gastos
administrativos y operativos del Programa AIS no excedió el límite porcentual
contenido en la ley para el año 2009. Lo anterior, a partir de la interpretación que
hace el Despacho del Plan General de Contabilidad Pública en sus párrafos 285 y
286, de donde deduce que ―el Ministerio no incluye en la categoría de gastos de
administración y operación, erogaciones del presupuesto que, dada su naturaleza
y concepto, hacen parte de los gastos de administración en que tuvo que incurrir el
Ministerio para la implementación del Programa Agro Ingreso Seguro
Este planteamiento fue ratificado en los alegatos de conclusión donde
manifiesta: ―De ninguna manera el Dr. Andrés Darío Fernández desconoció la
disposición contenida en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en el
que se dispuso que los gastos de administración y operación del programa ―Agro
Ingreso Seguro‖, no podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los
recursos apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para los
apropiados en las vigencias 2008 y 2009, pues los gastos de administración y
operación para este último año, por el cual se responsabiliza al Dr. Fernández
estuvieron dentro del limite que establece la ley
Considera la defensa que los mencionados gastos que considera el Pliego de
Cargos deben ser incluidos en los de administración y operación, lo que implica
superar el porcentaje del 3% establecido en la ley 1133 para el año 2009, no
hacen parte de este rubro y en consecuencia los gastos en que incurrió el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el año 2009 se encuentran dentro
del tope establecido.
En este orden de ideas, es claro que los gastos que para el 2008 afirma la
Procuraduría en el Pliego, el Ministerio no incluyó dentro de los gastos de
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administración y operación del Programa AIS y que el Despacho sí imputa a este
rubro para señalar que se violó el tope del 3% establecido en la Ley, no hacen parte
de esta categoría, sino del la gasto público social, conforme se ha explicado. Así
las cosas solicito al señor Procurador General, se sirva absolver de toda
responsabilidad disciplinaria al Dr. ANDRÉS DARIO FERNANDEZ ACOSTA
en relación con el cargo único que le fuera imputado.‖
Sus argumentos serán analizados y tenidos en cuenta en las consideraciones.
4.3.3. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE DESCARGOS.
4.3.3.1. TESTIMONIALES:
El Dr. Oskar Schroeder, abogado que ostentaba el cargo de Jefe De La Oficina
Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento
de la suscripción de los convenios 055 de 2008, 037 y 052 de 2009, en
declaración rendida el 26 de abril de 2011 frente a los hechos objeto de debate no
se pronunció comoquiera que el apoderado del Dr. Fernández estando presente
en la diligencia no interrogó al declarante frente al objeto de la prueba consistente
en demostrar que los planes operativos no eran adoptados por el Ministro de
Agricultura al suscribir en calidad de representante legal los convenios, toda vez
que ellos no se proyectaban ni ejecutaban con la firma del convenio sino en
actividades futuras a tal suscripción (tal y como lo denota el tiempo en que se
conjuga el verbo empleado en los convenios para referirse a la adopción de los
planes operativos). 111
Sin embargo, el despacho aclara que los planes operativos no solo eran
adoptados y proyectados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad de
representante legal los convenios, sino que formaban parte integral del mismo y
para su ejecución se sujetaba al PLAN OPERATIVO donde se detallaron, entre
otros, los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar y la relación de costos
y gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio, administrados por el
Comité Administrativo, que estaba integrado por funcionarios del MADR y un
Representante o delgado del contratista del convenio.
En el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 052 del 16 de
enero de 2009, se dispuso en las cláusulas segunda y tercera que la ejecución del
convenio se sujetaba a un PLAN OPERATIVO, administrado por un Comité: así: 112
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetarán a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formará parte integral del Convenio, y en él se
detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los roles
111 (fls 8396 al 8410 cuaderno principal 27 y 12401 al 12408 del cuderno principal 39)
112 (fls. 11796 al 11813 cuaderno original 37)
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institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos por
rubros, previstos para la ejecución del Convenio.‖
―CLAUSULA TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
Convenio, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de
Desarrollo Rural del EL MINISTERIO, o su delegado; y, el Representante de la Oficina
del IICA en Colombia o su delgado. …
El Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 037 del 14 de
enero de 2009, Se dispuso en las cláusulas segunda y tercera que la ejecución del
convenio se sujetaba a un PLAN OPERATIVO, administrado por un Comité: así: 113
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetaran a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del Convenio, y en el se
detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos por
rubros, previstos para la ejecución del Convenio.‖
―CLAUSULA TERERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio,
estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de
Comercio de Financiamiento de EL MINISTERIO; o su delegado; y, el Representante
de la Oficina del IICA en Colombia o su delgado. …‖
Al respecto este Despacho considera que se encuentra demostrado que los
planes operativos, no solo formaban parte del convenio, sino que en su ejecución
se sujetaban a ellos, donde además, de los objetivos y actividades a desarrollar,
se relacionaba los costos y gastos por rubros previstos para la ejecución del
mismo.
En el análisis que se realizará en el acápite No. 5 y 6 se profundizará con mayor
detalle al respecto.
El Dr. Julián Alfredo Gómez, quien era el Director de La Unidad Coordinadora del
Programa AIS, a instancias del IICA, para el año 2009, en declaraciones rendidas
los días 23 de marzo y 6 de abril de 2011 sobre la conducta reprochada a Andrés
Fernández, señaló: 114
113 (fls. 11732 y 11750 cuaderno original 37)
114 Folios 10119 a 10129, 10162 a 10189 C. Original 32 y 10777 C. Original 34)
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243

―En relación con la elaboración del proyecto de plan operativo de dicho convenio, me
permito indicar que siguiendo las instrucciones del director de la unidad de la época,
doctor IVAN ESTEBAN, realicé un borrador sobre la base del texto del plan operativo del
año inmediatamente anterior. Dicho proyecto del plan operativo le fue remitido al doctor
IVAN ESTEBAN nuevamente. La inclusión de la distribución del presupuesto del
convenio en dicho documento del plan operativo, obedeció estrictamente a las
instrucciones que sobre el particular se me manifestaron y a la distribución del
presupuesto que previamente se había definido por parte del MADR. Tal como consta en
uno de los correos aportados de fecha 9 de diciembre, es el mismo director de la unidad
quien me indica cual sería el porcentaje de los recursos correspondientes a los gastos
operativos de los convenios que se suscribirían con el IICA para el año 2009, siguiendo
las instrucciones impartidas por la secretaria privada del señor ministro de Agricultura.‖
( …)
―En ambos casos, tanto para el convenio 055 del 2008, como para el convenio 052 del
2009, los recursos asignados para la ejecución de las correspondientes convocatorias y
ejecución de los convenios, correspondió a los montos que fueron determinados por los
funcionarios competentes del MADR, y que nos fueron informados a la Unidad
Coordinadora por parte del director. Para la época, recuerdo que en varias oportunidades
el director del programa nos manifestó que el ministro o el viceministro habían solicitado
que se coordinaran modificaciones al presupuesto total del programa AIS.‖
Este despacho considera que el testimonio no demuestra que los planes
operativos no eran adoptados por el Ministro de Agricultura al suscribir en calidad
de representante legal los convenios, toda vez que ellos no se proyectaban ni
ejecutaban con la firma del convenio en actividades futuras a tal suscripción. Al
contrario, en el convenio se preciso que en la elaboración del proyecto del plan
operativo se establecía el porcentaje de los recursos correspondientes a los
gastos operativos de los convenios que se suscribirían con el IICA para el año
2009, siguiendo las instrucciones impartidas por la secretaria privada del señor
ministro de Agricultura
En el análisis que se realizará en el acápite No. 5 y 6 se profundizará con mayor
detalle al respecto.
La Dra. Alba Sánchez, en su calidad de interventora financiera de todos los
convenios adelantados con recursos del programa AIS para el año 2008, así como
en su calidad de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no se presentó a rendir testimonio el
día 2 de marzo de 2011 citada por este Despacho a solicitud del apoderado del
disciplinado ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA. 115
115 (fl 9219 cuaderno principal 29)
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244

Con esta prueba la defensa pretendía demostrar que el Ministro no ejercía
ninguna definición en el establecimiento de los rubros denominados gastos
administrativos y operativos del programa AIS, esto es, no proyectaba, ni
ejecutaba, ni auditaba los gastos administrativos, sin embargo este aspecto queda
evidenciado en la suscripción de los convenios, donde se pacto que para la
ejecución del objeto de los Convenios se sujetaba a un Plan Operativo, dicho Plan
Operativo formaba parte integral del Convenio, en el que se detallaba la relación
de costos y gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio, donde al
contrario de lo requerido por la defensa se advierte que el Ministro si ejercía
definición en el establecimiento de las distintas actividades que se derivaban del
mismo, los objetivos propuestos, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales de EL MINISTERIO y de el contratista, prueba de ello es que para
su cumplimiento la dirección, seguimiento y evaluación del mismo, estaba en
cabeza de un Comité Administrativo integrado por funcionarios del EL
MINISTERIO y un representante del contratista.
4.1.4.- El Dr. JAIRO ALBERTO CANO PABÓN, ex Contador General de la Nación
en declaración rendida el 2 de marzo de 2011, explicó que la ley 1133 de 2007
tomó para definir dichos límites los términos de gasto administrativo y gastos de
operación contenidos en el régimen de contabilidad pública la definición que para
tal fin establece el régimen cuando habla de los gastos en forma general como
flujo de salidas de recursos de la entidad pública para efectos de llevar a cabo su
cometido estatal. 116
―Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria o extraordinaria de
la entidad. Con relación a los dos gastos mencionados en la ley, los gastos de
administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección,
planeación y apoyo logístico, párrafo 285, preciso que son actividades inherentes al
funcionamiento del Ministerio y no a aquellos inherentes al desarrollo de proyectos de
inversión, lo mismo ocurre con los gastos de operación, párrafo 286 del plan, se originan
en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública, siempre
y cuando dicha entidad no deba registrar costos de producción y ventas o gasto público
social …‖
―El tema de gasto público social a partir de la resolución 354 de 2007 no solamente toma
la connotación de erogaciones del ente público para satisfacer necesidades básicas sino
aquellas tendientes al mejoramiento de la calidad de vida de la población, es aquel gasto
contable que tiene una relación directa con lo que en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto, Decreto 111 de 1996, se define como gasto de inversión.‖
116 (fls 9190 a 9218 cuaderno pricipal 29)
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245

En relación con el propósito de la ley 1133 de 2007, que creó el programa AIS al
disponer que los gastos de administración y operación del programa ―agro ingreso
seguro‖ no podían exceder de un límite de los recursos apropiados, expreso:
―…mirar que aspectos o erogaciones eran susceptibles de ser clasificadas como tal y no
romper el esquema integral de lo que es un proyecto de inversión que para el fin que
estamos comentando el proyecto Agro Ingreso Seguro – AIS – reúne todas las
condiciones para clasificarse como inversión y que tiene su correlativo contable en el
gasto público social del plan.
(…)
Habrá algunas actividades ordinarias inherentes al Ministerio que puedan tomar la
connotación de administrativas y operativas pero mientras estas no sean ordinarias, sino
conexas, relacionadas directamente con el proyecto de inversión social AIS, son
inherentes al proyecto y como tal deben clasificarse como gasto público social. Así lo ha
reiterado la Contaduría General de la Nación en reiteradas doctrinas que para tal fin se ha
expedido. De esta forma, todas las erogaciones conexas al proyecto AIS y en
consecuencia para efectos de registro contable, como accesorias al proyecto correrían la
suerte de lo principal, es decir, hacen parte del proyecto de inversión social. En mi
concepto y acorde con la normativa contable pública las erogaciones clasificadas como
―evaluación y seguimiento‖ y ―divulgación programa‖ a los cuales se les hicieron
apropiación de recursos son considerados parte integral del programa AIS, ya que hacen
posible el normal desarrollo y ejecución del mismo por parte de los respectivos
operadores.‖
Reitero que aquellos gastos administrativos y operativos que tengan una relación
conexa y que sean necesarios para la correcta ejecución del proyecto pre, en y
post inversión deben clasificarse como gasto público social, mas tratándose de un
proyecto de inversión por demanda.
Aclaró la definición contable y presupuestal de los conceptos EVALUACION Y
SEGUIMIENTO‖ y ―DIVULGACION DE UN PROGRAMA, diciendo. ―…si son
asociadas directamente a un programa de inversión, contablemente se definen como
gasto público social y presupuestalmente, inversión‖. Preciso que dichos conceptos
son gastos de administración y operación pero inherentes al proyecto y todo lo que
sea administrativo, planeación, operación, divulgación y otras actividades
necesarias para la ejecución del mismo deben clasificarse y registrarse
contablemente en gasto público social.
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246

Sobre los gastos administrativo y operativos que se podrían cargar al programa
AIS, teniendo las definiciones expuestas, indicó: ―El gasto administrativo es un gasto
de funcionamiento, en este sentido ningún gasto que sea inherente, así cumpla una
función administrativa deben registrarse contablemente como gastos administrativos,
vuelvo e insisto, todo lo que sea inherente, conexo o relacionado con el proyecto, dentro
del presupuesto del proyecto debe registrarse como gasto público social, si lo ejecuta
directamente el Ministerio, sino, si es a través de convenios en la cuenta 580805,
incentivos a sectores productivos. No podemos confundir la función administrativa dentro
de la ejecución del proyecto, a la función administrativa exógena del mismo, la primera es
gasto público social y la segunda es gasto administrativo.‖
Dado que su testimonio es técnico, el estudio del mismo se surtirá en el contexto
del análisis probatorio del acápite 5 y 6.
4.3.3.2. DOCUMENTALES
Al expediente se incorporó, en 9 folios, la Consulta sobre contabilidad pública –
Reconocimiento y revelación de erogaciones asociadas al programa ―Agro,
ingreso seguro‖ de que trata La Ley 113 de 1997, realizada por el Dr. JAIRO
ALBERTO CANO PABÓN, ex Contador General de la Nación. 117 En este concepto
el Dr. Jairo Cano, desde el punto de vista contable plantea: ―Tratándose de los
gastos, el parágrafo 282 del Plan General de contabilidad, expresa: ―Los gastos son flujos
de salida de recursos de la entidad pública, susceptibles de reducir el patrimonio público
durante el periodo contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de
pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gatos son requeridos para el desarrollo de
la actividad ordinaria, e incluye los originados por situaciones de carácter extraordinario.‖
Hizo referencia a la definición conforme lo establece el Plan General de
contabilidad Pública, así:
―Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de
dirección, planeación y apoyo logístico. (Párrafo 285)
―Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o principal de
la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de producción y
ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas". (Párrafo 286)
―El gasto público social corresponde a los recursos destinados por la entidad contable
pública a la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, medio ambiente, recreación y deporte y
los orientados al bienestar general y al mejoramiento de al calidad de vida de la población,
de conformidad con las disposiciones legales‖ (subrayado fuera de texto) – (Párrafo 289)
―Los otros gastos corresponden los flujos de salida de recursos ocurridos por la entidad
contable pública, no considerados expresamente en las anteriores clasificaciones. (…)
(Párrafo 291)
En el mismo sentido, la descripción de los siguientes grupos de cuentas de que trata el
manual de procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública dispone lo siguiente:
117 (fls 3515 a 3523 C. Original 14)
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247

Afirmó:
―De acuerdo con lo antes expuesto, puede afirmarse que las erogaciones relacionadas
con el programa ―Agro, ingreso seguro –AIS‖ a que se refiere la Ley 1133 de 2007, tiene
los elementos conceptuales y técnicos que permiten su clasificación como gasto público
social y, en este sentido, conforme a las descripciones antes indicadas, dichas
erogaciones serian susceptibles de reconocerse y relevarse en las cuentas y subcuentas
que correspondan del grupo 55 –GASTO PUBLICO SOCIAL, en tanto que dichas
erogaciones están orientadas al mejoramiento de las condiciones de vida de la población
beneficiaria del programa.‖
Hace un relato de los conceptos emitidos por la Contaduría General de la nación –
CGN- y referencia los relacionados con el reconocimiento contable de la ejecución
de contratos de inversión social que incluyen gastos, como diseños y estudios de
obras, viáticos y gastos de viaje, en el que se define que si bien por su naturaleza
no podrían registrase como gasto público social, por su relación directa con los
proyectos e inversión social deben clasificarse en este grupo de cuentas,
queriendo con ello significar que debe evaluarse la asociación, objeto e
interrelación de las erogaciones con los proyectos ejecutados a fin de determina la
clasificación contable adecuada, en el sentencio de que estas erogaciones son
conexas al proyecto.
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248

Continua: “De acuerdo con lo antes expuesto, los conceptos de “Evaluación y
seguimiento” y Divulgación programa”, a los cuales se le hicieron apropiaciones de
recursos son considerados parte integral del programa AIS, dado que hace posible el
normal desarrollo y ejecución del mismo por parte de los respectivo operadores, y como
consecuencia de ello deben reconocerse y relevarse de la misma forma que las
asignaciones directas de recursos realizadas a sus beneficiarios.”
Termina concluyendo para demostrar que, contrario a lo que afirma la
Procuraduría, el monto correspondiente a gastos administrativos y operativos del
Programa AIS no excedió el límite porcentual contenido en la ley para el año 2009.
Lo anterior, a partir de la interpretación que hace el Despacho del Plan General de
Contabilidad Pública en sus párrafos 285 y 286, de donde deduce que ―el
Ministerio no incluye en la categoría de gastos de administración y operación,
erogaciones del presupuesto que, dada su naturaleza y concepto, hacen parte de
los gastos de administración en que tuvo que incurrir el Ministerio para la
implementación del Programa Agro Ingreso Seguro...‖ 118 , precisando de manera
puntal:
―Dado que las erogaciones relacionadas con las actividades de ―Evaluación y
seguimiento‖ y Divulgación programa‖ son consideradas parte integral del programa y
ejecutar, y por tanto ellas son inherentes a la ejecución del programa AIS, las mismas
deben ser registradas como otros gastos ordinarios, en tanto que y confirme lo
conceptuado por la contaduría General de la nación, no es viable el reconocimiento
contable de gastos de las categorías ―De administración o De operación‖.
(…)
Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las actividades
de ―Evaluación y seguimiento‖ y Divulgación programa‖ AIS, consideradas inherentes al
desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas y, en consecuencia, tampoco
computadas como parte de los porcentajes que la Ley 1133 de 2007 ha definido en su
artículo 6 como límite de los gastos operativos y administrativos imputables a su
ejecución.
Finalmente, y contrario a lo antes planteado, son imputables como gastos administrativos
u operativos, y reconocibles contablemente como tales según el Régimen de Contabilidad
Pública, aquellos montos que se encuentra debidamente fijados en los convenios
celebrados de los recursos, de lo cual se desprende que serian los mismo convenidos los
documentos Fuentes que soportan objetivamente el mencionado registro contable,‖
(subrayado fuera de texto)
Al igual que lo expuesto frente a su testimonio, los conceptos del Dr. JAIRO CANO
PABON, serán analizados dentro del siguiente acápite.
4.3.4. ANALISIS Y CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
118 Véase página 74 del pliego de cargos
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249

Para fundamentar el análisis probatorio que se va a realizar frente al cargo
endilgado al Dr. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, en su condición de
Ministro de Agricultura para el periodo comprendido del 7 de febrero al 31 de
diciembre de 2009, por haber desconocido la disposición contenida en el
parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en el que se dispuso que los
gastos de administración y operación del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no
podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los recursos apropiados para
la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para los apropiados en las vigencias
2008 y 2009, se presentará un esquema general de los principales conceptos del
gasto y su aplicación desde el ámbito del Régimen de Contabilidad Pública y el
Estatuto Orgánico de Presupuesto que se tendrán en cuenta para definir y
establecer los gastos administrativos y operativos que la Ley 1133 de 2007
considero para la implementación del programa de Agro Ingreso Seguro AIS, cuyo
fin era controlarlos y limitarlos para garantizar que la gran mayoría de los recursos
fueran destinados a sus componentes.
DEFINICIONES GENERALES.
Concepto de gasto
A efectos de gestión de la empresa, el gasto será el consumo que se haga de
algún recurso que aumente la pérdida o disminuya el beneficio
independientemente de si se ha producido el pago o no.
Gastos operacionales, hace referencia al dinero desembolsado por una
empresa u organización en desarrollo de sus actividades, son aquellos
destinados a mantener un activo en su condición existente o a modificarlo para
que este en condiciones apropiadas de trabajo, que se dividen en
administrativos e indirectos.
Gastos operacionales de administración: son los ocasionados en el
desarrollo del objeto social principal del ente económico directamente
relacionados con la gestión administrativa encaminada a la dirección,
planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la
actividad operativa del ente económico básicamente las incurridas en las áreas
ejecutiva, financiera, comercial, legal y administrativa.
Gastos indirectos: gastos relacionados con el funcionamiento pero que no
son inversión y su función es permitir la subsistencia de la actividad comercial.
Inversión: en el sentido económico es la puesta de un capital para obtener
una gana
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El Plan General de Contabilidad Pública 119 , define el concepto de gasto así:
"Gastos:
284. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública,
susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por
disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los
gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los
originados por situaciones de carácter extraordinario.
285. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de
devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la
entidad contable pública en el período contable. [...}
286. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad
contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y
hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se
clasifican en; administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público
social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.
287. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades
de dirección, planeación y apoyo logístico.
288. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o
principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de
producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas.‖
El gasto público en Colombia se clasifican 120 en:
Gastos de funcionamiento.
Como lo indica el nombre son los que garantizan el funcionamiento y la marcha
del aparato estatal. Entre los gastos de funcionamiento se encuentran los gastos
de personal, los gastos generales, transferencias y gastos de operación.
Gastos de inversión.
Son los gastos destinados al aumento del patrimonio público, tales como obras de
infraestructura; y también, según ha entendido la Corte Constitucional, los gastos
en inversión social que hacen parte del llamado gasto público social, tales como
agua potable, acueducto, alcantarillado, etc.
Gastos del servicio de la deuda.
119 Página Web de la Contaduría General de la Nación.
120 Estatuto Orgánico de Presupuesto
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251

Comprende tanto el pago o abono de la deuda pública externa o interna, como de
los intereses, la financiación, las comisiones que deban pagarse por las mismas
Gasto Público Social.
Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las
necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental,
agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de
la calidad de vida de la población, programadas tanto en funcionamiento como en
inversión.
El artículo 350 de la Constitución Política de 1991 se refirió al gasto público social
en dos aspectos: de un lado, deja en manos del Legislativo, para que a través de
Ley Orgánica determine qué partidas del presupuesto hacen parte del gasto
público social. El artículo 41 del Decreto 111 de 1996 mediante el cual se compilan
las leyes orgánicas del presupuesto, establece que se entiende por gasto público
social aquel "cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de
salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programadas
tanto en funcionamiento como en inversión".
El artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto 121 consagra el principio de
programación integral el cual dispone:
―Artículo 17. Programación integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y
administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad
con los procedimientos y normas legales vigentes.
Parágrafo. El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su
cabal ejecución.‖.
Se entiende que la inversión requiere de un componente de funcionamiento, el cual debe
ser estrictamente necesario para que la inversión alcance el objetivo de satisfacer las
necesidades de la sociedad. Por esa razón los proyectos de inversión deben contemplar
no solamente los gastos financieros sino que deben especificar los gastos de
funcionamiento inherentes al proyecto mismo.
Existen gastos, como las interventorias, que en estricto sentido son considerados gastos
de funcionamiento, sin embargo si hacen parte integral de un proyecto de inversión para
permitir su correcto desarrollo, pueden ser considerados como gasto de inversión y en
consecuencia se pueden financiar con los mismos recursos que se financia la ejecución
del proyecto. Se precisa que dichos gastos deben ser incluidos en la estructura del
proyecto, porque de otra forma su clasificación corresponde a la de un gasto de
funcionamiento 122
121
Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995
que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
122 Concepto 033600 del 9 de noviembre de 2010. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
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Disposiciones Generales - Presupuesto Vigencia Fiscal 2009
Las disposiciones generales del presupuesto general de la Nación para el año
2009 123 . CAPÍTULO VI definición de los gastos artículo 39o. precisa las
apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2009 en la
siguiente forma:
“A. FUNCIONAMIENTO
Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para
cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la
Ley.
(…)
C- INVERSIÓN
Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo
económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento,
que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo,
aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica
fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física,
económica y social.‖
DIFERENCIA REGISTRO CONTABLE Y PRESUPUESTAL
La contabilidad es una técnica que se ocupa de registrar, clasificar y resumir
todas las operaciones mercantiles y hechos que sucedan en un negocio con el fin
de interpretar sus resultados, refleje su realidad financiera y económica, Permiten
conocer la estabilidad y solvencia de la compañía, la corriente de cobros y pagos,
las tendencias de las ventas, costos y gastos generales, entre otros.
Contablemente, los gastos administrativos y operativos se clasifican y registran de
acuerdo al Grupo de Cuentas del Manual de Procedimientos del Régimen de
Contabilidad Pública originados de la actividad de dirección, planeación y apoyo
logístico y de la operación básica o principal de la Entidad.
El Sistema Nacional de Contabilidad Pública contiene los elementos básicos y los
fundamentos para efectos de reconocer y revelar las transacciones, hechos y
operaciones realizadas por las entidades públicas. “Se constituye en el instrumento
para el reconocimiento y revelación de los hechos, transacciones y operaciones
financieras, económicas, sociales y ambientales, con base en una clasificación
ordenada, flexible y pormenorizada de las cuentas, que identifica la naturaleza y
funciones de cometido estatal de la entidad contable pública.‖ 124
123 El Decreto 4841 del 24 de diciembre de 2008. Por la cual se liquida el Presupuesto General de la Nación
para la vigencia fiscal de 2009, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos
124 Manual de Procedimientos del Régimen recontabilidad Pública
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Presupuestalmente, Todo programa presupuestal deberá contemplar
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias
técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y
operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes. 125
Los gastos administrativos, operativos y de funcionamiento inherentes que la
inversión requiere para que alcance el objetivo de satisfacer las necesidades del
mismo se apropian y ejecutan en el mismo RUBRO DE INVERSION destinado en
la Ley de Presupuesto.
El registro presupuestal, afecta la apropiación existente en forma definitiva. Esto
implica que los recursos financiados mediante este registro no podrán ser
destinados a ningún otro fin. Esta operación constituye un requisito de
perfeccionamiento de los actos administrativos
En concepto del Contador General de Bogotá, al respecto concluyó 126 :
―Los gastos de funcionamiento, bajo la concepción presupuestal, pueden asociarse
contablemente con gastos de administración, gastos de operación, y/o costos, y su
registro presupuestal corresponde a la apropiaciones incluidas en el presupuesto para la
vigencia fiscal y el registro contable dependerá del objeto y cometido social de la entidad.
De la misma forma, cuando se trata de las erogaciones que se originan en la ejecución de
un proyecto de inversión, clasificado presupuestalmente como ―gastos de inversión‖, la
naturaleza de los mismos pueden tener relación con la adquisición de bienes
(Propiedades, planta y equipo, Terrenos, Edificaciones, Maquinaria; entre otros), caso en
el cual el registro contable corresponderá a un incremento en el grupo de activos; es
decir, a diferencia del enfoque presupuestal, la contabilidad financiera reconocerá tal
situación de manera distinta. Igualmente, si el gasto de inversión presupuestal
corresponde a la producción de bienes o prestación de servicios, el registro en la
contabilidad financiera puede estar asociado con gasto social ó como mayor valor del
activo, gasto de operación y/o costos de producción, según el caso.‖
Corrobora lo anterior, la declaración del Dr. JAIRO ALBERTO CANO PABON ex
Contador General de la Nación, al indicar: 127
A la pregunta. ¿Cómo se definen contable y presupuestalmente las erogaciones
―evaluación y seguimiento‖ y ―divulgación de un programa‖? contesto: Depende, si
son asociadas directamente a un programa de inversión, contablemente se definen como
gasto público social y presupuestalmente, inversión, y si no son asociadas a un proyecto
de inversión, contablemente se definen como gastos administrativos y presupuestalmente
se definen como gastos de funcionamiento.
De conformidad con las definiciones anteriores, los gastos operativos y
administrativos dispuestos y apropiados en los convenios suscritos para el
desarrollo y puesta en marcha el PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO, son
125 Articulo 17. Programación Integral del Estatuto Orgánico de Presupuesto
126 Bogotá D.C., 18 de febrero de 2011 Radicado No. 2011EE111351 JORGE CASTAÑEDA MONROY.
127 (fls 9190 a 9218 C. Original 29 )
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esenciales e inherentes, su REGISTRO PRESUPUESTAL corresponde a las
apropiaciones incluidas en el presupuesto de la vigencia fiscal 2009, afecta la
apropiación existente forma definitiva al mismo rubro de inversión. Esto implica
que los recursos financiados mediante este registro no podrán ser destinados a
ningún otro fin, sin embargo, la ley 1133 de 2007 dispuso que estos gastos
operativos y administrativos inherentes al proyecto de inversión de AIS, no debería
superar un techo máximo del 3%, independiente que contablemente dependiendo
el objeto cometido social de la entidad, según su naturaleza se asocien y registren
como gasto social o gasto administrativo y operación contenidos en el régimen de
contabilidad Pública.
Instrumentos creados por la Ley 1133 de 2007
Los instrumentos creados por la ley 1133 de 2007: i) Apoyos económicos directos
y ii) Apoyos a la competitividad, en su ejecución no contaba con estructura
institucional, luego era necesario la creación de una estructura administrativa y
operativa.
El segundo componente, (Apoyos a la competitividad), se implementaba a través
de los instrumentos: i) Incentivos a la productividad., ii)- Apoyo a través de crédito
y iii) 3.- Apoyo a la comercialización.
Dentro de los incentivos a la productividad, entre otros, se incluyó, Cofinanciar
adecuación de tierras e infraestructura de riego y drenaje.
En el caso de la convocatoria de riego y de ciencia y tecnología, ante los
requerimientos técnicos de estos instrumentos, para su implementación era
necesario apoyarse en entidades con mayor capacidad técnica y administrativa,
por lo cual optaron por la celebración de convenios con organismos de
cooperación internacional relacionados con el sector: el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura –IICA y el Centro Internacional de Agricultura
Tropical – CIAT.
El propósito de estos convenios fue la preparación de los términos de referencia;
estructuración y ejecución de las convocatorias; revisión, evaluación y cualificación
de las propuestas; selección final de las propuestas beneficiadas y ejecución de
los proyectos.
En este tipo convenios los gastos administrativos y de operación son necesarios
de tal manera que se garantice la culminación exitosa de los proyectos
beneficiados y del programa.
La ley no clasifica los gastos administrativos y operativos para cada instrumento,
delega esta responsabilidad en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
asignándole un máximo del 5% en el 2007 y 3% del total de recursos apropiados
para los siguientes años, sin embargo, el legislador relacionó los GASTOS
OPERATIVOS que consideró necesarios para el desarrollo del programa Agro
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Ingreso Seguro, fueron consignados y aprobados en el texto propuesto en primer
debate por la comisión 5 del Senado de la Republica, así:
PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 174 DE 2006
SENADO, 024 DE 2006 CÁMARA (gaceta del congreso 62 del 2 de marzo de
2007)
Parte pertinente del TEXTO PROPUESTO Y APROBADO EN PRIMER DEBATE
POR LA COMISION QUINTA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL
HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA, por medio de la cual se crea e
implementa el Programa Agro, Ingreso Seguro, AIS.
«3. Costos Operativos
En la implementación del programa de Agro Ingreso Seguro que crea la presente
ley van a existir unos costos operativos que incluyen la evaluación del impacto, la
auditoría general, la divulgación y socialización del programa. Habiendo realizado
una estimación de estos gastos, se presupuestó un monto de 10.000 millones de
pesos que se destinarían a los Costos Operativos de la puesta en marcha del
programa Agro Ingreso Seguro.
Costos OPERATIVOS:
La evaluación del impacto,
La auditoría general,
La divulgación y
Socialización del programa»
Así mismo, la Sentencia C-373/09 128 , se pronunció al respecto:
―De igual manera, en el informe de ponencia para primer debate en la Cámara de
Representantes publicada en la Gaceta del Congreso No. 472 del 20 de octubre de 2006,
se consigna que el propósito del proyecto: ―Es dotar al sector agropecuario y rural de
Colombia de cuantiosos recursos (500 mil millones incrementados cada año con el IPC)
adicionales a su presupuesto tradicional, y de herramientas que lo protejan, lo
reconviertan y modernicen, con apoyos directos e incentivos dirigidos a tecnología,
asistencia técnica, asociatividad, adecuación de tierras, créditos de fomento,
capitalización.‖
En relación con el artículo 5 del proyecto original que consagraba la forma de
financiamiento del mismo, en la referida ponencia se sugirieron modificaciones que luego
fueron aprobadas por la comisión respectiva, en el siguiente sentido: ―Siendo coherentes
con la Ley de Presupuesto aprobada por el Congreso para el 2007, se destinan como
mínimo cuatrocientos mil millones de pesos ($400.000.000.000) para esa vigencia. Y a
partir del año 2008 se establecen como mínimo los quinientos mil millones de pesos
($500.000.000.000) dejando abierta la posibilidad de gestionar recursos adicionales para
el programa.‖ De igual forma, la ponencia agregó: ―Con el ánimo de controlar y limitar los
128 Corte constitucional C-373/09 del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Referencia:
expediente D-7261 Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
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gastos de administración y operación del programa, para garantizar que la gran mayoría
de los recursos deben destinarse a sus componentes, se incluyó este parágrafo, dejando
un porcentaje un poco más alto en el primer año, debido a la necesidad de establecer una
línea de base que será fundamental.‖ (Subrayo fue de texto)
Contrario a las conclusiones expuestas por el Dr. JAIRO ALBERTO CANO PABON, ex
Contador General de la Nación, en su consulta sobre contabilidad pública, al indicar: 129
―Por todo lo antes expuesto, las apropiaciones y ejecuciones realizadas por las
actividades de ―Evaluación y seguimiento‖ y Divulgación programa‖ AIS, consideradas
inherentes al desarrollo del mismo, no pueden ser clasificadas y, en consecuencia,
tampoco computadas como parte de los porcentajes que la Ley 1133 de 2007 ha definido
en su artículo 6 como límite de los gastos operativos y administrativos imputables a su
ejecución.‖ Como quiera que el legislador precisó los GASTOS OPERATIVOS que
consideró necesarios para la implementación Agro Ingreso Seguro, estrictamente
necesarios para que la inversión alcance el objetivo de satisfacer las necesidades de la
sociedad, denominados Costos operativos que incluyen:
La evaluación del impacto,
La auditoría general,
La divulgación y
Socialización del programa»
Además de este componente de costos operativos, los proyectos de inversión
deben contemplar, los gastos financieros y especificar los gastos de
funcionamiento inherentes al proyecto mismo, financiados con la misma partida
presupuestal.
En este contexto, los gastos administrativos del programa no se pueden
limitar a los gastos de funcionamiento de la unidad coordinadora del
programa, también involucra los gastos administrativos y operativos
incluidos en los convenios celebrados con los ejecutores finales, aprobados
por un COMITÉ ADMINISTRATIVO en el PLAN OPERATIVO, que forma parte
integral de cada uno de los instrumentos.
Sumados todos los gastos administrativos y operativos, pactados en los
convenios suscritos durante la vigencia, con los recursos de AIS, estos no
deben superar el techo establecidos por la ley, ya que el propósito de este
techo era precisamente limitar estos gastos, garantizando una mayor
disponibilidad de recursos para asignación a los productores.
Visitas especiales al Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Económico.
129 (Fls 3515 a 3523 C. Original 14)
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257

A la Subdirección de Proyectos e Información para la Inversión Pública del
Departamento Nacional de Planeación, visita realizada el 8 de abril de 2011 por
esta dependencia, sobre los gastos administrativos y operativos, indicó: lo
siguiente:
―Según el Art. 17 del Estatuto Orgánico del Presupuesto compilado en el decreto
111 del 96, uno de los principios del sistema presupuestal es el de la
Programación Integral, según el cual ―Todo programa presupuestal deberá
contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las
exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su
ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales
Vigentes‖.
―En términos generales y con un carácter inminentemente indicativo los siguientes
gastos pueden considerarse como parte de los proyectos de inversión:
Interventorías, gastos de servicios profesionales, estudios, evaluaciones, análisis
de pre-inversión, cuotas de administración de recursos (fiducias públicas o
encargos fiduciarios que requieren de una cuota de administración), impuestos, y
aquellos relacionados directamente con el desarrollo de la obra, entre otros.‖
―Por ejemplo: Los siguientes gastos pueden ser gastos operativos asociados a un
proyecto, o constituir el objeto del proyecto:
Entrega información cartográfica (estudio y elaboración mapas geográficos)
Diseño plan de socialización
Diseño del observatorio de medición de impacto e indicadores de gestión
A la doctora DORA ELISA LAVERDE, Subdirectora de Proyectos e Información
para la Inversión Pública, se le pregunto: ―¿Si el proyecto que se va a desarrollar
está relacionado con entrega de Subsidios, los anteriores gastos cómo se
consideran?
La respuesta fue: ―Desde el mismo ámbito económico del inversión, en un
proyecto cuyo objeto es entregar subsidios, la inversión propiamente dicha es
el subsidio y las demás actividades son consideradas como gastos operativos o
administrativo necesarios para desarrollar el objeto, siempre que haya relación de
causalidad.‖ Negrilla fuera de texto.
A su vez, El doctor OMAR MONTOYA HERNANDEZ, Subdirector de
Infraestructura y Desarrollo Económico de la Dirección General del Presupuesto
Publico Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en acta de vista
realizada el 8 de abril de 2011, afirmó: ―… la normatividad presupuestal vigente, prevé
como un proyecto de inversión único, todos los gastos necesarios para su ejecución y
operación.‖ (…) ―Si en la formulación de dicho proyecto, se han considerado todos y cada
uno de los concepto necesarios para ejecución y operación, éstos serán considerados
como inherentes o relación de causalidad con el objeto del proyecto.‖
En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en visita especial practicada los días 12 y 13 de
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258

abril del año 2011. Este despacho solicito a su Directora ALBA SANCHEZ RIOS,
certificación de la apropiación inicial, definitiva, ejecución y saldos no
comprometidos, de las vigencias 2007, 2008, 2009 en forma desagregada por
cada concepto desembolsado, del Programa Agro Ingreso Seguro AIS.
ANALISIS DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS Y EJECUTADOS EN LA
VIGENCIA 2009 CON RECURSOS DEL PROGRAMA AGRO INGRESO
SEGURO, “AIS”.
En la siguiente comparación detallada en cada uno de los convenios por
conceptos, de Gastos e Inversión, dispuestos en el PLAN OPERATIVO como
parte del convenio y las Certificaciones de la Dirección de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
independiente que el costo total de los mismos fueron presupuestalmente
imputados y ejecutados por el rubro INVERSION correspondiente a las
apropiaciones incluidas en el presupuesto de la vigencia fiscal 2009, clasificado en
la SECCION: 1701 - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
- C INVERSION - UNIDAD: 170101 - DIRECCION GENERAL -PROGRAMA
520 ADMINISTRACION, CONTROL Y ORGANIZACION INSTITUCIONAL PARA
APOYO A LA ADMINISTRACION DEL ESTADO - SUBPROGRAMA 1100
INTERSUBSECTORIAL AGROPECUARIO y contablemente sean registrados
después de la realización del compromiso, ejecución y cancelación, dependiendo
el objeto cometido social de la entidad, según su naturaleza se asocien, registren y
reconozcan como Gasto Público Social o gasto administrativo y operativos
relacionado con la gestión de la entidad.
La Metodología utilizada para esta cotejo, se fundamenta en cada uno de los
convenios suscritos por el MADR, tomando como base el objeto del mismo, el
monto, las condiciones para su realización que incluye el PLAN OPERATIVO
como parte integral y las especificaciones de los reconocimientos de costos y
gastos en cada caso que se generaran por razón de la ejecución de los recursos.
Como quiera que la Interventoria claramente está definida como un gasto, para el
caso en estudio se clasificará como INVERSION INDIRECTA en los eventos de
contratación externa al MADR, tratándose de una obligación de las entidades
públicas fijada en la ley 80 de 1993, obedece al proceso de supervisión y control
que busca el cumplimiento de los fines estatales cuando estos se desarrollan
mediante una relación contractual, proceso que tiene el propósito de verificar
durante la ejecución del contrato el avance y cumplimiento de los compromisos
contraídos en términos de oportunidad, utilización de los recursos y la calidad de
los bienes o servicios contratados.
Clasificación de los conceptos, de acuerdo a los compromisos adquiridos con el
presupuesto asignado en la vigencia 2009 al programa Agro Ingreso Seguro ―AIS‖,
dispuestos en el PLAN OPERATIVO anexo a cada uno de los convenios suscritos,
aplicando la distribución de los GASTOS DE ADMINISTRACION Y OPERACIÓN,
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259

definidos anteriormente, así.
Gastos Administrativos
Administración infraestructura
Viáticos y Gastos de Viaje
Servicios catastrales
Servicios de cartografía
Gastos Unidad Coordinadora
Gravamen a los movimientos financieros (GMF)
Imprevistos.
Gastos Operativos
Evaluación del impacto,
Auditoría general,
Divulgación
Socialización del programa
Filtro Operativo
Inversión Indirecta
Interventoria
Acompañamiento Técnico
Asistencia Técnica
PRESUPUESTO ASIGNADO Y EJECUTADO CON RECURSOS DEL
PROYECTO DE INVERSIÓN AGRO INGRESO SEGURO, PARA LA VIGENCIA
2009.
La certificación expedida el 13 de abril de 2011, por el señor JULIO IGNACIO
GUTIERREZ VARGAS, Coordinador del Grupo de Presupuesto de la Subdirección
Financiera del MADR, correspondiente a la apropiación inicial, modificaciones,
apropiación final, compromisos y saldos sin comprometer. Los compromisos de
cada vigencia 2007, 2008 y 2009, vigencia se certifican en forma detallada por
convenios financiados con recursos del proyecto de inversión Agro Ingreso
Seguro, se encuentra soportada con los registros oficiales del Sistema Integrado
de información Financiera – SIIF Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Se resumen así: 130
No. ENTIDAD
VIGENCIA 2009
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
1 04/2009 FINAGRO 254.784.034.330 254.784.034.330 254.784.034.330
130 (fls 11264 al 11275 cuaderno original 35)
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260

2 013/2009 FEDEGAN 2.000.000.000 2.000.000.000 2.000.000.000
3 037/2009 IICA 2.206.126.794 2.206.126.794 2.206.126.794
4 054/2008 CIAT 35.000.000.000 35.000.000.000 35.000.000.000
5 055/2008 IICA 80.000.000.000 80.000.000.000 80.000.000.000
6 039/2009 FINAGRO 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
7 036/2009 FEDECAFE 30.000.000.000 30.000.000.000 30.000.000.000
8 038/2009 ASOCOLFLORES 5.000.000.000 5.000.000.000 5.000.000.000
9 052/2009 IICA 45.000.000.000 45.000.000.000 45.000.000.000
10 075/2009 BNA 62.167.965.670 39.289.888.808 62.167.965.670
075/2009 BNA Adición 22.878.076.862
11 076/2009 FEDECAFE 20.000.000.000 20.000.000.000 20.000.000.000
12
EDIAGRO – ALVARO
208/2009
CASTILLO
48.000.000 48.000.000 48.000.000
---
SALDO SIN
COMPROMETER
3.793.873.206
TOTAL 2009 555.000.000.000 551.206.126.793 551.206.126.793
En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, se verificó cada convenio y el plan operativo que
formaba parte integral de los mismos, para ello la directora ALBA SANCHEZ,
entregó un cuadro denominado ―Ejecución de componentes por convenio suscrito
2007 – 2009‖ dentro del programa Agro Ingreso Seguro, en el cuadro consolidado
de ejecución, se identifica la Entidad Ejecutora, los Gastos Administrativos y
Operativos, la Inversión indirecta e Inversión Directa. En la inversión indirecta se
involucra lo correspondiente a la evaluación específica de proyectos y la
supervisión, control e Interventoría.
Como soporte del mencionado cuadro, se anexo la certificación de cada convenio
con un resumen que, según la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal, registra la información de los respectivos planes operativos
aprobados en su oportunidad por las instancias competentes, comparado frente a
los planes finales modificados en algunos casos.
La Ley No. 1260 del 23 de Diciembre de 2008 ―POR LA CUAL SE DECRETA EL
PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LA LEY DE
APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1º DE ENERO AL 31 DE
DICIEMBRE DE 2009‖, y Decreto Número 4841 del 24 de diciembre de 2008, por
el cual se liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de
2009 y su anexo aprobaron recursos para APOYO AGRO INGRESO SEGURO
NACIONAL por $525.000.000.000, según se describe en la sección 1701, así:
C INVERSION
SECCION: 1701
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
UNIDAD: 170101 DIRECCION GENERAL
PROGRAMA 520 ADMINISTRACION, CONTROL Y ORGANIZACION
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261

INSTITUCIONAL PARA APOYO A LA ADMINISTRACION DEL
ESTADO $600,000,000,000
SUBPROGRAMA 1100 INTERSUBSECTORIAL AGROPECUARIO $555,000,000,000
PROYECTO 108 APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL.
RECURSO 10 RECURSOS CORRIENTES $525,000,000,000
PROYECTO 109 IMPLEMENTACION PROGRAMA DE
REACTIVACION CAFETERO A NIVEL NACIONAL
RECURSO 10 RECURSOS CORRIENTES 30,000,000,00
El 25 de Agosto de 2009, el Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, remitió a la Directora de
Inversiones Y Finanzas Públicas del Departamento Nacional de Planeación, el concepto de
modificación presupuestal – para el traslado por $30.000 millones del Proyecto 109 para
adicionarlos al Proyecto 108 Programa ―Agro Ingreso Seguro‖, quedando un partida presupuestal
así:
PROYECTO 108 APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL.
RECURSO 10 RECURSOS CORRIENTES $555,000,000,000
Con base en esta sección presupuestal se celebraron los siguientes convenios con sus respectivos
PLANES OPERATIVOS como parte integral de los mismos, certificados por el Grupo de
Presupuesto del MADR, la apropiación final, el valor de los compromisos adquiridos y del contrato
por beneficiario, así: (fls 11264 a 11274 cuaderno 35)
Convenio Interadministrativo 04 del 2 de enero de 2009. 131
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
04/2009 FINAGRO 254.784.034.330 254.784.034.330 254.784.034.330
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y EL FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO –
FINAGRO- cuyo OBJETO era la administración de recursos para la ejecución,
implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y demás
instrumentos que integren el programa ‖Agro Ingreso Seguro‖. Por valor de
$221.547.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, la
ejecución de las distintas actividades del mismo, se sujetaran al Plan de
Operaciones. Dicho Plan Operativo formara parte integral del Convenio, y en él se
detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los
roles institucionales del MINISTERIO y de FINAGRO y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución Convenio.‖
131 (fls. 11685 y 11708 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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262

―CLAUSULA TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
Convenio estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por el
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su delgado, quien lo presidirá; el
Director de Comercio y Financiamiento de EL MINISTERIO, o su delegado; y el
Presidente de FINAGRO o su delegado. …‖
―CLAUSULA NOVENA: El MINISTERIO le reconocerá a FINAGRO los costos
que se generen por razón de la administración y ejecución de los recursos
que integran el presente Convenio, de conformidad con el Plan Operativo.”
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: estará en cabeza del Comité Interventor,
integrado por el Director de Comercio y Financiamiento de EL MINISTERIO, o del
funcionario que éste designe por escrito para que ejerza la Interventoría técnica y
por el Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal el funcionario que éste
designe por escrito quien ejercerá la Interventoría financiera.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 04/2009
La distribución de los recursos se realizará de la siguiente forma, siguiéndola
estructura del programa Agro Ingreso Seguro:
Componente Línea Especial de
Crédito
ICR ASISTENCIA
TECNICA
1. Apoyo para la Competitividad 100.000.000.000 88.000.000.000 23.547.000.000
Subtotal recursos asignables 99.000.000.000 93.100.000.000 22.840.500.000
Costos Administración de los recursos 1.000.000.000 4.900.000.000 706.410.000
Línea Especial de Crédito Total 89.000.000.000
Línea Especial de Crédito Mediano 44.500.000.000
Línea Especial de Crédito Pequeños 44.500.000.000
Línea Especial de Crédito Palma Tumaco 10.000.000.000
TOTAL ISNTRUMENTO 100.000.000.000 98.000.000.000 23.547.000.000
TOTAL CONVENIO 221.547.000.000
El 4 de febrero de 2009, mediante Modificación No. 1 al Convenio
Interadministrativo 04 de 2009, se redujo la suma de $20.000.000.000.
El 25 de septiembre de 2009, mediante Modificación No. 2 al Convenio
Interadministrativo 04 de 2009, se adiciono la suma de $2.000.000.000
El 31 de diciembre de 2009, mediante Modificación No. 3 al Convenio
Interadministrativo 04 de 2009, se adiciono la suma de $53.237.034.329, para
un total del Convenio en $256.784.034.329
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
1.. LINEA ESPECIAL DE CREDITO 100.000.000.000 100.000.000.000
Línea Especial de Crédito Pequeños 44.500.000.000 44.500.000.000
Línea Especial de Crédito Mediano 44.500.000.000 44.500.000.000
Línea Especial de Crédito para la Palma en Tumaco 10.000.000.000 10.000.000.000
Costos de Administración de los recursos 1.000.000.000 1.000.000.000
2. .INCENTIVO A LA CAPITALIZACION RURAL 98.000.000.000 131.237.034.329
Recursos asignables 93.100.000.000 124.675.182.613
Costos de Administración de los recursos 4.900.000.000 6.561.851.716
2. .INCENTIVO A LA ASISTENCIA TECNICA 23.547.000.000 23.547.000.000
Recursos asignables 22.840.590.000 22.840.590.000
Costos de Administración de los recursos 706.410.000 706.410.000
TOTAL 221.547.000.000 254.784.034.329
RESUMEN
3. Apoyo para la Competitividad $ 246.515.772.613
TOTAL INVERSION 246.515.772.613
Costos de Administración de los recursos 8.268.261.716
TOTAL 254.784.034.329
Nota. Según la ultima modificación 3 del 29 de diciembre de 2009, el valor total del
convenio fue de $256.784.034.329, faltan $2.000.000.000, los cuales según
certificado de disponibilidad y el listado de disponibilidad de compromisos fueron
ejecutados. 132
Conforme el listado de compromisos, anexo certificado por el Grupo de
presupuesto, en el respectivo rubro aparece un compromiso con FINAGRO por
$254.784.034.329 y a FEDEGAN un compromiso por $2.000.000.000 registrado al
convenio 013 de 2009. Lo que significa que los $2.000.000.000 de FEDEGAN, no
corresponde al Convenio 04/09, no hay justificación documental que indique por
qué se suscribió por $256.784.034.329 y el compromiso esta registrado por
$254.784.034.329
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
El Convenio Interadministrativo 04 del 2 de enero de 2009, con las adiciones y
reducciones según certificación de la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR, los GASTOS ADMINISTRATIVOS correspondieron a
$8.268.261.716, conforme a lo dispuesto en la cláusula novena del convenio el
Ministerio reconoció a FINAGRO los COSTOS que se generaron por la
administración.
Contrato de Cooperación 013 del 2 de enero de 2009. 133
132 (fls 11272 cuaderno 35)
133 (fls. 11709 y 11731 cuaderno original 37)
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264

No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
013/2009 FEDEGAN 2.000.000.000 2.000.000.000 2.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y FEDERACION COLOMBIANA DE GANADEROS FEDEGAN, cuyo OBJETO
era la cooperación entre El MINISTERIO y FEDEGAN para apoyar en las
actividades necesarias para administración y operación del Sistema Nacional de
Identificación e Información del Ganado Bovino SINIGAN. Por valor de
$2.000.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA TERCERA: El desarrollo del objeto del Convenio y, en particular, la
ejecución de las distintas actividades del mismo, se sujetaran a un Plan Operativo
que se adjunta al presente documento y hará parte integral del mismo. ...‖
―CLAUSULA CUARTA: Para todos los efectos relativos a la dirección y evaluación
del presente Convenio, se establece un Comité Administrativo, integrado por: 1) El
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, quien lo presidirá; 2) El Director de
Desarrollo Tecnológico del Ministerio o su delegado, 3) El Presidente de
FEDEGAN o su delegado y 4) El Gerente de la Unidad de Gestión de SINIGAN.‖
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría, supervisión y evaluación
técnica del desarrollo y la ejecución de las actividades del convenio, era a través
de UN COMITÉ INTERVENTOR, integrado por 1) el Director de Desarrollo
Tecnológico del Ministerio quien podrá delegar en uno o más funcionarios, 2) el
Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio quien podrá
delegar en un funcionario.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 013/2009
No ITEM VALOR
15. 1 16. Interventoría 10.000.000
17. 2 18. Unidad de Gestión 1.196.000.000
19. 3 20. Administración la Infraestructura de Tecnología de información y
comunicaciones para la operación de SINIGAN
120.000.000
21. 4 22. Apoyo a la definición de los estándares de dispositivos de
identificación, aplicadores y lectores
41.126.083
23. 5 24. Ejecución del plan de Socialización 40.000.000
6 Operación del observatorio de medición de impacto e indicadores de
gestión
10.000.000
7 Ejecución del plan de incorporación de buenas prácticas ganaderas 50.000.000
8 Administración de la red de operación de SINIGAN 501.300.000
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265

9 Ejecución y administración de la gestión financiera y logística 31.573.917
TOTAL 2.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y seguimiento
presupuestal del MADR.
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
25. Red de Operaciones 923.814.574 923.814.574
26. Diseño plan de Socialización y apoyo a la
ejecución en la primera fase
88.302.030 88.302.030
27. Operación SINIGAN 441.115.396 441.115.396
28. Interventoría 12.000.000 12.000.000
Unidad de Apoyo 825.784.000 825.784.000
Gestión Financiera Y logística 108.981.000 108.981.000
TOTAL 2.400.000.000 2.400.000.000
En esta certificación los gastos administrativos y operativos ascienden a $638.698.426, por debajo del
aprobado en el Plan Operativo.
La Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR. Aclaro: que el
convenio no fue adicionado en los $400.000.000, que corresponde al aporte
efectuado por FEDEGAN, sin embargo, en el convenio no quedo estipulado dicho
aporte.
MODIFICACION PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y
seguimiento presupuestal.
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
29. Establecer Unidad de Gestión SINIGAN 1.196.000.000 1.196.000.000
30. Infraestructura Tecnológica 120.000.000 120.000.000
Dispositivos de identificación 41.126.083 41.126.083
31. Plan de Socialización 40.000.000 40.000.000
Operación del observatorio de impacto 10.000.000 10.000.000
Buenas prácticas de trazabilidad 50.000.000 50.000.000
Administración red de operación de SINIGAN 501.300.000 501.300.000
Gestión financiera 31.573.917 31.573.917
32. Interventoría 10.000.000 10.000.000
TOTAL 2.000.000.000 2.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
El Convenio Interadministrativo 013 del 2 de enero de 2009, con las adiciones
y reducciones, el total de GASTOS ADMINISTRATIVOS de acuerdo al PLAN
OPERATIVO y certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR correspondieron a $702.873.917.
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266

Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 037 del 14 de
enero de 2009. 134
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
037/2009 IICA 2.206.126.794 2.206.126.794 2.206.126.794
Celebrado entre el MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
Andrés Felipe Arias Leiva y el Representante deL INSTITUTO
INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA – IICA EN
COLOMBIA, Jorge Andrés Caro Caprivinsky, cuyo OBJETO era “la cooperación
entre El MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para impulsar la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro – AIS‖.
Por valor de $6.125.067.000, de los cuales IICA aportaría en bienes y servicios
$125.067.000. El MADR la suma de $6.000.000.000
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetaran a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del Convenio, y en el
se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los
roles institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio.‖
―CLAUSULA TERERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
Convenio, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el
Director de Comercio de Financiamiento de EL MINISTERIO; o su delegado; y, el
Representante de la Oficina del IICA en Colombia o su delgado. …‖
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría técnica y financiera, estuvo
en cabeza del Comité Interventor integrado por el Director de Comercio y
Financiamiento de EL MINISTERIO, o el funcionario que éste designe por escrito,
y por el Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal o por el funcionario
que éste designe por escrito.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 037/2009
Distribución de los recursos para el cumplimiento de los objetivos
CONCEPTO VALOR ($)
33. 1.Unidad Coordinadora del Programa AIS 1.000.000.000
2. Divulgación del Programa AIS 4.100.000.000
134 (fls. 11732 y 11750 cuaderno original 37)
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267

2.1- Divulgación del programa AIS 3.500.000.000
2.2..Línea de atención y Call Center 500.000.000
2.3. Viáticos 100.000.000
3. Aporte IICA 125.067.000
3.1. Servicio informáticos 50.000.000
3.2. Equipos de Unidad Ejecutora IICA. AIS 75.067.000
4. Administración y Operación IICA 258.873.881
5. Imprevistos 641.126.119
TOTAL 6.125.067.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR.
CONCEPTO VALOR
INICIAL
VALOR FINAL
34. Unidad Coordinadora del Programa AIS 1.100.000.000 1.100.000.000
Divulgación 4.440.000.000 910.000.000
Administración y Operación IICA 258.873.881 95.000.673
Imprevistos 201.126.119 101.126.119
TOTAL 6.000.000.000 2.206.126.792
El 30 de diciembre de 2009, mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de los
recursos en la suma de $3.793.873.206, quedado el convenio 037 del 14 de
enero de 2008 en $2.206.126.794.
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
El Convenio 037 de 2009 tenía como fin impulsar la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, su
objeto principal era la Divulgación, concepto que se encuentra clasificado como
costo OPERATIVO por la suma de $910.000.000, los demás son rubros y valores
considerados gastos administrativos por $1.296.126.792, para un total del
convenio como GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS de
$2.206.126.792
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 054 del 4 de
enero de 2008. 135
Presupuesto del 2009 por $35.000.000.000
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
054/2008 CIAT 35.000.000.000 35.000.000.000 35.000.000.000
135 (fls. 11623 al 11641 cuaderno original 36).
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268

Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y EL CENTRO INTERNACIONAL DE AGRICULTURA TROPICAL - CIAT., cuyo
OBJETO era la Cooperación Técnica y Científica entre El MINISTERIO y El Centro
Internacional de Agricultura Tropical – CIAT para llevar a cabo proyectos sobre
actividades de investigación, desarrollo tecnológico, innovación y transferencia de
tecnología de cadenas agroproductivas, cultivos o especies priorizadas y
proyectos estratégicos sectoriales. Por valor de $100.000.000.000 Así: Vigencia
2008 $45.000.000.000, Vigencia 2009 $35.000.000.000. Vigencia 2010
$20.000.000.000
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA CUARTA: PLAN DE OPERACIONES: El desarrollo del objeto del
convenio y, en particular, la ejecución de las distintas actividades del mismo, se
sujetarán a un Plan de Operaciones que se adjunta al presente documento y hace
parte integral del mismo. Este Plan de Operaciones detalla los objetivos
propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los
requerimiento de personal consultor y operativo, los roles institucionales del CIAT
y del MINISTERIO, y la de costos y gastos por rubros, acorde con los
objetivos y productos del convenio.‖
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 054/2008
Costos y Gastos por rubros acordes con objetivos y productos del convenio.
CONCEPTO VALOR ($)
35. Cofinanciación Proyectos de Investigación 92.000.000.000
Apoyo Logístico Convocatoria 1.398.095.238
Seguimiento – Evaluación e Interventoría 1.840.000.000
CATIS (5%) 4.761.904.762
TOTAL 100.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR – vigencia 2009
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
36. Cofinanciación Proyectos de Inversión 32.915.746.533 32.915.746.533
Seguimiento y Evaluación 417.586.800 417.586.800
Administración 1.666.666.667 1.666.666.667
TOTAL 35.000.000.000 35.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 054 de 2008, se apropió y ejecutó para el año 2009 la suma de
$35.000.000.000, correspondiendo por concepto de costos y gastos, la suma de
$1.666.666.667, proporcionalmente al “CATIS (5%)‖ acorde con los objetivos y
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269

productos del convenio, clasificados en el Plan Operativo distribuidos en las
vigencias 2008, 2009 y 2010
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 055 del 10 de
enero de 2008. 136
Presupuesto del 2009 por $80.000.000.000
No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
055/2008 IICA 80.000.000.000 80.000.000.000 80.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, Y EL
INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA
– IICA., cuyo OBJETO era la cooperación científica y tecnológica entre El
MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y
capacidades, para implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria
Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de recursos del programa
Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007. Por
valor de $140.428.000.000, EL INCODER aportó $10.000.000.000 y el IICA
aportó en especie la suma de $428.000.000, el Ministerio la suma de
$60.000.000.000 del presupuesto de la vigencia 2008., y $80.000.000.000 del
presupuesto de la vigencia 2009.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del Convenio
y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo,
se sujetaran a un Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte integral del
Convenio, y en él se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a
desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles institucionales de EL
MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos por rubros,
previstos para la ejecución del Convenio.‖
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 055/2008
Distribución de los recursos para el cumplimiento de los objetivos
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
37. Divulgación 228.581.800 228.581.800
Filtro Operativo 323.117.400 323.117.400
Cierre Convocatoria y Expertos 114.377.400 114.377.400
Evaluación 1.452.303.000 1.452.303.000
Convocatoria Riego y Drenaje 118.500.329.246 118.500.329.246
136 (fls. 11642 al 11660 cuaderno original 36)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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270

Interventoría 9.863.347.108 9.863.347.108
Acompañamiento Técnico 2.713.944.046 2.713.944.046
Administración y Operación 6.804.000.000 6.804.000.000
TOTAL 140.000.000.000 140.000.000.000
Convocatoria 2/2008
CONCEPTO VALOR ($)
38. Divulgación 108.728.400
Filtro Operativo 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700
Evaluación 726.151.500
Recursos Apoyo 68.780.399.031
Interventoría 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.637.900.115
Administración 3.596.400.000
TOTAL CONVOCATORIA 80.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR.
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
39. Divulgación 108.728.400
Filtro Operativo 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700
Evaluación 726.151.500
Convocatoria Riego y Drenaje 69.540.297.900 59.885.111.353
Interventoría 4.931.673.554 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.640.028.546 1.637.900.115
Administración y Operación 3.888.000.000 3.596.400.000
TOTAL 80.000.000.000 71.104.712.322
Nota. El Presupuesto de la vigencia 2009 fue de $80.00.000.000, El Pan operativo modificó y traslado
de la convocatoria 1 con recursos del 2009, la suma de $8.895.287.678, dicho traslado se ejecuta en el
2009.
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 055 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos para la vigencia 2009, se ejecutó así: ADMINISTRATIVOS por
$3.596.400.000 y OPERATIVOS en $996.438.600 que corresponden a
divulgación $108.728.400, Filtro Operativo $161.558.700 y evaluación
$726.151.500. TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
$4.592.838.600.
Convenio Interadministrativo 039 del 14 enero de 2009. 137
137 (fls. 11753 al 11775 cuaderno original 37)
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271

No. ENTIDAD APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
039/2009 FINAGRO 15.000.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
Suscrito entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y
EL FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO –
FINAGRO- cuyo OBJETO era la administración y pago del Presupuesto General
de la Nación, vigencia fiscal 2009 para que se ejecuten las actividades del
proyecto ―Reforestación a través del Certificado de Incentivo Forestal‖. Por valor
de $15.000.000.000.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA QUINTA: REMUNERACION POR LA ADMINISTRACIÓN. VALOR
DE LOS RECURSOS A TRANFERIR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente
Convenio esta dado por la remuneración que el corresponde a FINAGRO por su
labor de Administración de los Recursos asignados al Certificado de Incentivo
Forestal ―CIF‖, el cual se determina por el CONPES de conformidad con la
reglamentación contenida en el Decreto 1824 de 1994. El monto de dicha
remuneración es indeterminado al momento de la celebración del presente
convenio, pero se irá determinando a medida que se efectúe los pagos o abonos a
su cuenta por parte del MINSTERIO a FINAGRO. En cuanto al valor de los
recursos apropiados para el CIF, que transferirá EL MINISTERIO a FINAGRO para
su administración, su monto no podrá exceder la suma de Quince Mil Millones de
Pesos ($15.000.000.000) Mcte. Dicha suma será girada por EL MINISTERIO a
FINAGRO, durante la Vigencia Fiscal de 2009, de acuerdo con las siguientes
condiciones: (―...‖) TERCERA.- Los gastos que se causen por concepto de
Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) serán con cargo a los recursos
del presente Convenio. …―
CLAUSULA SEPTIMA: COMITÉ DIRECTIVO DEL CONVENIO. Para todos los
efectos relativos a la dirección, la operación y evaluación del CONVENIO,
funcionará un Comité Directivo integrado por: 1) el Viceministro de Agricultura y
Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá, 2) El Presidente de FINAGRO
o su delegado.‖
―CLAUSULA OCTAVA: INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría
técnica y financiera sobre las actividades objeto del presente Convenio serán
verificadas por EL MINISTERIO través de lOS Directores de Cadenas Productivas
y de Planeación y Seguimiento Presupuestal o sus delegados.
PROPUESTA DISTRIBUCION DE RECURSOS CIF – VIGENCIA 2009
ANEXO AL CONVENIO 039/2009
Núcleos Forestales Total $
40. Antioquia 3.870.000.000
Caldas 1.530.000.000
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272

Magdalena 1530.000.000
Santander, Sur de Bolívar y Sur de Cesar 1.225.000.000
Orinoquia 3.870.000.000
Huila 410.000.000
Caquetá - Putumayo 510.000.000
Otros (CSB – CORPOMOJANA) 605.000.000
SUB TOTAL 13.550.000.000
Operatividad, Seguimiento y Monitoreo del CIF 800.000.000
Investigación en semillas forestales 200.000.000
Administración FINAGRO 450.000.000
TOTAL 15.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR.
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
E Establecimiento y mantenimiento de Áreas nuevas 13.450.000.000 13.450.000.000
Investigación semillas 200.000.000 200.000.000
Operatividad Seguimiento y monitoreo 800.000.000 800.000.000
Administración 550.000.000 550.000.000
TOTAL 15.000.000.000 15.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS
El Convenio 039 de 2009, anexa la distribución de los recursos para su ejecución,
por GASTOS ADMINISTRATIVOS y certificado por la Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del MADR está por la suman $550.000.000. Sin
embargo, adicional a estos gastos el Convenio precisa en su numeral 3º de la
cláusula TERCERA.- ―Los gastos que se causen por concepto de Gravamen a
los Movimientos Financieros (GMF) serán con cargo a los recursos del presente
Convenio. …―, corresponde la suma de $60.000.0000, que sumados a los
$550.000.000 el total de GASTOS ADMINISTRATIVOS y OPERATIVOS son
$610.000.000
Convenio Interadministrativo 036 del 14 de enero de 2009. 138
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
036/2009 FEDECAFE 30.000.000.000 30.000.000.000 30.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA., cuyo
OBJETO era la cooperación entre El MINISTERIO y LA FEDERACION mediante
la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la ejecución del
servicio de extensión prestado por la Federación. Por valor de $30.000.000.000.
138 (fls. 11776 y 11787 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del CONVENIO y, en particular,
el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetaran al
Plan Operativo que se adjunta y que forma parte integral del mismo, y en el se
detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o
productos a entregar, los roles institucionales del MINISTERIO y de la
FEDERACION, y la relación de costos y gastos por rubros, previstos para la
ejecución del Convenio, así como los indicadores de eficiencia, eficacia y
efectividad del mismo..‖
―CLAUSULA TERERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
CONVENIO, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por 1) El
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; 2)
El Director de Comercio de Financiamiento del MINISTERIO; o su delegado; 3) El
Asesor del Gobierno Nacional en Asuntos Cafeteros y 3) El Gerente Técnico de la
FEDERACION o su delgado. …‖
―CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: La Interventoría supervisión y evaluación
técnica del desarrollo y la ejecución de las actividades contempladas en el
CONVENIO, la cabal ejecución presupuestal y financiera de los recursos
comprometidos en su ejecución y el cumplimiento de las obligaciones que asume
la FEDERACION, serán verificadas por el MINISTERIO a través de un Comité
Interventor conformado por 1) El Director de Comercio y Financiamiento o su
delegado. (…) PARAGARFO SEGUNDO: EL MINISTERIO, podrá contratar el
seguimiento del presente CONVENIO con la persona natural o jurídica que para el
efecto seleccione éste. En todo caso, los costos y gastos que demande tanto la
Interventoría como el seguimiento del CONVENIO, se imputarán a los
recursos del mismo y deberán ser presupuestados y señalados en la Plan
operativo y aprobados por el Comité Administrativos del mismo.‖
Costos y Gastos por Rubro de acuerdo con Objetivos Propuestos. Acta No. 1
de enero 26 de 2009. 139
CONCEPTO VALOR ($)
Programa de Competitividad 11.000.000.000
Programa de Gestión Empresarial 2.625.000.000
Programa de Transferencia de Tecnología 13.695.000.000
Programa Cafés especiales 2.550.000.000
Interventoria y Apoyo a las labores de Interventoría 130.000.000
TOTAL 30.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal
139 (fl 11784 Cdo 37))
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Competitividad 11.000.000.000 11.000.000.000
Gestión Empresarial 2.625.000.000 2.625.000.000
Transferencia de Tecnología 13.695.000.000 13.695.000.000
Cafés especiales 2.550.000.000 2.550.000.000
Interventoria 130.000.000 130.000.000
TOTAL 30.000.000.000 30.000.000.000
TOTAL COSTOS y GASTOS
El Convenio 036 de 2009, dispuso que los costos y gastos que demanden
tanto la Interventoría como el seguimiento del CONVENIO se imputaran a los
recursos del mismo. Como se advirtió al inicio de este análisis, la Interventoría se
imputa como INVERSION INDIRECTA.
Convenio Interadministrativo 038 del 14 de enero de 2009. 140
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR
CONVENIO y/o
CONTRATO
038/2009 ASOCOLFLORES 5.000.000.000 5.000.000.000 5.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y LA ASOCIACION COLOMBIANA DE EXPORTADORES DE FLORES -
ASOCOLFLORES, cuyo OBJETO era la consolidación de las potencialidades del
sector floricultor en materia productiva de sostenibilidad, de responsabilidad socioambiental
y de acceso a mercados, para lo cual las partes unen esfuerzos,
recursos, tecnología y capacidades. Por valor de $5.000.000.000
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
así:
―CLAUSULA SEGUNDA: El desarrollo del objeto del Convenio y, en particular, la ejecución
de las distintas actividades del mismo, estarán descritos en un Plan Operativo el cual debe
detallar los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a
entregar, las obligaciones de ASOCOLFLORES y del MINISTERIO, los indicadores de
gestión para medir el desempeño y los costos y gastos por rubros, acorde con los
objetivos y productos del Contrato.”
―CLAUSULA TERERA: Para todos los efectos relativos a la dirección, y a la evaluación del
presente Convenio, funcionará un Comité Administrativo integrado por: 1) Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; 2) el Director de Comercio
de Financiamiento de EL MINISTERIO; o su delegado; 3) El Director de Cadenas
Productivas de EL MINISTERIO, o su delegado y 4) El Presidente de SOCOLFLORES o su
delgado. …‖
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría, supervisión y evaluación
técnica del desarrollo y la ejecución de las actividades contempladas en el
contrato serán verificadas por EL MINISTERIO a través de un Comité Interventor
140 (fls. 11787 al 11795 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
275

conformado por: 1) El Director de Comercio y Financiamiento de, o su delegado,
quien lo presidirá; y 2) El Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal o su
delegado.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 038/2009
ACCIONES TOTAL PRESUPUESTO
Acceso a mercados 3.092.890.000
Responsabilidad Social 1.100.000.000
Sostenibilidad 380.000.000
Productividad 267.110.000
Interventoria 160.000.000
TOTAL 5.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Acceso a mercados 3.092.890.000 3.092.890.000
Productividad 267.110.000 267.110.000
Responsabilidad Socio-Ambiental 1.100.000.000 1.100.000.000
Sostenibilidad 380.000.000 380.000.000
Interventoría 160.000.000 160.000.000
TOTAL 5.000.000.000 5.000.000.000
TOTAL COSTOS y GASTOS
El Convenio 038 de 2009, dispuso que a los costos y gastos acorde con los
objetivos y productos del Contrato, se imputaran a los recursos del mismo. Como
se advirtió al inicio de este análisis, la Interventoría se imputa como INVERSION
INDIRECTA por $160.000.000, e INVERSION DIRECTA $4.840.000.000
Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 052 del 16 de
enero de 2009. 141
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
052/2009 IICA 45.000.000.000 45.000.000.000 45.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA
AGRICULTURA – IICA., cuyo OBJETO era la cooperación científica y tecnológica
entre El MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria Pública de Riego y Drenaje que permita la asignación de recursos
del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, Por valor de $100.837.934.000, los
141 (fls. 11796 al 11813 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
276

cuales se aportaron así: el IICA en especie la suma de $837.934.000. El Ministerio
la suma de $45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia 2009, y
$55.000.000.000 del presupuesto 2010.
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en particular, el
desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetarán a un
Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formará parte integral del Convenio, y en él
se detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los
lineamientos del Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los
roles institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio.‖
―CLAUSULA TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
Convenio, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el
Director de Desarrollo Rural del EL MINISTERIO, o su delegado; y, el
Representante de la Oficina del IICA en Colombia o su delgado. …‖
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: La Interventoría técnica y financiera, estuvo
en cabeza del Comité Interventor integrado por el Director de Desarrollo Rural de
EL MINISTERIO o su delegado quien ejercería la Interventoría técnica y por el
Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal de EL MINISTERIO o su
delegado quien ejercería la Interventoría financiera.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 052/2009
La distribución de los recursos que integran el Convenio se realizara de la
siguiente manera:
2009 2010
1. Filtro Operativo y Evaluación 605.000.000 0
2. Convocatoria Riego y Drenaje 38.242.113.194 46.626.907.825
3. Interventoria 3.715.052.998 4.328.763.249
4. Seguimiento a Proyectos 201.500.000 254.221.600
5. Unidad Ejecutora 298.534.765 1.421.686.273
6. Administración y Operación 1.937.799.043 2.368.421.053
TOTAL CONVOCATORIA 45.000.000.000 55.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal:
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
1. Filtro Operativo y Evaluación 605.000.000 464.402.975
2. Convocatoria Riego y Drenaje 38.242.113.194 12.251.603.632
3. Interventoria 3.715.052.998 1.191.483.560
4. Seguimiento a Proyectos 201.500.000 495.756.074
5. Unidad Ejecutora 298.534.765 1.946.150.569
6. Administración y Operación 1.937.799.043 735.722.856
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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277

Reintegro al Tesoro 27.914.880.334
TOTAL 45.000.000.000 45.000.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS y/o OPERATIVOS
El Convenio 052 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos para la vigencia 2009, se ejecutó así: ADMINISTRATIVOS por
$1.937.799.043, Unidad Ejecutora $298.534.765, y OPERATIVOS en
$605.000.000 que corresponden a filtro operativo y evaluación. TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS $2.841.333.808
7.10 Contrato 075 del 11 de febrero de 2009. 142
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
075/2009 BNA 62.167.965.670 39.289.888.808 62.167.965.670
075/2009 BNA Adición 22.878.076.862
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA S.A., cuyo OBJETO era el
otorgamiento de apoyo a los productores del sector agropecuario a través del
diseño .puesta en marcha y ejecución de instrumentos que permitieran garantizar
niveles de precios, abastecimiento de productos, modernización de la
comercialización… Por valor de $124.652.444.765. Según el listado de
compromiso certificado por el Coordinador de Presupuesto, con recursos Apoyo
Agro Ingreso Seguro Nacional, se financió la suma de $39.289.888.808 y
$22.878.076.862, para un total de $62.167.965.670. 143
Sin embargo, en el PLAN OPERATIVO AÑO 2009, quedó así: Fondo de
comercialización 2009 $54.199.444.765 y Programa Agro ingreso Seguro
$70.453.000.000. 144
Se dispuso que la ejecución del contrato estarían descritas a un PLAN
OPERATIVO: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: El desarrollo del objeto del contrato y, en particular, la
ejecución de las distintas actividades del mismo estarán descritas en un PLAN
OPERATIVO, el cual debía detallar los objetivos propuestos, las actividades a
desarrollar, los resultados o productos a entregas, el rol institucional de LA
BOLSA y del MINISTERIO, los indicadores de gestión para medir el desempeño y
142 (fls. 11814 al 11825 cuaderno original 37)
143 (fl 11264 y 11273 cuaderno original 35)
144 (fl 11835 cuaderno 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
278

los costos y gastos por rubros, acorde con los objetivos y productos del
Contrato.
―CLAUSULA TERCERA: Para todos los efectos relativos a la dirección y a la
evaluación del presente Convenio, funcionará un Comité Administrativo integrado
por: 1) El Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su delegado, quien lo
presidirá; y 2) Director de Cadenas Productivas, 3) Director de Comercio y
Financiamiento o su delegado y 4) El Presidente de la Bolsa Nacional
Agropecuaria, o su delegado. …‖
INTERVENTORIA DEL CONTRATO: La Interventoría, supervisión y evaluación
técnica del desarrollo y la ejecución de las actividades contempladas en el
presente contrato, la cabal ejecución presupuestal y financiera de los recursos
comprometidos en su ejecución y en cumplimiento de las obligaciones que asuma
LA BOLSA seria verificadas a través de UN COMITÉ INTERVENTOR, integrado
por el Director de Cadenas Productivas, o su delegado, y el Director de
Planeación y Seguimiento Presupuestal o su delegado.
PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONTRATO 075 DE 2009
Acta No. 01 del 11 de febrero de 2009 aprobó el PLAN OPERATIVO - AÑO 2009
CONCEPTO VALOR ($)
Fondo de comercialización 2009 54.199.444.765
Programa Agro Ingreso Seguro 70.453.000.000
TOTAL PRESUPUESTO 124.655.444.765
Programa Reactivación Maíz 18.000.000.000
Programa Reactivación del frijol 5.022.000.000
Algodón 67.909.233.646
Leche 30.600.000.000
Costos Administrativos 3.116.311.119
Interventoria 5.000.000
TOTAL PRESUPUESTO 124.652.544.765
Diferencia en la distribución de $100.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación di seguimiento
presupuestal:
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Recursos AIS
Programa Reactivación Maíz 18.000.000.000 18.000.000.000
Programa Reactivación del frijol 5.022.000.000 5.022.000.000
Algodón 67.909.233.646 39.145.965.670
Leche 30.600.000.000
Gastos Operativos 3.116.311.119 0
Interventoria 5.000.000
TOTAL 124.652.544.765 62.167.965.670
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
279

TOTAL GASTOS OPERATIVOS
El Convenio 075 de 2009, dispuso que los recursos financiados con AIS, se
ejecutaran para los programas de reactivación de Maíz y Frijol e inversión en
Algodón y Leche. Los costos y gastos no fueron financiados con estos recursos
de Agro Ingreso Seguro.
Contrato 076 del 12 de febrero de 2009. 145
No. ENTIDAD
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
076/2009 FEDECAFE 20.000.000.000 20.000.000.000 20.000.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA., cuyo
OBJETO era la cooperación entre El MINISTERIO y LA FEDERACION mediante
la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la ejecución del
programa FERTIFUTURO. Por valor de $20.000.000.000
Se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un PLAN OPERATIVO,
administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del CONVENIO y, en particular,
el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del mismo, se sujetaran al
Plan Operativo que se adjunta y que forma parte integral del mismo, y en el se
detallarán los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o
productos a entregar, los roles institucionales del MINISTERIO y de la
FEDERACION, así como, la relación de costos y gastos por rubros, previstos para
la ejecución del Convenio, y los indicadores de eficiencia, eficacia y efectividad del
mismo..‖
―CLAUSULA TERERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
CONVENIO, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por 1) El
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; 2)
El Director de Comercio de Financiamiento del MINISTERIO; o su delegado; 3) El
Asesor del Gobierno Nacional en Asuntos Cafeteros y 3) El Primer Gerente Auxiliar
de la FEDERACION o su delgado. …‖
CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: La Interventoría supervisión y evaluación técnica
del desarrollo y la ejecución de las actividades contempladas en el CONVENIO, la
cabal ejecución presupuestal y financiera de los recursos comprometidos en su
ejecución y el cumplimiento de las obligaciones que asume la FEDERACION,
serán verificadas por el MINISTERIO a través de un Comité Interventor
conformado por 1) El Director de Comercio y Financiamiento o su delegado, quien
lo presidirá y 2) El Director de Planeación y Seguimiento Presupuestal o su
delegado. (…) PARAGARFO SEGUNDO: EL MINISTERIO, podrá contratar el
145 . (fls. 11826 al 11838 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
280

seguimiento del presente CONVENIO con la persona natural o jurídica que para el
efecto seleccione éste. En todo caso, los costos y gastos que demande tanto la
Interventoría como el seguimiento del CONVENIO, se imputarán a los
recursos del mismo y deberán ser presupuestados y señalados en la Plan
operativo y aprobados por el Comité Administrativos del mismo.‖
Costos y Gastos por Rubro de acuerdo con Objetivos Propuestos. (Acta No.
1 de febrero 12 de 2009. 146
CONCEPTO VALOR ($)
Programa “Fertifuturo” 20.000.000.000
TOTAL 20.000.000.000
El PLAN OPERATIVO certificado por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR:
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
Programa “Fertifuturo” 20.000.000.000 20.000.000.000
TOTAL 20.000.000.000 20.000.000.000
TOTAL COSTOS y GASTOS
El Convenio 076 de 2009, dispuso que a los costos y gastos acorde con los
objetivos y productos del Convenio, se imputaran a los recursos del mismo. En el
Plan Operativo ni en la Certificación de la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del MADR, no se discriminó los costos ni gastos, por tanto se
registró como INVERSION DIRECTA.
Contrato 208 del 7 de diciembre de 2009. 147
No. ENTIDAD
208/2009
EDIAGRO –
ALVARO
CASTILLO
APROPIACION
FINAL
VALOR
COMPROMISO
VALOR CONVENIO
y/o CONTRATO
48.000.000 48.000.000 48.000.000
Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Y LUIS ALVARO CASTILLO NIÑO, en su condición de Gerente y Representante
Legal de la firma ESTUDIOS Y DISEÑOS AGROINDUSTRIALES LTDA., cuyo
OBJETO fue la auditoria técnica, financiera y jurídica de algunos proyectos
presentados dentro de las Convocatoria Públicas de Riego y Drenaje del
Programa Agro Ingreso Seguro - AIS,. Por valor de $48.000.000
CLAUSULA DECIMA: SUPERVISION Y CONTROL DE LA EJECUCION DEL
CONTRATO: La supervisión del contrato será ejercida por el Director de
146 (fl 11834 Cdo 37)
147 (fls. 11839 al 11844 cuaderno original 37)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
281

Desarrollo Rural o su designado, quedando obligado EDIAGRO LTDA, a
suministrarle toda la información que le sea solicitada para verificar el correcto y
oportuno cumplimiento de las obligaciones que contrae. ...‖
TOTAL COSTOS OPERATIVOS
El Contrato 208 de 2009, cuyo objeto fue la auditoria técnica, financiera y
jurídica de algunos proyectos, El total del mismo corresponde a GASTOS
OPERATIVOS, clasificados como uno de los conceptos para la puesta y ejecución
del programa Agro Ingreso Seguro, por valor de $48.000.000
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS AÑO 2009 DEL TOTAL
DEL PRESUPUESTO ASIGNADO AL PROGRAMA AIS
GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
No. ENTIDAD ADMINIST OPERATIVOS TOTAL INDIRECTA DIRECTA
04 FINAGRO 8.268.261.716 0 8.268.261.716 0 246.515.772.61
3
INVERSION TOTAL TOTAL
CONVENIO y/o
CONTRATO
254.784.034.32
9
PRESUPUESTO
DEFINITIVO
254.784.034.33
0
013 FEDEGAN 652.873.917 50.000.000 702.873.917 51.126.083 1.246.000.000 2.000.000.000 2.000.000.000
037 IICA 1.296.126.792 910.000.000 2.206.126.792 2.206.126.792 2.206.126.794
054/ CIAT en
08 2009
055/ IICA en
08 2009
1.666.666.667 0 1.666.666.667 417.586.800 32.915.746.533 35.000.000.000 35.000.000.000
3.596.400.000 996.438.600 4.592.838.600 6.626.762.369 68.780.399.031 80.000.000.000 80.000.000.000
039 FINAGRO 610.000.000 0 610.000.000 1.000.000.000 13.390.000.000 15.000.000.000 15.000.000.000
036 FEDECAFE 0 0 0 130.000.000 29.870.000.000 30.000.000.000 30.000.000.000
038 ASOCOLFL
ORES
0 0 0 160.000.000 4.840.000.000 5.000.000.000 5.000.000.000
052 IICA 2.236.333.808 605.000.000 2.841.333.808 3.916.552.998 38.242.113.194 45.000.000.000 45.000.000.000
075 BNA 0 0 0 0 62.167.965.670 62.167.965.670 62.167.965.670
076 FEDECAFE 0 0 0 0 20.000.000.000 20.000.000.000 20.000.000.000
208/
09
ALVARO
CASTILLO
48.000.000 48.000.000 0 0 48.000.000 48.000.000
Sin comprometer 3.793.873.206
TOTAL 2009 18.326.662.900 2.609.438.600 20.936.101.500 12.302.028.250 517.967.997.041 551.206.126.791 555.000.000.000
Participación % 3.31%
0.46%
3.77%
Del Presupuesto asignado
3.80%
EXCEDIO el
Del los recursos comprometidos
3%
-
RESUMEN RPESUPUESTO DEFINITIVO vs PORCENTAJE COMPROMETIDO EN
GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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282

DETALLE PRESUPUESTO
PORCENTAJE
DE LEY
TOPE
MAXIMO COMPROMETIDO
DIFERENCIA
COMPROMETIDA
APROPIACION DEFINITIVA 555.000.000.000 3% 16.650.000.000 20.936.101.500 -4.286.101.500
PRESUPUESTO COMPROMETIDO 551.206.126.791 3% 16.536.183.804 20.936.101.500 -4.399.917.696
El cuadro resume las cifras que hacen parte del rubro GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y
OPERACIÓN del programa AIS de conformidad con los convenios y/o contratos suscritos
por el MADR, pactados y descritos en el PLAN OPERATVIO de cada uno. Con referencia
a los gastos operativos, aunque la ley 1133 de 2007 no definió los rubros específicos
que conformarían los gastos administrativos y operativos, el legislador si lo hizo en la
exposición de motivos, --ponencia para segundo debate al proyecto de ley 174 de 2006
Senado, 024 de 2006 Cámara (Gaceta del Congreso 62 del 2 de marzo de 2007),- donde
relacionó los costos operativos considerados necesarios para el desarrollo e
implementación del programa Agro Ingreso Seguro, AIS – inherentes y conexos, con el
único fin que la inversión alcanzara el objetivo de satisfacer las necesidades de la
sociedad, y que fueron aprobados en el texto propuesto en primer debate por la comisión
5 del Senado de la Republica, incluyendo como tales: ―a) LA EVALUACIÓN DEL
IMPACTO; b) LA AUDITORÍA GENERAL, c) LA DIVULGACIÓN y d) SOCIALIZACIÓN
DEL PROGRAMA. “
Los Gastos Administrativos ascendieron a $18.374.662.900 y los Gastos
Operativos a la suma de $2.561.438.600, para un total de GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN y OPERACIÓN en la vigencia 2009, con recursos apropiados
de AIS de $20.936.101.500, que representan el 3.77% del total del Presupuesto
definitivo asignado ($555.000.000.000), valor superior al 3% autorizado en el
parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007.‖
Como quiera que el presupuesto total comprometido, $551.206.126.791 fue menor
al asignado, el monto de los gastos administrativos y operativos representaron el
3.8%, también superior al monto autorizado del 3%.
TOTAL GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS
DISTRIBUIDOS SEGÚN CADA CONVENIO SUSCRITO
CONCEPTO GASTO 2007 2008 2009
GASTOS ADMINISTRATIVOS
Administrativos
Viáticos y gastos de viaje
servicios catastrales
6.452.049.669
309.564.925
13.271.454.459
332.091.595
16.615.428.099
120.000.000
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unidad coordinadora
Gravamen movimientos
financieros
Auditoria General
Software operativo
Imprevistos
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVO
GASTOS OPERATIVOS
789.511.000 500.000.000 31.573.917
835.400.000
1.274.992.000
1.398.534.765
60.000.000
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284
-
753.249.403
8.304.374.997
-
70.000.000
193.160.320
16.477.098.374
48.000.000
-
101.126.119
18.374.662.900
Evaluación de Impacto 2.167.390.861 736.151.500 736.151.500
Filtro Operativo 161.558.700 766.558.700
Divulgación 3.506.169.508 4.260.649.545 1.018.728.400
Socialización 220.000.000 61.000.000 40.000.000
TOTAL GASTOS OPERATIVOS 5.893.560.369 5.219.359.745 2.561.438.600
TOTAL GASTOS
ADMINISTRATIVOS
Y OPERATIVOS
INVERSIÓN INDIRECTA
Acompañamiento técnico
Apoyo convocatoria
Asistencia Técnica
Interventoría
INVERSIÓN DIRECTA
INVERSIÓN
CONVENIO
S/ OBJETO
TOTAL GASTO DE INVERSIÓN
DIRECTA E INDIRECTA
TOTAL COMPROMETIDO
TOTA
DEFINITIVO
PRESUPUESTO
Porcentaje de Gastos
Administrativo y Operativo/
Presupuesto Definitivo
14.197.935.366
3.089.728.259
-
717.800.000
4.522.402.129
324.039.230.481
332.369.160.869
346.567.096.235
350.000.000.000
4,06%
21.696.458.119
-
3.676.518.369
-
5.038.673.554
469.588.347.283
478.303.539.206
499.999.997.325
500.000.000.000
4,34%
20.936.101.500
1.937.714.898
9.364.313.352
518.967.997.041
530.270.025.291
551.206.126.791
555.000.000.000
3,77%
Ley 1133 de 2007, porcentaje
Gastos autorizado 5% 3% 3%

Exceso en gastos administrativos y operativos
En Pesos Colombianos
CONCEPTO GASTO 2007 2008 2009
Gastos Administrativos
8.304.374.997
Gastos Operativos
5.893.560.369
GASTOS ADMON
/OPERATIVOS
Limite según Ley 1133 de
14.197.935.366
2007
17.500.000.000
MONTO EXCEDIDO
-
16.477.098.374 18.374.662.900
5.219.359.745 2.561.438.600
21.696.458.119 20.936.101.500
15.000.000.000 16.650.000.000
6.696.458.119 4.286.101.500
Todo lo anterior lleva a la Procuraduría al convencimiento de que los gastos que
en el pliego de cargos son incluidos como de administración y operación,
comprometidos y ejecutados con los recursos del programa Agro ingreso seguro
AIS, deben ser considerados como tales, y por ende se presentó el
desbordamiento del porcentaje establecido en la ley para estos gastos que fue del
3%., confirmado y probado con el estudio y cotejo a cada uno de los convenios
suscritos en la vigencia 2009, descrito en el numeral 7 que antecede. El monto de
los recursos para el programa APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL
―AIS‖ asignado en la ley Ley No. 1260 del 23 de Diciembre de 2008 ―por la cual se
decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2009‖,
y Decreto Número 4841 del 24 de diciembre de 2008, por el cual se liquidó el
Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2009 y su anexo, por
$525.000.000.000, descrito en la sección 1701, modificado posteriormente
mediante una reducciones y adiciones resultando un presupuesto definitivo en
$555.000.000.000, de los cuales se comprometieron $551.206.126.791. El límite
fijado en valores absolutos era de $16.650.000.000 y el total comprometido y
ejecutado por Gastos Administrativos ascendieron a $18.374.662.900 y por
Gastos Operativos a $2.561.438.600, siendo el total por GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN la suma de $20.936.101.500, que
representan el 3.77% del total del Presupuesto definitivo asignado, superaron el
mencionado límite fijado, en cuantía de $4.286.101.500.
En ese orden, se declarará probado el cargo único formulado al implicado
ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, toda vez, que con la ejecución de los
convenios con los recursos asignados al Programa Agro Ingreso Seguro - AIS de
la vigencia 2009 desbordó el porcentaje establecido en el parágrafo 6º de la ley
1133 de 2007 para los gastos de administración y operación del programa ―Agro
Ingreso Seguro‖ en la suma de $4.286.101.500, del total de los recursos
apropiados, conforme se explicó precedentemente
De la tipicidad
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En consecuencia se encuentra establecido que el MADR, para la vigencia 2009,
desbordó el porcentaje establecido en el parágrafo 6º de la ley 1133 de 2007 Los
gastos de administración y operación del programa ―Agro Ingreso Seguro‖ se
excedió en la suma de $4.286.101.500, del total de los recursos apropiados, se
procederá a analizar la conducta del disciplinado
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, por cuanto el
investigado ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, en su condición de Ministro
de Agricultura y Desarrollo Rural, no cumplió con su deber funcional que le
imponía el literal e) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, que establece como
función de los Ministros vigilar el curso de la ejecución del presupuesto
correspondiente al Ministerio.
Concretamente, no ejerció su labor de vigilancia en el curso de la ejecución del
presupuesto del Ministerio, en el entendido que desconoció el parágrafo del
artículo 6º de la ley 1133 de 2007, que establece que los gastos de administración
y operación del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no podían exceder del tres por
ciento (3%) para los apropiados en la vigencia 2009 y por tanto, como
consecuencia de la conducta del implicado, en el presupuesto asignado se
presentó un exceso del porcentaje establecido.
Una vez justificado e ilustrado los conceptos de gastos operativos y
administrativos dispuestos y apropiados en los convenios suscritos para el
desarrollo y puesta en marcha el PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO, como
esenciales e inherentes, su REGISTRO PRESUPUESTAL correspondía a las
apropiaciones dispuestas para tal fin en el presupuesto de INVERSION de la
vigencia fiscal 2009, implicaba que dichos gastos eran financiados con dicha
partida presupuestal, sin embargo, la ley 1133 de 2007 dispuso que estos gastos
operativos y administrativos fundamentales y conexos al proyecto de inversión de
AIS, no debería superar un techo máximo del 3%, con el único propósito de
controlar y limitar los mencionados gastos, para garantizar que la gran mayoría de
los recursos deben destinarse a sus componentes, independiente que
contablemente obedeciendo al objeto del cometido social de la entidad, según su
naturaleza se asocien y registren como gasto social o gasto administrativo y
operación contenidos en el régimen de contabilidad pública.
De acuerdo con lo expuesto, el cargo se encuentra debidamente probado y está
llamado a prosperar, toda vez que con la suscripción y ejecución de los convenios
con los recursos asignados al Programa Agro Ingreso Seguro - AIS de la vigencia
2009, el investigado ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA en su condición de
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ha incurrido en lo descrito en el literal e)
del artículo 61 de la Ley 489 de 1998 (Funciones de los Ministros), vigilar el curso
de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio. Y numeral 3º del
artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que tipifica como deber de los servidores
públicos, decidir oportunamente y ejecutar los presupuestos, en cumplimiento de
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las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, tal
y como lo dispuso el parágrafo del artículo 6 de la ley 1133 de 2007, por lo tanto
se mantendrá definitivamente la calificación de la falta como GRAVE, por la
inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a
sus actuaciones.
4.3.5. DE LA CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA DEL DR. ANDRES
FERNANDEZ
Con relación a la Calificación de la Culpabilidad, se tiene que dentro del Auto de
Cargos, la misma fue señalada a título de CULPA GRAVISIMA, bajo la modalidad
de una violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, pues,
basados en las consideraciones expuestas en dicha providencia, es evidente que
la actuación del Dr. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, no fue ajustada a
derecho, al ejecutar los recurso del Programa Agro Ingreso Seguro AIS de la
vigencia 2009, sin percatarse que los gastos administrativos y operativos no
podían sobre pasar el limite establecido en parágrafo del artículo 6º de la Ley 1133
de 2007.
Es evidente que el implicado, dentro de la etapa de ejecución y modificación de los
conceptos descritos en el PLAN OPERATIVO en cado uno de los convenio
suscritos en el año 2009, en la que hubo participación de otras instancias,
circunstancia que no es un elemento exculpatorio, no ejerció su labor de vigilancia
adecuadamente, teniendo en cuenta que no acató el contenido de la regulación
legal sobre límites de gastos administrativos y operativos, los cuales no fueron
sujetos a una eficiente verificación frente a las normas que disponían la forma en
que se debían ejecutar los recursos del Programa Agro Ingreso Seguro,
apropiados en la ley de presupuesto de la vigencia 2009.
4.3.6. DE LA ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA DEL DR. ANDRES
FERNANDEZ
Conforme lo determina el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, existe ilicitud
sustancial en la falta disciplinaria cuando afecte el deber funcional sin justificación
alguna.
Bajo esta premisa se entiende que el Dr. Andrés Darío Fernández, incurrió en una
falta disciplinaria, que tiene un grado de ilicitud sustancial suficiente para ser
objeto de reproche en el sentido que con su proceder no vigiló el curso de la
ejecución del presupuesto asignado para el programa Agro Ingreso Seguro de la
vigencia 2009.
Situación que se evidencia en la falta de vigilancia en la ejecución del
presupuesto, conforme lo determina el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de
2007, en el que se dispuso que los gastos de administración y operación del
programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no podían exceder del tres por ciento (3%) para
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los apropiados en la vigencia 2009 y por tanto debió ajustar el presupuesto
comprometido en gastos administrativos y operativos en el porcentaje establecido.
La conducta desplegada por el servidor público aquí implicado, violó los
postulados de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia que le imponía cumplir su labor observando
presupuestos como el de la eficacia, pues al no controlar los topes para gastos
administrativos y operativos permitió que los recursos asignados al programa Agro
ingreso Seguro AIS, no cumplieran su objetivo de garantizar que la gran mayoría
de los recursos se destinaran a sus componentes como lo eran los apoyos
económicos directos y a la competitividad con destino a los productores.
Este comportamiento afectó de manera sustancial los fines del Estado, en el
entendido que el Programa Agro Ingreso Seguro, estaba destinado a favorecer a
la mayor cantidad de agricultores, a efectos de incentivar esta rama de la
economía, en tanto que al no cumplirse el objeto social y económico del programa
no se lograron los objetivos que se tenían fijados para el mismo.
Así entonces, el acusado ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, incurrió en
falta disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional,
convirtiéndose su conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al
trasgredir las disposiciones anteriormente referidas.
4.4 JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, en su condición de Drector
de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y como integrante de los
comités administrativo e interventor para la época de los hechos
4.4.1 HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
El 7 de octubre de 2009 se ordenó indagación preliminar por las presuntas
irregularidades cometidas en la ejecución del programa Agro Ingreso Seguro,
creado por la ley 1133 del 9 de abril de 2007, destinado a proteger los ingresos de
los productores que resultaran afectados, ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos y a mejorar la competitividad de todo el sector agropecuario
nacional, con ocasión de la internacionalización de la economía. Posteriormente,
por auto del 4 de diciembre de 2009, se dispuso abrir investigación disciplinaria
contra funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en adelante
MADR, y del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER- y, además, se
vinculó formalmente a JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, en su condición
de Director de Desarrollo Rural del MADR.
El 11 de octubre de 2010 se profirió pliego de cargos contra JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO, en su condición de Director de Desarrollo Rural y miembro
del comité administrativo e interventor técnico del convenio 055 de 2008,
endilgándole las faltas descritas a continuación:
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El primero de ellos por su posible participación en la etapa precontractual de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, ante la presunta omisión de estudios
técnicos, financieros y jurídicos frente al primero de los convenios citados y la
tramitación de estudios previos, sin examinar en forma completa y precisa los
aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, respecto al segundo
convenio mencionado. Falta disciplinaria calificada provisionalmente como
gravísima a título de dolo.
El segundo, en su condición de miembro del comité administrativo del convenio
055 de 2008, al parecer, no realizó oportunamente sus funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución del mismo, comportamiento
omisivo que permitió que el IICA suscribiera 23 acuerdos de financiamiento para la
ejecución de proyectos de riego y drenaje en los departamentos del Magdalena,
Guajira y Cesar, sin el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en la
convocatoria 1 de 2008. Falta disciplinaria calificada provisionalmente como grave
a título de culpa gravísima por desatención elemental.
Y el tercero, en su condición de integrante del comité interventor y
específicamente como interventor técnico del convenio 055 de 2008, al parecer,
no realizó oportunamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar,
rendir concepto, realizar auditorías documentales y en campo, almacenar y
custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del citado convenio, comportamiento omisivo que permitió
que el IICA suscribiera 23 acuerdos de financiamiento para la ejecución de
proyectos de riego y drenaje en los departamentos del Magdalena, Guajira y
Cesar, sin el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en la convocatoria 1
de 2008. Falta disciplinaria calificada provisionalmente como grave a título de
culpa gravísima por desatención elemental.
4.4.2 ANALISIS FRENTE AL PRIMER CARGO FORMULADO.
4.4.2.1 Del Cargo:
La conducta fue descrita en los siguientes términos: «En su condición Director de
Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura intervino en la etapa previa a la
celebración de los convenios de cooperación científica y tecnológica No. 055 del
10 de enero 2008, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
(MADR), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER y el Instituto
Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), en el sentido de tramitar
y aprobar el documento denominado términos de referencia que permitió la
suscripción del citado convenio, con omisión de los estudios técnicos que le
correspondía elaborar para garantizar su cabal ejecución y, además, sin exigir de
las áreas responsables de la entidad contratante la elaboración de los estudios
financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución. Igualmente, por
intervenir en la etapa previa a la celebración del convenio No. 052 del 16 de enero
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2009, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), en el sentido de
tramitar y aprobar el documento que denominó “estudios previos”, sin que se
hayan examinado en forma precisa y completa los aspectos técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos de la contratación en mención.»
Como normatividad vulnerada frente al convenio 055 de 2008, se indicó que el
disciplinado pudo haber vulnerado las disposiciones contempladas en los artículos
6 y 123 de la Constitución Política; artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 3 de
la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto 2170 de 2002; Numeral 7 del Manual
Específico de funciones del cargo de Director de Desarrollo Rural Grado 20
código 0100 y Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual
subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 ; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código
Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 de
la Ley 734 de 2002.
Frente al convenio 052 de 2009 se señaló que el disciplinado pudo haber
vulnerado las disposiciones contempladas en los artículos 6 y 123 de la
Constitución Política; artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 3 de la Ley 80 de
1993; artículos 3, 12 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; respecto de los
Manuales Específico de funciones del cargo de Director de Desarrollo Rural y de
contratación los numerales ya citados; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código
Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 de
la Ley 734 de 2002
El Despacho consideró que vulneró la anterior normatividad, porque era su deber
elaborar los estudios técnicos y coordinar con las instancias respectivas la
elaboración de los estudios económicos y jurídicos, que comprendían como
mínimo una definición de las condiciones del contrato a celebrar y un análisis del
riesgo, lo que no se cumplió en el presente caso, a pesar de estar dispuesto en la
Constitución Política, la ley y los reglamentos (manuales de funciones y
contratación), al proceder a tramitar y aprobar el documento denominado
términos de referencia, para el caso del convenio 055 de 2008, sin que
antecedieran unos estudios que permitieran definir como mínimo la forma idónea
de contratación, el objeto de manera precisa, las obligaciones, con la finalidad de
garantizar la inversión eficiente de ciento cuarenta mil millones de pesos
($140.000.000.000)
En relación con el convenio 052 de 2009 se consideró que transgredió las normas
citadas, al proceder a tramitar y aprobar el documento denominado estudio
previo, sin una análisis real de antecedentes.
Argumentó el despacho en su momento que la anterior circunstancia produjo que
se seleccionara una forma de contratación no viable y con deficiencias e hizo la
siguiente enunciación de las falencias:
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i) En la descripción no se justificó técnica y económicamente el valor
estimado del convenio
ii) No se establecieron los parámetros para determinar y aprobar la
contrapartida a cargo del organismo cooperante
iii) No se efectuó un análisis detallado de los costos operacionales que se
reconocerían al IICA ni de los riegos inherentes a la contratación
iv) iv) se justificó la forma de selección de contratistas con una
normatividad que no ajustaba al objeto de lo que se pretendía contratar.
Respecto al estudio económico (financiero) explicó que se prescindió del mismo,
pese a que debía anteceder a la celebración de la contratación, pues al tener un
presupuesto de ciento cuarenta mil millones de pesos destinado para el
convenio 055 del mes de enero de 2008, no podía la entidad limitarse a señalar
solamente el valor del presupuesto y pretender que esto era suficiente para
considerarlo como estudio económico, más aún, cuando los estudios en
comento tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente, razón por la cual
la entidad debía consultar si el objeto a contratar (bien o servicio) se había
contratado con anterioridad, pues esto le permitía verificar si había o no
variaciones estimadas respecto al comportamiento histórico; en caso de requerir
nuevas cotizaciones, debía hacer un análisis de valores en las cotizaciones para
evitar posibles distorsiones en los precios promedio, lo que implicaba consultar
el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de Precios
de Referencia - RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron
tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej:
determinación de valores de mano de obra, seguros, pólizas, impuestos y demás
gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o
servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos
aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurrió
en este caso.
En cuanto al estudio técnico según la naturaleza del bien, servicio u obra objeto de
contratación, el pliego de cargos señaló que debe incluirse una descripción
detallada de las especificaciones de carácter técnico, en el caso objeto de estudio,
desconociendo cómo se determinó el número y calidad del personal requerido
para calificación, cómo debía determinarse el valor de los salario o honorarios que
fue necesario pagar, cuáles eran la obligaciones de quienes fungieron como
revisores, calificadores, pares evaluadores, cuáles eran los criterios que debía
tener en cuenta el contratista –IICA- para seleccionar los interventores. Tan es así
que como parte de las obligaciones de un convenio especial de cooperación de
ciencia y tecnología, se terminó contratando publicidad. Un buen estudio técnico
tendría diferentes fichas que incluyan características, especificaciones,
mediciones de desempeño, mediciones de calidad, que permitan fijar necesidades
e implementar controles.
Agregó la providencia que parte de estos estudios comprenden la definición de
garantías, mecanismos de cobertura, cubrimientos y finalmente, el análisis de los
riesgos (estimación, tipificación y asignación) lo que permite establecer con
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claridad las condiciones del contrato desde el momento en que el mismo se
celebra.
En consecuencia, la falta fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA por
estar tipificada como tal en el numeral 30 del artículo 48, al intervenir en la
tramitación anterior a a la celebración del contrato estatal con omisión de los
estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución, y a
título de DOLO por cuanto las pruebas descritas y analizadas en el pliego de
cargos indicaron que el disciplinado conocía cual era el procedimiento aplicable, el
cual se encontraba claramente descrito en el manual de contratación y,
adicionalmente, sabía la naturaleza, fines y la necesidad que se procuraba atender
con la contratación objeto de investigación, pues en su condición de Director
Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura, tal como lo aceptó en su versión
libre, tenía la obligación de elaborar los estudios técnicos y de acuerdo con el
manual de contratación debía solicitar a las áreas responsables los estudios
financieros y jurídicos, sin embargo con omisión de estos decidió deliberadamente
y a su arbitrio elaborar y suscribir los términos de referencia, que permitieron
celebrar el convenio 055 de 2008 y el convenio 052 de 2008, estos últimos con
estudios deficientes, lo que equivale a la omisión de los estudios.
4.4.2.2. De los argumentos expuestos por la defensa en los Descargos y
Alegatos de conclusión.
El Dr. JUAN DAVID OSSA BOCANEGRA, apoderado del Ingeniero industrial
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, presentó dentro del término legal los
correspondientes descargos y alegatos de conclusión cuyos argumentos se
sintetizan a continuación. Es importante mencionar que el disciplinado durante la
práctica de pruebas de descargos rindió versiones libres el 14 de abril, 27 de abril
y 4 de mayo de 2011, en la primera de ellas solicitó que la exposición realizada el
31 de marzo de 2011 frente a la pregunta si deseaba agregar algo mas al
testimonio que estaba rindiendo por petición del Dr. ANDRES FELIPE ARIAS
LEIVA, donde se refirió a aspectos puntuales de su defensa frente a los cargos
imputados, fueran tenidos en cuenta como parte de sus versiones libres. Los
diferentes aspectos tratados y expuestos por JAVIER ROMERO en sus versiones
libres, se encuentran contemplados por su apoderado en los argumentos de
defensa que se exponen y se analizan dentro de las consideraciones de este
Despacho.
El disciplinado no tiene asignada directamente o por delegación la
función de tramitar y aprobar los estudios previos.
La defensa luego de hacer un análisis normativo de la función de tramitar y
aprobar estudios previos al tenor del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en particular
el literal a) del numeral 3 ibídem, en concordancia con las funciones asignadas al
cargo del Director de Desarrollo Rural del MADR y con el artículo 6° constitucional,
señaló que la Procuraduría no establece en ninguna de las pruebas que relaciona
en el cargo, aquella que .demuestre sin lugar a equívocos que su defendido tenía
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la función de tramitar y aprobar tanto los términos de referencia del convenio 055
de 2008, como los estudios previos del convenio 052 de 2009, pues ésta le
corresponde en principio a los directores de la entidad quienes pueden a su vez
delegar esa tarea en otros funcionarios, sin embargo, agrega que este ente de
control tampoco señala prueba alguna que se acredite de forma expresa esa
delegación.
De ahí que al hacer un análisis de la Resolución No. 003 de 2000, proferida por el
entonces Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural que dispone en el artículo 1°
que: ―El Secretario General tiene como función la expedición y realización de
todos los actos y tramites previos a la suscripción de los contratos que
pretenda celebrar el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, sin consideración
alguna a la naturaleza o a la cuantía”. ―(Negrillas fuera de texto) (Se transcribe
en la forma presentada por la defensa en sus descargos),el apoderado concluye
que es claro que la función que la Procuraduría le endilga a su defendido, se
encuentra designada desde el año 2000 a otro funcionario de la entidad, de mayor
rango, como lo es el SECRETARIO GENERAL, en consecuencia señala que el Dr.
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO no puede hacerse responsable de la
verificación del cumplimiento de una actividad que primero no estaba asignada a
él y tampoco tenía poder o autoridad delegada para dirigirla.
En consecuencia, considera la defensa que JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO no tenía la función ni la autoridad para aprobar ninguno de los
documentos precontractuales objeto de debate y tampoco existe prueba que
acredite que el disciplinado realizó expresamente el acto de aprobación. En otras
palabras, como lo dejó consignado en sus alegatos de conclusión: El tramite
precontractual no es función de su defendido.
Adicionalmente evoca el convenio 003 de 2007 cuyos términos de referencia son
firmados por la Dra. CAMILA REYES, en su condición de Directora de Comercio y
Financiamiento, cuestionada en este proceso disciplinario, y son similares a los del
convenio 055 de 2008, dado que el objeto de éste así como del convenio 052 de
2009, en su concepto, son el mismo, solo cambia la vigencia fiscal, con el fin de
preguntarse “¿Cómo se explica razonablemente que esos mismos términos de
referencia el año inmediatamente anterior fueron firmados por un funcionario
diferentes y que pertenece a una dirección completamente distinta?” y así
reafirmar su argumento y colegir que “ninguna de esas dos Direcciones, es decir
Comercio y Financiamiento para el año 2007, y Desarrollo Rural para los años
2008 y 2009 tenían en verdad asignada o delegada la función de dirigir el proceso
contractual en el que participaron, y por lo tanto no se les puede hacer exigible la
responsabilidad de verificar que los estudios previos y los términos de referencia
de esos convenios estuviesen completos y adecuados, puesto que carecen de la
función y más aún de la autoridad para realizar esa misión que hoy en día la
Procuraduría pretende endosarles.” 148
148 Folio 34 de los descargos
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En los alegatos de conclusión hace una transcripción de los artículos 23, 13, 27,
34, 35 del Código Disciplinario Único y 6 y 123 de la Constitución Política para
señalar que «De la transcripción, lectura y análisis de las anteriores normas,
resulta innegable que el punto de partida en todo proceso o investigación
disciplinaria resulta ser la función asignada al servidor público.» (Página 6 de los
alegatos de conclusión). Igualmente trae a colación las sentencias C-181-2002, C-
948 de 2002 de la Corte Constitucional, particularizando el concepto de
constitucionalidad de la Procuraduría General que señala que ―…al construir el
ilícito disciplinario a partir de la noción del deber funcional en el que el resultado
material de la conducta no es esencial para estructura la falta disciplinaria, sino el
desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, por
ende la ilicitud sustancial a pesar de no comprender el resultado material no
impide la estructuración de la falta disciplinaria.‖
Lo anterior para precisar que la función de intervenir señalada en el cargo No. 1
para JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO debe existir dentro de las funciones
específicas asignadas al cargo por él desempeñado. En otras palabras, considera
que no puede entenderse la tipicidad, como la realización del comportamiento
descrito en la ley, sino que es menester además verificar la existencia de la
función asignada al cargo específico. A su juicio ―Es entonces necesario que la
intervención de la persona en el trámite precontractual este revestida de la
función, pues solo esta y nada más le otorga la autoridad, de lo contrario no se
trata más que de un mero participante, persona esta que el estatuto disciplinario
excluye de su campo de acción.(Página 9 de los alegatos de conclusión)
Presenta sus conclusiones de la siguiente manera: (Página 20 de los alegatos de
conclusión)
«Quiere decir lo anterior que el trámite precontractual de los convenios 055 de
2008 y 052 de 2009, no era uno de los deberes funcionales asignados al Dr.
JAVIER ENRIQUE ROMERO, deber funcional que, "abarca el cumplimiento de
deberes propiamente dichos; la no extralimitación de los derechos y funciones; el
respeto por las prohibiciones y por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses consagrados en el ordenamiento jurídico" 149 .
Se señala en este mismo escrito que "Ahora bien, el deber funcional
tampoco debe restringirse a las puntuales tareas que competen al agente del
Estado, sino que además se extiende al respeto de los principios constitucionales
y legales que exigen una respuesta ética frente a las expectativas generales de la
sociedad con relación a sus agentes” 150 .
Si bien es cierto que los deberes funcionales de los servidores públicos no
solo son las que se encuentran en el reglamento específico de funciones de
su cargo, sino que incluyen también los principios constitucionales y los
agregados en virtud de los tratados internacionales suscritos por el país,
es necesario partir de la existencia de un deber funcional asignado al servidor
público.
149 ORDOÑEZ MALDONADO Alejandro. JUSTICIA DISCIPLINARIA. De la Ilicitud Sustancial a lo sustancial de la
ilicitud. Ediciones IEMP. Primera Edición. Bogotá D.C., 2009. Pág. 29
150 Ibidem
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Lo que se busca entender es que no todos los tipos disciplinarios se
corresponden con un deber especifico, pues existen deberes y
prohibiciones a los servidores públicos, que realzan principios y derechos
generales de la sociedad que no requieren estar incluidos expresamente en
un manual especifico de funciones para ser sancionable su desconocimiento.
Sin embargo, para el caso que nos ocupa, es evidente que la falta
disciplinaria para su estructuración, debe incorporar existencia de ese
deber funcional de intervención en la etapa previa del contrato o convenio,
pues si la persona no posee el deber funcional de intervenir en la
celebración, tramitación o aprobación del convenio o contrato a celebrar, su
contribución en el evento, no será m . as que una simple participación.»
El disciplinado solo prestó apoyo técnico en la elaboración de
documentos precontractuales.
Atendiendo el principio de desconcentración de actividades contemplado en el
artículo 8° de la Ley 489 de 1998 y referido al proceso precontractual por virtud del
artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en sentencias C-372 de 2002 y C-259 de 2008, el artículo 3° de la
Resolución 003 del 4 de enero de 2000 del MADR que dispone: “Para el ejercicio
de las funciones delegadas mediante los artículos primero, segundo y tercero de la
presente resolución, los funcionarios delegados contarán con el apoyo
especializado de las diferentes dependencias del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.”, y el artículo 5 de la citada resolución que establece frente a la
desconcentración señalada en el artículo 3° mencionado que: ―Los funcionarios
delegados a los cuales se refiere la presente resolución, no podrán subdelegar las
materias que han sido objeto de delegación en el presente acto administrativo.”, la
defensa señala que ―…la participación del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO en la elaboración de los términos de referencia para el convenio 055
de 2008 los estudios previos del acuerdo 052 de 2009, constituyeron un apoyo en
la materia técnica de su especialidad, dado tanto por sus conocimientos que se
reflejan en su hoja de vida, como en las funciones generales del Director de
Desarrollo Rural."
Expresa que para el caso del convenio 055 de 2008, de la lectura del escrito
denominado ―Términos de Referencia‖ se entiende que es un documento
eminentemente técnico que aborda las problemáticas del campo, en especial las
referidas a las necesidades de riego y drenaje para aumentar su productividad y
competitividad, en el cual priman aspectos relacionados con el medio ambiente y
la formulación de proyectos, componentes donde se ve reflejado el perfil
profesional de su defendido, más no para la realización de juicios ponderativos
sobre la legalidad de un proceso contractual y respecto al convenio 052 de 2009
expone que el Secretario General del MADR expidió el 16 de enero de 2009 el
acto administrativo de justificación de la contratación directa.
Los anteriores aspectos llevan a la defensa a argumentar que (i) el disciplinado
solo presto un apoyo técnico especializado desde su área de conocimiento, (ii) la
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esponsabilidad de tramitar, aprobar y verificar que los documentos
precontractuales estuviesen completos y gestionar los diferentes aspectos
precontractuales le corresponde al Secretario General, (iii) el disciplinado no tiene
la facultad para exigirle a otros funcionarios que hubiese completados los aspectos
financieros y jurídicos del documento, esa potestad estaba únicamente en el
Secretario General y (iv) ―…el apoyo técnico dado por el Dr. JAVIER ROMERO
MERCADO en la elaboración de los términos de referencia para el convenio 055
de 2008 y los estudios previos para el convenio 052 de 2009, no puede
entenderse como la asunción de responsabilidad plena de verificar que
estos documentos estuviesen completos.” 151 (v) la intervención en sentido
estricto y exacto no puede ser entendida como una mera participación sino que
esa intervención debe hacerse con autoridad que a su vez consiste en el poder
que gobierna o ejerce el mando de hecho o derecho y la Procuraduría no
demuestra esas imputaciones.
Este argumento fue planteado de manera casi idéntica en los alegatos de
conclusión y termina concluyendo que:
«Lo anterior quiere decir, que el apoyo técnico dado por el Dr. JAVIER ROMERO
MERCADO, en la elaboración de los términos de referencia para el convenio 055 de
2008 y los estudios previos para el convenio 052 de 2009, no puede
entenderse como la asunción de la responsabilidad plena de verificar que
estos documentos estuviesen completos, porque esa responsabilidad fue
delegada expresamente mediante la citada resolución al Secretario General; es
entonces este funcionario quien debía cerciorarse y asegurar que los documentos, actos
y trámites previos a la celebración de estos convenios, existiesen y además fueren
completos e idóneos.» (página 27 de los alegatos)
La unidad coordinadora del programa AIS elaboró los documentos
precontractuales que suscribió JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO, quien se convierte en un mero instrumento para formalizar
actuaciones surtidas por otras dependencias, que en su condición de
contratistas externos al MADR no podían ser suscritas por ellos
mismos.
La defensa de manera textual indica que 152 ―efectivamente el Dr. ROMERO
MERCADO suscribió dos documentos, en el año 2008, uno denominado Términos
de Referencia y en el año 2009 otro llamado Estudios Previos.‖, sin embargo
indica que su defendido ―NO FUE LA PERSONA QUE ELABORÓ ESTOS
DOCUMENTOS‖, los mismos fueron ―concebidos y elaborados por la Unidad
Coordinadora de Agro Ingreso Seguro del MADR”, dependencia que
funcionaba en el Ministerio de Agricultura y fue ―creada con el fin exclusivo de
151 Página 18 de los descargos.
152 Ver paginas 21, final y 22, inicio de los descargos
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implementar, desarrollar y poner en marcha toda la política AIS” y compuesta
por un equipo multidisciplinario de las mas altas calidades.
Hace una exposición de la creación de la Unidad Coordinadora del programa AIS
para agosto 11 de 2006 con ocasión del convenio 078 de ese año que demuestra,
según sus expresiones, que esta oficina fue creada al interior del MADR,
encargada de la planeación, diseño y ejecución de la política al interior del
Ministerio de Agricultura, por ende considera que ―esa a esa unidad y al Secretario
General del Ministerio a quienes debe cuestionarse por los hechos del cargo
primero.‖ 153
Además adjunta copia de los contratos suscritos entre el IICA y los funcionarios
que conformaron la Unidad Coordinadora y Ejecutora del Programa AIS y sus
informes mensuales de actividades para afianzar su tesis que eran los encargados
de la implementación, desarrollo, puesta en marcha y divulgación de todos los
aspectos mencionados en este programa.
También se refiere a la ficha EBI de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009,
citadas por la Procuraduría en el pliego de cargos, que señala para estos dos
convenios que el funcionario responsable de los proyectos de los convenios
citados es el Director del Programa AIS, y no la Dirección de Desarrollo Rural.
Fundamenta lo anterior en el correo electrónico del viernes 7 de diciembre de
2007, que aporta como prueba, enviado por el Dr. JULIAN ALFREDO GOMEZ,
quien se desempeñaba como asesor jurídico de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS o Dirección del Programa AIS, a varias personas entre ellas el Dr.
JAVIER ROMERO y la Dra. MARCELA GUEVARA, coordinadora del grupo de
contratación de la oficina jurídica del MADR, adjuntando 4 documentos: i)
Convenio MADR – IICA – Justificación Técnica XII 07, ii) Convenio MADR – IICA –
Términos de Referencia 05 XII 07, iii) Convenio MADR – IICA – Certificado de
Idoneidad 05 XII 07, iv) Convenio MADR – IICA – Convenio 05 XII 07.
Refiere que el asunto del correo es Documentos Convenio MADR - IICA 2008, es
decir, los documentos necesarios para la suscripción posterior del convenio 055
de 2008 entre el MADR, el INCODER y el IICA, y en el cuerpo del mensaje se
indica que: “En consecuencia, les remito los documentos necesarios para la
suscripción del convenio correspondiente. LES AGRADEZCO QUE ME
INFORMEN SI TIENEN ALGUNA OBSERVACION PARA HACER LOS
AJUSTES CORRESPONDIENTES.” 154
También indica que al comparar los dos primeros documentos adjuntos (i)
Convenio MADR – IICA – Justificación Técnica XII 07, ii) Convenio MADR – IICA –
Términos de Referencia 05 XII 07) con los que finalmente suscribe su defendido y
se adelanta la investigación frente al convenio 055 de 2008, son exactamente
iguales, por ende sostiene que no debe quedar ninguna duda que el documento
153 Folio 31 de los descargos
154 Cita tomada del folio 23 de los descargos
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denominado Términos de Referencia para el citado convenio no fue elaborado por
su poderdante sino por profesionales de la Dirección del Programa Agro Ingreso
Seguro y la única participación de su defendido corresponde a observaciones
técnicas a tales documentos.
En los alegatos de conclusión hace un análisis de las declaraciones de JULIAN
GOMEZ, AMPARO MONDRAGON y MARCELA GUEVARA referidas al trámite
precontractual del convenio 055 de 2008, así como al cruce de correos
electrónicos entre ellos, para enfatizar que ―quien da instrucciones sobre formas y
tiempos para la elaboración de los documentos previos es el Director de la Unidad
Coordinadora de Agro Ingreso Seguro, no la Dirección de Desarrollo Rural.‖
(Página 15 de los alegatos de conclusión) y complementa lo anterior en los
siguientes términos:
«Es decir si existe una dirección solicitante de los convenios a suscribir es en
todo caso la Dirección de Agro Ingreso Seguro, o Unidad
Coordinadora de AIS, es necesario tener en cuenta todos aquellos pasos
previos que se surtieron antes de que el documento (Términos de Referencia)
fuera remitido a mi defendido, para verificar que el Dr. ROMERO no tuvo
ninguna clase de injerencia en ese procedimiento, las declaraciones del
Dr. GOMEZ quien es un testigo privilegiado de estos hechos, así lo
confirman, y ponen a la Dirección de Desarrollo Rural como un MERO
INSTRUMENTO para formalizar unas actuaciones surtidas por otras y otras
dependencias, pero que por su condición de contratistas externos al MADR no
podían ser suscritas por ellos mismos.»
Por último, para enfatiza que la Dirección de Desarrollo Rural no es la solicitante de la
elaboración de documentos precontractuales, indica que «el Dr. GOMEZ en la misma
declaración obrante a folios 10172 del cuaderno principal 33, ante la pregunta de
si recibió una instrucción directa de parte del Dr. JAVIER ROMERO en cuanto al
contenido, la forma o los documentos necesarios para surtir la etapa previa, contesto,
que "De parte del Dr. JAVIER ROMERO no recibí instrucciones previas sobre la forma
de realizar dichos documentos".» (Página 19 de los alegatos).
En aplicación del principio de favorabilidad, el convenio 055 de 2008
por ser de ciencia y tecnología no requiere para su suscripción de la
elaboración de términos de referencia
La defensa expone que en virtud de la derogatoria de las expresiones términos de
referencia existentes en la ley 80 de 1993, hecha por el artículo 32 de la Ley 1150
de 2007 y lo expuesto en el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2474 de 2008
que: ―No se requiere de pliego de condiciones cuando se selecciones al contratista
bajo alguna de las causales de contratación directa.‖, causal aplicable a los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, de
conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de
2007, en concordancia con el régimen aplicable a los contratos de ciencia y
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tecnología descrito en el Decreto 591 de 1991, el convenio 055 de 2008 por ser de
ciencia y tecnología no requiere para su suscripción de la elaboración de términos
de referencia.
Considera que esta normatividad debe ser aplicable para el caso del convenio 055
de 2008 suscrito el 10 de enero de 2008, en virtud del principio de favorabilidad
estatuido en el artículo 29 Constitucional, en consecuencia el documento
denominado Términos de Referencia suscrito por su defendido no posee hoy en
día ninguna relevancia jurídica.
Refuerza este planteamiento en los alegatos de conclusión, para tal efecto se
apoya en los siguientes apartes de la declaración rendida por OSKAR
SCHROEDER, quien fuera el Jefe de la Oficina Jurídica del MADR. (Ver páginas
27 y 28 de los alegatos)
«Si revisamos la declaración dada por el Dr. OSKAR SCHROEDER, el 26
de abril de 2011 y obrante a folios 12401 a 12408, encontramos que, "Cabe
anotar que como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica me posesione el 2 de
enero de 2008, tiempo en el cual la etapa precontractual y la minuta
del convenio ya se encontraba elaborado, frente a lo cual procedí a
revisada encontrando que los documentos precontractuales así como la
minuta del convenio, cumplían con lo que establece el artículo 8 del
decreto ley 393 de 1991, así como con los postulados vigentes del
decreto ley 591 de 1991". (Negrillas fuera de texto)
En otro aparte manifiesta "Considero que la Procuraduría General incurre
en un yerro al afirmar que los estudios previos para el convenio 055 son
inexistentes, por cuanto en la carpeta que reposa de dicho convenio
en la' oficina jurídica se encuentra una serie de documentos que
claramente• constituyen los estudios previos, son varios documentos
los mismos cumplen con lo que establece el decreto 2170 de 2002 art.
8, quiero referenciar que dentro de los documentos existentes firmados
por el doctor ROMERO se encuentra uno denominado términos de
referencia, los cuales si mal no recuerdo cumplen con todos los
postulados de los estudios previos independiente del nombre o
dé la denominación con que se haya titulado dicho documento".
(negrillas fuera de texto).
Sobre el convenio 052 de 2009, manifiesta el Dr. SCHROEDER que,
"JAVIER ROMERO remitió a la oficina los documentos contentivos de los
estudios previos, quiero resaltar que ese documento enviado por el señor
ROMERO cumplía cabal y específicamente con todos los requisitos que
sobre los mismos exige el decreto 2474 de 2008, frente a ese tema me
aparto de la posición de la Procuraduría que señala en el pliego de
cargos que los estudios previos eran incompletos por cuanto esos
documentos elaborados cumplen con cada uno de los literales que exige si
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mal no recuerdo el art. 3 del decreto 2474".»
Los estudios previos para el convenio 052 de 2009 reúnen los
requisitos señalados en el artículo 3° del Decreto 2474 de 2008.
La defensa indica que no puede censurarse a su defendido por el contenido de los
estudios previos del convenio 052 de 2009, pues los mismos fueron analizados,
evaluados y obtuvieron el visto de la Secretaría General al emitir el 16 de enero de
2009 el acto de justificación de la contratación directa, sin embargo,
adicionalmente presenta una cotejo del documento frente al artículo 3° del decreto
2474 de 2008 para señalar que el mismo es un documento bastante completo,
serio y reúne los requisitos allí establecidos.
Además, manifiesta que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del
mismo artículo 3 del decreto 2474 de 2008 “El contenido de los estudios y
documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la
apertura del proceso de selección”, es decir, que no puede sancionarse a su
defendido por el estado en que encontraban los estudios previos en un
determinado momento del proceso, cuando la ley expresamente ha establecido
que estos estudios previos tiene la característica de ser mutables, que pueden
variar.
En los alegatos de conclusión señala que el comportamiento de elaborar estudios
previos incompletos, no está descrito en la ley, por tanto no puede ser objeto de
sanción disciplinaria por este hecho, pues en este caso lo que se busca es
sancionar la omisión de estudios previos, circunstancia que para el convenio 052
no se da, por cuanto los mismos claramente existen. Se refiere al siguiente aparte
de la declaración del Dr. OSKAR SHCROREDER, quien fuera el Jefe de la Oficina
Jurídica para el momento de la celebración de este convenio:
«El Dr. OSKAR SCHROEDER en su declaración ante la Procuraduría, tantas
veces citada en estos alegatos, manifiesta: En cuanto a los convenios 052 y 037 de
2009 ya el decreto 2170 no aplicaba se encontraba derogado expresamente, por la
ley 1150 de 2007, ante lo cual nos regíamos por : el decreto 2474, difiero de la
procuraduría ya que ya que estos documentos presentados para el 037 por
MARIO SOTO y para el 052 por JAVIER ROMERO, cumplen perfectamente con lo
que establece el decreto 2474 tantas veces , mencionado, adicional y
específicamente para estos dos convenios del año 2009 existe dentro de las
carpetas los respectivos actos de justificación de la contratación directa, único
requisito exigido por la norma reglamentaria al respecto, debo Insistir en que esos
ir actos administrativos firmados por el Secretario General JUAN DAVID ORTEGA
cumplen con lo que establecen los artículos setenta y pico del decreto 2474 y
reitero que dichos documentos no pueden ser valorados por su
extensión, ni por su denominación sino por su contenido.».
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Agrega que, como el disciplinado no tenía esa función de controlar o dirigir el
proceso contractual, «TAMPOCO PODIA EXIGIR A OTRAS AREAS DE LA
ENTIDAD LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS FINANCIEROS O JURIDICOS, al
no tener la función asignada o delegada expresamente no posee la autoridad para
EXIGIR tal y como lo pide la Procuraduría a ningún otro funcionario de la entidad
la elaboración de documento alguno.»
Las funciones de JAVIER ROMERO no le permitían realizar estudios
jurídicos y financieros previos a la suscripción del convenio 052 de
2009.
Manifiesta que resulta absurdo que la Procuraduría exija a un profesional de la
Ingeniería, que ocupa un cargo eminentemente técnico, como se desprende de las
funciones de la Dirección de Desarrollo Rural, analice en profundidad aspectos
jurídicos de una contratación pues ellos escapan a su conocimiento, su profesión,
al medio en que ha desarrollado su vida laboral y a sus funciones. De manera
similar predica frente a los estudios financieros.
En los alegatos de conclusión agrega que «La firma en los documentos
JUSTIFICACIÓN TÉCNICA, TERMINOS DE REFERENCIA para el
convenio 055 de 2008 y ESTUDIOS PREVIOS para el convenio 052 de 2009,
por sí sola no es suficiente para hacer responsable a mi defendido de la
vulneración de algún requisito legal para ese tipo de contratación, pues se trata
solo de un apoyo técnico en cuanto a las políticas generales de riego de que tratan
los mismos documentos y sobre los cuales versaban los convenios a firmar;
menos aun cuando de las declaraciones de los funcionarios de la Oficina Jurídica
se desprende claramente que los mismos no solo revisaron los
documentos suscritos por el Dr. ROMERO sino que en palabras del Jefe de la
Oficina Jurídica, esos eran los únicos documentos exigibles para ese tipo de
contratos; lo anterior sin tener en cuenta que la formación profesional de mi
defendido es la Ingeniería y no el derecho.» (Página 28 de los alegatos)
Más adelante manifestó que: «En igual sentido se pronunció la Dra.
MARCELA GUEVARA, Coordinadora del Grupo de Contratos y Convenios de la
Oficina Jurídica, a quien se le señalan una funciones precisas en esta
materia en, la resolución 366 de 2001, en su declaración visible a folios
9258 a 9269 del cuaderno principal No. 29, señala "Claro, es decir, si el
convenio se celebró es porque nosotros revisamos tanto la justificación que obra
en el expediente como los términos de referencia, una revisión como ya lo
indique en derecho". Quiere esto significar que la oficina jurídica tanto su jefe
como su coordinadora de contratos y convenios, revisaron los documentos previos
para la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, y los encontraron
ajustados a derecho, mal puede entonces ahora pretender hacer responsable al
Dr. JAVIER ROMERO de la violación de unos requisitos de la contratación,
cuando la misma oficina jurídica del MADR sostuvo en ese entonces y lo sigue
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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301

sosteniendo hoy en día / que tales documentos cumplían con los requisitos de
ley, más aún cuando ni el Dr. ROMERO era abogado, ni era su función realizar
este trámite precontractual.» (Página 29 de los alegatos de conclusión)
La Procuraduría no señala con precisión cuáles son los aspectos
jurídicos y financieros que no se examinaron en forma precisa.
La defensa señala que la estructuración de este cargo está basada en un análisis
subjetivo que no le permite tener certeza a que se refiere con examinar en forma
precisa o cuáles son las omisiones que hacen incompleto el documento, pues lo
que para unos puede ser completo para otros puede no serlo o ser impreciso, por
ende considera que la imputación así realizada atenta contra el derecho de
defensa siendo casi imposible de desvirtuarla al encontrarse frente a análisis que
en su sentir son puramente subjetivos.
Las pruebas relacionadas en el anexo de pruebas del auto de cargos
no demuestran objetivamente la falta ni acreditan la responsabilidad
del disciplinado.
Hace una revisión y análisis de cada una de las pruebas que sustentan el cargo
en debate para señalar entre otros aspectos que los documentos denominados
Justificación Técnica y Términos de Referencia son prueba fehaciente del apoyo
técnico.
Al referirse al Manual de Contratación citado como prueba de cargos, expone que
si bien es cierto allí se señala que los estudios previos realizados por la dirección
que solicita la contratación, la Procuraduría no prueba que la Dirección de
Desarrollo Rural haya sido la solicitante de los convenios 055 y 052, además la
resolución por la cual se adopta no surtió el trámite de publicación, por lo tanto no
es una norma vigente, no es oponible a terceros y sus disposiciones no pueden
ser aplicadas en este proceso.
En conclusión manifiesta que “brilla por su ausencia, la prueba de la función
contractual delegada en el investigado 155 ‖, es decir, considera que no existe
documento alguno que expresamente señale como lo dispone la ley, que la
función que la Procuraduría le endilga en el auto de cargos, realmente le
correspondía desarrollar y ejecutar a su poderdante, siendo el Estado el obligado
a aportar la prueba de la responsabilidad del investigado, según lo contempla el
artículo 128 de la Ley 734 de 2002.
En los alegatos de conclusión expresa que no existe una prueba que demuestre
que la Dirección de Desarrollo Rural hubiese solicitado la celebración de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, por tanto no es posible aplicar la norma del
Manual de Contratación de la entidad que asigna a las Direcciones Técnicas del
155 Folio 35 de los descargos
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302

Ministerio la obligación de elaborar los estudios previos, pues esta exige un
elemento especial y es que se trate de la Dirección solicitante. Así puntualizó este
aspecto: (Ver páginas 13 y 14 de los alegatos de conclusión)
No existe en el expediente prueba documental y/o testimonial que
permita entender que la Dirección de Desarrollo Rural, a cargo de mi
poderdante, era la solicitante de la celebración de los convenios 055 de
2008 y 052 de 2009, pero además resulta fundamental abordar el estudio
acerca de la vigencia o no del Manual de Contratación, es necesario
recordar que en los descargos formulados por esta defensa se señaló que
la .misma nunca cumplió el trámite previo de la publicación, por lo tanto
su incorporación al ordenamiento jurídico se encuentra como catálogo de
funciones.
Es más, de los testimonios recaudados en esta etapa, puede encontrarse
que en ninguno de ellos se mencionó siquiera a la Dirección de Desarrollo
Rural como la emisora de solicitud alguna de elaboración de uno de los
convenios de riego y drenaje hoy en día cuestionados, tenemos que el
Dr. JULIAN AFREDO GOMEZ, en su declaración rendida el día 23 de
marzo de 2011, la cual obra a folios 10119 y siguientes del cuaderno
principal No. 33, señala, que: "De cara a la celebración de los convenios que
suscribiría el ministerio para el año 2008, por instrucciones recibidas del
director de la unidad coordinadora el IVAN ESTEBAN CESPEDES,
perdón miento, el doctor JUAN CAMILO SALAZAR, realice la actualización
de los documentos precontractuales necesarios para la celebración de los
convenios suscritos con el IICA, FINAGRO y con el IGAC". (negrillas fuera
de texto).
No se menciona para nada a la Dirección de Desarrollo Rural en esta
respuesta, en preguntas posteriores, se le indaga acerca del proceso de
elaboración de los términos de referencia para las convocatorias de riego y
drenaje de 2008 y 2009, que como bien se sabe, son fruto de los convenios
055 de 2008 y 052 de 2009, en su respuesta visible a folios 10125 a 10126,
el Dr. GOMEZ enumera una serie de funcionarios con quienes
interactúo en la elaboración de tales términos de referencia, y nótese
bien, que ninguna de las personas referidas por él, hace parte de la
Dirección de Desarrollo Rural y mucho menos señala al Dr. JAVIER
ENRIQUE ROMERO como participe de ese proceso conjunto de
elaboración; igualmente es necesario recordar que el DR. GOMEZ
siempre señaló que los términos de referencia para el convenio 055 de
2008, fueron una actualización de los términos de referencia realizados
un año atrás para el convenio 003 de 2007.”
Atipicidad de la conducta de Javier Enrique Romero Mercado
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303

El apoderado del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO concluye sus
descargos frente al primer cargo endilgado a su defendido señalando que la
conducta cuestionada es atípica porque no existe prueba que i) al disciplinado le
correspondiera la función de controlar o dirigir el proceso contractual o exigir a
otras áreas de la entidad la elaboración de estudios financieros o jurídicos, ii) que
esta función le haya sido delegada expresamente, iii) que la Dirección de
Desarrollo Rural a su cargo haya solicitado la celebración de los convenios 055 de
2008 y 052 de 2009, para configurar la responsabilidad disciplinaria, pues su
participación bajo el principio de desconcentración de actividades consistió en
brindar un apoyo técnico a los procesos desarrollados por el MADR.
Complementa su tesis bajo el amparo de la Resolución No. 003 de 2000 expedida
por el MADR que dispone en su artículo 1° que ―El Secretario General tiene
como función la expedición y realización de todos los actos y trámites previos a
la suscripción de los contratos que pretenda celebrar el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, sin consideración alguna a la naturaleza o a la cuantía.”
(Transcripción tomada de la página 10 de los alegatos de conclusión) y expone
que en esta norma se encuentra una clara asignación de la función de
intervención de la etapa previa a la Secretaría General del Ministerio, a quien le
corresponde no solo realizar sino también expedir, palabra que comporta la
autoridad que se le exige a quien interviene en algo.
Agrega que la citada resolución en su artículo 3 dispone que ―Para el ejercicio de
las funciones delegadas mediante los artículos primero, segundo y un tercero de la
presente resolución, los funcionarios delegados, contarán con el apoyo
especializado de las diferentes dependencias del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.” (Transcripción tomada de la página 11 de los alegatos de
conclusión). Por ende manifiesta que existe un funcionario, el Secretario General,
a quien se le asigna la función específica, y nos funcionarios que pueden participar
de los actos de esa función, pero eso no implica que a ellos se les extienda ésta.
Posteriormente hace alusión a la Resolución No. 366 del 19 de diciembre de 2001
del MADR, que en el artículo 16 hacer responsable al Grupo de Contratos y
Convenios de la Oficina Jurídica del Ministerio, de ―Coordinar los trámites de
elaboración, tramitación y legalización de los contratos y convenios de la Entidad.‖
Puntualiza en sus alegatos de conclusión que no existe en los diferentes manuales
y reglamentos al interior del MSDR, la función para la Dirección de Desarrollo
Rural, dependencia que estaba a cargo de JAVIER ROMERO, para la época de
los hechos objeto de formulación de cargos, de Intervenir en los trámites previos
de cualquier contrato o convenio y muchos menos en la ley que de manera
general asignan esta función al Representante Legal de la entidad, como lo
consagra el artículo 11 de la Ley 80 de 1993.
Existencia de error invencible
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La defensa considera que opera la causal eximente de responsabilidad
disciplinaria contemplada en el artículo 28 numeral 6 pues JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO actuó con la plena convicción que su actuación no
constituía falta disciplinaria, señala que «…lo que acaeció fue un error de
prohibición invencible y directo toda vez que del análisis propio de los testimonios
rendidos por los señores JULIO CESAR DAZA, TULIA EUGENIA MENDEZ,
MARCELA GUEVARA, CECILIA LOZANO y OSKAR AUGUST
SCHROEDER MULLER, todos ellos abogados y miembros de la oficina jurídica
del MADR, se desprende que el señor JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
creía firmemente que su actuar era conforme a la ley, toda vez que los jurídicos
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así se lo hicieron saber.» (Página
34 de los alegatos).
A continuación se presentan las conclusiones de su argumentación:
«Lo que ocurrió aquí respecto del señor ROMERO MERCADO, es lo que se
conoce en la doctrina como un error de prohibición invencible directo, es
importante señalar que los errores de prohibición son aquellos yerros que
recaen sobre una valoración de la conducta típica y antijurídica afectando
la conciencia de la antijuridicidad como elemento fundamental de la
categoría dogmática de la culpabilidad. Aquí quiero resaltar lo anteriormente
dicho toda vez que los jurídicos del MADR y la abogada de su dirección, le
crearon la plena convicción a mi prohijado que su conducta era conforme a
la ley y por lo tanto no contrariaba el ordenamiento jurídico.
Cuando el error de prohibición es invencible, como en el caso que nos ocupa, se
excluye la culpabilidad dejando indemne la consideración valorativa de la
conducta, como típica y antijurídica –injusto-. Esto es, no se da paso al
reproché individual o personal, lo que ocurre en este caso, porque real haría
la Procuraduría en exigir un comportamiento propio de los profesionales en el
derecho.
Para el caso del 055 los jurídicos manifestaron que eso s
documentos denominados términos de referencia eran los mismos estudios
previos; el señor ROMERO no posee los conocimientos en la materia para
controvertir ese concepto, además son cinco (05) abogados del MADR que
tuvieron en sus manos, los documentos relativos a la etapa precontractual de
los convenios 055 y, 052 y todos han llegado a la misma conclusión, que los
términos de referencia son los mismos estudios previos
El error señalado, es por demás, un error directo, por cuando media una falsa
percepción frente a la existencia del tipo penal. En este caso, la persona
no presume siquiera que su comportamiento este tipificado penalmente.
Presunción en la que le hicieron incurrir quienes si tenían la posibilidad de
señalar que su conducta era irregular a la luz del ordenamiento jurídico, los
jurídicos del MADR.
Esa percepción de obrar de acuerdo a la ley, se ve además reforzada, con
la auditoria que le realiza a mi defendido la Oficina de Control Interno del
MADR, en el mes de septiembre de 2008, en la declaración que rindió ante
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el despacho la Dra. ANA MARLENNE HUERTAS por ese entonces Jefe de la
Oficina de Control Interno del MADR, manifestó en cuanto al alcance de
aquella auditoria: "Verificación del cumplimiento de cumplimiento de algunos
requisitos de la etapa precontractual y contractual, perdón, en las diferentes
etapas, de la etapa precontractual y contractual, así como de la aplicación del
manual de contratación e interventoria" (Folio 10264 cuaderno original 32)
Se hace necesario recordar que en el informe de la auditoria referida, en
ninguna parte se hace referencia a la omisión de estadios previos o a la
falta de algún requisito precontractual.
De igual forma queda plenamente demostrado que mi defendido NO escogió la
modalidad de contratación, esta era una función de la oficina jurídica como
se observa en la resolución 366 de 2001 y, que de acuerdo a lo exigido por la
oficina jurídica del MADR los documentos previos a la celebración de los
convenios 055 y 052 cumplían con los requisitos mínimos señalados y exigidos
por la ley, así lo afirmaron los testigos atrás señalados quienes
manifestaron haber leído y aprobado los mismos.
Es claro que, respecto de la conducta desplegada por mi cliente, recayó
un error de prohibición, en el cual, "el autor sabe lo que hace, pero supone
erróneamente que estaría permitido su comportamiento” 156 . La Doctrina
ha estado de acuerdo en que si el error de prohibición es invencible, como
en este caso, NO SE HACE REPROCHE ALGUNO Y SE ABSUELVE,
POR FALTA DE CULPABILIDAD.
En este caso, NO EXISTE RESPONSABILIDAD, no hay reprochabilidad
porque falta la conciencia del injusto. Recuérdese que, como bien lo
trae a colación AGUDELO BETANCUR, "los requisitos para que exista
juicio de reprochabilidad son: que exista imputabilidad; ii) conciencia actual
o potencial del injusto, y iii) exigibilidad de otra conducta".
Por lo tanto, con la plena convicción de que la actuación del señor
ROMERO MERCADO no constituía falta disciplinaria alguna, y en
consecuencia obrando con la mediación de un error invencible, es
necesario dar aplicación a lo establecido en el articulo 28 numeral 6 del
Código Único Disciplinario (ley 734 de 2002), el cual reza lo siguiente:
"Art. 28.-Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está
exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
(...)
6.- Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye
falta disciplinaria".»
156 AGUDELO BETANCOUR, Nódier. Curso de Derecho Penal. Esquemas del Delito. Tercera Edición, Editorial
Temis. Bogotá D.C.., 2004. Págs 95 y sss.
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4.4.2.3. Pruebas de Descargos.
En la etapa de descargos se allegaron las siguientes pruebas documentales, se
recibieron los testimonios cuya síntesis se expone:
4.4.2.3.1 Documentales:
Como pruebas documentales de descargos de JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO, reposan en el expediente las siguientes, cuya valoración probatoria
se efectuara más adelante:
Copia de la resolución No. 003 del 4 de enero de 2000 expedida por el
MADR y constancia de vigencia de la misma.
Copia del acto administrativo de enero 16 de 2009 por el cual se justifica
una contratación directa del convenio 052 de 2009.
Correo electrónico de viernes 07 de diciembre de 2007, enviado por Julián
Alfredo Gómez, desde jqomez@minagricultura.gov.co. Se anexa un (1) CD.
Copia del convenio 078 de 2006, firmado entre el MADR -IICA, junto con
sus estudios previos, términos de referencia, actas de comité interventor,
actas de comité administrativo, y todos los documentos anexos a este
convenio.
El disciplinado en sus diferentes exposiciones realizadas en este proceso
disciplinario, en etapa de descargos, aportó los siguientes documentos:
Frente al convenio 055 del 10 de enero de 2008.
Oficio fechado el 22 de noviembre de 2007 157 , suscrito por JORGE ANDRES
CARO CAPRIVINSKY, Representante del IICA en Colombia, dirigido a JULIAN
ALFREDO GOMEZ, Asesor Jurídico del Programa AIS, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, remitiéndole a solicitud de éste, documentación relacionado con
el poder otorgado por el IICA a Jorge Caro Crapivisky para desempeñar el cargo
de representante en la oficina en Colombia, registro único tributario, boletín de
responsables fiscales, certificación sobre los aportes parafiscales y seguridad
social, entre otros. Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que
señala que ―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Agricultura.‖
El disciplinado al hacer entrega de este oficio hizo el siguiente análisis: ―De igual
manera vale la pena destacar que los requisitos para adelantar cualquier tipo de
convenio en el MADR son varios y me refiero a más de trece, por lo que entrego al
despacho un oficio donde el asesor jurídico del programa AIS tramita diez
requisitos en contacto directo con el representante del IICA en Colombia, el cual lo
157 C.p. 33, fl. 10442
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trata refiriéndose a él como el asesor jurídico del programa AIS del MADR y
no como su subalterno.‖ (Negritas fuera del texto original)
Correo electrónico del viernes 7 de diciembre de 2007 158 , hora 1:19 p.m., de
Julián Alfredo Gómez, para Javier Romero, Cecilia Lozano, Marcela Guevara,
asunto: Documentos Convenio MADR- INCODER – ICCA. Texto: ―Doctores: muy
buenas tardes. Teniendo en cuenta que la instrucción impartida por el Ministerio
implica la realización de una convocatoria de riego conjunta entre el Ministerio y el
INCODER, fue necesario modificar la estructura del Convenio que se pretendía
suscribir entre el MADR y el IICA, para volverlo tripartito. En consecuencia, les
remito los documentos necesarios para la suscripción del convenio
correspondiente. Les agradezco que me informe si tienen alguna observación para
hacer los ajustes correspondientes. La estructura sin embargo, se mantiene en un
95% con respecto a la versión que Ustedes conocieron. Como documentos
adjuntos obra la Justificación Técnica y los Términos de Referencia para suscribir
un convenio especial de cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Cooperación para la
Agricultura – IICA, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de riego y drenaje para ser suscrito por Javier Enrique
Romero Mercado, Director de Desarrollo Rural del MADR; la minuta del convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el INCODER y el
IICA, referido al convenio 055 de 2008.
Oficio del 17 de diciembre de 2007 159 suscrito por Jorge Andres Caro
Caprivinsky, Representante IICA en Colombia y dirigido a Andrés Felipe Arias
Leyva, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo texto es el siguiente: ―De
manera atenta remito a su despacho la certificación mediante la cual se determina
la contrapartida que el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura
– IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
Cuatrocientos veintiocho millones de pesos ($428.000.000) para Cooperación
Científica y Técnica entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura – IICA, con el fin de implementar, desarrollar y
ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.‖ (Negritas fuera del texto
original). Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que señala
que ―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Agricultura.‖
Sobre este documento el disciplinado señala que: ―Vale la pena destacar que para
la fecha ya se tenía identificado el convenio 055 y su contrapartida.‖ 160
El Dr. JULIAN GOMEZ indicó que este documento se trata de la certificación que
expidió el IICA afectos de acreditar la contrapartida que se aportaría respecto de
la ejecución del convenio 055 de 2008.
158 c.p. 33, fls. 10425-10441
159 C.p. 33, fl. 10443.
160 C.p. 33, fl. 10420 vuelto.
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308

Oficio del 17 de diciembre de 2007 161 , suscrito por suscrito por Jorge Andres
Caro Caprivinsky, Representante IICA en Colombia y dirigido a Juan Camilo
Salazar, Director Programa Agro Ingreso Seguro – AIS, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, cuyo texto es el siguiente: “Damos conformidad a los
Términos de Referencia para suscribir un convenio especial de Cooperación
científica y tecnológica entre el Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural. El
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – ICCODER (sic) y el Instituto
Interamericano de Cooperación para la Agricultura IICA para la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.‖ ―Es
fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Agricultura.‖
En la declaración de JULIAN GOMEZ, de fecha 6 de abril de 2011 se refirió a la
misma, previa pregunta del apoderado de JAVIER ROMERO, manifestando que
no recuerda haberla conocido en su momento,.
Correo electrónico del viernes 21 de diciembre de 2007 162 , hora 8:58 a.m, de
Julian Alfredo Gómez para Helio Duarte, quien labora en la Dirección de
Desarrollo Rural, asunto: Presentación riego, texto: ―Helio muy buenos días, que
pena con usted por la demora en el envío pero el tema de la firma de los
convenios del año entrante me tenía embolatado. Remito el archivo de la
referencia. Nuevamente, mis más sinceras excusas.
El disciplinado señala que este correo evidencia que la Dirección de AIS del
MADR se encargó de la firma de los convenios del año 2008, indica que ―es
apenas evidente que el Ministerio le había dado la instrucción a la dirección AIS
que se encargara de los convenios de 2008, correo que adjunto a la diligencia,
además dicho correo trae consigo todos los parámetros de la convocatoria de
riego del año 2008, que era el fin último de dicho convenio y que todo indica con
este correo que las condiciones de la misma para el viernes 21 de diciembre
ya estaban dadas.‖ 163 (Negritas fuera del texto original)
Al revisar las diapositivas están hacen referencia al i) objetivo de la convocatoria
de riego para el 2008, ii) las obras elegibles, esto es los proyectos de riego predial
para el suministro y manejo del recurso hídrico y los proyectos de construcción y/o
rehabilitación de distritos de riego, iii) los gastos elegibles con cargo a los recursos
que aporta el MADR, iv) el valor de apoyo para los proyectos mencionados, v) la
contrapartida, vi) los participantes, vii) los requisitos técnicos, de topografía y
diseño de obras, ambientales, productivos, financieros, viii) los criterios de
evaluación, clasificación y selección y, ix) el cronograma.
161 c.p.33 fl. 10444
162 C.p. 33, fls. 10445-10447
163 C.p. 33, fls. 10420-10421
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Correo electrónico del domingo 2 de diciembre de 2007 164 , hora 1:22 p.m, de
Cadena Nacional Productiva Sábila para un grupo numeroso de destinatarios,
asunto: Minagricultura – Convocatoria para riego 2008, adjunto: BOL (160)
CONVOCATORIA RIEGO AIS 2008 (2). Doc, texto: ―Amigos del Gremio Nacional
Sabilero: Nuevamente les comparto esta valiosa información. El Ministerio de
Agricultura, oportunamente nos invita a acceder a este importante instrumento de
desarrollo. No se pierda de vista que luego de este prolongado y duro invierno, se
prevee (sic) un igualmente y prolongado y duro verano, tomemos las medidas del
caso, y asociativamente procedamos a diseñar, formular y prestantar (sic)
propuestas. Cordialmente, Manuel V. Fernandez Arroyo.
El boletín de prensa No. 160 generado por el MADR el 27 de noviembre de 2008,
titula así: ―En 2008 $150 MIL MILLONES EN OBRAS DE RIEGO INVERTIRÁ
MINAGRICULTURA. Se financiara hasta el 80% de los costos, para proyectos de
riego predial para suministro y manejo del recurso hídrico y para proyectos de
construcción y/o rehabilitación de distritos de riego.‖
El disciplinado hace la siguiente exposición frente al documento aludido: “En el
segundo párrafo dice: “para el año 2008 el MADR realizará dos convocatorias
para implementar sistemas de riego por 150 mil millones de pesos con recursos de
AIS y el INCODER; el jefe de la cartera agropecuaria ANDRES FELIPE ARIAS
LEYVA, indicó que la primera se realizará entre el 11 de enero y el 14 de marzo, la
cual cuenta con recursos por 70 mil millones y la segunda, que va del 27 de mayo
al 25 de julio, tiene 80 mil millones .” Esto demuestra sin lugar que la cifra por la
cual se iba a hacer el convenio ya estaba establecida desde mucho antes de la
firma del mismo y evidentemente no fue el director de desarrollo rural JAVIER
ROMERO quien determino el monto presupuestal que se le iba a asignar al
convenio 055 de 088, sobre todo por una razón fundamental, jamás tuve dentro de
mis funciones la posibilidad de determinar ningún tipo de presupuesto para ningún
tipo de actividad del ministerio.” 165 .
En este boletín se hace mención a los criterios de evaluación de los proyectos de
riego y al cronograma para la primera y segunda convocatoria, que al compararlo
con las diapositivas enviadas por Julian Gomez, del Programa AIS a Helio Duarte
de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR, guardan identidad en su contenido.
Frente al convenio 052 del 16 de enero de 2009:
Acto administrativo que justifica una contratación directa, de fecha 16 de enero de
2009 166 , suscrito por el secretario general del MADR. El disciplinado indica que en
este documento aparece un visto bueno asociado al Director de Desarrollo Rural,
que no reconoce por no ser de su autoría, ni haberlo efectuado.
164 C.p. 33, fls. 10483-10488
165 C.p. 33, fls 10414 a 10424
166 C.p 33, fl. 10478
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Oficio del 3 de diciembre de 2008 167 , suscrito por Andres Bravo Lievano,
Administrador del IICA en Colombia, dirigido a Julian Alfredo Gómez, Asesor
Jurídico Programa AIS del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, referencia:
convenios 2009, remitiendo documentos relacionados con el IICA como la
fotocopia del NIT y RUT del IICA, certificado de antecedentes disciplinarios,
certificación sobre aportes parafiscales y seguridad social. Boletín de
responsables fiscales, constancia de acreditación de Jorge Andres Caro
Caprivinsky expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Sobre este correo el disciplinado manifiesta que en este correo ―remite diez de los
requisitos necesarios para dar trámite al convenio 052 de 2009, quien si no la
dirección encargada de hacer la contratación que para este caso es la dirección de
AIS del ministerio se encargó de adelantar todos los documentos, tramitar,
gestionar lo necesario para que la oficina jurídica pudiera hacer su trabajo.” 168
Oficio del 22 de enero de 2009 169 de Andres Bravo Lievano, administrador del
IICA para Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina Jurídica del MADR, que remite
documentos para legalizar el convenio 052 de 2009.
Memorando del 22 de enero de 2009 170 de Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina
Jurídica del MADR para IVan Esteban, Director del Programa AIS, le informa que
la se ha impartido la aprobación de la póliza de garantía que ampara el convenio
052 de 2009.
Memorando del 26 de enero de 2009 171 de Ivan Esteban, Director del Programa
AIS, para Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina Jurídica del MADR, le indica que le
remite la póliza correspondiente al convenio 052 remitida por el IICA a efectos de
adelantar los trámites de legalización correspondientes.
Frente a al apoyo y acompañamiento de la Dirección de AIS en temas
contractuales del MADR.
El disciplinado señaló que ―para dejarle mayor claridad al despacho en el sentido
de que no cabe duda de la importancia y relevancia del trabajo de la dirección de
AIS en materia del trabajo o en materia del apoyo y acompañamiento a los temas
referidos específicamente de convenios‖ aporta los siguientes documentos que
considera son una muestra representativa con los cuales pretende destacar que
―existió un contacto permanente tanto en los meses de diciembre de 2007 como
diciembre de 2008 en donde la oficina jurídica y la dirección de AIS coordinaron
aspectos contractuales de convenios referidos al programa AIS en cabeza de su
asesor jurídico.‖ 172
167 C.p. 33, fl. 10479
168 C.p.. 33. Fl. 14 final
169 C.p. 33, fl. 10480
170 C.p. 33, fl. 10481
171 C.p. 33, fl. 10482
172 C.p. 33, fl.10422
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311

Oficio del 5 de diciembre de 2006 173 , suscrito por Luis Fernando Criales
Gutiérrez, dirigido a: ―Doctor Juan Camilo Salazar Rueda, Asesor del Ministro –
Programa ―AIS‖ MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.‖
Asunto: ―Términos de referencia del convenio entre el Ministerio y FNADGRO para
la implementación y otorgamiento de apoyos, incentivos u otros instrumentos que
se establezcan dentro del marco del programa ―Agro Ingreso Seguro.‖‖, texto:
―Atentamente le comunicamos que una vez revisados los términos de referencia
enviados por usted para la celebración del convenio descrito, FINAGRO acepta los
mismos y las condiciones establecidas en el mismo.‖
Oficio del 22 de diciembre de 2006 174 , suscrito por Luis Fernando Criales
Gutierrez, Presidente FINAGRO, dirigido a ―Señores Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural Dr. Juan Camilo Salazar Asesor del Ministro – Programa AIS
Ciudad‖, texto: ―Hemos revisado los términos de referencia enviados por usted
para la celebración del convenio que tendría por objeto la entrega de los recursos
apropiados por el Ministerio de Agricultura dentro de ―Agro Ingreso Seguro‖ para
que sean administrados por FINAGRO para ser invertidos a su nombre (…). El
objeto del convenio también prevé que estos recursos no formarán parte del
patrimonio de FINAGRO y se contabilizarán de manera separada del mismo. En
este sentido FINAGRO acepta los términos de referencia y las condiciones
establecidas en los mismos.‖ (Negritas fuera del texto original)
Oficio del 11 de diciembre de 2007 175 de Julián Gómez para el Eugenia Méndez,
Jefe Jurídico del MADR que señala que por instrucciones del doctor JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA le envía para su visto bueno la minuta por medio de la
cual se propone la ampliación del termino de vigencia del convenio 01 de 2007
entre el MADR y FINAGRO. El disciplinado señala que: ―en este oficio queda
claramente explícito que el doctor SALAZAR RUEDA tenia autoridad y una
intervención directa en el trámite de convenios referidos al programa AIS y de
igual manera es claro que el doctor GOMEZ cuando manifiesta en dicho
documentos explícitamente que por instrucciones del doctor JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA hace la gestión y trámite de la prórroga del convenio
mencionado.‖ 176 .
Memorando del 17 de diciembre de 2007 177 de Marcela Guevara del grupo de
contratos y convenios del MADR dirigido a Julián Gómez asesor del programa
AIS, le remite la minuta de modificación No. 4 al convenio 001 de 2007 para la
revisión y firma del representante legal de FINAGRO.
Correo del jueves 27 de diciembre de 2007 178 de Juan Camilo Salazar, en su
condición de Director del Programa AIS, usuario jsalazar@minagricultura.gov.co a
varios subgerentes del INCODER, al Dr. Rodolfo Campo Soto, gerente general de
173 C.p. 33. Fl.10537.
174 C.p. 333, fl. 10536
175 C.p. 33, fl. 10490
176 (pagina 16 de la declaración)
177 C.p. 33, fl. 10491
178 C.p. 33, fl. 10496
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ese Instituto, y a Javier Enrique Romero Mercado, asunto: convocatorias, texto:
―Señores a continuación les envío los términos de referencia de la convocatoria de
tierras que personalmente ajusté. SI creen que hay que hacer alguna observación
por favor díganmelo o delo contrario publiquemos eso así y en camino miramos la
conveniencia de hacer una adenda, pero por favor manejemos una única versión,
pues en día pasados había varios bien diferentes. Para estas dos convocatorias la
de tierras y la de pesca es muy importante tener listo una serie de detalles como
resoluciones, avisos de prensa, la logística en las oficinas departamentales para
recibir los proyectos, definir y capacitar el equipo que debe hacer la verificación en
campo, trasladar los proyectos a Bogotá para que sean evaluados, seleccionar los
equipos de trabajo que harán las revisiones, evaluaciones y calificaciones y
publicación de los resultados. Esto lo tuve que padecer este año con la
convocatoria de riego y créanme que no es fácil, por lo pronto hay que
concentrarse en tener listas las resoluciones de pesa y tierras y los avisos de
prensa para lo cual hay que tener listo el diseño del aviso y negociados los
espacios de prensa‖.
El disciplinado, luego de hacer la entrega de este documentos precisa que ―este
documento es claro que lo efectúa el doctor SALAZAR como director AIS, me
pregunto yo si no es evidente la preocupación y la inherencia que tenía el director
de AIS si de alguna forma organizaba lineamientos e instrucciones para el gerente
general del INCODER y su equipo de subgerentes en un tema tan sumamente
crítico y de importancia nacional como el acceso de convocatorias de tierras para
la reforma agraria y los proyectos productivos de campesinos de todo el territorio
nacional, periodo este en el cual se encontraba como director de AIS y
devengando honorarios del contrato de prestación de servicios suscrito con el
IICA.‖
Correo del 5 de junio de 2008 179 de Julian Alfredo Gómez del programa AIS,
usuario jgomez@minagricultura.gov.co para Adriana Gómez, Subgerente de
convocatorias del INCODER, Javier Romero, entre otros, relativo a la revisión del
convenio y al proyecto de decreto firmado por minagricultura y minhacienda y
pendiente de la firma del Presidente relacionado con el pago del componente del
subsidio para el proyecto productivo.
Memorando del 26 de agosto de 2008 180 de Julián Gómez para Oskar Schroeder
que remite el proyecto de modificación No. 5 al convenio 01 de 2007.
Memorando del 15 de diciembre de 2008 181 , nueva comunicación dirigida por
Julián Gómez al Oskar Schroeder jefe de la Oficina Jurídica, le remite para su
aprobación la modificación No. 1 al convenio 016 de 2008, suscrito entre el MADR
y FINAGR0, que tiene por objeto su prórroga hasta hasta el 31 de diciembre de
2009.
179 C.p. 33, fl. 10489
180 C.p. 33. Fl. 10492
181 C.p. 33, fl. 10493
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Memorando del 16 de diciembre y 29 de diciembre de 2008 182 de Maria Eugenia
Cadena Holguin, coordinadora de contratos de la oficina jurídica del MADR para el
doctor Julian Gomez, referidos a tramites en el convenio 016 de 2008 entre el
MADR y FINAGRO. .
Frente a la estructura del IICA
Documento del IICA titulado: COMPONENTE DE RIEGO DEL PROGRAMA AIS-
IICA. Composición Unidad Ejecutora AIS- IICA. Bogotá D.C., 9 de marzo de
2011 183 . El disciplinado se refiere al documento así: ―en el folio 2 hace una
explicación en diagrama del cuál es la estructura organizacional del programa AIS,
en el cual se percibe que la única línea jerárquica del programa al interior del
MADR es ministro de agricultura, director del programa AIS y unidad coordinadora
del programa AIS, eso por parte del ministerio y por parte del ICCA, representante
del IICA en Colombia, coordinador de los convenios AIS y unidad ejecutora del
programa AIS. (…) Pero en este documento quiero referenciar y dejar claro que el
IICA hace referencia a todos los miembros de la dirección de AIS del ministerio,
los cuales eran pagados por el mismo IICA dentro del marco de los convenios
celebrados entre el MADR y el IICA.” 184
De oficio se obtuvo a través de visitas realizada el 13 de abril de 2011 185 a la
Secretaria General y la Oficina Jurídica del MADR, se obtuvo copia de los los
siguientes documentos.
1. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Andres Felipe Arias Leiva, Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, remitiendo la certificación mediante la cual se determina la
contrapartida que el IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
$428.000.000 para Cooperación Científica y Técnica entre el MADR, el IICA y el INCODER
con el fin de implementar, desarrollar y ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje 186 .
2. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Juan Camilo Salazar, Director Programa AIS
manifestándole su conformidad con los Términos de Referencia para suscribir un convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el IICA y el INCODER para
la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria Pública de Riego y Drenaje. 187
3. Oficio fechado el 22 de noviembre de 2007 suscrito por JORGE ANDRES
CARO CAPRIVINSKY, Representante del IICA en Colombia, dirigido a
182 C.p. 33, fls. 10494-10495
183 C.p. 33, fls. 10498-10535
184 C.p. 33, fls xxxx (pag 18-19 declaración)
185 C.p. 35, fls. 11161-11168
186 C.p. 35, fl. 11237
187 C.p. 35, fl. 11238
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JULIAN ALFREDO GOMEZ, Asesor Jurídico del Programa AIS, Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, remitiéndole a solicitud de éste,
documentación relacionado con el poder otorgado por el IICA a Jorge Caro
Crapivisky para desempeñar el cargo de representante en la oficina en
Colombia, registro único tributario, boletín de responsables fiscales,
certificación sobre los aportes parafiscales y seguridad social, entre otros.
Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que señala que
―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica
del Ministerio de Agricultura.‖ 188
1.- Resolución No.0003 de 2000 de 4 de enero de 2000 Carpeta Café No. 1
Fls. No.4 a 7 y ( fls. 6045 al 6050 cd. 21 principal aportado por JRM).
Mediante esta resolución si bien es cierto el Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural delega en el secretario general entre otras funciones en el artículo primero,
numeral 1° Expedición y la realización de todos los actos y trámites previos a la
suscripción de los contratos que pretenda celebrar el MADR, sin consideración
alguna a la naturaleza o a la cuantía de los mismos, también lo es que para el
ejercicio de esta función delegada, también se estableció en el artículo tercero que
el Secretario General contará con el apoyo especializado de las diferentes
dependencias del MADR. Función esta que por virtud del artículo quinto no podía
ser subdelegada, salvo expresa autorización del Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural.
Igualmente en el artículo cuarto, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural
delegó en el Jefe de la Oficina Jurídica
2.- Acto Administrativo por el cual se justifica una contratación directa
fls.6049 al 6050 cd.21 principal (aportado por JRM).
El 16 de enero de 2009 el Dr. JUAN DAVID ORTEGA ARROYAVE en su
condición de secretario general del MADR expidió la resolución por la cual justifica
una contratación directa que correspondería a la celebración del convenio 052 de
2009. Allí señala que expide la resolución en uso de las atribuciones conferidas
especialmente por la Resolución 003 de 2000.
Consideró que la modalidad de selección para la escogencia del contratista se
debe justificar previamente de conformidad con los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artículo 77 del decreto 2474 de 2008, en concordancia con el parágrafo 1° del
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.
Igualmente indica que la Dirección de Desarrollo Rural fue la dependencia que
realizó el estudio previo de necesidad y conveniencia y allí pueden ser
188 C.p. 35, fl. 11239
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consultados estos documentos. También se refiere a que la modalidad de
contratación es directa de acuerdo a lo establecido en los estudios previos.
En el artículo segundo de la citada resolución ordena aplicar la normatividad
vigente para este tipo de convenios y de manera especial hizo referencia al
numeral 4 del articulo 2 de la ley 1150 de 2007 y el articulo 80 del decreto 2474 de
2008
3.- Correo electrónico e viernes 7 de diciembre de 2007 fls.6051 cd.21
principal (aportado por JRM).
En este correo JULIAN GOMEZ asesor de la Unidad Coordinadora del Programa
AIS le remite a Javier Romero, Cecilia Lozano y Marcela Guevara los documentos
previos y la minuta del convenio que se suscribiría entre el MADR, el INCODER y
el IICA, para que le informen si tienen alguna observación, les hace saber que se
modificó la estructura del convenio para incluir al INCODER.
4.-Resolución No.0003 de 4 de enero de 2000 y Constancia de vigencia fls. 4
a 7 carpeta café No. 1 (Anexo 109).
Mediante esta resolución si bien es cierto el Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural delega en el secretario general entre otras funciones en el artículo primero,
numeral 1° Expedición y la realización de todos los actos y trámites previos a la
suscripción de los contratos que pretenda celebrar el MADR, sin consideración
alguna a la naturaleza o a la cuantía de los mismos, también lo es que para el
ejercicio de esta función delegada, también se estableció en el artículo tercero que
el Secretario General contará con el apoyo especializado de las diferentes
dependencias del MADR.
5.- Convenio No. 078 del 17 de agosto de 2006: AZ S/N AMARILLA (ANEXO
111) carpeta sin numero)
Informes financieros y de ejecución presupuestal a: octubre 31 de 2006 fl.1 al 17, -
diciembre 31 de 2006, noviembre 30 de 2006 fl.18 al 30, - diciembre 31 de 2006 fl.31 a
44,- enero 31 de 2007 fls. 45 al 51, - febrero 28 de 2007 fls. 52 al 65.,- marzo 31 de 2007
fls. 66 al 76, - mayo 31 de 2007 fls. 186 al 198, - junio 30 de 2007 fls. 199, - julio 31 del
2007 fls. 262 al 289, - septiembre 30 de 2007 fls. 246 al 261, - octubre 31 de 2007 fls. 309
al 323, - 31 de diciembre de 2007 fls.324 al 345,
Sexto informe de avance, folios No. 212 al 216:El informe es de julio 31 de 2007 y
corresponde al convenio MADR – IICA No. 078 de 2006 – Desarrollo del diseño y puesta
en marcha del programa Agro Ingreso Seguro y corresponde al sexto bimestre (junio –
julio de 2007). Se hace relación a las consultorias especializadas externas en temas de
interés para el montaje del programa AIS: Convenio MADR- IICA- ANDI No. 210 de 2006:
En desarrollo de este convenio se contrató la firma ECONOMETRIA para que realice el
estudio denominado ―Bases para el diseño de una política de precios agroquímicos), y
contrato IICA-UNIVERSIDAD DE LOS ANDES No. 540 de 2006, cuyo objeto es establecer
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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un conjunto de subsectores claves del sector agropecuario colombiano y estimar el
impacto que el TLC podría tener sobre ellos manteniendo una visión global del sector.
Séptimo informe de avance, folios 217 al 245. El informes de fecha 30 de septiembre de
2007 y corresponde al bimestre (agosto- septiembre de 2007)
informe final Fl. 346 al 379. Es de fecha 31 de diciembre de 2007.
memorando de fecha 17 de septiembre de 2007 de la Dra. Camila Reyes del Toro, sobre
informe comisión fl.290 al 291
Acta de liquidación Convenio No.078 ( Fls. 8536 al 8540 del Cd. 27 original).
Informe del Ministerio, respecto a que los estudios previos del convenio No. 078 no
fueron encontrados. Fls. No. 9465 del cuaderno No. 30. En el oficio del MADR, radicado
No. 20111120048091 del 7 de marzo de 2001, en la página 2 del mismo, folio 9465 del
cuaderno principal 30, la Dra. ALEXANDRA GARCIA RAMIREZ, Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del MADR indicó que:
“Respecto de los Estudios Previos del Convenio No. 078 de 2006, se informa que
revisado el archivo de la Oficina Asesora Jurídica y especialmente la Carpeta que
contiene el mencionado convenio no se encontraron.”
Informe del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural inc.2° informado sobre la
inexistencia de estudios previos del CONV. 078/06. fls. 9464 y 9466 cd.30.
El CD#3 enviado por el IICA como respuesta al Of. 1879 (visto a Fl 7366 del Cd. No. 24
principal), contiene:
Minuta del Convenio No.078/06.; Prorroga No.1 al Convenio 078/06, Contratos Convenio
078/06 firmado ente el MDAR/IICA (Acta de Liquidación), - Acta No.1 del Comité
Administrativo del Convenio No.078/06.
-COMPOBANTE DE PUBLICACIÓN DEL Convenio No.078/6 y POLIZA DE
CUMPLIMIENTO.
-Contrato de Seguro de cumplimiento, Garantía Única de cumplimiento de la Compañía
SEGUREXPO. Póliza No.00003761.
-CERTIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS CON CARGO AL 078, DE
FECHA 31 DE DICIEMBRE DE 2007, SUSCRITA POR LA INTERVENTORA TECNICA
DEL CONVENIO RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE JUAN CAMILO SALAZAR
RUEDA, JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN, IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES,
ANREA RAMIREZ FORERO, ANDI-IICA-MADR-(CONCEVIO 210/210), UNIVERSIDAD DE
LOS ANDES, HERICH JAVIER FASSER GARCIA, MARTHA HERRERA VASQUEZ,
JULIAN ALFREDO GOMEZ DIAZ, JORGE EDUARDO MAHECHA ESPINOSA ,JUAN
CARLOS GOZMAN HIDALGO.
De lo expuesto, se deduce sin vacilación alguna que dicho convenio no puede
tomarse como prueba de que el disciplinado hubiese tramitado y aprobado los
estudios previos correspondientes a los convenios objeto de investigación, toda
vez que su objeto consistía, precisamente, en crear la unidad coordinadora para
la ejecución del Programa AIS, aspecto que resulta diverso a los elementos
descritos en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y artículo 3 del Decreto 2474
de 2008, situación que es corroborada por el pronunciamiento emitido por la Jefe
de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura mediante el oficio, radicado No.
20111120048091 del 7 de marzo de 2001 (ver página 2 del mismo, folio 9465 del
cuaderno principal 30) dependencia que manifestó la ausencia de los estudios
previos, al decir lo siguiente: “Respecto de los Estudios Previos del Convenio No.
078 de 2006, se informa que revisado el archivo de la Oficina Asesora Jurídica y
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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especialmente la Carpeta que contiene el mencionado convenio no se
encontraron.”
4.4.2.3.2. Testimoniales.
Se recibieron todos los testimonios requeridos por la defensa que a continuación
se enuncian:
El testimonio rendido por el Dr. JULIAN ALFREDO GOMEZ DIAZ 189 , ofrece
credibilidad al Despacho, por cuanto al efectuar su valoración individual resulta
responsivo, completo y exacto, en la medida que su exposición permite conocer
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron las
actuaciones relacionadas con la fase previa a la celebración de los objetos de
investigación, efectuando una descripción minuciosa no solo de los aspectos
mencionados, sino también de las personas que intervinieron en los mismos;
igualmente, explica la razón por la cual percibió los hechos a los que se refirió en
su declaración, dado que se desempeñó inicialmente como asesor jurídico del
Programa AIS, bajo la dirección de los Doctores IVAN ESTEBAN y JUAN CAMILO
SALAZAR y posteriormente, para el año 2009 como Coordinador del mismo.
También ofrece credibilidad al Despacho a pesar de que haya sido citado por la
Fiscalía General de la Nación para ser escuchado en interrogatorio, porque esta
circunstancia no afecta su credibilidad en tanto que el ente acusador no le ha
endilgado responsabilidad alguna, en consecuencia, no le asiste ningún interés en
la resultas de la actuación disciplinaria en la que tampoco está vinculado como
sujeto procesal.
Respecto a su participación en la fase previa a la suscripción de los convenios
cuestionados por este Despacho en el pliego de cargos indicó que esta consistió
en realizar la actualización los documentos necesarios para la celebración de los
mismos e instrumentalizar en dichos documentos las determinaciones adoptadas
por los funcionarios del MADR en cuanto a la forma en que se suscribiría.
Puntualizó que básicamente su participación se limitó a la elaboración de
proyectos de documentos y borradores precontractuales remitidos a los
funcionarios de las direcciones del ministerio que le indicaron y los proyectos de
minuta a la oficina jurídica. Aclaró que su labor en cuanto a la elaboración de
dichos proyectos no obedeció a su propia iniciativa ni tampoco comprendió la
inclusión de los elementos o aspectos propios de la contratación que se pretendía
iniciar pues indica que todo correspondía a determinaciones y decisiones que
previamente habían sido adoptadas por los funcionarios competentes del
Ministerio.
189 Abogado, con especialización en derecho administrativo de la Universidad Javeriana, en economía de la Universidad de
los Andes, y en opinión pública y mercadeo político de la Universidad Javeriana, maestría en gerencia y políticas públicas
de la universidad Manchester de Inglaterra, estuvo vinculado al IICA mediante contrato de prestación de servicios como
abogado de la unidad coordinadora del programa AIS del 20 de abril de 2007 al 31 de mayo de 2009 y del 2 de junio al 18
de diciembre de 2009 como Director de la Unidad Coordinadora del Programa AIS. Rindió testimonio los días 23 de marzo y
6 de abril de 2011(c.p. xxxxx folios xxxx)
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En punto al convenio 055 de 2008 manifestó que el proyecto de documento
precontractual para la celebración de este convenio contenía la información
requerida por el decreto 2170 aplicable para la época, así como la información
requerida por el manual de contratación aplicable en dicho momento, agrega que
esa manera ese estudio describía la necesidad que pretendía ser satisfecha
mediante la contratación correspondiente, adicionalmente definí el objeto, el plazo,
las obligaciones de las partes, el gobernó del convenio, la interventoría y las
pólizas que debían ser constituidas para amparar los riesgos previsibles.
Adicionalmente señaló que los documentos precontractuales estaban precedidos
de una política pública del gobierno nacional respaldada en normas de carácter
legal que le daban el sustento a la asignación de apoyos para la construcción de
obras de riego y drenaje.
En consecuencia, puntualizó que los documentos precontractuales para la
celebración de los convenios con el IICA que permitirían la realización de las
convocatorias de riego desde el punto de vista jurídico si cumplían con lo
establecido en las normas citadas en cuanto contenían todos los elementos por
ellas exigidos.
De manera detallada explicó que a partir de las instrucciones que recibió del
Ministerio de Agricultura canalizadas a través del director de la Unidad
Coordinadora, quien le dada directamente las orientaciones sobre la forma en que
iban a celebrar dichos convenios, procedió a realizar la actualización de los
documentos precontractuales que fueron utilizados para la celebración del
convenio 003 de 2007.
Basado en los correos electrónicos que aportó en testimonio, expuso
cronológicamente el desarrollo de la fase previa a la celebración del convenio 055
de 2008 así:
En el correo del 16 de octubre de 2007 enviado por AMPARO MONDRAGON, del
MADR fue informado que los documentos precontractuales debían quedar en
cabeza de la Dirección de Desarrollo Rural, aclaró que desconoce la forma como
fue asignada esta competencia al interior del MADR e igualmente precisó que
tampoco recibió contraorden alguna por parte del Director de la Unidad
Coordinadora, de la Directora de Planeación, del Jefe de la Oficina Jurídica, o
directamente del Dr. JAVIER ROMERO o su asesora Dra. CECILIA LOZANO.
En el correo electrónico del 17 de noviembre de 2007 le remitió a JAVIER
ROMERO un listado con los documentos de soporte que exigía la oficina jurídica
para la celebración de cualquier tipo de convenio; agregó que el propósito de este
correo fue informar al DR. JAVIER ROMERO sobre todos los documentos que
debían ser solicitados al futuro contratista para ser allegados a la oficina jurídica,
como el RUT, certificado de existencia y representación legal, certificados de
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antecedentes, la certificación bancaria y el formato de archivo de beneficiario
debidamente diligenciado y asume que las razones de este envío consistían en
que el Dr. JAVIER ROMERO conociese cuáles eran los documentos que se
debían solicitar a los futuros contratistas del MADR.
El 24 de noviembre de 2007 mediante correo remitido por la Dra. LORENA
GARNICA a JUAN CAMILO SALAZAR y con copia a JULIAN GOMEZ le se indicó
que el proyecto de convenio estaba perfecto, con excepción de la necesidad de
hacer una precisión respecto de la estructura del INCODER.
El 26 de noviembre de 2007 se remitieron los borradores de minuta a la doctora
NORMA PIEDRAHITA en la oficina jurídica para su revisión, y en la misma fecha
se enviaron a los directores de comercio y financiamiento, desarrollo rural, la
oficina jurídica del ministerio, al director de la unidad coordinadora y a los
asesores de éstos encargados de la revisión de dichos borradores, los proyectos
elaborados para su verificación y trámite correspondiente.
Agrega que de acuerdo con las instrucciones que previamente se habían impartido
y teniendo en cuenta la forma como se solicitó la elaboración de dichos proyectos,
se les advirtió a los destinatarios de este último correo que los convenios con el
IICA estaban estructurados sobre la base de un convenio de cooperación científica
y tecnología.
Reitera que la selección de los contratistas y la modalidad de contratación
implementada por el MADR no fue un asunto que a él le correspondiera, pues la
elaboración de tales proyectos de documentos precontractuales y proyectos de
minutas no obedecía a su propia iniciativa sino a las instrucciones que
previamente le fueron transmitidas.
En esa fecha JULIAN GOMEZ remitió a los Directores de Comercio y
Financiamiento, de Desarrollo Rural, el Jefe de la Oficina Jurídica y los asesores
encargados de la revisión de tales documentos, los proyectos de los certificados
de idoneidad de los operadores con quienes se planeaba por parte del MADR
suscribir los contratos correspondientes.
Indicó que de parte del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO no recibió
instrucciones previas sobre la forma de realizar dichos documentos, referidos
estos a los mencionados en el correo del 7 de diciembre de 2007, estos son
justificación técnica en el cual señala que se describía la necesidad de la
realización de la contratación, así como su oportunidad y procedencia; el
documento de los términos de referencia, en el cual se determinaba el objeto a
contratar, el plazo, el monto, las obligaciones de las partes y las garantías que
debían ser constituidas por el contratista; el proyecto de certificado de idoneidad
mediante el cual se manifestaba la experiencia del IICA en la ejecución de los
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convenios previos de similares características y finalmente el proyecto de minuta
del convenio que sería suscrito.
Precisó que todos esos documentos fueron elaborados utilizando el mismo
esquema que se había utilizado en el 2007, incorporando los elementos
esenciales del contrato de acuerdo con las instrucciones que le habían sido
impartidas a JULIAN GOMEZ y de manera particular al referirse al documento
Términos de Referencia, expuso que éste contempla los elementos indicados en
el decreto 2170 y en el manual de contratación del MADR, de ahí que puede
entenderse que dicho documento tenía el carácter de estudios previos al igual que
los restantes justificación técnica y certificado de idoneidad.
Respecto al manual de contratación señaló que éste correspondía a una versión
del mes de diciembre de 2006, no tiene conocimiento si la resolución que lo
adopta fue publicada o no, sin embargo puntualizó que al interior del MADR había
conciencia de que ese era el manual aplicable para la época. Incluso tiene
entendido que el manual estaba publicado en las carpetas públicas del MADR,
que corresponden a un conjunto de archivos a los que se puede acceder del
servidor del Ministerio desde las distintas terminales. En cuanto a la conciencia
sobre la aplicación de dicho manual, refiere que nunca conoció un manual distinto
al mencionado.
Indicó que el trámite de estos documentos previos consistía en que directamente
la dirección correspondiente remitía a la oficina jurídica todos los documentos
precontractuales debidamente suscritos tal como lo exigía el manual de
contratación, y la oficina jurídica procedía a tramitar la celebración del contrato con
fundamento en la minuta definitiva que en esta última dependencia se establecía.
Además de las observaciones de la Dra. MARCELA GUEVARA no recibió
observaciones sobre la falta de documentos u otra observación particular, así
como tampoco conoce si la oficina jurídica le hizo algún tipo de requerimiento a la
Dirección de Desarrollo Rural sobre la suscripción de tales convenios.
El 7 de diciembre de 2007 JULIAN GOMEZ le remitió al doctor JAVIER ROMERO,
su asesora CECILIA LOZANO, la doctora MARCELA GUEVARA, abogada de la
oficina jurídica del MADR, los proyectos de los documentos precontractuales para
la celebración del convenio con el INCODER y el IICA. Señaló que la forma en que
se estructuraron dichos documentos recogía la instrucción impartida por el MADR
y además se les solicitaba que informaran si tenían alguna observación para
realizar los ajustes correspondientes.
En esa misma fecha les envió a las doctoras AMPARO MONDRAGON y
MARCELA GUEVARA los documentos precontractuales y la minuta para la
celebración del convenio operativo del programa AIS con el IICA
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El 10 de diciembre la Dra. AMPARO MONDRAGON le contesta a JULIAN GOMEZ
diciéndole que entiende que lo enviado por él corresponde a borradores y que
estaba pendiente de la definición del valor total del convenio.
Ese mismo día la Dra. CECILIA LOZANO, asesora de la Dirección de Desarrollo
Rural le reenvió a JULIAN GOMEZ los archivos, informándole que introdujo
algunos cambios, que más adelante precisó que fueron cambios de tipo formal.
Precisó que las instrucciones sobre la forma en que se estructurarían los
convenios a suscribir siempre las recibió del Director de la Unidad, para el año
2007 Dr. JUAN CAMILO SALAZAR y para el año 2008 Dr. IVAN ESTEBAN,
quienes le indicaron cómo se iba a implementar el nuevo convenio en cuanto al
plazo, en cuanto a la vigencia, en cuanto a la utilización o no de vigencias futuras,
y en el caso particular del convenio 055 de 2008 en cuanto a la inclusión del
INCODER como parte de dicho convenio.
Desconoce las razones por las cuales la entidad cooperante prestó apoyó a la
entidad contratante para elaborar los documentos previos a la celebración de los
convenios, sin embargo señaló que la función del desarrollo de las actividades
precontractuales de los convenios que celebrara el MADR no eran del resorte de
la unidad coordinadora a la cual perteneció, a pesar de que en su condición de
profesionales de apoyo proyectaron tales documentos para la revisión de las
dependencias competentes del MADR.
La inclusión que hizo frente al convenio 055 de 2008 se refiere a que el mismo
sería de 2 vigencias fiscales, mediante solicitud de autorización de vigencias
futuras por parte del Ministerio de Hacienda y la inclusión del INCODER como
parte del convenio, aspectos decididos por el MADR y comunicados por el Dr.
JUAN CAMILO SALAZAR, Director del Programa AIS. Mas adelante precisó que
en la época en que se desempeñó como Director de la Unidad coordinadora las
instrucciones las recibía directamente del Señor Ministro o Viceministro.
Frente al convenio 052 de 2009 las inclusiones que hizo a los documentos
precontractuales frente a los modelos enviados incorporó los aspectos contenidos
en los documentos anteriores, adaptándolos al modelo que fue remitido por la
oficina jurídica del MADR.
Mencionó que la remisión a JAVIER ROMERO de los documentos
precontractuales mencionados en el correo del 7 de diciembre de 2007 se la refirió
AMPARO MONDRAGON en el correo del 16 de octubre de 2007 y JUAN CAMILO
SALAZAR de manera verbal, agregó que de acuerdo con lo establecido en el
manual de contratación de la entidad, correspondía a los directores del MADR el
desarrollo de las actividades precontractuales.
Indicó que los documentos precontractuales adjuntos en el correo del 7 de
diciembre de 2007 fueron proyectados de acuerdo con las instrucciones,
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orientaciones y decisiones adoptadas previamente por el MADR y comunicadas
por el director de la Unidad coordinadora, Dr. JUAN CAMILO SALAZAR.
De parte del Dr. JAVIER ROMERO no recibió observación, comentario o
respuesta alguna al enviarle los documentos precontractuales, ni de manera
escrita ni verbal, sin embargo si precisó que recibió observaciones de la Dra.
CECILIA LOZANO, quien trabajaba en la Dirección de Desarrollo Rural, las cuales
pueden verificarse en el correo de fecha 10 de diciembre de 2007, recordó que las
mismas eran básicamente de forma.
De manera puntual relató así los aspectos relacionados con la elaboración del
documento denominado Justificación Técnica, aclarando que el documento
Términos de Referencia surtió el mismo trámite, es decir estos documentos fueron
proyectados siguiendo las instrucciones del Dr. JUAN CAMILO SALAZAR, Director
de la Unidad, y fue proyectado incluyendo las orientaciones que sobre la
implementación de la política y la forma en que se celebraría el convenio para la
ejecución de las convocatorias de riego y una vez concluida se las remitió al Dr.
JAVIER ROMERO.
Frente al análisis de la modalidad de selección escogida indicó que esta no fue un
asunto de su propia iniciativa sino que obedeció a instrucciones recibidas del Dr.
JUAN CAMILO SALAZAR a finales del 2007, referido al convenio 055 de enero 10
de 2008 y para el año 2008 de parte del Dr. IVAN ESTEBAN, que la forma que se
celebrarían dichos convenios sería idéntica a la utilizada para en el año 2007.
Indicó que de manera precisa no recuerda en que parte se explicó que se debía
tramitar como convenio de ciencia y tecnología, aunque si recuerda que se
mencionaron las normas que permiten la utilización de la forma de contratación
correspondiente a la celebración de convenios de cooperación científica y
tecnología.
Respecto a la declaración rendida el 30 de marzo de 2011 por el Dr. JUAN
CAMILO SALAZAR cuando afirma que el en su calidad de coordinador del
programa AIS le delegó el caso a JULIAN GOMEZ al igual que el apoyo de los
directores que consideraran pertinentes, insiste en que él no elaboró los
documentos precontractuales del convenio 055 de 2008 (justificación técnica y
términos del referencia), el Dr. JULIAN GOMEZ manifestó que allí el DR.
SALAZAR ratifica que efectivamente fue él quien le impartió la instrucción para
elaborar los proyectos de los documentos precontractuales aludidos. Agregó que
él le entregó estos documentos al Dr. JUAN CAMILO SALAZAR para su
verificación y que por instrucciones de éste los remitió a la doctora LORENA
GARNICA, asesora del viceministro FERNANDO ARBELAEZ para que los
revisara, quien contestó que la forma como estaba estructurado el convenio que
se iba a celebrar era perfecta, salvo que dentro de los miembros del comité
administrativo no se hiciera referencia a la subgerencia de infraestructura del
INCODER, sino al gerente general, tal como consta en el correo del 24 de
noviembre de 2007
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En cuanto al correo del 26 de noviembre de 2008, hora 8:38 remitiéndole a
NORMA PIEDRAHITA archivos relacionados con documentos previos al convenio
a celebrar con el IICA, manifestó que no recuerda si recibió observaciones
adicionales, sin embargo precisa que después de remitidos dichos documentos
era responsabilidad exclusiva de la oficina jurídica la determinación de las minutas
definitivas para la suscripción de los convenios, así como las actividades
requeridas para la firma y legalización de los mismos.
Indicó que no recibió instrucciones directas del Dr. JAVIER ROMERO o de otro
funcionario de la Dirección de Desarrollo Rural a efectos de la elaboración de los
proyectos de documentos precontractuales para la posterior firma del convenio
055 de 2008. Tampoco recibió ninguna observación, comentario o aclaración al
respecto, desconoce si directamente le hicieron alguna observación a los
directores de desarrollo rural
El Dr. IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES, se desempeñó como
Director de la Unidad Coordinadora de AIS, en virtud de los contratos de
prestación de servicios números 05/2008 y 02/2009 en declaración rendida ante el
Consulado General de Colombia en Los Angeles, california el 18 de abril de 2011
respondió solamente el cuestionario planteado por el apoderado del disciplinado
JUAN CAMILO SALAZAR, quien se desempeñó como Viceministro de Agricultura
y Desarrollo Rural, respecto a los interrogantes planteados por los demás sujetos
procesales, entre ellos el Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, manifestó
lo siguiente: “En relación con el testimonio solicitado por los demás disciplinados,
en la medida en que actualmente estoy siendo investigado por el mismo tema y
los mismos hechos, y fui escuchado en interrogatorio por la Fiscalía, manifiesto
que prefiero hacer uso de mi derecho constitucional a guardar silencio, a fin de
hacer efectiva la garantía de no autoincriminación.”
Por lo expuesto, no es posible valorar la declaración al tenor de las reglas de la
sana crítica, puesto que, como se observa, nada dijo frente al tema de la prueba.
Respecto al testimonio rendido por el DR.OSKAR AUGUST
SCHROEDER MULLER 190 , es necesario precisar por el despacho que el
declarante se encuentra involucrado por los mismos hechos en diferentes
procesos no solo de carácter disciplinario, sino también penal y fiscal, por
tanto, si bien concurrió en calidad de testigo ante este proceso, tenían un
interés en el resultado de la diligencia y de la investigación misma, no
pudiéndose valorar su testimonio como francos, espontáneo y sincero, pues
por el contrario, sus manifestaciones son suspicaces y dudosas, esto en
aplicación por parte de el de una estrategia defensiva, en favor de terceros,
que en últimas también le favorecería.
190 Abogado quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina Asesora jurídica del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción de los convenios 055 de 2008, y 052
de 2009. Rindió testimonio el 26 de abril de 2011.
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En ese orden, es evidente que en el señor OSKAR SCHROEDER, concurren
circunstancias especiales que afectan la confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y
por ende no dan la certeza necesaria para considerar sus testimonios como
fiables, sino que de su valoración y elementos de juicio de acuerdo con la sana
crítica, basada en la lógica, la experiencia, las normas de procedimiento y su
confrontación con los otros medios de prueba allegados al expediente, nos llevan
a tenerlo como testigo sospechoso y en ese orden no darle mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio, convirtiéndolo en un testigo sospechoso.
Según se observa, en el declarante, concurre la circunstancia consistente en que
tiene interés en que no se vea comprometida su responsabilidad como servidor
público, frente a los deberes funcionales que les correspondía como Jefe de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura, por las declaraciones que iban a
rendir ante la Procuraduría y en ese sentido debían cuidarse de efectuar
señalamientos que los pudieran inculpar disciplinariamente.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Señaló que en su concepto los estudios previos no se requieren por cuanto el
artículo 8 del decreto ley 393 de 1991 establece que tratándose de convenios de
ciencia y tecnología el régimen aplicable es de derecho privado, de ahí que los
estudios previos previstos por el artículo 8 del decreto 2170 no serían aplicables
para el convenio 055 de 2008, así como tampoco para los convenios 052 y 037 de
2009 en virtud del artículo 3 del decreto 2474 de 2008.
Pese a que no se requerían estudios previos, como lo señaló, también indicó que
en aras de garantizar los principios de planeación y responsabilidad que deben
observar los funcionarios del MADR estos documentos fueron elaborados. Para el
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caso del convenio 055 de 2008 agregó que estos documentos fueron enviados a
la Oficina Jurídica por parte del Director de Desarrollo Rural JAVIER ROMERO y
contenían cabalmente todos los requisitos del artículo 8 del decreto 2170 de 2002,
convenio respecto del cual al momento de su posesión, esto es para el 2 de enero
de 2008, ya se encontraba la etapa precontractual y la minuta del mismo,
documentos que procedió a revisar encontrando que los mismos cumplían con lo
establecido en el artículo 8 del decreto ley 393 de 1991 así como los postulados
vigentes del decreto ley 591 de 1991.
Igualmente señaló que dentro de los documentos firmados por el doctor ROMERO
se encuentra uno denominado términos de referencia, los cuales cumplen con
todos los postulados de los estudios previos independiente del nombre o la
denominación con que se haya titulado dicho documento, pues debe prevalecer
los sustancial sobre lo formal y que el director de la oficina de desarrollo rural haya
denominado ese documento como términos de referencia no puede servir para
que la Procuraduría desconozca el contenido que se encuentra vertido en el
mismo.
En cuanto al convenio 052 de 2009 indicó que mediante memorando JAVIER
ROMERO le remitió a la oficina jurídica los documentos contentivos de los
estudios previos, documento que cumplía cabal y específicamente con todos los
requisitos exigidos y cada uno de los literales del artículo 3 del decreto 2474 de
2008, además cuentan con el correspondiente acto de justificación de la
contratación directa.
Expuso que la Procuraduría General determinó que tratándose de convenios de
ciencia y tecnología los estudios previos no son esenciales, para ello se basa en la
cartilla que el Procurador General de la Nación, Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ
MALDONADO, relativa al principio de planeación y estudios previos en donde
indica que allí se señala que cuando se van a efectuar o celebrar convenios
enmarcados dentro de los decretos 393 y 591 la Procuraduría ―ACONSEJA QUE
LOS ESTUDIOS PREVIOS DEBEN CONTENER TAL Y CUAL REQUISITOS, ES
LA MISMA PROCURADURIA LA QUE UTILIZA EL VERBO ACONSEJAR EL
CUAL DE NINGUNA MANERA ES IMPERATIVO, ASI LAS COSAS LA
PROCURADURIA NO PUEDE DESCALIFICAR LOS ESTUDIOS PREVIOS
PRESENTADOS POR LAS AREAS TECNICAS YA MENCIONADAS.” 191 , sin
embargo considera que de la revisión de los estudios previos de los convenios
055, 037 y 052 se pude establecer que los funcionarios del MADR fueron mas
diligentes que lo que prevé la Procuraduría en esa cartilla.
En cuanto a la modalidad de contratación manifestó que conforme a la ley 80,
artículo 24, ley 1150, artículo 2 cuando los convenios impliquen aspectos de
tecnología y difusión (art, 2 num 2, decreto ley 591 de 1991) la modalidad de
contratación es la de contratación directa, precisando que no es una opción sino
191 PAGINA 4 DE LA DECLARACION DEL 26 DE ABRIL DE 2011,
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que es la propia ley que exige a los funcionarios públicos que cuando se den las
causales para hacerla lo deben hacer.
Respecto al manual de contratación del MADR indica que éste no tiene aplicación
para los convenios señalados porque en el mismo no se encuentra un
procedimiento frente al cual las áreas técnicas y jurídicas se deban someter
cuando se desarrolle o celebren convenios de ciencia y tecnología, allí se indica el
procedimiento que se debe cumplir tratándose de procedimientos licitatorios, por
ello se acudió directamente a lo que establece el decreto 393 de 1991, artículo 8 y
su parágrafo, que en resumidas cuentas dice que estos convenios se rigen por el
derecho privado pero que además deben precisar su objeto, obligaciones de las
partes, administración etc, y solicita que se tenga en cuenta el concepto emitido
por el doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA ex Procurador General de la Nación
Manifestó que ni el decreto 2170 ni el 2474 se señala como requisito que los
documentos constitutivos de los estudios previos deban contener la fecha y le
corresponde entonces a la Procuraduria demostrar que estos documentos se
hicieron con posterioridad a la celebración del convenio.
Respecto al correo del 16 de octubre de 2008, hora 6:01 p.m indicó que el mismo
responde al principio de planeación que se debe observar en la contratación
administrativa, el trabajo realizado fueron unos borradores que se enviaron a los
destinatarios MARIO SOTO, JULIAN GOMEZ y JAVIER ROMERO para que
revisaran, analizaran, corrigieran y anotaran lo que ellos quisieran para que
pudieran desarrollar formalmente y tramitar estos convenios, con el fin de
garantizar una idónea planeación de la contratación en cada vigencia fiscal para
poder ejecutar en debida y legal forma los recursos asignados por el Ministerio de
Hacienda MADR.
Agregó que como estos convenios señalados son de cooperación y no hay una
parte que se imponga sobre la otra, ni hay una parte dominante sobre la otra, sino
que aúnan esfuerzos entre ambas para lograr un fin común, la dirección de AIS
junto con los funcionarios del Ministerio preparaban o intervenían en la
preparación de estudios previos y minutas de los convenios, las cuales eran
realizados en este caso por la Dirección de Desarrollo Rural y por la Direccion de
Comercio y Financiamiento y posteriormente enviadas a la oficina jurídica,
dependencia que impartía el visto bueno de legalidad y enviaba para la firma del
ministro los convenios y para firma del secretario general el acto administrativo de
justificación.
Manifestó que la oficina jurídica hizo recomendaciones para que todas las etapas
precontractuales y contractuales que celebrara el Ministerio cumpliera con las
disposiciones legales sobre la materia, adicional a esto la oficina jurídica en el
2009 o en el 2009, no recuerda bien la fecha, hizo capacitaciones y exposiciones
sobre el tema contractual, todo en aras de dar cumplimiento a la norma técnica
NTCGP 1000.
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Al preguntarle que indique en el documento estudios previos, para el convenio 052
de 2009 donde se hizo alusión a la modalidad de selección, prescindiendo de la
licitación pública, realizó la siguiente exposición:
“En el numeral 9 a folio 132 del anexo 4 se establece claramente “en concordancia con lo
dispuesto en el decreto 591 de 1991 la Nación y sus entidades descentralizadas pueden
celebrar convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnología”, así mismo en el folio
136 del anexo 4 en el acápite de fundamentos jurídicos de la contratación se establecen
la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2008, el decreto 2474 de 2008 y nuevamente el decreto
ley 591 que permite hacer esta clase convenios. Adicional a lo anterior, estos estudios
previos no pueden ser vistos aisladamente de otro documento que obra en el expediente
que es el acto administrativo de justificación de la contratación directa, único requisito
exigido por el decreto 2474 de 2008 para celebrar convenios enmarcados en las
modalidades de ciencia y tecnología, en dicho documento firmado por el secretario
general se establece claramente por qué se hace la contratación directa con el IICA, sin
embargo de los documentos mostrados contentivos de los estudios previos del 052
claramente se cita el decreto ley 591 de 1991 que permite los convenios especiales de
cooperación, los cuales como he venido repitiendo a lo largo de la diligencia, se contratan
de manera directa y no mediante la modalidad de licitación pública, así mismo se señala
la ley 80 de 1993 que en el artículo 24 habla del deber de selección objetiva y a lo largo
de dicho artículo señala que una de las excepciones a la licitación pública son los
convenios enmarcados dentro de las normas de ciencia y tecnología, así mismo, en la ley
1150 de 2007 artículo 2, se prevé como modalidad de contratación directa los convenios
para desarrollar asuntos de ciencia y tecnología, por tanto, de los estudios previos y de la
normatividad citada que se encuentra plasmada en esos estudios previos, claramente se
puede establecer que la modalidad de contratación conforme, no a mi concepto, si no la
legislación vigente, es la directa” 192 .
Respecto al testimonio de la Dra. CAMILA REYES DEL TORO 193 es
necesario precisar por el despacho que la declarante se encuentra involucrada por
los mismos hechos en diferentes procesos no solo de carácter disciplinario, sino
también penal y fiscal, por tanto, si bien concurrió en calidad de testigo ante este
proceso, tenían un interés en el resultado de la diligencia y de la investigación
misma, no pudiéndose valorar su testimonio como francos, espontáneo y sincero,
pues por el contrario, sus manifestaciones son suspicaces y dudosas, esto en
aplicación por parte de el de una estrategia defensiva, en favor de terceros, que en
últimas también le favorecería.
En ese orden, es evidente que en la declarante concurren circunstancias
especiales que afectan la confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no
dan la certeza necesaria para considerar sus testimonios como fiables, sino que
de su valoración y elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la
lógica, la experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los
otros medios de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlo como testigo
192 Pagina 14 de la declaracion de oskar de 26 de abril de 2011,
193 Se desempeñó como Directora de Comercio y Financiamiento para el año 2007. Rindió declaración el 18 de
marzo de 2011.
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sospechoso y en ese orden no darle mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio, convirtiéndolo en un testigo sospechoso.
Según se observa, en la declarante, concurre la circunstancia consistente en que
tiene interés en que no se vea comprometida su responsabilidad como servidor
público, frente a los deberes funcionales que le correspondían como Directora de
Financiamiento Comercial, por las declaraciones que iban a rendir ante la
Procuraduría y en ese sentido debían cuidarse de efectuar señalamientos que los
pudieran inculpar disciplinariamente.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Expuso que para los temas relacionados con el programa AIS, por ser de gran
envergadura se reunía el equipo directivo del MADR, siendo la principal reunión la
del comité de gabinetes que se hacía semanalmente, los días lunes, a la cual
asistían el Ministro, Viceministro, Secretario General, Jefe de la Oficina Jurídica,
Directores, Asesores, secretaria privada, Banco Agrario, Finagro, ICA,
CORPOICA, CCI e ICCA a través del director de la unidad coordinadora, Dra.
JUAN CAMILO SALAZAR, agrega que además de ello se hacían reuniones un
poco mas pequeñas, los miércoles o jueves dirigidas por el viceministro, a las que
asistían directores, asesores, el director de la unidad coordinadora, la secretaria
privada del ministro, igualmente se hacían reuniones de seguimiento al programa
AIS, a veces dos por semana o una cada 15 días y asistían el ministro, el
viceministro, el director de la unidad coordinadora y algunas reuniones.
En estas reuniones el Dr. JUAN CAMILO SALAZAR, director de la Unidad
Coordinadora del IICA era quien le reportaba al Ministro los asuntos o temas
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elativos al Programa AIS. Puntualiza que el contenido principal de las reuniones
era escuchar el reporte del director de la unidad coordinadora al Ministro.
Señaló que el equipo de la unidad coordinadora se autodenominaba asesor del
Ministro y recibían instrucciones verbales del ministro y viceministro y aparecían
en medios de comunicación nacional con un perfil alto, esas instrucciones no
pasaban por los directores, quienes tampoco actuaban como voceros del
ministerio. Las oficinas de la Unidad Coordinadora estaban ubicadas en el tercer
piso del MADR en ala opuesta al despacho del ministro y viceministro, contiguas a
la oficina jurídica, se comunicaban al interior y exterior del ministerio con papelería
membretiada y tenían un código de correspondencia externa e interna asignado.
En cuanto a la interacción de la Unidad Coordinadora con la oficina jurídica del
MADR manifestó que trabajaban de la mano, no solo en la elaboración de todos
los documentos previos a la contratación, agregó que siempre, incluso por
instrucción del Ministro había un abogado del grupo de contratos que se sentaba
con el grupo técnico encargado de diseñar y elaborar las minutas de los contratos,
sin que los cambios fueras sustanciales.
Al cotejar el convenio 03 de 2007 y 055 de 2008 manifestó que los documentos no
fueron elaborados por las direcciones de Financiamiento y Desarrollo Rural,
puntualiza que los documentos de los convenios y los documentos previos a los
convenios no fueron elaborados por las direcciones, sino por la unidad
coordinadora, por ello supone que tienen el mismo contenido y apariencia.
Respecto al testimonio del Dr. JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA 194 , es
necesario precisar por el despacho que el declarante se encuentra involucrado por
los mismos hechos en diferentes procesos no solo de carácter disciplinario, sino
también penal y fiscal, por tanto, si bien concurrió en calidad de testigo ante este
proceso, tenían un interés en el resultado de la diligencia y de la investigación
misma, no pudiéndose valorar su testimonio como francos, espontáneo y sincero,
pues por el contrario, sus manifestaciones son suspicaces y dudosas, esto en
aplicación por parte de el de una estrategia defensiva, en favor de terceros, que en
últimas también le favorecería.
En ese orden, es evidente que en el declarante concurren es circunstancias
especiales que afectan la confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no
dan la certeza necesaria para considerar sus testimonios como fiables, sino que
de su valoración y elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la
lógica, la experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los
otros medios de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlo como testigo
sospechoso y en ese orden no darle mucha credibilidad.
La experiencia demuestra que cuando de las resultas de un proceso, el testigo
194 Director de la Unidad Coordinadora del Programa AIS, vinculado con el IICA mediante contrato de prestación de
servicios No. 396 del 5 de septiembre de 2006. A partir del 3 de enero de 2008 se desempeñó como Viceministro de
Agricultura y Desarrollo Rural. Rindió declaración el 30 de marzo de 2008) y versión libre el 10 de mayo de 2011.
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puede derivar provecho o perjuicio al verse involucrado, lo normal es que no sea
sincero y veraz en su dicho, para alejar estas posibilidades y evitar así que se
descarguen responsabilidades en él, entonces con tales fines, es posible que
desfigure el relato de los hechos, circunstancias que le restarían credibilidad al
testimonio, convirtiéndolo en un testigo sospechoso.
Según se observa, en el declarante, concurre la circunstancia consistente en que
tiene interés en que no se vea comprometida su responsabilidad como servidor
público, frente a los deberes funcionales que les correspondía como Viceministro
de Agricultura y Desarrollo Rural, por las declaraciones que iban a rendir ante la
Procuraduría y en ese sentido debían cuidarse de efectuar señalamientos que los
pudieran inculpar disciplinariamente.
El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dice que «son sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentran en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas».
A su vez la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, MP. Dr. José
María Esguerra Samper, Sentencia de 12 de febrero de 1980, Tomo
Jurisprudencia: Sentencia No. 15, dijo al respecto lo siguiente: «La ley no impide
que se reciba la declaración de un testigo sospechoso pero la razón y la crítica del
testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se
someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones
de personas libres de sospecha».
Señaló que en las reuniones que realizaba casi todos los jueves con el Ministro,
Viceministro, el Director de Comercio y Financiamiento, el Director de Desarrollo
Rural y el Director de Política Sectorial del MADR recibió instrucciones de que por
intermedio de las personas que lo apoyaban en la coordinación se les prestará
toda la colaboración que requirieran las direcciones del MADR, en la elaboración
de los documentos que estas direcciones tuviesen que elaborar y presentar a las
instancias pertinentes al interior del Ministerio, es así como en su labor de
coordinador y luego de esta reunión le pidió a los asesores jurídicos del programa
que se reunieran con los directores para ofrecerles su apoyo en lo que ellos
requirieran con respecto al programa AIS, pero no puede dar fe de la forma en la
que los asesores de la unidad coordinadora y los directores o las personas
encomendadas por ellos realizaron el apoyo que le fue ordenado. Al referirse a las
personas que le prestaron apoyo indicó a los directores CAMILA REYES DEL
TORO, en el año 2006, y JAVIER ROMERO, en el año 2007, y fue prestado por
los asesores de la unidad coordinadora JULIO DAZA y JULIAN GOMEZ.
Al preguntarle quien determinó la modalidad de contratación con el IICA, manifestó
que no puede citar a una persona en particular en razón de su labor de
coordinador, sin embargo supone, mas no afirma, que los asesores y los
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directores revisaron los estudios previos y el convenio 078 de 2006 y en general
todos los antecedentes del MADR con el IICA.
El Dr. SALAZAR declara que no puede dar fe de la forma como los asesores de la
unidad coordinadora a su cargo realizaron el apoyo a las direcciones del MADR
respecto del programa AIS (pregunta 13 final), sin embargo, si bien es cierto
afirma que no conoce o no puede dar fe de una circunstancia en particular, si hace
suposiciones de la forma como ello se hizo, esto es revisando todos los
antecedentes de la contratación del MADR con el IICA, no solo para la
contratación del diseño y puesta en marcha del programa AIS, sino también una
amplia experiencia de años entre el MADR y el IICA en la suscripción de acuerdos
de esta modalidad, sin embargo más adelante señala que en las reuniones que
hacían los jueves en presencia del Ministro, Viceministro y Directores surgió la
idea que el IICA fuera quien operara el concurso o la convocatoria de riego y
drenaje porque era una entidad con amplia experiencia en cooperación con el
MADR pero en especial porque había sido cooperante en el marco del convenio
078 de 2006. Más adelante, de manera afirmativa y precisa, sin suposiciones,
señala que el ICCA había desarrollado fondos concursables como instrumento
apropiado para realizar transferencia de tecnología y además porque era una
entidad sin ánimo de lucro adscrita a la OEA sin ningún sesgo político, no
recuerda que se haya generado ningún debate ni técnico ni jurídico sobre la
calidad del IICA como operador en el año 2007, por ende argumenta que para el
año 2008 no suscitaba ninguna duda la selección del IICA porque a juicio de todos
los órganos directivos del Ministerio y del sector la convocatoria del año 2007 y el
trabajo que había hecho el IICA había sido un éxito.
Señala que no sabe la forma como los asesores prestaban el apoyo a los
directores, pero si sabe que ellos elaboraban documentos y que estos eran para
apoyo técnico y más adelante precisa que el apoyo se hacía en los trámites
precontractuales inicialmente dice que no puede dar fe a quienes le remitían los
documentos pero cuando se le pregunta concretamente por CAMILA REYES y
JAVIER ROMERO, ahí si sabe que era la persona a quien le remitían los
documentos, manifiesta también que no revisó estos documentos, sin embargo si
tuvo conocimiento que se hacían reuniones o foros donde se discutían si había
alguna novedad o diferencia de cualquier tipo en los trámites precontractuales
Indicó que la utilización de los documentos que a manera de borrador utilizaba la
unidad coordinadora era de responsabilidad de los Directores del MADR.
Mencionó que las instrucciones eran impartidas en reuniones del comité de
gabinetes integrado por el ministro, viceministro, directores, allí surgió la idea que
fuera el IICA quien operara el caso de las convocatorias de riego y drenaje.
Respecto a la existencia de alguna diferenciación de fondo en cuenta a los fines u
objetivos de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008 manifestó que el alcance del
convenio es el mismo, la única diferenciación es que se pretende financiar además
distritos de riego.
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Indicó que el autor de los documentos precontractuales que se remiten a las
direcciones es JULIAN GOMEZ y los documentos que en definitiva se utilizaron
para la contratación con el IICA son responsabilidad del director, toda vez que la
unidad coordinadora jamás fue concebida como una instancia que pretendiera
suplir función alguna de funcionarios del MADR. Mas adelante precisa que las
funciones que cumplían los abogados de la oficina jurídica del MADR y de la
dirección de desarrollo rural eran funciones diferentes a las del asesor jurídico de
la unidad coordinadora que eran de apoyo al coordinador en el diseño e
implementación del programa AIS.
Señaló que existía una permanente comunicación entre los directores, sus
delegados, la directora de la oficina jurídica o sus delegados y los asesores
jurídicos de la Unidad Coordinadora, JULIO DAZA y JULIÁN GOMEZ.
El testimonio de la Dra. MARCELA GUEVARA 195 no ofrece
suficientes elementos de credibilidad porque las reglas de la experiencia y la
lógica indican que en todo proceso contractual adelantado por la administración
pública se deben efectuar los estudios previos con antelación a la elaboración de
los términos de referencia o pliegos de condiciones, teniendo en cuenta que no
resulta sensato afirmar que ambas actuaciones son una sola, aspecto sobre el
cual el Despacho se pronunciará más adelante exponiendo en profundidad los
elementos de juicio.
Su labor en el grupo de contratos consistía en revisar en derecho los documentos
remitidos por las áreas que querían realizar alguna contratación, como por ejemplo
la Dirección Administrativa, la Dirección de Comercio y Financiamiento, la
Dirección de Política Sectorial, la Dirección de Desarrollo Rural, ello incluía, entre
otros aspectos, examinar la minuta del contrato, que ésta se ajustara a los
estudios previos o a la justificación requerida y a su vez que los mismos se
ajustarán a la Constitución y a la Ley vigente. Más adelante mencionó que en la
interacción con estas áreas se hablaba de estudios previos, justificación,
documentos propios que debía aportar el futuro contratista o cooperante. Agregó
que los estudios previos le correspondía elaborarlos a las áreas porque éstos
contienen las características del futuro contrato a celebrarse.
Indicó que el manual de contratación que se le puso de presente, visible a folios
1214 a 1244 de cuaderno original No. 5 era el manual aplicado, señala que el
mismo describía las causales de contratación directa, los requisitos de los estudios
previos, aunque no establecía un procedimiento específico donde describiera paso
a paso que debía hacer el funcionario frente a cada causal.
En su concepto no existe diferencia entre los documentos términos de referencia y
estudios previos de la fase previa a la celebración del contrato o convenio, son
195 Abogada, con especialización en contratación estatal, se desempeñó como coordinadora del grupo de contratos
de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura de abril de 2006 a octubre de 2008, luego laboró en el INCODER y
posteriormente en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
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equivalentes y contienen las características propias del contrato a celebrarse tales
como la justificación de la necesidad, el objeto contractual, las obligaciones a
desarrollar, plazo, valor, forma de pago y demás características técnicas
requeridas durante la ejecución del contrato.
Puntualizó que en derecho no importa la denominación que se le dé a un
documento, pues lo que lo define es su contenido, de ahí que los términos de
referencia denominados así, frente al convenio 055 de 2008 cumplían con los
requisitos establecidos en para los estudios previos dados por el artículo 8°
decreto 2170 de 2002.
Pese a que bajo la vigencia del decreto 2170 de 2002, durante el cual se suscribió
el convenio 055 de 2008, hace ver como equivalentes los términos de referencia y
los estudios previos, como documento soporte para la elaboración del respectivo
convenio, mas adelante expone que los términos de referencia son equivalentes a
los pliegos de condiciones.
Veamos lo expuesto por la declarante:
Términos de Referencia equivalentes a Estudios Previos.
Términos de Referencia: “Se tratan de los documentos que contienen las
características propias del contrato a celebrarse tales como la justificación
de la necesidad, el objeto contractual, las obligaciones a desarrollar, plazo,
valor y demás características técnicas requeridas durante la ejecución del
contrato, los requisitos propios para este convenio o para los estudios
previos de la época en que se celebró ese convenio estaban dados en el
decreto 2170, no recuerdo el artículo, pero esa era la norma que regulaba
los requisitos de los estudios previos.” 196
“Es un documento equivalente, luego la denominación no le puede
determinar como el tipo sino su contenido, a cambiado con el tiempo,
estudios de conveniencia, oportunidad, términos de referencia, actualmente
esta expresión se encuentra derogada, luego hago referencia a los estudios
previos o documentos previos que contienen las características requeridas
para la celebración del futuro contrato.” 197
Términos de Referencia equivalentes a Pliegos de Condiciones:
“Es que los términos de referencia como tal siempre hacían alusión en ese
entonces como al equivalente de los pliegos de condiciones, de hecho se
utilizaban como sinónimos en muchas oportunidades.” 198
196 Pagina 6 final declaracion marcela guevara
197 Página 7 inicio, declaracion marcela guevara
198 Pagina 21 final, pagina 22 inicio declaracion marcela guevara
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Mas adelante indicó: “… en algunos conceptos académicos, en algún momento
se asimilaba el término de pliego de condiciones o términos de referencia, fue
una denominación contractual muy usual, para referirse a los documentos
previos a la contratación.” 199
Concretamente el documento denominado Términos de Referencia, visible a folios
125 a 135 del cuaderno anexo No. 3, objeto de cuestionamiento en el pliego de
cargos formulado a Javier Romero, remitido a este despacho por el MADR con
oficio 20092900205081 del 3 de noviembre de 2009 fue objeto de revisión por el
coordinación del grupo de contratos a su cargo, sin embargo no recuerda haber
sostenido alguna conversación con JAVIER ROMERO, sobre el particular, esto
porque señaló que han pasado muchos años, pese a la insistencia del Despacho
no recuerda nada en particular frente a observaciones o comentarios a este
documento.
Indicó que el área que elaboró el documento fue la Dirección de Desarrollo Rural,
esto de acuerdo con la firma allí plasmada que corresponde a su Director, Dr.
JAVIER ROMERO, además indico que esa dependencia tenían un equipo técnico
y un apoyo jurídico. Aunque más adelante indicó que ella no preguntaba quien
elaboraba el documento, sin embargo si menciona que interactuaba con las áreas.
En igual sentido se pronunció frente al documento Justificación Técnica,
manifiesta que si el convenio se celebró es porque se revisó tanto la justificación
como los términos de referencia, sin embargo, puntualmente no recuerda si fueron
objeto de alguna observación o requerimiento.
En cuanto a la definición de la modalidad de contratación indicó que los términos
de referencia solicitaban la celebración de un convenio de ciencia y tecnología y
contenían los argumentos que establecían dicho tipo contractual.
Indicó que la Dra. CECILIA LOZANO era el apoyo jurídico de la Dirección de
Desarrollo Rural y siempre las cosas que les remitían pasaban por sus manos.
Expuso que el objeto de los contratos 03 de 2007 y 055 de 2008 no es el mismo.
Al indagarle si los aspectos contentivos de la resolución 05 del 4 de enero de 2008
suscrita por el Dr. Andres Felipe Arias, Ministro de Agricultura y el Dr. Rodolfo
Campo, gerente del INCODER debieron ser incluidos en los documentos previos
al convenio 055 de 2008 o en el contenido mismo del convenio, manifestó que es
un tema del resorte técnico y la parte técnica debió tenerla en cuenta como uno de
los antecedentes para la celebración del contrato.
199 Pagina 22 de la declaracion de Marcela Guevara
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El testimonio del Dr. HELIO DOMINGO DUARTE TOLOZA 200 , si bien
se refirió a algunos aspectos de la contratación que nos ocupa, lo cierto es que su
exposición se orientó a describir que la abogada CECILIA LOZANO era quien
apoyaba al disciplinado JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, en el desarrollo
de las funciones que éste ejercía como miembro del comité administrativo e
interventor del convenio 055 de 2008, le ayudaba a revisar, verificar, organizar
todo el tema de los informes, de las actas, de los documentos que se generaban
de acuerdo a los compromisos de la entidad y en general era la persona que lo
apoyaba en las tareas del convenio, sin que aporte elementos relevantes frente a
los hechos que son materia de investigación.
Respecto a la etapa precontractual de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009
indicó que lo usual del MADR es que la oficina jurídica apoya esos temas, porque
las direcciones técnicas emiten conceptos técnicos sobre temas muy específicos.
Indicó que a la Dirección de Desarrollo Rural llegaban por escrito informes
remitidos por el IICA a través de las unidades ejecutoras y coordinadora, agregó
que una tarea como miembro del comité administrativo consistía en llevar unas
carpetas debidamente organizadas con los archivos que se fueran generando en
desarrollo del convenio.
Al preguntarle a quien rendía cuentas de sus actividades la unidad coordinadora
del programa AIS explicó que habían dos instancias de seguimiento al desarrollo
de la política y sus instrumentos que son el Comité de Gabinete presidido por el
Ministro y el Comité de Directores presidido por el Viceministro, donde participaba
el director de la unidad coordinadora del programa agro ingreso seguro.
Expuso que a la Dirección de Desarrollo Rural llegaban los informes relacionados
con los listados de proyectos de riego y drenaje clasificados de mayor a menor
puntaje, también había información relacionada con el convenio, el comité
administrativo se reunía y si habían observaciones para el organismo ejecutor las
generaba.
El testimonio de la Dra. CRISTINA LÓPEZ AGUILAR, abogada Contratista
de la Oficina Asesora Jurídica del MADR, laboró desde el mes de enero de 2005 a
diciembre de 2008, encargada de temas de litigio, elaboraba demandas y apoyó a
la Dirección de Desarrollo Rural en un programa de recuperación de tierras, no
ofrece elementos suficientes de credibilidad porque de su valoración individual no
se muestra responsiva y completa, en el sentido de que no solo omitió describir las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos que
dijo percibir, sino que además dio respuestas ambiguas al señalar reiteradamente
que desconocía por lo que se le preguntaba.
200 Veterinario, ingresó al MADR el 29 de noviembre de 1991, desde el año 1999 labora en la Dirección de Desarrollo
Rural.
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El testimonio de CECILIA LOZANO PEREIRA 201 ofrece credibilidad en la
medida que al valorarlo individualmente resulta completo y suministra elementos
que permiten conocer los detalles que rodearon la fase previa de la contratación
cuestionada y además, expuso las razones de sus afirmaciones, precisando que
percibió de primera mano las circunstancias que rodearon la fase previa de
contratación.
La declarante prestó apoyo contractual a la Dirección de Desarrollo Rural, siendo
su Director el Dr. JAVIER ROMERO y por instrucciones suyas realizó un barrido
de todos los convenios donde él era interventor, revisó la documentación, verificó
que los informes estuvieran en las carpetas, igualmente por instrucciones del
Director conoció algunos documentos que llegaban a esa dependencia en
relación con el convenio del programa AIS, hacía un filtro al interior de la
Dirección, leía el documento le ponía un ―chulito‖, se reunía con el Director,
dialogaban acerca del documento y luego él lo firmaba; solicitó informes al IICA y
verificó que todo estuviera bien.
Indicó que revisaba la documentación que personas que trabajaban en la unidad
coordinadora de AIS le subían al Director JAVIER ROMERO para su firma, la leía,
le ponía el ―chulito‖ y luego hablaba con Javier Romero y él posteriormente
firmaba. La revisión de esos documentos la hacía por instrucciones del Dr.
JAVIER ROMERO, los leía, le hacía un resumen y los archivaba.
No sabe quiénes realizaban los documentos previos para los convenios objeto de
cuestionamiento en este pliego de cargos, conoce que tenían que ser revisados
por la oficina jurídica y cuando estaban para que el Director los firmara los
llevaban a la dependencia para tal efecto, precisa que cuando llegaban a la
Dirección ya estaban listos, pero desconoce el trámite interno o previo que
surtieron para su elaboración. Precisa que los documentos precontractuales no se
elaboraban al interior de la Dirección de Desarrollo Rural, cuando llegaban allí ya
estaban listos para la firma, y ello obedeció a que era una Dirección Técnica,
aspecto éste sobre el cual JAVIER ROMERO hacía énfasis.
Respecto a los documentos Justificación Técnica y Términos de Referencia
remitidos por JULIAN GOMEZ mediante correo electrónico afirmó que solo le hizo
observaciones de tipo formal, básicamente de redacción, pero no de fondo porque
no tenía poder decisorio sobre estos documentos.
Agrego que quien subía esos documentos era el Dr. JULIAN GOMEZ, quien fue
inicialmente asesor jurídico de la Unidad Coordinadora y luego Director, expresó
que hablaban y luego el Director firmaba los documentos, básicamente eran
documentos relacionados con los convenios, actas y en general todo lo que
requería de la firma de JAVIER ROMERO.
201 Abogada, con especialización en derecho administrativo y contractual, vinculada al MADR mediante contrato de
prestación de servicios, laboró en la Dirección de Desarrollo Rural para el año 2007, como apoyo en temas
contractuales, en el año 2008 laboró en la Dirección de Desarrollo Tecnológico, sin embargo también prestó apoyo
en temas contractuales a la Dirección de Desarrollo Rural, así como en asuntos relacionados con el Programa Agro
Ingreso Seguro
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Al preguntarle si realizó alguna actividad de trámite ante la oficina jurídica en
relación con los documentos mencionados, manifestó que no.
Indicó que por instrucciones del Director en muchas oportunidades se le solicitaba
documentación a diferentes actores para incluirlas en las carpetas que se llevaban
en la Dirección de Desarrollo Rural. También expresó que por instrucciones del
Director de Desarrollo Rural solicitaba informes al IICA para hacer algún tipo de
resumen.
4.4.2.4. Análisis y consideraciones frente al primer cargo
Revisada cuidadosamente la actuación disciplinaria y no encontrando causal que
invalide la misma, habida cuenta que se garantizó el debido proceso, se surtieron
con debido rigor y formalidad las etapas procesales, se garantizó el derecho de
defensa del disciplinado a quien le fueron comunicadas y/o notificadas las
decisiones en debida y oportuna forma, e igualmente se le garantizó el derecho de
contradicción en cada una de las actuaciones surtidas y pruebas tramitadas, fue
escuchado en versión libre y espontánea y sus solicitudes de copias, recursos y
demás requerimientos fueron atendidos y despachados, se procede a analizar de
manera separada cada uno de los reproches disciplinarios formulados, atendiendo
la descripción de su conducta, sus descargos, las pruebas recaudadas y los
alegatos de conclusión.
El juicio de tipicidad frente a la conducta del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO, conforme a las siguientes reglas 202 :
(I) Es el legislador el único autorizado constitucionalmente para determinar las
conductas constitutivas de faltas disciplinarias.
(II) El Derecho Disciplinario comparte los fundamentos constitucionales que
constituyen garantías para los ciudadanos en las actuaciones judiciales y
administrativas y más cuando el Estado ejerza su potestad sancionadora.
(III) El investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la
conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos
legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en
forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado.
(IV) Lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios
señalados en el Art. 43 de la misma ley.
(V) Lo cual, obviamente no significa, que el operador disciplinario cree normas y
que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el
202 Expediente 162- 146120-2006, Providencia por medio de la cual el Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO,
Procurador General de la Nación resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia,
proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Bogotá, marzo 25 de 2011.
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sentido propio del término, las creadas por éste en las mencionadas
características.
(VI) Es importante recabar que quien define las conductas catalogadas como faltas
disciplinarias es el Legislador quien señala el núcleo esencial de lo prohibido, es
decir, unos elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción
correspondiente, para que el operador la complemente y la defina.
Este Despacho entrará a efectuar las siguientes precisiones conceptuales que
servirán de base para determinar la existencia de la irregularidad objeto de
reproche, para tal efecto, se plantean los siguientes aspectos frente a la fase
previa que debían surtir los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009
1. Los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 debían ser observados en
la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 celebrados entre el MADR
y el IICA
El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 203
El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
la contratación directa, 204 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas
a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios de rectores de la contratación estatal fijados
en los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales
del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha
sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el
procedimiento precontractual que adelanta la administración, es un típico
procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el
203 Ley 80 de 1993, artículo 23.
204 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
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artículo 3 del C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y
lo ha manifestado la jurisprudencia, estableció que los principios generales que
rigen la contratación pública en general y la función administrativa, son
igualmente aplicables a la contratación directa. Recapitulando, es menester
señalar que la Ley 80 de 1993, Estatuto de General de la Contratación de la
Administración Pública, se encuentra fundamentado en los principios
constitucionales, rectores de la función administrativa, generales del derecho,
de interpretación de los contratos, particulares del derecho administrativo y los
establecidos directamente en el mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara
de aquellos con mayor incidencia en el asunto en estudio y de aplicación en
la etapa precontractual, en tanto la licitación pública y la contratación
directa, temas centrales del Decreto 2170 de 2002 demandado, son los dos
procesos de selección vigentes que regulan la formación de la voluntad del
Estado en esta actividad.» 205 (Negritas y subrayado fuera de texto)
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se
explicó, la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y
concurso públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
los precisos eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so
pretexto de una mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden
soslayar los principios rectores de la contratación estatal y de la función
administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución y recogidos en
el artículo 23 de la citada ley, que DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar
la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta por voluntad
explícita del Legislador (arts. 1 y 24 parágrafo 2º.» 206 (Negritas, resaltado,
mayúscula sostenida fuera del texto original).
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, y así procurar recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La Planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión
contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las
entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su
viabilidad técnica y económica. 207
205 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
206 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
207
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
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340

La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el
éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios y asegura la
eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento
de los fines de la contratación estatal 208 . De ahí que la etapa precontractual o
etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la viabilidad técnica,
jurídica y económica de un proyecto y proteger los recursos del patrimonio público.
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, y así procurar recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al
alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos: 209
«…El principio de planeación es una manifestación del principio de
economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se
desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta
disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los
contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea
producto de la improvisación; en consecuencia en virtud de este principio,
cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar
precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y
económica (…)
(…) La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12
citados es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del
proceso de selección, o la celebración del contrato, según el caso, tengan
previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la
reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les
permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación de modo que,
a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que
en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma
importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación
208 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
209 Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
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341

permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por
medio de la celebración de los diferentes contratos.»
En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal y asegura la eficiente
inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento de los
fines de la contratación estatal 210 . De ahí que la etapa precontractual o etapa
previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la viabilidad técnica, jurídica y
económica de un proyecto y proteger los recursos del patrimonio público.
El anterior análisis fundamento en la normatividad aludida y conceptos
jurisprudenciales como criterios orientadores en esta decisión, dejan desestimado
el testimonio que rindió sobre este aspecto el Dr. OSKAR AUGUST SCHROEDER
MULLER 211 , quien señaló que en su concepto los estudios previos no se requieren
por cuanto el artículo 8 del decreto ley 393 de 1991 establece que tratándose de
convenios de ciencia y tecnología el régimen aplicable es de derecho privado, de
ahí que los estudios previos previstos por el artículo 8 del decreto 2170 no serían
aplicables para el convenio 055 de 2008, así como tampoco para los convenios
052 y 037 de 2009 en virtud del artículo 3 del decreto 2474 de 2008.
El declarante agregó que pese a que no se requerían estudios previos, como lo
señaló, también indicó que en aras de garantizar los principios de planeación y
responsabilidad que deben observar los funcionarios del MADR estos documentos
fueron elaborados. Para el caso del convenio 055 de 2008 agregó que estos
documentos fueron enviados a la Oficina Jurídica por parte del Director de
Desarrollo Rural JAVIER ROMERO y contenían cabalmente todos los requisitos
del artículo 8 del decreto 2170 de 2002, convenio respecto del cual al momento de
su posesión, esto es para el 2 de enero de 2008, ya se encontraba la etapa
precontractual y la minuta del mismo, documentos que procedió a revisar
encontrando que los mismos cumplían con lo establecido en el artículo 8 del
decreto ley 393 de 1991 así como los postulados vigentes del decreto ley 591 de
1991.
Este Despacho no puede dejar de pronunciarse frente a lo expuesto por el
Declarante SCHROEDER quien manifestó que la Procuraduría General determinó
210 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
211 Abogado quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina Asesora jurídica del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción de los convenios 055 de 2008, y 052
de 2009. Rindió testimonio el 26 de abril de 2011.
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que tratándose de convenios de ciencia y tecnología los estudios previos no son
esenciales, para ello se basa en la cartilla que el Procurador General de la Nación,
Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, relativa al principio de planeación y
estudios previos en donde indica que allí se señala que cuando se van a efectuar
o celebrar convenios enmarcados dentro de los decretos 393 y 591 la
Procuraduría ―ACONSEJA QUE LOS ESTUDIOS PREVIOS DEBEN CONTENER
TAL Y CUAL REQUISITOS, ES LA MISMA PROCURADURIA LA QUE UTILIZA
EL VERBO ACONSEJAR EL CUAL DE NINGUNA MANERA ES IMPERATIVO,
ASI LAS COSAS LA PROCURADURIA NO PUEDE DESCALIFICAR LOS
ESTUDIOS PREVIOS PRESENTADOS POR LAS AREAS TECNICAS YA
MENCIONADAS.” 212 , sin embargo considera que de la revisión de los estudios
previos de los convenios 055, 037 y 052 se pude establecer que los funcionarios
del MADR fueron mas diligentes que lo que prevé la Procuraduría en esa cartilla.
Sobre el particular es importante precisar que la Procuraduría General de la
Nación, bajo la actual administración, elaboró la cartilla titulada Recomendaciones
para la elaboración de Estudios Previos. Aplicación del principio de planeación en
la contratación de las entidades públicas. Allí se estableció que por estudios
previos debe entenderse aquellos análisis, documentos y trámites que deben
adelantar las entidades públicas antes de contratar, sin importar el régimen legal
que las cobije, en cualquiera de las modalidades que señala la ley o el manual
interno que se aplique, en el caso de las entidades no gobernadas por el
Estatuto. 213
Ahora bien, en torno a la estudios previos en la celebración de los convenios,
es importante transcribir el siguiente aparte de la Cartilla Recomendaciones para
la elaboración de estudios previos, publicada por la Procuraduría General de la
Nación, en abril de 2010, pues si bien es cierto la misma plasma unas
recomendaciones generales atendiendo la importancia de surtir la etapa previa de
la contratación estatal en forma completa, lógica y responsable, que buscan
impedir la comisión de faltas disciplinarias y visualizar el alcance del principio de
planeación dentro de la actividad contractual que desarrollan 214 , ello no significa
que los lineamientos allí fijados deban interpretarse como opcionales o facultativos
para su aplicación por parte de los servidores públicos; los mismos devienen de
las normas legales establecidas en la materia, que consagra los mínimos que
deben tenerse en cuenta en la elaboración de los estudios previos y deben ser
complementados con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades
de selección fijadas por el legislador.
A continuación se transcriben unas citas con el ánimo de entender el deber ser
frente al cumplimiento del principio de planeación y la elaboración de los estudios
previos, por ello no puede leerse de manera descontextualizada la cartilla como lo
pretende hacer ver y entender el Dr. Oskar Schroeder en la declaración que
rindiera ante este Despacho: (las negritas y el subrayado son fuera del texto
original):
212 PAGINA 4 DE LA DECLARACION DEL 26 DE ABRIL DE 2011.
213 Ver página 11 de cartilla citada.
214 Presentación realizada por el Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Procurador General de la Nación, páginas 3 y 4.
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«Esta definición 215 DEBE interpretarse de forma integral, frente a las
disposiciones ya enunciadas de la Ley 80 de 1993 y a los principios
constitucionales que rigen la función pública, por lo cual debe entenderse
como estudios previos aquellos análisis, documentos, trámites que DEBEN
adelantar las entidades públicas antes de contratar, sin importar el régimen
legal que las cobije, en cualquiera de las modalidades que señala la ley o
el manual interno que se aplique, en el caso de las entidades no
gobernadas por el Estado.» 216
«El Decreto 2473 de 2008 estableció el contenido mínimo de los estudios
previos de la siguiente manera (…). De conformidad con la normatividad
vigente, estos aspectos DEBERAN ser complementados con los exigidos
de manera puntual en las diversas modalidades de selección que consagra
la Ley 1150 de 2007.» 217
«Dentro de los estudios previos también DEBEN incluirse los aspectos
contractuales exigidos por las normas civiles y comerciales (…)»
«Este llamado general para todas las entidades que manejen o ejecuten
recursos públicos, no importa el régimen de contratación que apliquen, pues
el principio de planeación resulta vital para gerenciar lo público; por ello no
sólo se invita a DAR CUMPLIMIENTO A LA NORMATIVIDAD VIGENTE,
sino a reglamentar internamente, en el caso de las entidades no sujetas al
Estatuto, el desarrollo, paso a paso, de la planeación contractual y las
responsabilidades que cada área tendrá desde su competencia.» 218
«Como se ha expuesto en el presente documento, TODAS las
contrataciones que adelante una entidad pública, en cualquier modalidad
DEBEN estar precedidas de los correspondientes estudios previos. LOS
CONVENIOS NO SON LA EXCEPCIÓN. Por ello, con fundamento en la
normatividad vigente, a continuación se realizan precisiones conceptuales
frente a ellos.» 219 Señala los siguientes convenios: a) Convenios
Interadministrativos, b) Convenios con organismos internacionales, c)
convenios de apoyo, d) convenios de asociación entre entidades públicas,
e) convenios de asociación con particulares, f) convenios especiales de
cooperación, g) convenios de asociación para adelantar actividades
científicas y tecnológicas. 220
Es claro a todas luces que se impone el deber legal de elaborar estudios previos
en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas fijadas por el
legislador y no como una concesión o gracia especial que tiene el contratante. No
215 Se refiere a la definición de estudios previos señalada en el artículo 3° del Decreto 2474/2008.
216 Página 11
217 Páginas 11 y 12
218 Página 14.
219 Página 26
220 Páginas 26-29
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se trata de una mera liberalidad o facultad discrecional que tiene el contratante
según el tipo de contrato a celebrar, pues la existencia y seriedad de un estudio
previo contiene las bases de una exitosa y futura contratación que le permitirá
determinar la modalidad de selección, precisar el objeto de la contratación, definir
el régimen legal aplicable para aquellos contratos que por ley dispongan una
normatividad especial, y asegurar la buena inversión de los recursos públicos,
atribución reservada para la entidad pública contratante.
Sobre este tema, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina
Jurídica conceptuó así: «El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
expresamente consagra que con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, los diseños, los proyectos requeridos y los pliegos de
condiciones. Nótese que la norma no distingue sobre la naturaleza del objeto a
contratar como tampoco su cuantía para efectos de cumplir con el requisito de la
elaboración de los estudios previos, salvo las excepciones expresamente
señaladas en la misma ley relacionadas con la urgencia manifiesta, en los demás
casos éstos deberán efectuarse. El sentido de este requisito es identificar técnica
y económicamente el objeto del futuro contrato. Desde el punto de vista técnico se
requerirá realizar los estudios a que haya lugar área establecer las
especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a contratar. Desde el
punto de vista económico será necesario establecer el valor del objeto que se
pretende contratar.»
Además de lo expuesto por este Despacho, en el acápite de pruebas de
descargos, frente a la valoración de este testimonio, el contenido de la previsión
legal, es el que debe atender el Despacho al momento de proferir cualquier
decisión, y si bien es cierto que el decreto 393 de 1991, señala que dichos
convenios se someten a las normas del derecho privado, ello no significa que para
los mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a los convenios
especiales de cooperación científica y tecnológica, le son igualmente aplicables
las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, norma que es posterior a los
decretos referenciados.
Entonces, no es cierta la tesis expuesta por el declarante cuando afirma que
dichos convenios especiales de cooperación, no requerían de estudios previos.
Ello, por cuanto que, con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, se
introdujeron nuevas reglas que modificaron parte del régimen especial previsto en
los decretos 393 y 591 de 1991.
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
En efecto, frente al tema de la derogatoria, el artículo 81 de la ley 80 de 1993,
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expresamente deroga el Decreto ley 591 de 1991 a excepción de los artículos 2, 8,
9, 17 y 19, lo cual deja en claro, que no solo se ocupó de la materia concerniente a
los contratos de actividades científicas y tecnológicas, al derogar expresamente
alguna de sus disposiciones y mantener vigentes otras, como la definición de lo
que se entiende por actividades científicas y tecnológicas, y la celebración de
convenios especiales de cooperación para adelantar las actividades científicas y
tecnológicas definidas en su artículo 2°, sino que a dichos convenios, les era
aplicable las disposiciones de la ley 80, entre ellas, sus principios y las normas de
carácter general. A manera de ejemplo, se pueden citar las normas que disponen
que: la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar así como las
autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación
al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, según el
caso, y a que con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, o de
la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Conclusión que para el
Despacho resulta del análisis integral y sistemático que en materia de derogatoria
impone la consideración de las normas ya citadas, como un sistema totalmente
integrado. Basta señalar entonces, que la nueva regulación; esto es, la ley 80 de
1993, no resulte incompatible con la anterior.
Cabe tener en cuanta de esta forma, la previsión contenida en el artículo 72 del
C.C., según la cual «La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley».
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, pues la regla general es la licitación, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
En otras palabras, los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 celebrados entre el
MADR y el IICA, independientemente de su modalidad de selección del contratista
requerían la existencia de estudios previos.
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En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración del
convenio 055 de 2008, en el artículo 8° consagró legalmente la obligatoriedad de
realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, no
hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna en la regla
general que da cumplimiento al principio de economía para ser aplicado en todos
los procesos de selección de contratistas. Además la norma impone en su
contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita, requisitos básicos
o mínimos.
«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los
cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación
de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los
procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente
información: (…)» (Negritas y subrayado fuera del texto original)
Actualmente el Decreto 2474 de 2008 que reglamentó la Ley 1150 de 2007,
norma vigente para la celebración del convenio 052 de 2009, en su artículo 3°
dispone los elementos mínimos que deben contener los estudios previos y al igual
que lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2000, precisa, nuevamente,
que ello obedece al desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993.
«Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado
en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y
documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos
que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones de manera que los proponentes puedan valorar
adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la
distribución de riesgos que la entidad propone.
(…)
Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo
se complementarán con los exigidos de manera puntual en las
diversas modalidades de selección.
(…)»
Es claro a todas luces que se impone el deber legal de elaborar estudios previos
en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas fijadas por el
legislador y no como una concesión o gracia especial que tiene el contratante. No
se trata de una mera liberalidad o facultad discrecional que tiene el contratante
según el tipo de contrato a celebrar, pues la existencia y seriedad de un estudio
previo contiene las bases de una exitosa y futura contratación que le permitirá
determinar la modalidad de selección, precisar el objeto de la contratación, definir
el régimen legal aplicable para aquellos contratos que por ley dispongan una
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normatividad especial, y asegurar la buena inversión de los recursos públicos,
atribución reservada para la entidad pública contratante.
2. Bajo el decreto 2170 de 2002, norma vigente para el Convenio 055 de 2008 debían
elaborarse estudios previos y términos de referencia. Son dos conceptos diversos
que no admiten confusión o utilizarse como sinónimos.
La Dra. MARCELA GUEVARA 221 , jefe del Grupo de Contratos de la Oficina
Jurídica del MADR, quien declaró dentro de este disciplinario, señaló que en su
concepto no existe diferencia entre los documentos términos de referencia y
estudios previos de la fase previa a la celebración del contrato o convenio, son
equivalentes y contienen las características propias del contrato a celebrarse tales
como la justificación de la necesidad, el objeto contractual, las obligaciones a
desarrollar, plazo, valor, forma de pago y demás características técnicas
requeridas durante la ejecución del contrato.
La declarante puntualizó que en derecho no importa la denominación que se le dé
a un documento, pues lo que lo define es su contenido, de ahí que los términos de
referencia denominados así, frente al convenio 055 de 2008 cumplían con los
requisitos establecidos en para los estudios previos dados por el artículo 8°
decreto 2170 de 2002.
Agregó que pese a que bajo la vigencia del decreto 2170 de 2002, durante el cual
se suscribió el convenio 055 de 2008, hace ver como equivalentes los términos de
referencia y los estudios previos, como documento soporte para la elaboración del
respectivo convenio, mas adelante expone que los términos de referencia son
equivalentes a los pliegos de condiciones.
Veamos lo expuesto por la declarante:
Términos de Referencia equivalentes a Estudios Previos.
Términos de Referencia: “Se tratan de los documentos que contienen las
características propias del contrato a celebrarse tales como la justificación
de la necesidad, el objeto contractual, las obligaciones a desarrollar, plazo,
valor y demás características técnicas requeridas durante la ejecución del
contrato, los requisitos propios para este convenio o para los estudios
previos de la época en que se celebró ese convenio estaban dados en el
decreto 2170, no recuerdo el artículo, pero esa era la norma que regulaba
los requisitos de los estudios previos.” 222
“Es un documento equivalente, luego la denominación no le puede
determinar como el tipo sino su contenido, a cambiado con el tiempo,
estudios de conveniencia, oportunidad, términos de referencia, actualmente
esta expresión se encuentra derogada, luego hago referencia a los estudios
221 Abogada, con especialización en contratación estatal, se desempeñó como coordinadora del grupo de contratos
de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura de abril de 2006 a octubre de 2008, luego laboró en el INCODER y
posteriormente en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
222 Pagina 6 final declaración Marcela Guevara
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previos o documentos previos que contienen las características requeridas
para la celebración del futuro contrato.” 223
Términos de Referencia equivalentes a Pliegos de Condiciones:
“Es que los términos de referencia como tal siempre hacían alusión en ese
entonces como al equivalente de los pliegos de condiciones, de hecho se
utilizaban como sinónimos en muchas oportunidades.” 224
Mas adelante indicó: “… en algunos conceptos académicos, en algún momento
se asimilaba el término de pliego de condiciones o términos de referencia, fue
una denominación contractual muy usual, para referirse a los documentos
previos a la contratación.” 225
Sobre el particular este Despacho, desestima este concepto pues como ya lo
afirmó en párrafos precedentes, los estudios previos, se realizan con antelación a
la apertura del proceso de selección, sirven de soporte para el pliego de
condiciones o los términos de referencia 226 , y contienen unos requisitos mínimos
tendientes a determinar las necesidades de las entidades públicas, analizar los
mecanismos mas idóneos para satisfacerlas y garantizar la adecuada inversión
de recursos para obtener bienes, servicios y obras de primera calidad y al mejor
precio del mercado 227 .
Además el Manual de Contratación del MADR claramente señala que los contratos
que celebre esa entidad estarán precedidos por los estudios previos, e
igualmente indica que en los mismos se establecerá la necesidad, conveniencia y
oportunidad de la celebración del contrato y se presente un estudio de los precios,
condiciones del mercado y potenciales proveedores. Además precisa textualmente
que «Los estudios previos servirán de base para la elaboración del pliego de
condiciones o términos de referencia, o contrato a suscribir.» 228 (Negritas
fuera del subrayado original)
A su turno, este Manual de Contratación del MADR describe el pliego de
condiciones o Términos de Referencia definitivos de la siguiente manera: 229
«Es el documento en el cual el MADR consigna el objeto a contratar, las
obligaciones de las partes, el monto del presupuesto asignado por la
Entidad para la contratación, los requisitos de carácter jurídico, técnico,
223 Página 7 inicio, declaración Marcela Guevara
224 Pagina 21 final, pagina 22 inicio declaración Marcela Guevara
225 Pagina 22 de la declaración de Marcela Guevara
226 La existencia y expresión de términos de referencia se emplea según si el proceso contractual se tramita en vigencia del
decreto reglamentario del 2170 de 2002 o 2474 de 2008.
227 Ver Recomendaciones para la Elaboración de Estudios Previos. Presentación realizada por el Dr. ALEJANDRO
ORDOÑEZ MALDONADO. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio Público, abril de 2010,
pág 3.
228 MADR. Manual de Contratación, Diciembre de 2006. Fl. 1224 c.p. 5.
229 MADR. Manual de Contratación. Diciembre de 2006. Fl. 1230
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financiero y criterios de calificación de las propuestas, así como los demás
aspectos que de conformidad con el tipo de contratación sean pertinentes, y
que los participantes (personas naturales o jurídicas, consorcios, uniones
temporales y demás formas asociativas permitidas por la Ley( deban
acreditar junto con la preparación y presentación de las propuestas en el
respectivo proceso licitatorio o concurso público.
En el pliego de condiciones o en los términos de referencia se deben
establecer reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, que no induzcan a error a
los proponentes y que aseguren una escogencia objetiva y eviten declarar
desierto el proceso. El desconocimiento de estas reglas hace incurrir en
responsabilidad a los servidores públicos que intervengan en la elaboración
de los mismos.
En el caso de licitación o concurso, el pliego de condiciones o términos de
referencia definitivos serán elaborados por la Dependencia encargada el
proceso de selección y aprobados por el ordenador del gasto. En los casos
de contratación directa los términos de referencia definitivos deberán ser
aprobados por el respectivo Ordenador del Gasto.»
El Manual de Contratación del MADR en el numeral tercero fijo la realización de
las siguientes actividades, en su orden, para la etapa precontractual:
2.1. «Estudios Previos
2.2. Requisitos mínimos para iniciar un proceso de contratación.
2.3. Proyectos de pliego de condiciones o de términos de referencia.
2.4. Publicación de los proyectos de pliego de condiciones o de términos de referencia.
2.5. Pliego de condiciones o términos de referencia definitivos.»
En este manual, que es un desarrollo y aplicación de la normatividad vigente, en
este caso, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, señala como paso previo
e inicial de la etapa precontractual la realización de los estudios previos y luego el
proyecto de pliego de condiciones o términos de referencia, en manera alguna los
equipara o asemeja, al punto que en el numeral 3.2 indica que el inicio al proceso
de contratación y/o elaboración del contrato se hará previa verificación de la
existencia de mínimo los siguientes requisitos:
a. Estudios previos con sus correspondientes soportes.
b. Certificado de Disponibilidad Presupuestal.
c. Proyecto de Pliego de Condiciones o Términos de Referencia.
d. Justificación
En el caso de la licitación pública, modalidad de selección de contratistas que
debió operar en la realización del proceso contractual alusivo al convenio 055 de
2008, aquí cuestionado, es claro que bajo el amparo decreto 2170 que reglamentó
la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo establecido en los numerales 7 y 12 del
artículo 25 en concordancia con previsto en el artículo 8 del Decreto 2170 se
requería la elaboración de estudios previos, y atendiendo lo normado por el
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numeral 2 del artículo 30 en concordancia con lo previsto en el numeral 5° del
artículo 24 se exigía la elaboración de los correspondientes pliegos de
condiciones, siendo el segundo, consecuencia del primero, aspectos éstos
contemplados en el Manual de Contratación del MADR 230 .
En el caso de la contratación directa, alegada por los disciplinados y varios de
los testigos en este disciplinario como la modalidad que correspondía para la
celebración de los convenios cuestionados, se tiene que por su naturaleza de
procedimiento expedito no exonera o quita la obligación, en vigencia del decreto
2170 de 2002, de realizar los pliegos de condiciones o términos de referencia. La
norma permite que sean de menor complejidad 231 a los que se utilizan para la
licitación pública, señalando unos requisitos mínimos.
Es así como se mantienen incólumes la aplicación de los principios de la
contratación estatal para la realización de los estudios previos, que responden al
desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de
1993, reglamentado por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y deben contener
como mínimo la siguiente información, que de acuerdo con el numeral 3.1.1., del
Manual de Contratación del MADR también son exigidos cuando señala que: «Los
estudios previos deben contener los requisitos mínimos establecidos en el artículo
8 del Decreto 2170 de 2002.» 232
«1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su
necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio,
diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar
de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y
extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.»
Posterior a ello el Decreto 2170 de 2002 en su artículo 10 se refiere al contenido
mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia, así:
«Los pliegos de condiciones o términos de referencia que SIRVEN DE BASE
PARA EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE
CONTRATACION DIRECTA, deberán incluir como mínimo la siguiente
información: (Negritas y mayúscula fuera del texto original)
230 El numeral 3.3. del Manual de Contratación del MADR establece que «En el caso de licitación o concurso público, el
proyecto de pliego de condiciones o términos de referencia serán elaborados por la dependencia solicitante con base en los
estudios previos y criterios técnicos formulados para tal efecto.
231 Samuel José Ramírez Poveda. Selección de Contratistas. Contratación Directa. Libro publicado por la Procuraduría
General de la Nación en noviembre de 2005. Realiza un análisis del decreto 2170 de 2002, atendiendo los
pronunciamientos del Consejo de Estado y enfocado principalmente a las modalidades de selección de contratistas con
énfasis en la contratación directa.
232 C.p. 5, fl. 1224
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1. Objeto del contrato.
2. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la
entidad.
3. Presupuesto oficial.
4. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa,
concreta y detallada de los mismos.
5. Criterios de desempate.
6. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas,
referidos a la futura contratación.
7. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.
8. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.
9. Plazo y forma de pago del contrato.»
De manera similar el manual de contratación del MADR en el numeral 3.3.,
referido a los proyectos de pliego de condiciones o términos de referencia señala
que: «En los casos de contratación directa los términos de referencia serán
elaborados con base en los estudios previos y criterios técnicos formulados por la
dependencia solicitante.» 233
Luego, el numeral 3.5 del citado manual, en su parte final indica que: «En los
casos de contratación directa los términos de referencia definitivos deberán ser
aprobados por el respectivo Ordenador del Gasto.» 234
Para entender aún más el contenido y alcance de los Términos de Referencia, la
Jurisprudencia del Consejo de Estado 235 los ha definido de la siguiente manera:
«Por otra parte, es necesario recordar que el pliego de condiciones o los
términos de referencia, corresponden a un documento que elabora la
entidad pública interesada en contratar, para que rija tanto el procedimiento
de selección como el futuro contrato, pues contiene las disposiciones a las
cuales se tienen que sujetar todos los actores de la licitación o concurso -
entidad y proponentes- y así mismo, los términos del negocio jurídico que
se celebrará como resultado de la respectiva adjudicación; y la entidad,
dejando a salvo los aspectos expresamente regulados y por lo tanto de
obligatoria inclusión en los pliegos de condiciones o términos de referencia,
cuenta con amplia libertad para la configuración de los mismos, pues es a
ella a quien le corresponde establecer la descripción y especificaciones del
objeto a contratar; definir en general cómo se tramitará el procedimiento;
fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los criterios y las
ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y adjudicación;
señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas
disposiciones que considere necesarias para realizar una selección
233 C.p. 5, fl. 1229
234 C.p. 5, fl. 1230
235 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 4 de febrero de 2010,
Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: SOCIEDAD SAIZ Y CIA. LTDA. Demandado:
EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS EDIS.
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objetiva; le corresponde entonces, “(…) concretar los requisitos, reglas,
condiciones y exigencias que estime oportunos, de acuerdo con las
circunstancias de cada proceso de selección en concreto”.»
En consecuencia, queda establecido que en las distintas modalidades de
selección previstas tanto en la ley 80 de 1993 como en la ley 1150 de 2007, ha
sido obligatorio elaborar y contar con estudios previos y pliego de condiciones o
términos de referencia, los que si bien pueden ser de menor complejidad frente a
los que se utilizan para la licitación pública 236 , lo cierto es que deben cumplir las
exigencias que rigen la materia y, por lo tanto, no pueden efectuarse de cualquier
forma, toda vez que de lo que se trata es de garantizar el cumplimiento de los
fines de la contratación, de ahí que la naturaleza, alcance y fines de los estudios
previos y términos de referencia resulten sustancialmente diferentes y,
simultáneamente, relevantes en la actividad contractual. .
3. El documento términos de referencia previo a la celebración del convenio 055 de
2008 no puede ser asimilado o equiparado a los estudios previos
Atendiendo las anteriores precisiones conceptuales procede el despacho a
determinar si el documento denominado términos de referencia puede ser
equiparado y entendido como unos estudios previos o por el contrario realmente
no se elaboraron estudios previos para el convenio 055 de 2008. Para tal efecto se
procede a presentar el siguiente cotejo entre los requisitos mínimos de los
estudios previos y los términos de referencia en vigencia del decreto 2170 de
2002.
No. Requisitos Estudios Previos
(Dto 2170/02, art. 8)
1 La definición de la necesidad que la entidad
estatal pretende satisfacer con la contratación
2 La definición técnica de la forma en que la
entidad puede satisfacer su necesidad, que
entre otros puede corresponder a un proyecto,
estudio, diseño o prediseño.
3 Las condiciones del contrato a celebrar, tales
como objeto, plazo y lugar de ejecución del
mismo.
4 El soporte técnico y económico del valor
estimado del contrato
5 El análisis de los riesgos de la contratación y
en consecuencia el nivel y extensión de los
riesgos que deben ser amparados por el
contratista
Requisitos Términos de Referencia
(Dto. 2170/02, art. 10)
Objeto del contrato
Características técnicas de los bienes, obras o
servicios requeridos por la entidad.
Presupuesto oficial.
Factores de escogencia de la oferta y la
ponderación matemática precisa, concreta y
detallada de los mismos.
Criterios de desempate
Requisitos o documentos necesarios para la
comparación de las ofertas, referidos a la
236 «La norma permite que estos sean de menor complejidad que los que se utilizan para la
licitación pública, señalando unos requisitos mínimos – Art. 10- Empero, en la práctica, dado
el significativo valor que alcanzan en ocasiones las menores cuantías en algunas entidades,
los pliegos suelen ser extensos y prolijos tanto para la licitación como en la directa.»
(Samuel José Ramírez Poveda: Selección de Contratistas. Contratación Directa. PGN- IEMP,
noviembre de 2005, pág 87.
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futura contratación
Fecha y hora límite de presentación de las
ofertas.
Término para la evaluación de las ofertas y
adjudicación del contrato
Plazo y forma de pago del contrato
Conceptualmente, como quedó explicado y analizado en acápites anteriores, los
estudios previos son diferentes a los términos de referencia, de ahí que para el
caso que nos ocupa, se debe realizar un análisis sustancial, profundo y no formal,
es decir, ir más allá del título del documento, para tal efecto se atenderán los
requisitos mínimos señalados en el decreto 2170 de 2002 en consonancia con los
criterios orientadores de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las decisiones
de la Procuraduría General de la Nación expuesta en diferentes fallos y la algunos
tratadistas expertos en temas de contratación pública, para finalmente llegar a
concluir que el documento términos de referencia para el convenio 055 de 2008
NO corresponde a unos estudios previos por las siguientes razones:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación 237 . (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 1°)
La etapa previa a la celebración del contrato o convenio responde a un claro
lineamiento del principio de planeación, inmerso en el principio de economía
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y frente al deber de realizar
estudios previos, en los numerales 7 y 12 que prevé la necesidad de definir con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o de la firma del
contrato, según el caso, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y
las autorizaciones y aprobaciones para ello e igualmente elaborar los estudios,
diseños y proyectos requeridos.
La Procuraduría General de la Nación, ha sido consecuente en su posición frente
a la omisión de estudios y ello deviene de su juicios análisis y valoración de los
hechos materia de investigación frente a la aplicación en estricto sentido de la
normatividad que regula el tema, que no admite interpretaciones y alcances más
allá del sentido que el legislador impartió al Estatuto General de la Contratación
237 “B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
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Pública, Ley 80 de 1993 y de la salvaguarda de los principios señalados en el
artículo 3º ibídem.
Es así como esta Procuraduría General de la Nación a través de la Delegada para
la Moralidad Pública 238 frente al análisis de oportunidad y conveniencia señaló lo
siguiente:
«Los estudios previos, no serán cualquier clase de estudios, deberán
corresponder a la mejor manera de absolver la necesidad que ampara
el proceso, y tratándose del valor de los bienes y servicios deberán
corresponder a los de referencia y/o del mercado. En relación con la
obligación de acatar las exigencias del principio de planeación, en
particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina
autorizada ha expuesto lo siguiente: (Negritas fuera del texto original)
“El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación
expresa de escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo
cual exige estudios, proyectos, diseños y demás análisis necesarios
para el correcto planteamiento de la necesidad de la Administración
al momento de dar a conocer a los particulares u otras entidades
estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a
ejecutar el objeto del contrato estatal; todo esto porque no solo se
compromete el buen funcionamiento de la Administración, sino que
además se ve implicado el patrimonio público, y en últimas la
consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general,
todo por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración
del contrato […] implica todo un juicio de valoración por quien
ejerce funciones administrativas para que los actos administrativos
sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses generales.
[…] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se
necesita el contrato, sino para determinar la figura a utilizar
238 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de segunda instancia del 19 de mayo de 2008.
Radicado No. 074-5150-05. En esta decisión se ordenó sancionar disciplinariamente al Sr. HENRY
HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su condición de Secretario de Educación Departamental del Valle del
Cauca, al encontrarlo responsable del cargo primero consistente en. “Haber celebrado y suscrito órdenes de
gasto señaladas en el cuadro siguiente durante el segundo semestre del año 2003 con las Fundaciones aquí
también determinadas para el suministro de algunos elementos o implementos con destino a algunas
instituciones educativas, sin que se hubiese elaborado con la debida antelación los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, requisitos precontractuales
señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 199 (sic) y artículo 8 del Decreto 2170 de
2002.”. (Negritas fuera del texto original Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 25
(numerales 7 y 12) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 8 del decreto 2170 de 2002; artículo 34
(numeral 1) y 35 (numeral 1) de la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto
en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, a título de dolo. )
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[…] Otro de los aspectos concretos que desarrollan la planeación en
materia contractual del Estado es el del estudio de las condiciones
del mercado para determinar el precio del contrato […] Esto se
prevé con el fin de que en el momento en que el Estado decida
contratar tenga a la mano toda la información necesaria para
determinar cuánto tiempo, infraestructura, y sobre todo, capital se
requieren para llevar a cabo el objeto del negocio.” 239 (Negritas fuera
del texto original)
Para el caso en concreto, en el capítulo de Justificación del documento Términos
de Referencia suscrito por JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, Director de
Desarrollo Rural, menciona el decreto 2478 de 1999 referente a los objetivos
primordiales del MADR en la formulación, adopción de planes, programas y
proyectos de desarrollo rural; la ley 1152 de 2007 que faculta al INCODER para
promover y apoyar la ejecución de la política establecida por el MADR para
fomentar el desarrollo productivo, agropecuario, forestal y pesquero en el medio
rural y facilitar a la población campesina el acceso a los factores productivos, e
igualmente para administrar y adjudicar un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras que tengan como propósito mejorar las condiciones de
riego, drenaje o control de inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar
obras ya existentes; la ley 1133 de 2007 por la cual se creó el Programa Agro
Ingreso Seguro, sus componentes e instrumentos, para finalmente señalar que:
«Teniendo en cuenta que en Colombia existen limitantes con respecto a la
disponibilidad y el manejo del recurso hídrico, la construcción de sistemas
de riego y drenaje, y la mejora en la tecnología actual, resultan
indispensables para promover un incremento en la productividad y en la
competividad del sector agropecuario nacional. Es por esta razón que el
Gobierno Nacional, a través de EL MINISTERIO, dentro del marco del
Programa “Agro Ingreso Seguro – AIS”, y de EL INCODER, quiere
fomentar la inversión y la introducción de nuevas tecnologías, mediante la
realización de una convocatoria pública que le permita a todos los
productores agropecuarios, presentar proyectos de construcción y/o
rehabilitación de sistemas de riego y drenaje, que requieren cofinanciación
para su ejecución.»
Lo anterior lleva a considerar, de una parte, que el documento denominado
―términos de referencia‖ que precede el convenio 055 de 2008, no corresponde a
los estudios previos que demandaba la contratación investigada, en tanto que no
allí no se analizó la conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, no se
examinaron los argumentos que sustentaban la selección discrecional del IICA, sin
explicar primero los motivos para adelantar un proceso de selección público para
el efecto. Este documento no puede entenderse como un análisis serio y juicioso
239 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración
Pública en Derecho Colombiano y Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
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para la celebración de una contratación que tenía por objeto seleccionar un
contratista para la implementación y ejecución de la convocatoria pública de riego
y drenaje que permita la asignación de recursos del programa Agro Ingreso
Seguro – AIS- y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras
a que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007. Bajo ningún motivo puede
ser considerado el citado documento con un examen de necesidad para realizar la
contratación, no se analiza la conveniencia o inconveniencia del objeto
contractual; la descripción general de una normativa (decretos y leyes) en materia
agrícola dista mucho de ser considerada como una justificación para escoger o
justificar la razón por la cual se debía realizar una convocatoria de riego y drenaje,
Tampoco se indica los motivos por los cuales una convocatoria pública de riego y
drenaje va a satisfacer el cumplimiento de los objetivos fijados para el MADR en el
decreto, del INCODER establecidos en la ley 1152 de 2007, ni específica cómo se
va a satisfacer las pretensiones del INCODER frente a la administración y
adjudicación de subsidios para la realización de obras de adecuación de tierras
que tengan como propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de
inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar obras si a través de los dos
grandes componentes del programa Agro Ingreso Seguro, establecidos en la Ley
1133 de 2007, apoyos para la competitividad y apoyos económicos directos se
encuentra la cofinanciación de infraestructura de riego.
En consecuencia no existe un estudio que justifique porqué la entidad los requiere,
ni un diagnóstico donde el MADR haya identificado cuáles son sus problemas y/o
las necesidades que deben atender para que la gestión de la entidad se pueda
realizar apropiadamente, además resulta absurdo, ilógico e irracional que el
contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le proyecte y determine
sus necesidades, esto desborda el objeto y las actividades señaladas en el
convenio 078 de 2006, que no era otro que el de crear una unidad coordinadora
para la ejecución del Programa AIS y afecta seriamente por una parte la
objetividad en la escogencia del contratista que va a satisfacer una necesidad del
contratante, entidad pública, así como el la responsabilidad exigible a todo
servidor y administrador público, al contrario, ello demuestra la improvisación y
falta de seriedad que debió primar en la realización de estudios previos, ausentes
a todo luces para el convenio 055 de 2008.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad,
que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño 240 .
(Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 2°)
240 «FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las
necesidades de las entidades pueden satisfacerse de distintas formas. El análisis
de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez
determinadas las distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone
analizar en forma detallada la más conveniente.»(PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005,
págs. 162-163.)
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La escogencia de la modalidad de selección están definidas por el legislador
(Licitación Pública, concurso de méritos, contratación directa, en vigencia del
decreto 2170 de 2002) una vez concurra alguna de las causales señaladas por la
norma, sin embargo ello exige que de manera previa se realice un análisis de las
razones que justifiquen la escogencia de una opción en desestimación de las
otras, partiendo de la base que la licitación pública es la regla general para la
escogencia de contratistas y la contratación directa es un procedimiento
excepcional y para los casos taxativamente señalados, en una u otra forma la
entidad debe realizar un análisis que fundamente tal determinación, donde se
haya hecho un estudio y cotejo de la modalidad aplicable frente a la necesidad
planteada.
En el documento términos de referencia, objeto de estudio, los fundamentos para
la escogencia del contratista no está cumplido, no se haya plasmado en el mismo,
es inexistente, se indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del
Decreto 393 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el decreto 591 de 1991
y el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 se celebrará un convenio de cooperación
científica y tecnológica para implementar la convocatoria pública de riego y
drenaje, teniendo en cuenta además que según el literal d) del artículo 24, de la
Ley 80 de 1993, los convenios que tengan por objeto el desarrollo directo de
actividades científicas o tecnológicas, no requieren de la escogencia del
contratista a través de licitación o concurso públicos; para llegar a tal conclusión
se indicó lo siguiente:
«Con el propósito de garantizar el desarrollo de las actividades
previstas y alcanzar los objetivos anteriormente descritos 241 , EL
MINISTERIO y EL INCODER estiman necesario que a través de la
celebración de un convenio, se cuente con la cooperación científica y
tecnológica de un organismo de reconocida idoneidad y experiencia
para que mediante la unión de esfuerzos se asegure la correcta
implementación y ejecución de recursos del Programa “Agro Ingreso
Seguro – AIS”, y del subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras a las que se refiere el artículo 92 de la Ley
1152 de 2007.
Tal cooperación resulta posible de conformidad con lo previsto en el
artículo 1° del Decreto Extraordinario 393 de 1991, en concordancia
con lo dispuesto en el Decreto 591 de 1991 (….). Así mismo la
facultad consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 (…).
Vale la pena recordar que según el literal d) del artículo 24, de la Ley
80 de 1993, los convenios que tengan por objeto el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas, no requieren de la
241 Se refiere a los objetivos generales establecidos para el MADR en el decreto 2478 de
1999, para el INCODER en la Ley 1152 de 2007 y para el Programa AIS en la Ley 1133 de
2007, referidos en el análisis del primer requisito que deben contener los estudios previos.
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escogencia del contratista a través de la licitación o concursos
públicos.
Expuesto lo anterior, resulta procedente indicar que mediante la
realización de la convocatoria pública de Riego y Drenaje, se
pretende impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario
Colombiano, a través de la implementación de nuevas técnicas en
sistemas de riego, que permitan una profunda transformación del
aparato productivo agropecuario. La consecución de los propósitos
anteriormente mencionados, dada su naturaleza solo resulta posible
si EL MINISTERIO y EL INCODER se valen de la colaboración
científica y tecnológica de una organización con personal calificado
que disponga de una amplia experiencia en las diferentes disciplinas
involucradas en la implementación de esta política pública y que
cuente con las herramientas adecuadas para garantizar la
oportunidad, confiabilidad y eficacia en la obtención de resultados
positivos.»
Leído y analizado cuidadosamente y en repetidas ocasiones el documento no se
encuentra en parte alguna descripción de las actividades que puedan ser
consideradas como de ciencia y tecnología para llegar a la conclusión que la
implementación y ejecución de la convocatoria de riego y drenaje pueda ser
tramitada mediante un convenio de cooperación científica y tecnológica, tampoco
se indica cuál de todas las actividades mencionadas en el artículo 2° 242 del
Decreto 591 de 1991. Esta conclusión se predica y tiene alcance también para el
documento denominado Justificación Técnica firmado por JAVIER ENRIQUE
242 Artículo 2° Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos,
creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e
información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en
ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios,
estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología,
certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y
ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios,
congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de
calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y
adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques
tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación,
asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
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359

ROMERO MERCADO, en su condición de Desarrollo Rural, que no es otra cosa
que los 3 primeros folios del documento Términos de Referencia y conforman los
acápites de Antecedentes y Justificación, pues allí tampoco, es hace un análisis
técnico de las razones o motivos por las cuales se considera que la mejor opción
para promover un incremento en la productividad y en la competividad del sector
agropecuario nacional sea a través de este tipo de asociaciones en materia
científica y tecnológica, no se menciona cuál va a ser la mejora en la tecnología
actual, de hecho, tampoco se indica cómo está actualmente los sistemas de riego
y drenaje en el país y cómo podría ser este aporte.
No explica de qué manera el otorgamiento por parte del INCODER del subsidio
para adecuación de tierras que de acuerdo con el artículo 92 243 de la Ley 1152 de
2007 se entregará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se
postulen para recibirlo con el fin de mejorar las condiciones de riego, drenaje o
control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya
existentes, pueden llegar a ser consideradas como actividad científica y
tecnológica o de que manera a través de esta facultad del INCODER se pretende
impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario Colombiano o cuáles
serán las nuevas técnicas en sistemas de riego que permitirán una profunda
transformación del aparato productivo agropecuario.
Tampoco explica porqué la colaboración científica y tecnológica de una
organización como allí se enuncia contribuirá a la implementación de nuevas
técnicas en sistemas de riego que permitirán la profunda transformación del
aparato productivo agropecuario y como esto a su vez se enmarca en alguna de
las actividades científicas y tecnológicas del artículo 2 del Decreto 591 de 1991.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de
ejecución del mismo. 244 . (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 3°)
Este requisito guarda relación con los requisitos definidos por los numerales 1º y
9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato)
243 Del Subsidio para la Adecuación de Tierras. Artículo 92. Establézcase un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras en las modalidades y procedimientos que para tal fin se establecen en esta Ley, con cargo al
presupuesto del Incoder, que se otorgará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen
para recibirlo, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-ral y a los criterios
objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional
244 «ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios
previos se impone el análisis del objeto que se contratará, las condiciones de
ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed.
Diciembre de 2005, pág. 163.)
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360

En el documento Términos de Referencia, objeto de análisis se estableció que se
celebraría un convenio de ciencia y tecnología para la implementación, desarrollo
y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje, que permita la
asignación de recursos de del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS-, y del
subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el
artículo y se fijó que el término de duración se extenderá desde la fecha de
aprobación de la garantía única hasta el 31 de diciembre de 2009.
En este punto se trae a colación lo expuesto cuando se indicó la omisión de un
estudio y análisis de la necesidad que la entidad pretendía satisfacer, pues si ello
fue inexistente, no se entiende bajo qué motivos, razones, argumentos se definió
que la entidad debía realizar una convocatoria pública de riego y drenaje, cuáles
serían los parámetros que la misma debería contener, porqué esta invitación
pública permitiría una satisfactoria asignación de recursos del Programa Agro
Ingreso Seguro a cargo del MADR y porque esta convocatoria pública permitiría la
asignación satisfactoria del susbidio para la realización de obras de adecuación de
tierras por parte del INCODER. Cuál fue el análisis para determinar que la
duración del contrato sería hasta el 31 de diciembre de 2009, cómo se determinó
este tiempo, qué variables y aspectos tuvieran en cuenta.
Además es importante definir que el objeto ya estaba direccionado para celebrar
un convenio con el IICA, el contratista o cooperante en este caso, ya estaba
previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir también, las cuales
fueron las que finalmente quedaron definidas o establecidas en el convenio 055 de
2008, según se desprende del análisis de la siguiente documentación:
Frente al convenio 055 del 10 de enero de 2008.
Oficio fechado el 22 de noviembre de 2007 245 , suscrito por JORGE ANDRES
CARO CAPRIVINSKY, Representante del IICA en Colombia, dirigido a JULIAN
ALFREDO GOMEZ, Asesor Jurídico del Programa AIS, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, remitiéndole a solicitud de éste, documentación relacionado con
el poder otorgado por el IICA a Jorge Caro Crapivisky para desempeñar el cargo
de representante en la oficina en Colombia, registro único tributario, boletín de
responsables fiscales, certificación sobre los aportes parafiscales y seguridad
social, entre otros. Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que
señala que ―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Agricultura.‖
El disciplinado al hacer entrega de este oficio hizo el siguiente análisis: ―De igual
manera vale la pena destacar que los requisitos para adelantar cualquier tipo de
convenio en el MADR son varios y me refiero a más de trece, por lo que entrego al
despacho un oficio donde el asesor jurídico del programa AIS tramita diez
requisitos en contacto directo con el representante del IICA en Colombia, el cual lo
245 C.p. 33, fl. 10442
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trata refiriéndose a él como el asesor jurídico del programa AIS del MADR y
no como su subalterno.‖ (Negritas fuera del texto original)
Correo electrónico del viernes 7 de diciembre de 2007 246 , hora 1:19 p.m., de
Julián Alfredo Gómez, para Javier Romero, Cecilia Lozano, Marcela Guevara,
asunto: Documentos Convenio MADR- INCODER – ICCA. Texto: ―Doctores: muy
buenas tardes. Teniendo en cuenta que la instrucción impartida por el Ministerio
implica la realización de una convocatoria de riego conjunta entre el Ministerio y el
INCODER, fue necesario modificar la estructura del Convenio que se pretendía
suscribir entre el MADR y el IICA, para volverlo tripartito. En consecuencia, les
remito los documentos necesarios para la suscripción del convenio
correspondiente. Les agradezco que me informe si tienen alguna observación para
hacer los ajustes correspondientes. La estructura sin embargo, se mantiene en un
95% con respecto a la versión que Ustedes conocieron. Como documentos
adjuntos obra la Justificación Técnica y los Términos de Referencia para suscribir
un convenio especial de cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Cooperación para la
Agricultura – IICA, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de riego y drenaje para ser suscrito por Javier Enrique
Romero Mercado, Director de Desarrollo Rural del MADR; la minuta del convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el INCODER y el
IICA, referido al convenio 055 de 2008.
Oficio del 17 de diciembre de 2007 247 suscrito por Jorge Andres Caro
Caprivinsky, Representante IICA en Colombia y dirigido a Andrés Felipe Arias
Leyva, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo texto es el siguiente: ―De
manera atenta remito a su despacho la certificación mediante la cual se determina
la contrapartida que el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura
– IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
Cuatrocientos veintiocho millones de pesos ($428.000.000) para Cooperación
Científica y Técnica entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura – IICA, con el fin de implementar, desarrollar y
ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.‖ (Negritas fuera del texto
original). Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que señala
que ―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Agricultura.‖
Sobre este documento el disciplinado señala que: ―Vale la pena destacar que para
la fecha ya se tenía identificado el convenio 055 y su contrapartida.‖ 248
El Dr. JULIAN GOMEZ indicó que este documento se trata de la certificación que
expidió el IICA afectos de acreditar la contrapartida que se aportaría respecto de
la ejecución del convenio 055 de 2008.
246 c.p. 33, fls. 10425-10441
247 C.p. 33, fl. 10443.
248 C.p. 33, fl. 10420 vuelto.
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362

Oficio del 17 de diciembre de 2007 249 , suscrito por suscrito por Jorge Andres
Caro Caprivinsky, Representante IICA en Colombia y dirigido a Juan Camilo
Salazar, Director Programa Agro Ingreso Seguro – AIS, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, cuyo texto es el siguiente: “Damos conformidad a los
Términos de Referencia para suscribir un convenio especial de Cooperación
científica y tecnológica entre el Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural. El
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – ICCODER (sic) y el Instituto
Interamericano de Cooperación para la Agricultura IICA para la implementación,
desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje.‖ ―Es
fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Agricultura.‖
En la declaración de JULIAN GOMEZ, de fecha 6 de abril de 2011 se refirió a la
misma, previa pregunta del apoderado de JAVIER ROMERO, manifestando que
no recuerda haberla conocido en su momento,.
Correo electrónico del viernes 21 de diciembre de 2007 250 , hora 8:58 a.m, de
Julian Alfredo Gómez para Helio Duarte, quien labora en la Dirección de
Desarrollo Rural, asunto: Presentación riego, texto: ―Helio muy buenos días, que
pena con usted por la demora en el envío pero el tema de la firma de los
convenios del año entrante me tenía embolatado. Remito el archivo de la
referencia. Nuevamente, mis más sinceras excusas.
El disciplinado señala que este correo evidencia que la Dirección de AIS del
MADR se encargó de la firma de los convenios del año 2008, indica que ―es
apenas evidente que el Ministerio le había dado la instrucción a la dirección AIS
que se encargara de los convenios de 2008, correo que adjunto a la diligencia,
además dicho correo trae consigo todos los parámetros de la convocatoria de
riego del año 2008, que era el fin último de dicho convenio y que todo indica con
este correo que las condiciones de la misma para el viernes 21 de diciembre
ya estaban dadas.‖ 251 (Negritas fuera del texto original)
Al revisar las diapositivas están hacen referencia al i) objetivo de la convocatoria
de riego para el 2008, ii) las obras elegibles, esto es los proyectos de riego predial
para el suministro y manejo del recurso hídrico y los proyectos de construcción y/o
rehabilitación de distritos de riego, iii) los gastos elegibles con cargo a los recursos
que aporta el MADR, iv) el valor de apoyo para los proyectos mencionados, v) la
contrapartida, vi) los participantes, vii) los requisitos técnicos, de topografía y
diseño de obras, ambientales, productivos, financieros, viii) los criterios de
evaluación, clasificación y selección y, ix) el cronograma.
249 c.p.33 fl. 10444
250 C.p. 33, fls. 10445-10447
251 C.p. 33, fls. 10420-10421
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Correo electrónico del domingo 2 de diciembre de 2007 252 , hora 1:22 p.m, de
Cadena Nacional Productiva Sábila para un grupo numeroso de destinatarios,
asunto: Minagricultura – Convocatoria para riego 2008, adjunto: BOL (160)
CONVOCATORIA RIEGO AIS 2008 (2). Doc, texto: ―Amigos del Gremio Nacional
Sabilero: Nuevamente les comparto esta valiosa información. El Ministerio de
Agricultura, oportunamente nos invita a acceder a este importante instrumento de
desarrollo. No se pierda de vista que luego de este prolongado y duro invierno, se
prevee (sic) un igualmente y prolongado y duro verano, tomemos las medidas del
caso, y asociativamente procedamos a diseñar, formular y prestantar (sic)
propuestas. Cordialmente, Manuel V. Fernandez Arroyo.
El boletín de prensa No. 160 generado por el MADR el 27 de noviembre de 2008,
titula así: ―En 2008 $150 MIL MILLONES EN OBRAS DE RIEGO INVERTIRÁ
MINAGRICULTURA. Se financiara hasta el 80% de los costos, para proyectos de
riego predial para suministro y manejo del recurso hídrico y para proyectos de
construcción y/o rehabilitación de distritos de riego.‖
El disciplinado hace la siguiente exposición frente al documento aludido: “En el
segundo párrafo dice: “para el año 2008 el MADR realizará dos convocatorias
para implementar sistemas de riego por 150 mil millones de pesos con recursos de
AIS y el INCODER; el jefe de la cartera agropecuaria ANDRES FELIPE ARIAS
LEYVA, indicó que la primera se realizará entre el 11 de enero y el 14 de marzo, la
cual cuenta con recursos por 70 mil millones y la segunda, que va del 27 de mayo
al 25 de julio, tiene 80 mil millones .” Esto demuestra sin lugar que la cifra por la
cual se iba a hacer el convenio ya estaba establecida desde mucho antes de la
firma del mismo y evidentemente no fue el director de desarrollo rural JAVIER
ROMERO quien determino el monto presupuestal que se le iba a asignar al
convenio 055 de 088, sobre todo por una razón fundamental, jamás tuve dentro de
mis funciones la posibilidad de determinar ningún tipo de presupuesto para ningún
tipo de actividad del ministerio.”
En este boletín se hace mención a los criterios de evaluación de los proyectos de
riego y al cronograma para la primera y segunda convocatoria, que al compararlo
con las diapositivas enviadas por Julian Gomez, del Programa AIS a Helio Duarte
de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR ya referidas, guardan identidad en
su contenido.
Frente al convenio 052 del 16 de enero de 2009:
Acto administrativo que justifica una contratación directa, de fecha 16 de enero de
2009 253 , suscrito por el secretario general del MADR. El disciplinado indica que en
este documento aparece un visto bueno asociado al Director de Desarrollo Rural,
que no reconoce por no ser de su autoría, ni haberlo efectuado.
252 C.p. 33, fls. 10483-10488
253 C.p 33, fl. 10478
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364

Oficio del 3 de diciembre de 2008 254 , suscrito por Andres Bravo Lievano,
Administrador del IICA en Colombia, dirigido a Julian Alfredo Gómez, Asesor
Jurídico Programa AIS del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, referencia:
convenios 2009, remitiendo documentos relacionados con el IICA como la
fotocopia del NIT y RUT del IICA, certificado de antecedentes disciplinarios,
certificación sobre aportes parafiscales y seguridad social. Boletín de
responsables fiscales, constancia de acreditación de Jorge Andres Caro
Caprivinsky expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Sobre este correo el disciplinado manifiesta que en este correo ―remite diez de los
requisitos necesarios para dar trámite al convenio 052 de 2009, quien si no la
dirección encargada de hacer la contratación que para este caso es la dirección de
AIS del ministerio se encargó de adelantar todos los documentos, tramitar,
gestionar lo necesario para que la oficina jurídica pudiera hacer su trabajo.” 255
Oficio del 22 de enero de 2009 256 de Andres Bravo Lievano, administrador del
IICA para Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina Jurídica del MADR, que remite
documentos para legalizar el convenio 052 de 2009.
Memorando del 22 de enero de 2009 257 de Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina
Jurídica del MADR para IVan Esteban, Director del Programa AIS, le informa que
la se ha impartido la aprobación de la póliza de garantía que ampara el convenio
052 de 2009.
Memorando del 26 de enero de 2009 258 de Ivan Esteban, Director del Programa
AIS, para Oskar Schroeder, Jefe de la Oficina Jurídica del MADR, le indica que le
remite la póliza correspondiente al convenio 052 remitida por el IICA a efectos de
adelantar los trámites de legalización correspondientes.
Frente a al apoyo y acompañamiento de la Dirección de AIS en temas
contractuales del MADR.
El disciplinado señaló que ―para dejarle mayor claridad al despacho en el sentido
de que no cabe duda de la importancia y relevancia del trabajo de la dirección de
AIS en materia del trabajo o en materia del apoyo y acompañamiento a los temas
referidos específicamente de convenios‖ aporta los siguientes documentos que
considera son una muestra representativa con los cuales pretende destacar que
―existió un contacto permanente tanto en los meses de diciembre de 2007 como
diciembre de 2008 en donde la oficina jurídica y la dirección de AIS coordinaron
aspectos contractuales de convenios referidos al programa AIS en cabeza de su
asesor jurídico.‖ 259
254 C.p. 33, fl. 10479
255 C.p.. 33. Fl. 14 final
256 C.p. 33, fl. 10480
257 C.p. 33, fl. 10481
258 C.p. 33, fl. 10482
259 (pagina 17 de la declaracion)
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Oficio del 5 de diciembre de 2006 260 , suscrito por Luis Fernando Criales
Gutiérrez, dirigido a: ―Doctor Juan Camilo Salazar Rueda, Asesor del Ministro –
Programa ―AIS‖ MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.‖
Asunto: ―Términos de referencia del convenio entre el Ministerio y FNADGRO para
la implementación y otorgamiento de apoyos, incentivos u otros instrumentos que
se establezcan dentro del marco del programa ―Agro Ingreso Seguro.‖‖, texto:
―Atentamente le comunicamos que una vez revisados los términos de referencia
enviados por usted para la celebración del convenio descrito, FINAGRO acepta los
mismos y las condiciones establecidas en el mismo.‖
Oficio del 22 de diciembre de 2006 261 , suscrito por Luis Fernando Criales
Gutierrez, Presidente FINAGRO, dirigido a ―Señores Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural Dr. Juan Camilo Salazar Asesor del Ministro – Programa AIS
Ciudad‖, texto: ―Hemos revisado los términos de referencia enviados por usted
para la celebración del convenio que tendría por objeto la entrega de los recursos
apropiados por el Ministerio de Agricultura dentro de ―Agro Ingreso Seguro‖ para
que sean administrados por FINAGRO para ser invertidos a su nombre (…). El
objeto del convenio también prevé que estos recursos no formarán parte del
patrimonio de FINAGRO y se contabilizarán de manera separada del mismo. En
este sentido FINAGRO acepta los términos de referencia y las condiciones
establecidas en los mismos.‖ (Negritas fuera del texto original)
Oficio del 11 de diciembre de 2007 262 de Julián Gómez para el Eugenia Méndez,
Jefe Jurídico del MADR que señala que por instrucciones del doctor JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA le envía para su visto bueno la minuta por medio de la
cual se propone la ampliación del termino de vigencia del convenio 01 de 2007
entre el MADR y FINAGRO. El disciplinado señala que: ―en este oficio queda
claramente explícito que el doctor SALAZAR RUEDA tenia autoridad y una
intervención directa en el trámite de convenios referidos al programa AIS y de
igual manera es claro que el doctor GOMEZ cuando manifiesta en dicho
documentos explícitamente que por instrucciones del doctor JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA hace la gestión y trámite de la prórroga del convenio
mencionado.‖ 263 .
Memorando del 17 de diciembre de 2007 264 de Marcela Guevara del grupo de
contratos y convenios del MADR dirigido a Julián Gómez asesor del programa
AIS, le remite la minuta de modificación No. 4 al convenio 001 de 2007 para la
revisión y firma del representante legal de FINAGRO.
Correo del jueves 27 de diciembre de 2007 265 de Juan Camilo Salazar, en su
condición de Director del Programa AIS, usuario jsalazar@minagricultura.gov.co a
varios subgerentes del INCODER, al Dr. Rodolfo Campo Soto, gerente general de
260 C.p. 33. Fl.10537.
261 C.p. 333, fl. 10536
262 C.p. 33, fl. 10490
263 (pagina 16 de la declaración)
264 C.p. 33, fl. 10491
265 C.p. 33, fl. 10496
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ese Instituto, y a Javier Enrique Romero Mercado, asunto: convocatorias, texto:
―Señores a continuación les envío los términos de referencia de la convocatoria de
tierras que personalmente ajusté. SI creen que hay que hacer alguna observación
por favor díganmelo o delo contrario publiquemos eso así y en camino miramos la
conveniencia de hacer una adenda, pero por favor manejemos una única versión,
pues en día pasados había varios bien diferentes. Para estas dos convocatorias la
de tierras y la de pesca es muy importante tener listo una serie de detalles como
resoluciones, avisos de prensa, la logística en las oficinas departamentales para
recibir los proyectos, definir y capacitar el equipo que debe hacer la verificación en
campo, trasladar los proyectos a Bogotá para que sean evaluados, seleccionar los
equipos de trabajo que harán las revisiones, evaluaciones y calificaciones y
publicación de los resultados. Esto lo tuve que padecer este año con la
convocatoria de riego y créanme que no es fácil, por lo pronto hay que
concentrarse en tener listas las resoluciones de pesa y tierras y los avisos de
prensa para lo cual hay que tener listo el diseño del aviso y negociados los
espacios de prensa‖.
El disciplinado, luego de hacer la entrega de este documentos precisa que ―este
documento es claro que lo efectúa el doctor SALAZAR como director AIS, me
pregunto yo si no es evidente la preocupación y la inherencia que tenía el director
de AIS si de alguna forma organizaba lineamientos e instrucciones para el gerente
general del INCODER y su equipo de subgerentes en un tema tan sumamente
crítico y de importancia nacional como el acceso de convocatorias de tierras para
la reforma agraria y los proyectos productivos de campesinos de todo el territorio
nacional, periodo este en el cual se encontraba como director de AIS y
devengando honorarios del contrato de prestación de servicios suscrito con el
IICA.‖ 266
Correo del 5 de junio de 2008 267 de Julian Alfredo Gómez del programa AIS,
usuario jgomez@minagricultura.gov.co para Adriana Gómez, Subgerente de
convocatorias del INCODER, Javier Romero, entre otros, relativo a la revisión del
convenio y al proyecto de decreto firmado por minagricultura y minhacienda y
pendiente de la firma del Presidente relacionado con el pago del componente del
subsidio para el proyecto productivo.
Memorando del 26 de agosto de 2008 268 de Julián Gómez para Oskar Schroeder
que remite el proyecto de modificación No. 5 al convenio 01 de 2007.
Memorando del 15 de diciembre de 2008 269 , nueva comunicación dirigida por
Julián Gómez al Oskar Schroeder jefe de la Oficina Jurídica, le remite para su
aprobación la modificación No. 1 al convenio 016 de 2008, suscrito entre el MADR
y FINAGR0, que tiene por objeto su prórroga hasta hasta el 31 de diciembre de
2009.
266 (pagina 18 de la declaracion)
267 C.p. 33, fl. 10489
268 C.p. 33. Fl. 10492
269 C.p. 33, fl. 10493
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367

Memorando del 16 de diciembre y 29 de diciembre de 2008 270 de Maria Eugenia
Cadena Holguin, coordinadora de contratos de la oficina jurídica del MADR para el
doctor Julian Gomez, referidos a tramites en el convenio 016 de 2008 entre el
MADR y FINAGRO. .
Frente a la estructura del IICA
Documento del IICA titulado: COMPONENTE DE RIEGO DEL PROGRAMA AIS-
IICA. Composición Unidad Ejecutora AIS- IICA. Bogotá D.C., 9 de marzo de
2011 271 . El disciplinado se refiere al documento así: ―en el folio 2 hace una
explicación en diagrama del cuál es la estructura organizacional del programa AIS,
en el cual se percibe que la única línea jerárquica del programa al interior del
MADR es ministro de agricultura, director del programa AIS y unidad coordinadora
del programa AIS, eso por parte del ministerio y por parte del ICCA, representante
del IICA en Colombia, coordinador de los convenios AIS y unidad ejecutora del
programa AIS. (…) Pero en este documento quiero referenciar y dejar claro que el
IICA hace referencia a todos los miembros de la dirección de AIS del ministerio,
los cuales eran pagados por el mismo IICA dentro del marco de los convenios
celebrados entre el MADR y el IICA.” 272
De oficio se obtuvo a través de visitas realizada el 13 de abril de 2011 273 a la
Secretaria General y la Oficina Jurídica del MADR, se obtuvo copia de los los
siguientes documentos.
4. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Andres Felipe Arias Leiva, Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, remitiendo la certificación mediante la cual se determina la
contrapartida que el IICA asumirá para la ejecución del convenio especial 055 por valor de
$428.000.000 para Cooperación Científica y Técnica entre el MADR, el IICA y el INCODER
con el fin de implementar, desarrollar y ejecutar la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje 274 .
5. Oficio del 17 de diciembre de 2007 suscrito por Jorge Andres Caro Caprivinsky,
Representante IICA en Colombia, dirigido a Juan Camilo Salazar, Director Programa AIS
manifestándole su conformidad con los Términos de Referencia para suscribir un convenio
especial de cooperación científica y tecnológica entre el MADR, el IICA y el INCODER para
la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria Pública de Riego y Drenaje. 275
270 C.p. 33, fls. 10494-10495
271 C.p. 33, fls. 10498-10535
272 C.p. 33, fls xxxx (pag 18-19 declaración)
273 C.p. 35, fls. 11161-11168
274 C.p. 35, fl. 11237
275 C.p. 35, fl. 11238
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6. Oficio fechado el 22 de noviembre de 2007 suscrito por JORGE ANDRES
CARO CAPRIVINSKY, Representante del IICA en Colombia, dirigido a
JULIAN ALFREDO GOMEZ, Asesor Jurídico del Programa AIS, Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, remitiéndole a solicitud de éste,
documentación relacionado con el poder otorgado por el IICA a Jorge Caro
Crapivisky para desempeñar el cargo de representante en la oficina en
Colombia, registro único tributario, boletín de responsables fiscales,
certificación sobre los aportes parafiscales y seguridad social, entre otros.
Este oficio tiene sello de autenticación por parte del MADR que señala que
―Es fotocopia del original que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica
del Ministerio de Agricultura.‖ 276
Respecto al IICA señala los datos relacionados con su creación y capacidad de
contratar, posteriormente menciona que: «Al analizar las condiciones particulares
del IICA, se advierte que ésta es una entidad especializada que tiene como fines
particulares el desarrollo agrícola y el bienestar rural, para lo cual cuenta con
profesionales de reconocida idoneidad y amplia experiencia en el contexto
latinoamericano y local capaces de asegurar resultados eficientes en el
mejoramiento de las condiciones del campo. Igualmente que el IICA ha venido
contribuyendo a la reactivación y el progreso del sector agropecuario y pesquero
Colombiano, y a su consolidación como fuente de crecimiento económico y
desarrollo social, a través de la ejecución de múltiples convenios de cooperación,
cuyos resultados han sido satisfactorios.» y finalmente concluye que «Por todo lo
anterior, EL MINISTERIO y EL INCODER han concluido que el IICA es la entidad
idónea para la ejecución del Convenio de Cooperación Científica y Tecnológica
que se propone, habida cuenta de su amplia experiencia en el manejo de
proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector agropecuario, pesquero
y de desarrollo rural.»
No explica cómo se determinó cuál sería el número y calidad del personal
requerido para que adelantar la convocatoria, cuál ha sido la experiencia del IICA
en objetos similares, que experiencia y perfil se requería de las personas para
poder señalar que contaba con un grupo idóneo, que pruebas realizó para tal
efecto, cuáles eran los criterios que debía tener el IICA para seleccionar los
calificadores, evaluadores, expertos e interventores, cual fue el estudio que se
realizó para determinar que el IICA contaba con la infraestructura técnica,
operativa y administrativa, cuáles serían las altas calidades técnicas y
profesionales que se exigirían para el personal que fuera contratado por el IICA
para el desarrollo de las actividades propias del convenio, cuáles serían las
actividades científicas y tecnológicas que el IICA desarrollaría.
Además de lo anterior, tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el
organismo que podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o
internacional que podría haberse constituido como un posible oferente. No se
276 C.p. 35, fl. 11239
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vislumbra por parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera
elegido como la entidad mas favorable y lleva a cabo la ejecución del convenio.
Ello imposibilito una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la mas
adecuada para la entidad
El documento denominado términos de referencia resulta tan precario en su
contenido y análisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su
carencia de análisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser
considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la
realización de los análisis de los requisitos contenidos en el articulo 8 del decreto
2170 de 2002 y menos aun considerarse unos términos de referencia porque
tampoco define como la sostenido el consejo de Estado la forma como «se
tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los
criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y
adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas
disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva» 277 es
decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime
oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en
concreto dado que en el presente caso no hubo una selección objetiva del
oferente.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato 278 . (Decreto 2170
de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio
económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues al tener un
presupuesto de ciento cuarenta mil millones de pesos, que fue el que se
destinó para el convenio 055 del mes de enero de 2008 no puede la entidad
limitarse a señalar cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto
sea válidamente considerado un estudio económico, los estudios en
comento tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente equivalente,
como mínimo debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio)
se ha contratado con anterioridad, pues esto le permitirá verificar si hay o no
variaciones estimadas respecto al comportamiento histórico, en caso de requerir
nuevas cotizaciones se debe hacer un análisis de valores en las cotizaciones
que puedan distorsionar precios promedio, se debe consultar el Catalogo Único
de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de Precios de Referencia -
RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta
para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej: determinación de
277 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
278 «ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
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valores de mano de obra, seguros, pólizas, impuestos y demás gastos en que
deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las
condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que
afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurrió en este caso.
Este análisis se mantiene, pues el documento términos de referencia que
pretenden en última instancia sea considerado como unos estudios previos
solamente indica el valor del convenio en la suma de ciento cuarenta mil
cuatrocientos veintiocho millones de pesos ($140.428.000.000) sin que obre un
análisis de los cálculos y las variables que se tuvieron en cuenta para determinar
este valor. Tampoco indica el estudio que se hizo para determinar el aporte de
diez mil millones de pesos por parte del INCODER y llama aún mas la atención
que se estipuló el aporte en especie por parte del IICA en cuatrocientos
veintiocho millones de pesos ($428.000.000) sin tener un estudio solido que
justifique este valor a cargo de la contraparte y sin que obre un señalamiento por
parte del cooperante sobre su aceptación, además se consigna allì que la
distribución la deberá detallar el IICA mediante comunicación remitida al
MINISTERIO, entonces se pregunta cómo es posible que se vaya a suscribir un
convenio de tal magnitud sin que se tenga conocimiento de la manera como el
organismo que va a prestar un servicio al MINISTERIO haga su aporte, que
aspectos comprende el mismo, como se va a distribuir, como se calculo el
monto, pero si se define la forma como el MADR ira haciendo los desembolsos
del dinero comprometido.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión
de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. 279 (Decreto 2170 de
2002, art. 8º, numeral 4°)
En el documento Términos de Referencia, en el numeral 12 que corresponde al
último acápite se definió que el IICA se compromete a constituir a su costa y a
favor del MINITERIO y presentar para la aprobación de este último una Garantía
Única de Cumplimiento que ampare el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del presente convenio por el 10% del valor total del aporte del MINISTERIO por
una vigencia igual al término de duración del mismo y cuatro meses mas; y, el
cumplimiento de las obligaciones laborales del personal que el IICA emplee en la
ejecución del convenio por el 5% del valor total del aporte del MINISTERIO, por
una vigencia igual a la del convenio y tres años mas.
Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5° del mismo precepto
279 «ANALISIS DE LOS RIESGOS DE LA FUTURA CONTRATACION. El estudio de los riesgos del contrato que pretende
celebrar la entidad estatal le permitirá hacer las previsiones del caso que conduzcan al éxito del proyecto. Para el efecto, las
entidades estatales deberán realizar una revisión de su experiencia particular en la ejecución de contratos anteriores y
consultar con otras entidades e incluso con el sector privado cuáles son los acontecimientos futuros que podrían atentar
contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones pecuniarias de los contratistas. La determinación de los
riesgos permitirá, adicionalmente, acordar la parte que lo asumirá y eventualmente sus límites. Se pretende lograr que las
entidades estatales obtengan una enseñanza de los fracasos del pasado y eviten la ocurrencia de las mismas
circunstancias en el futuro. Adicionalmente, el análisis y valoración de los riesgos permitirá a las entidades estatales
establecer las condiciones particulares de la garantía que deben construir los contratistas.» (PINO RICCI JORGE. El
régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 163-164.)
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legal, consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía
única que avale "(…) el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la
cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y extensión del riesgo amparado (…)".
No puede confundirse las garantías que tienen como función salvaguardar el
interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los
eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la
denominada garantía única, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como
aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato 280 con La importancia de regular los riesgos que
pueden derivarse de una relación contractual durante la fase previa o de formación
del contrato, de la definición que hizo la entidad de los esquemas que los amparen
o aseguren según sus necesidades a satisfacer, le permite al contratista decidir
libremente si se acoge libremente a esta distribución para que posteriormente no
se exima de atender los riesgos contractuales normales que se derivan de toda
contratación pública, pues si el contratista o cooperante de la administración
asumió las contingencias o riesgos que podían presentarse durante la ejecución
del contrato o del convenio en este caso, no le sería dable alegar o solicitar que la
entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido generar.
De ahí que la estipulación de garantías no puede ser bajo ninguna manera
entendida como un análisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estaría
dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto
2170 de 2002.
En consecuencia, al MADR le correspondía (i) elaborar estudios previos para la
celebración del convenio 055 de 2008, independiente de la modalidad de
selección escogida, pues precisamente en ellos, se analizaba y definía este
aspecto y pliego de condiciones o términos de referencia, independientemente que
la modalidad escogida para la celebración del convenio 055 de 2008 sea licitación
pública o contratación directa. Igualmente, el documento denominado formalmente
Términos de Referencia NO corresponde a Estudios Previos, presenta deficiencias
y estricto rigor en el cabal cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por el
legislador en el numeral 8 del decreto 2170 de 2002
Ahora bien, frente al convenio 055 de 2009 cuestionado por cuanto los estudios
previos son deficientes, es decir, no se examinaron en forma precisa y completa
los aspectos técnicos, financieros, económicos y jurídicos de la contratación en
mención, se observa que si bien es cierto se denomina el documento como
ESTUDIO PREVIO PARA LA CELEBRACION DE CONTRATACION DIRECTA y
de manera general cada uno de los capítulos fueron titulados en acercamiento a
280 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de
2001 radicación número: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA
Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
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los requisitos establecidos en el artículo 3° 281 del Decreto 2474 de 2008, no por
ello puede considerarse que se atendieron los mismos con el rigor, seriedad y
responsabilidad que la contratación pública demanda y mas aún en proyectos que
obedecen al desarrollo de políticas públicas en materia de agricultura para el país
donde la inversión de los recursos es cuantiosa y la afectación que un deficiente e
incompleto estudio puede causar a la población destinataria o que iba ser
beneficiada de este proyecto.
En materia contractual, la actividad del Estado no puede ser el producto de la
improvisación, del afán, del azar o de repetir en cada convenio o contrato a
celebrar esquemas y estudios planteados para otros, pues cada proceso
contractual responde a un objeto contractual único, que aunque pude guardar
similitudes con otros, tiene su propios matices y especificidades, de ahí que previo
a la celebración de los contratos, deben realizarse los estudios necesarios y
suficientes que respondan a un riguroso análisis y no a la consignación de frases y
expresiones que terminan siendo solo retórica o discursos carentes de
argumentación.
En el procedimiento de contratación directa amparándose en la causal de
realización de actividades científicas y tecnológicas 282 , que en su momento fue
281
7. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratación.
8. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del
contrato a celebrar.
9. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
10. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas
para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de
posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios
unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la
estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del
análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso
del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su
estructuración.
11. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más
favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.
12. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles
que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
13. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de
naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o
del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo
con la reglamentación sobre el particular
282 «Al amparo de esta causal solo se pueden celebrar contratos que impliquen, de forma que no haya lugar a dudas, la
realización de una actividad científica y tecnológica que los estudios previos hayan señalado que sólo podrá ser ejecutada
por una determinada persona.»: JUAN PABLO ESTRADA SANCHEZ. Contratación Directa, convenios interadministrativos y
contratos de cooperación internacional, artículo publicado en Contratación Estatal: Estudios sobre la reforma del estatuto
contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, agosto de 2009, pág 310.
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escogido por el MADR, pese a que como ya se demostró al inicio de esta
providencia, eludió la regla general de licitación pública que era la aplicable, «la
adecuada interpretación y la aplicación de sus causales, respetando los principios
rectores de la contratación pública, constituyen una herramienta fundamental para
el cumplimiento de los fines del Estado. Cosa bien distinta es que los encargados
de su aplicación, unas veces por ignorancia y otras mas con dolo evidente, hagan
uso equivocado de sus causales y terminen concluyendo que la contratación
directa constituye una derogación de los principios que rigen la contratación
pública.» 283 - 284
El incumplimiento a esta obligación de adelantar los estudios previos a la
contratación, presupone en punto de la contratación estatal la posible infracción
del principio de planeación, el cual se encuentra inmerso dentro del principio de
economía contenido dentro del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende
satisfacer con la contratación. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 1°)
La descripción de la necesidad emerge de la exigencia contenida en el artículo 25
del numeral 7° de la Ley 80 de 1993 referido a la conveniencia o inconveniencia
del objeto a contratar. «Conveniencia que está en íntima relación con los fines del
Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad del mismo a manifestarla cuando
se requiera verdadera y ciertamente para cumplir con los fines de éste. Implica un
juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para que los actos
administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses
generales» 285 . «Parámetros a los cuales debe sujetarse el funcionario público al
momento de tomar la decisión de dar a conocer la intención de contratar; se
requiere una motivación específica que dé cuenta de las razones concretas por las
cuales se pretende celebrar el negocio, planteando cuál es el momento preciso, y
que el objeto contractual sea necesario para continuar ejecutando las finalidades
propias de la entidad contratante.» 286
El acápite denominado «Descripción de la necesidad» de manera similar y
prácticamente idéntica a lo expuesto en la justificación de los Términos de
Referencia para el convenio 055 de 2008 hace una descripción general de los
antecedentes del Programa Agro Ingreso Seguro creado por la Ley 1133 de 2007
y las facultades otorgadas al MADR en el Decreto 2478 de 1999 para
posteriormente señalar que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 591 de 1991 el
MADR puede celebrar convenios de cooperación para adelantar actividades
283 ESTRADA SANCHEZ JUAN PABLO. Contratación Directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional, artículo publicado en Contratación Estatal: Estudios sobre la reforma del estatuto
contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, agosto de 2009, pág 295.
284 Acerca de la justificación de la contratación directa, se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional C-508-02
(M.P.: ALFREDO BELTRAN SIERRA) y la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, del 22 de marzo de 2001 (rad 9840 C.P.: ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ).
285 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, pp. 155 y ss, citado por JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la
Administración Pública en el Derecho Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, pp 610-611.
286 JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuración del contrato de la Administración Pública en el Derecho
Colombiano y Español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp 611.
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científicas y tecnológicas y a renglón seguido sin más análisis establecer que se
realizará una convocatoria pública de Riego y Drenaje para implementar nuevas
tecnologías en sistemas de riego, por ello contará con la colaboración del IICA
habida cuenta de su experiencia en el manejo de proyectos técnicos y científicos
relacionados con el sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural.
Es incipiente la argumentación que contempla las motivaciones que llevaron a la
administración a establecer la necesidad de celebrar una convocatoria pública de
riego y drenaje, máxime cuando en el año inmediatamente anterior se había
celebrado una en unión con el INCODER, tampoco expone las diferentes opciones
que existen en el mercado para resolver esta necesidad, si la necesidad
anteriormente indicada es la que desea la administración, pues también podría
interpretarse que su necesidad es implementar nuevas técnicas en sistemas de
riego, en cuyo evento, tendría que haber analizado si la convocatoria pública de
riego y drenaje sería la mejor alternativa para lograr este propósito y en últimas
mejorar la competitividad del sector agropecuario nacional, todo ello bajo de
alternativas y soluciones desde los puntos de vista técnico, jurídico y económico
que brillan por su ausencia, demostrando un notorio y precario análisis
concienzudo en la definición y delimitación de la necesidad y conveniencia de la
administración al momento de contratar.
El análisis para determinar que el IICA sería la entidad idónea para suplir las
necesidades del MADR es básico, carente de toda profundidad, no se indica
cuáles fueron los estudios que adelantaron para determinar que este organismo y
no otro podía cumplir y satisfacer las pretensiones de la administración pública,
todo ello denotando la falta de lineamientos y reglas que garantizaran una
selección objetiva.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la
identificación del contrato a celebrar. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 2°)
La descripción del objeto a contratar, junto con sus especificaciones y la
identificación del contrato a celebrar, como requisito mínimo de esta fase previa,
implica que la entidad debe tener claro cómo soluciona la necesidad previamente
definida, a tal punto que debe establecer la modalidad de contratación que
empleará, el tipo de procedimiento y los factores que se deben evaluar. 287
En la descripción del objeto planteado carece de un estudio técnico que soporte
las condiciones del contrato a celebrar, las obligaciones que deberá ejecutar cada
una de las partes, por ejemplo en la obligación No. 2 se indica que el IICA
implementará y operará la convocatoria pública de riego y drenaje de conformidad
con las disposiciones que sobre el particular expida el MINISTERIO, a qué
disposiciones de refiere, cómo puede un contratista o un cooperante, en este
caso, ejecutar a cabalidad esta obligación si estas disposiciones deben ser fijadas
previamente, de lo contrario se estaría dejando todo a la improvisación y a
287 MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal.
Analisis Integral, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2009, pág. 139.
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posibles ajustes, decisiones sobre la marcha de un proyecto de tanta envergadura;
en el numeral 3 deja en manos del IICA la realización de la interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes
a la convocatoria de riego y drenaje sin definir siquiera unos requisitos mínimos
que deban cumplir estos interventores o unos parámetros mínimos objeto de
verificación y evaluación en las interventorías realizadas; en el numeral 14 indica
que el IICA le prestará al MINISTERIO todo el apoyo y acompañamiento
científico, técnico y administrativo necesarios para el desarrollo de las actividades
propias del convenio, sin embargo no hay ningún análisis que especifique en que
consiste el acompañamiento científico, que actividades comprende; en el numeral
20 se indica que al IICA le corresponde almacenar, custodiar y mantener las
memorias, archivos, y en general todos los documentos que se produzcan durante
la ejecución del Convenio, los cuales deberán ser entregados a EL MINISTERIO
una vez culmine el mismo, pudiéndose quedar una copia para el archivo del IICA,
sin que se haga salvedades relacionadas con que esos documento siguen siendo
del Estado Colombiano y gozan de ninguna inmunidad o protección diplomática, al
punto que pueden ser solicitados y consultados en cualquier momento por el
mismo MADR y por organismos de control, situación que ha sido dificultosa pues
para el acceso a ello se requiere acudir a mecanismos y vías diplomáticas.
No reposa ningún estudio para determinar el plazo del convenio hasta el 31 de
diciembre de 2010, aspecto en el cual se deben tener en cuenta los tiempos
administrativos de perfeccionamiento y legalización del contrato y el principio de
anualidad presupuestal y Plan Anual de Caja. 288
En punto a la naturaleza del convenio fijada por el MADR, esto es de ciencia y
tecnología no obra ningún estudio que especifique cuáles son las actividades
tecnológicas y científicas que desarrollaría el IICA, en qué consiste el aporte en
especie del IICA y cuáles los resultados esperados.
En conclusión al dejar el legislador en cabeza de cada entidad estatal la
responsabilidad de definir el objeto por contratar, demanda del servidor público su
máximo grado de diligencia y cuidado para que mediante un estudio concienzudo
y riguroso obtenga toda la información necesaria y conozca cada uno de los
aspectos y especificidades del objeto por contratar como si ella misma lo fuera
ejecutar, de ahí la importancia de una sustentación técnica basada en la
delimitación de las necesidades de la entidad, pues cada contrato que pretenda
celebrar exige un grado de planificación propio y diferente a otro tipo contractual.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
(Decreto 2474/08, art. 3°, # 3°)
288 Lo anterior significa que el plazo que se determine para la ejecución del contrato, que debe ir en concordancia
con su naturaleza (de ejecución instantánea o de tracto sucesivo) y con la forma de pago del bien o servicio, debe
verificarse frente a las limitaciones que establecen las normas presupuestales. (Procuraduría General de la Nación.
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas. Bogotá, 2010, págs. 18- 19).
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Se trata de una exigencia vinculada con el deber de sustentación jurídica de toda
decisión material de la administración para el caso, nada más y nada menos que
la de soportar a la luz del derecho la modalidad que debe aportar la
administración para la selección del contratista, sobre todo en los casos en que
este asunto puede conllevar algún tipo de problemática dada la falta de claridad
normativa al respecto o en los casos en que el legislador permite de alguna forma
la selección de otras vías para la selección correspondiente. De todas maneras,
independientemente de estas circunstancias, está claro que siempre se deberán
dar las razones jurídicas que justifiquen la modalidad de selección
correspondiente. 289
A continuación se transcribe íntegramente la forma como fue esbozado este
requisito en los estudios previos para el convenio 052 de 2009.
«Fundamentos Jurídicos de la Contratación:
Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Ley 489 de
1998 y Decreto 591 de 1991.»
Ante la forma como fue planteado el cumplimiento de este requisito, de la forma
tan irresponsable, precaria, frágil, fútil, por no citar más calificativos, como la
administración pública representada en este caso por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural presenta los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de
selección, sin ningún argumento, es una burla clara y altamente cuestionable a
toda planeación que debe primar en la toma de decisiones públicas que
pretendían proteger los ingresos de los productores que resulten afectados ante
las distorsiones derivadas de los mercados externos y a mejorar la competitividad
de todo el sector agropecuario nacional, con ocasión de la internacionalización de
la economía.‖, objeto del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. 290
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las
variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva
contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al
mismo. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 4°)
Este primer componente del requisito enunciado en el artículo 3° numeral 4° del
Decreto 2474 de 2008 pretende garantizar la inversión eficiente de los recursos
públicos, que el precio establecido sea razonable y guarde proporcionalidad con el
objeto a contratar y corresponda a la realidad del mercado, para ello se debe
contar con toda la información necesaria para cuantificar el tiempo, los recursos, el
capital requerido con el fin de llevar a cabo el negocio objeto de la contratación
289 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la
ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. Artículo
publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre las reforma al estatuto contractual. Ley
1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 49.
290 Ver artículo 1° de la Ley 1133 del 9 de abril de 2007.
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quedando a discreción de la administración pública la escogencia de la
metodología empleada para determinar el valor estimado del contrato en procura
que haga un buen empleo del patrimonio público, obtenga el mayor beneficio
posible y garantice los interese generales que deben primar en la contratación
pública.
Debemos recordar que para estos efectos que en virtud de la economía de
mercado y de la libre competencia económica, instituida constitucionalmente a
partir del artículo 33 de la Carta, las entidades estatales son otros sujetos más del
mercado; por lo tanto, están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les
determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, irresistiblemente
regida por la leyes de la oferta y la demanda. 291 - 292
En los estudios previos para el convenio 052 de 2009 este aspecto fue tratado de
la siguiente forma: i) se indica que el valor del presente convenio, entendido como
la suma de dinero que se comprometen a aportar las partes para la ejecución del
convenio es de cien mil ochocientos treinta y siete millones novecientos treinta y
cuatro mil pesos ($100.837.934.000), ii) se expone que el IICA dará un aporte en
especie de $837.934.000, cuya comunicación se encuentra detallada mediante
comunicado enviado por el IICA al MINISTERIO, y el MADR la suma de
$45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal del 2009 y $55.000.000 del
presupuesto de la vigencia fiscal del 2010, y iii) la forma de pago y desembolsos.
Revisado este acápite no se menciona cuál fue el examen que se hace y los
criterios empleados para llegar a determinar este valor; no obra estudio alguno
que indique en qué consiste el aporte en especie, así como tampoco un análisis
que determine el aporte del MADR, en otras palabras carece de una debida
sustentación técnica y económica de la definición de los costos del negocio con el
propósito de establecer que verdaderamente la administración no pague ni más ni
menos de lo que cuesta la ejecución del objeto contractual en la economía
nacional
El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica una responsabilidad
para el funcionario público de obtener toda información necesaria del mercado,
realizar las operaciones financieras y presupuestales que corresponda, mirar la
forma como se desenvuelve el mercado para reducir situaciones inesperadas,
ejercer un control de eficiencia frente a los precios del contratos del Estado, para
ser más competitivo al buscar una mejor oferta, evitando improvisaciones que
puedan generar un desequilibrio entre las partes para de esta forma evitar un
291 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la ley 80 de 1993 y su
impacto en los principios rectores de la contratación pública. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios
sobre las reforma al estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág.
50.
292 «…cuando de contratar se trata, la Administración entra en el mercado como un agente económico más, sin uso
de las prerrogativas de poder que por lo general la acompañan. A raíz de esta lógica se da aplicación al artículo 333
de la Constitución, el cual consagra la libre competencia económica, principio desarrollado en varias leyes del
ordenamiento colombiano y el cual vincula a todo aquel que pretenda desempeñar un papel dentro de la economía
nacional.»
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detrimento del patrimonio del Estado, que en últimas afectaría a la comunidad
destinataria del contrato, convenio o proyecto definido por la Administración
Pública.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la
oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente
decreto. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 5°)
Los factores de selección están en gran medida definidos en el artículo 12 del
decreto 2474 de 2008, como bien lo indica el requisito 5 del artículo 3° ibídem que
en todo caso responden al deber de selección objetiva consagrado en el artículo 5
de la Ley 1150 de 2007 que le permitirá a los oferentes participar en condiciones
de igualdad y a la administración la escogencia del ofrecimiento mas favorable
«La justificación de los factores de selección está delimitada por el artículo 5° de
la Ley 1150 de 2007 que ahora impone la necesidad de explicar previamente y,
en concreto, el sistema de ponderación de las ofertas y la motivación de los
factores escogidos, así como los rasgos de proporcionalidad y adecuación del
citado artículo 5° exige en función del objeto contractual y de su valor, para el
establecimiento de otros requisitos habilitantes del oferente. Esto restringe la
amplia discrecionalidad que tenían las entidades estatales no solo para establecer
a su antojo, las reglas concretas de evaluación, sino para establecer las
exigencias inexplicables frente a la naturaleza de los objetos a contratar.» 293
Los estudios previos al convenio 052 de 2009 no obra una propuesta por parte del
IICA para que sea considerada por la entidad fue definido como el contratista
capaza de asegurar resultados eficientes en materias de asesoría en el campo
objeto del convenio.
Como argumento para su escogencia, sin la definición previa de factores de
selección, se indicó que el IICA es un organismo especializado en Agricultura y
bienestar rural, tiene como misión apoyar a los estados miembros en la búsqueda
del progreso y la prosperidad en el hemisferio, ha venido contribuyendo a la
reactivación del sector agropecuario y pesquero en Colombia y es una entidad con
recursos humanos de reconocida idoneidad y experiencia en el contexto
latinoamericano y local.
Lo anterior carece motivación, justificación, existencia de reglas objetivas para
definir los factores para la selección objetiva más favorable a la entidad
contratante, no se realiza ningún análisis de la forma como se verificaran los
aspectos relativos a la capacidad jurídica y a la organización, estructura del trabajo
que tiene el contratista para que se cumpla con el objeto contratado, no se define
cuál será el perfil y la idoneidad del personal que prestará el servicio como
293 EXPOSITO, Juan. El Deber de selección objetiva. Compilado en: Contratación Estatal,
estudios sobre la reforma del estatuto contractual. Universidad Externado. Bogotá, 2009.
Págs. 142 y ss, citado por MOLANO, Mario. La nueva estructura de los procesos selectivos
en la contratación estatal. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2009. Pág. 143.
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evaluadores, expertos, interventores, coordinadores, en fin todo lo relacionado con
su capacidad operativa, tampoco se fijan reglas para determinar su experiencia,
en la ejecución de objetos similares, ni para conocer y comprobar su capacidad
financiera, que exige un análisis de los indicadores económicos del proponente, no
se definen que especificaciones técnicas debe cumplir, los aspectos se tendrán en
cuenta en su propuesta económica, los criterios para los cuales se considera los
aportes en especie, en fin no hay requisitos que permitan comparar estos factores
bajo unas reglas sanas, justas, objetivas y garantistas de la libre competitividad,
en consecuencia la adjudicación y celebración del negocio jurídico no estuvo
definida y determinada por un análisis, comparación y evaluación objetiva. 294
En conclusión, en los estudios previos para el convenio 052 de 2009, hay
ausencia de elementos objetivos, se denota subjetividad y direccionamiento en la
escogencia del IICA con clara limitación de otros organismos nacionales e
internacionales que podrían haber participado impidiendo que se garantizara que
la selección de contratistas cumpliera con el requisito de objetividad que la debe
caracterizar.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los
riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del
contrato. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 6°)
«La gestión de los riesgos contractuales por las partes es una expresión de la
autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, liberta y
amplitud que tienen las partes para distribuirse los riegos del contrato. […] El
riesgo contractual ha de referirse concreta y exclusivamente a la relación entre las
partes y derivada del contrato. […] El riesgo contractual se referirá a las
situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas
por las partes, cuyo origen, es generalmente, externo a ellas y, en todo caso,
ajeno a sus comportamientos culposos. […] El campo específico de los riesgos es,
entonces, cercano al de la teoría de la imprevisión, que comprende las distintas
circunstancias sobrevinientes, posteriores a la celebración del contrato de
ejecución sucesiva, que alteran de manera grave la prestación a cargo de una de
las partes, como concibe nuestro código de comercio (art. 868)» 295
El documento CONPES 3107 de 2001 fija la Política de Manejo de Riesgo
Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura y
se constituye en una herramienta metodológica de primera mano a realizar una
adecuada asignación de riegos entre las partes en los contratos que celebren,
entendida así:
«Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su
mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los
294 Véase Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Enrique Gil Botero. Rad: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. Actor: Pablo Enrique Manrique Convers.
Demandado: Ministerio del Interior y Otros.
295 BENAVIDES, Jose Luis. Riesgos contractuales. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre la
reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado, Bogotá, 2009, págs... 458-459
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iesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los
contratos.» 296
La tipificación de los riesgos exige un análisis del objeto del contrato a suscribir,
demanda un grado de detalle para establecer las diferentes especies y categorías
que se puede presentar así como su probabilidad de ocurrencia. «Para tipificar un
riesgo es necesario realizar el análisis objeto del contrato a suscribir. De las
acciones a ejecutar se pueden desprender circunstancias de posible ocurrencia,
que no se encuentran dentro del álea normal de las obligaciones adquiridas por
cada una de las partes en la relación contractual; es decir estas circunstancias son
ajenas a las partes, tienen una causa externa a las mismas y, de presentarse su
efecto sería la afectación económica del contrato variando los valores inicialmente
establecidos.» 297
La estimación de los riesgos «es la evaluación del impacto económico que
generaría la ocurrencia del mismo en los valores inicialmente tasados en el
contrato, para lo cual se pueden establecer estándares de afectación teniendo
como punto de referencia la probabilidad de ocurrencia de tal circunstancia, esto
con el fin de lograr obtener una unidad de medida que arroje un porcentaje de la
afectación.» 298
La asignación de los riegos es «el señalamiento que propone la entidad oferente
sobre quién debe asumir las consecuencias de la afectación económica dado el
caso en el que se presenta la circunstancia prevista en la tipificación» 299 .
El último acápite de los estudios previos para el convenio 052 de 2009 se
denomina: «Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que
puedan afectar el convenio y las garantías que los cubren:» cuyo contenido
contempla el compromiso del IICA de constituir la garantía única de cumplimiento
que ampare el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio y el
cumplimiento de las obligaciones laborales. Nada más
Como se puede observar, salta a la vista, es protuberante la falta de análisis y
rigor para i) identificar concretamente los riesgos que previsiblemente podían
suceder durante la ejecución del convenio 052 de 2009 celebrado con el IICA, ii)
valorar las consecuencias monetarias que podía generar su ocurrencia y analizar
las ventajas o desventajas comparativas relacionadas con el control o mitigación
del respectivo riesgo. 300
296 Documento CONPES 3107/01, pág. 8
297 Capítulo: Cómo tipificar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 19.
298 Capítulo: Cómo estimar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 20.
299 Capítulo: Cómo asignar los riesgos en Cartilla Régimen de contratación estatal. Edición 2009. Elaborada por
Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda, con el auspicio del Banco de Occidente., pág. 21
300 Ver la determinación y asignación de riesgos previsibles en La nueva estructura de los procesos selectivos en la
contratación estatal de MOLANO LOPEZ, Mario Roberto. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, agosto de 2009. Pág.
144.
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No puede la administración pública confundir la tipificación, estimación, y
asignación de los riesgos con el régimen de garantías que obligatoriamente
estableció la Ley 80 de 1993 al consagrar la garantía única de cumplimiento,
objeto del último de los requisitos mínimos para los estudios previos, establecido
en el artículo 8° del Decreto 2474 de 2008 y en general con los mecanismos de
cobertura del riesgo en los contratos, consagrado en el decreto 4828 de 2008,
como se expondrá en el siguiente punto.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a
amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual,
derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el
caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo
con la reglamentación sobre el particular, (Decreto 2474/08, art. 3°, #
7°)
Los mecanismos de cobertura del riesgo los define el artículo 2° del Decreto 4828
de 2008 como «el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de
una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el
objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el
cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su
liquidación (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la
administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la
administración según el contrato. »
No es suficiente indicar que el contratista se obligara a otorgar la garantía única de
cumplimiento 301 , como sucedió en el caso en estudio, sino que se requiría realizar
un análisis para seleccionar el mecanismo de cobertura más idóneo, pues
además de esta garantía el decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008 contempla
una amplia gama para constituir mecanismos adicionales 302 , en función de los
riesgos que previamente fueron identificados por la entidad, aspecto éste que
como se indicó anteriormente no se cumplió, pretendiendo la entidad fusionar en
mismo acápite la tipificación, estimación y asignación de riesgos con la
determinación de las garantías que serían exigidas al cooperante.
Ahora bien para determinar la tipicidad de la conducta de JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO frente a su intervención en la etapa previa a la celebración
de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 se encuentra demostrada conforme
al siguiente análisis:
El segundo objetivo estratégico del El Plan Estratégico Institucional del MADR
2006-2010 fue definió así: Consolidar el crecimiento del sector agropecuario, para
301 Artículo 25 Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.
302 Ver artículo 3° del Decreto 4828 de 2008 regula las clases de garantías. 1. Póliza de seguros. 2. Fiducia mercantil
en garantía. 3. Garantía bancaria a primer requerimiento. 4. Endoso en garantía de títulos valores. 5. Depósito de
dinero en garantía.
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asegurar este objetivo estratégico el MADR propuso un conjunto de estrategias
orientadas a promover el mejoramiento de la productividad y la eficiencia de la
producción, teniendo al mismo tiempo, objetivos en cuanto a la protección de los
ingresos de los productores. Entre las estrategias planteadas se encuentra la
siguiente:
«2.1. Proteger los ingresos de los productores y mejorar la competitividad de la
producción: Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. i) Apoyos económicos sectoriales.
ii) cofinanciación del riesgo. Incentivo al cambio Tecnológico. […]. Metas: Convocatoria
Pública para financiar Sistemas de Riego y Drenaje. La 1ª por $700.000 millones y la
2ª por $80.000 millones. Convocatoria de Ciencia y Tecnología. Se integró la estrategia
del Fondo Concursal para Ciencia y Tecnología al Programa AIS, para lo cual se
destinaron $100.000 millones. . […]. »
Al revisar los planes anuales de la entidad, obtenidos en visita a la Dirección de
Planeación se observa que fue asignada esta tarea a la dirección de Javier
Romero.
Por su parte JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, en versión libre rendida el
14 de abril de 2011 respecto al proceso de planeación adelantado por el MADR
explicó que en el último semestre de cada año se comenzaban a desarrollar
reuniones de programación de la ejecución del presupuesto de la vigencia fiscal
del año inmediatamente siguiente con el fin de empezar el año con la ejecución de
los convenios y así darle mayor cumplimiento a la política agraria del Ministerio y
sus programas.
Indicó que estas reuniones se adelantaban con presencia de todos los
Presidentes, Gerentes Generales, Directores Ejecutivos, personal de confianza de
las entidades adscritas y vinculadas, además de los Directores, Asesores,
Secretario General, Viceministro y Ministro del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural y presididas por éste último.
En dichas reuniones se presentaban los lineamientos bajo los cuales se
desarrollaba dicha contratación, se presentaba el presupuesto a ejecutar, los
operadores y diferentes tipos de modalidad de contratación para los diferentes
operadores de los diferentes programas como sucedía en los procesos
contractuales del Ministerio, tarea que al interior del Ministerio la desarrollaban
ALBA SANCHEZ y OSKAR SCHROEDER.
De manera puntual precisó lo siguiente:
«De igual forma allí existían instrucciones precisas por parte del señor
Ministro y Viceministro de la época en torno a los presupuestos a ejecutar y
el trabajo que iba a desarrollar cada dirección. Tengo perfectamente claro la
asistencia a esas reuniones de los directores de la unidad coordinadora de
AIS quienes eran los que presentaban y recibían las instrucciones
respectivas para adelantar los trámites de los convenios con los diferentes
operadores. De igual manera en mi caso particular y puntualmente yo
recibía instrucciones del Ministro ANDRES FELIPE ARIAS y del Dr.
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FERNANDO ARBELAEZ o JUAN CAMILO SALAZAR, pero única y
exclusivamente para los temas de mi Dirección que era a los cuales se
referían específicamente conmigo, es decir, los programas que estaban a
cargo de la Dirección de Desarrollo Rural, estos programas son: alianzas
productivas, oportunidades rurales y vivienda de interés social, todos estos
programas los tres a los que me refiero anteriormente eran los que estaban
en el marco de las funciones de la Dirección de Desarrollo Rural.»
El 14 de abril de 2011 se adelantó visita especial en la Dirección de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura con el fin de verificar los
Planes de Acción o Planes Operativos que para cada vigencia fiscal elabora la
entidad, donde se detallan las áreas involucradas, las actividades a ejecutar, los
recursos, responsables, tiempo programado e indicadores claves de rendimiento.
La Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal, ALBA SANCHEZ informó
que el MADR elabora los PLANES DE ACCION U OPERATIVOS en cumplimiento
del esquema adoptado dentro del sistema integrado de gestión mediante el cual la
entidad inició su proceso de CERTIFICACION DE GESTION DE LA CALIDAD Y
LA IMPLEMENTACION DEL MODELO ESTANDAR DE CONTROL INTERNO.
Agregó que «Adicionalmente con este trabajo se buscó dar también respuesta a
uno los requerimientos de la Contraloría para la presentación de la cuenta única
anual. Este proceso se lleva a cabo desde el año 2002 con la introducción en el
tiempo de ajustes, modificaciones y mejoras. Esta Dirección es la encargada de
consolidar la información de los planes de acción que contienen las actividades
inherentes a cada área o proceso, en los cuales se identifican las áreas
involucradas, actividades, recursos físicos, responsables, periodo e indicadores
claves y en documento aparte se proyecta una alineación con las fuentes de
financiación.» 303
En esta acta de visita se describió que: «Para la vigencia 2008 en los PLANES DE
ACCION U OPERATIVOS, las actividades y proyectos que se desarrollaron con
los recursos de Agro Ingreso Seguro, se encuentran identificadas con el numeral
9. Área o procesos involucrados: EMPRESARIZACION DE LAS ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS. Responsable: Javier Enrique Romero Mercado e Ivan
Esteban Céspedes. Cuya ACTIVIDAD A DESARROLLAR, está identificada así:
“Coordinar la política para adecuación de tierras‖ En los recursos Físicos se
identifica como responsable la Dirección de Desarrollo Rural con una participación
directa del Coordinador del programa Agro Ingreso Seguro. La fuente de
financiación de todo el programa está identificada con los recursos apropiados
para esta vigencia en el proyecto de inversión agro ingreso seguro.» 304 . Al
consultar este plan de acción se observa que en el ítem recursos se describe lo
siguiente: «Recurso humano. Director del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS y
coordinador Grupo Infraestructura y Grupo Asesor AIS-. Responsables: Javier
303 C.p.36, fl. 11279
304 C.p. 36, fls. 1281-1282 y 11326.
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Enrique Romero Mercado, Iván Esteban Céspedes. Tiempo: 31/12/2008» 305 y el
Operador de este programa es el IICA. 306
En el seguimiento a la actividad planteada, correspondiente al primer semestre de
2008 se registró un porcentaje de avance en tiempo del 50%, de avance de la
actividad se describió: «En formulación y reglamentación de la política 100% y en
seguimiento 50%.» En cuanto al seguimiento se consignó lo siguiente: «Con la
expedición de la Ley 1152 del 25 de julio de 2007, se definieron los lineamientos
de política sobre la adecuación de tierras, la cual se ha reglamentado en la
presente vigencia a través de los decretos: 001 y 732 de 2008, en lo relacionado
con el subsidio para adecuación de tierras y la selección de proyectos de
adecuación de tierras de importancia estrategia que el Incoder debe seguir
ejecutando. En cuanto al seguimiento, se ha elaborado el informe del primer
semestre correspondiente a la ejecución que realiza el Incoder sobre la ejecución
de la política.» 307
En el seguimiento a la actividad planteada, correspondiente al segundo semestre
de 2008 se registró un porcentaje de avance en tiempo y de la actividad del 100%.
En el seguimiento se consignó lo siguiente: «Durante el año 2008, se realizó de
manera permanente la coordinación de la política para adecuación de tierras, la
cual es ejecutada por el Incoder, participando en el proceso de reglamentación y
de acompañamiento a la subgerencia de Estrategias, en el propósito de que dicho
Instituto lograra el cumplimiento de sus metas, en relación con la ejecución, diseño
o construcción de los 11 proyectos declarados estratégicos. Igualmente, se
participó en la reglamentación, con la expedición de los decretos 001 y 732 de
2008 relacionados con el subsidio para adecuación de tierras y la selección de
proyectos de importancia estratégica que el Incoder debe seguir ejecutando,
reglamentación derivada de la Ley 1152 de 2007. Es importante aclarar que el
avance de esta actividad se da según las necesidades formalizándose en leyes o
reglamentaciones a través de decretos y acuerdos, éstos últimos del Consejo
Directivo del Incoder, por lo cual son se puede precisar una meta total, sin
embargo, al final de la vigencia 2008, se dio cumplimiento a cabalidad con la
actividad. Igualmente, según el desarrollo de la actividad, no fue necesario
levantar acciones correctivas preventivas o de mejora. » 308
Para la vigencia 2009 se describió en el numeral 8 como área o proceso
involucrado: «23-8. EMPRESARIZACION DE LAS ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS», responsable: Dirección de Desarrollo Rural, actividad a
desarrollar: «Participar en la formulación y reglamentación de la política para
adecuación de tierras y su seguimiento. Recurso Humano: Director de Desarrollo
Rural, Grupo Asesor Agro Ingreso Seguro – AIS, y Grupo Infraestructura Dirección
de Desarrollo Rural. Responsables: Dirección de Desarrollo Rural.» 309
305
C.p. 36, fl. 11350.
306
C.p. 36, 11314.
307
C.p. 36, fl. 11352
308
C.p. 36 fl. 11339
309
C.p. 36 Fl. 11361
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En el Plan de Acción del MADR para las vigencias 2008 y 2009 se incluyó como
una actividad bajo la responsabilidad de la Dirección de Desarrollo Rural la
siguiente: «No. 13. Áreas involucradas: 9. Oportunidades para la equidad Rural.
Actividades: Apoyar los procesos de contratación relacionados con las actividades
del proceso y hacer la correspondiente interventoría. Recursos: Humanos:
Coordinador de la unidad de vivienda rural, Director de Oportunidades rurales y
Gerente de Alianzas Productivas, Equipos Técnicos de la Unidad de Vivienda del
Proyecto Alianzas, del Programa Oportunidades Rurales. Responsables: Dirección
de Desarrollo Rural. Tiempo: 31/12/2008. Indicadores Claves: 100% de contratos y
convenios liquidados.» 310
Los procesos mencionados, EMPRERIZACION DE ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS 311 y OPORTUNIDADES PARA LA EQUIDAD RURAL 312
integran los procesos misionales del MADR cuyo papel dentro del Sistema
Integrado de Calidad proporcionan el resultado previsto por la entidad en el
cumplimiento de su objetivo social o razón de ser que interactuados con los demás
procesos propenden por una gestión eficiente y efectiva de las políticas que
promueven el desarrollo competitivo, equitativo y sostenible de los procesos
agropecuarios, forestales, pesqueros y de desarrollo rural del MADR-
En acta de visita del 13 de abril de 2011 a varias dependencias del MADR, entre
ellas la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal se dejó consignado
lo siguiente: «Teniendo en cuenta que en los planes de acción 2008 y 2009 se
señala en las actividades ―Formular y Coordinar la Política para Adecuación de
310 C.p. 36, fl. 11327 y 11380
311 «PROCESO EMPRESARIZACION DE LAS ACTIVIDADES AGROPECUARIAS: Este proceso es responsabilidad del
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural y tiene como objetivo formular y evaluar las estrategias, políticas e
instrumentos en materia de ciencia, tecnología, transferencia de tecnología, adecuación de tierras y
encadenamientos productivos para mejorar la competitividad del sector agropecuario, forestal, pesquero y
acuícola.
El proceso va desde la identificación de las necesidades de mejoramiento de la competitividad hasta el seguimiento
y evaluación de las estrategias, políticas e instrumentos para mejorar la competitividad del sector agropecuario,
forestal, pesquero y acuícola.
El viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Director de Cadenas Productivas, el Director de Desarrollo
Tecnológico y Protección Sanitaria, el Director de Pesca y acuicultura y el Director de Desarrollo Rural, son los
encargados de realizar la medición y análisis de los indicadores propios de este proceso, los cuales aportan al
cumplimiento de los objetivos de calidad, y son los responsables de ejecutar las acciones correctivas, preventivas
y de mejora del proceso.» (Manual de Calidad del MADR)
312 «PROCESO OPORTUNIDADES PARA LA EQUIDAD RURAL: Este proceso misional es responsabilidad del
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural y tiene como objetivo vincular comunidades campesinas y grupos
étnicos a procesos de desarrollo social rural a través de políticas y programas de desarrollo productivo y de
servicios sociales básicos para el mejoramiento de condiciones y calidad de vida de las comunidades rurales.
El alcance de este Proceso es a partir de la priorización de necesidades identificadas de la población objetivo hasta
el seguimiento de la aplicación de los instrumentos establecidos.
El Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Director de Desarrollo Rural y el Director de Planeación y
Seguimiento Presupuestal, son los encargados de realizar la medición y análisis de los indicadores propios de este
proceso, los cuales aportan al cumplimiento de los objetivos de calidad, y son responsables de ejecutar las
acciones correctivas, preventivas y de mejora del proceso.
Este proceso interactúa con todos los procesos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.» (Manual de
Calidad del MADR)
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386

Tierras‖ y ―Participar en formulación y reglamentación de la política para
adecuación de Tierra, y su seguimiento‖. Se solicita precisar a la Dra. Sánchez (se
refiere a Alba Sánchez) si la formulación para los años 2008 y 2009 hace
referencia a los recursos que se manejaron para el programa Agro Ingreso
Seguro, en lo que tiene que ver con los Apoyos para la Competitividad del
incentivo a la productividad que permitieron cofinanciar adecuación de tierras e
infraestructura de riego y drenaje. Ella manifiesta que esas actividades si incluyen
el programa de Agro Ingreso Seguro y precisa que el proyecto como tal fue
formulado por la unidad coordinadora del programa AIS.» 313
A JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, en su condición de Director de
Desarrollo Rural del MADR, conforme lo establece el numeral 7 del manual
específico de funciones para su cargo, le correspondía promover los programas a
su cargo, buscando potenciar los recursos mediante alianzas o esquemas de
cooperación entre el Estado, la comunidad y el sector privado, función que está en
consonancia con la coordinación de la política de desarrollo rural también bajo su
responsabilidad, a través de la cual le competía el manejo de temas asociados
a riego, como lo expuso el disciplinado en los siguientes términos:
«…en la Dirección de Desarrollo Rural manejamos el tema de distrito de
riego, razón por la cual una opinión técnica de mi parte me pareció
absolutamente válida.» 314
«LA DIRECCIÓN DE DESARROLLO RURAL COMO LO HE
MANIFESTADO REPETITIVAMENTE Y SISTEMÁTICAMENTE SE
ENCARGABA DEL COMPONENTE DE ADECUACIÓN DE TIERRAS POR
MEDIO DE DISTRITOS DE RIEGO PARA INDIGENAS,
AFROCOLOMBIANOS, CAMPESINOS Y DESPLAZADOS, esto se refiere
específicamente a una infraestructura de riego comunal conjunta para
pequeños propietarios poseedores tenedores u ocupantes de parcelas,
razón por la cual son sistemas colectivos de riego para múltiples
minifundios concentrados en un área específica.» 315
«Vale la pena diferenciar en que el esquema que le corresponde a la
Dirección de Desarrollo Rural es por decirlo de alguna manera sencilla,
llevar el tubo hasta la puerta del predio del beneficiario del distrito de riego,
mientras que el riego intrapredial era hacer la distribución de riego de
manera específica al interior del predio por los diferentes sistemas, ya sea
aspersión, goteo, fertiriego, etc.» 316
313 C.p. 35, fl. 11165
314 Página 12 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
315 Página 27 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
316 Página 28 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
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387

El disciplinado aclaró que él se encargó del tema relacionado con Distrito de Riego
y no con Riego Intrapredial que estuvo a cargo del Dr. IVAN ESTEBAN,
Coordinador del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS-, 317 sin embargo, también
existen varios testimonios e incluso su propia versión libre que demuestran que
recibió la orden o instrucción de participar en la etapa precontractual de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 como apoyo a la política de tierras en el
país. Veamos algunos apartes:
El Director del Programa AIS recibía instrucciones del Ministro o
Viceministro de Agricultura:
«Jamás la Dirección de Desarrollo Rural tuvo contacto con ningún tipo de
persona relacionada con Agro Industriales o empresarios rurales para
acceder a los apoyos económicos para riego intrapredial, todas las
instrucciones para cualquier tema que tuvieran que ver única y
específicamente con el programa AIS, las recibí el Director de la Unidad
Coordinadora por expresa instrucción ya sea del Ministro o del
Viceministro.»
«…ratificó vehementemente que todos estos temas los manejaba el
Director de AIS, para el 2007 Dr. JUAN CAMILO SALAZAR y para el 2008
Dr. IVAN ESTEBAN, bajo instrucciones y dirección del Ministro y
Viceministro.» 318
Las instrucciones del Ministro o Viceministro se canalizaban a través de sus
asesores:
«Vale la pena mencionar que las instrucciones del viceministro y del
Ministro era recurrente que llegarán por personas del círculo cercano de
asesores, es decir, en ese momento, era muy normal recibir una instrucción
del Sr. Viceministro por parte de su asesora la doctora LORENA GARNICA
o alguna instrucción del asesor el Ministro de la época, Dr. ANDRES
FERNANDEZ para finales del 2007 o de igual manera para una personas
tan cercana al despacho del Ministro como era el Dr. JUAN CAMILO
SALAZAR que para la época se sabía que sería el nuevo viceministro a
partir del 2 de enero de 2008, […] lo importante era saber que era una
persona sumamente cercana al Ministro y que el señor Ministro por sus
grandes responsabilidades del día a día no podía llegar a darnos las
instrucciones que canalizaba por su equipo cercano de asesores.» 319
«La confianza y la tranquilidad que genera el Sr. Ministro y se comunicara
por nosotros por intermedio del grupo de asesores cercanos, me brindó a
317
«Yo personalmente le respondí al señor Ministro por el tema de Distritos de riego en
cuanto a la política del tema y para la fecha, el Dr. IVAN ESTEBAN respondía por el riego
intrapredial.». Página 28 de la versión libre rendida el 14 de abril de 2011.
318
Página 17 de la versión del 14 de abril de 2011.
319
Página 17 de la versión del 14 de abril de 2011
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388

mi la totalidad tranquilidad y jamás generar ningún tipo de desconfianza
acerca de la instrucción recibida, no por los asesores sino canalizada por
los asesores.» 320
La instrucción orden o lineamiento fue impartida por el Dr. JUAN
CAMILO SALAZAR:
«Lo primero que tengo que decir es que quedó perfectamente claro en las
declaraciones rendidas por el Sr. JULIAN GÓMEZ, asesor jurídico de la
Dirección AIS, que la instrucción, orden o lineamiento que él recibió de
enviar los documentos que finalmente me fueron presentados por el doctor
GÓMEZ para mi revisión de carácter eminentemente técnico fue instruida
por el Dr. JUAN CAMILO SALAZAR como director del Programa AGRO
INGRESO SEGURO…» 321
«Ahora bien, como lo menciona el Dr. JULIAN GÓMEZ en su declaración,
él menciona que quien proyectaba los documentos por instrucción expresa
del Director de AIS para el 2007 JUAN CAMILO SALAZAR con miras al
convenio 055 de 2998 y que de igual forma él recibió la instrucción del Dr.
IVAN ESTEBAN para finales de 2008 con miras al convenio 052 de
2009.» 322
La instrucción impartida por el Dr. JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA,
Viceministro de Agricultura, se hizo bajo el argumento que este año la
convocatoria pública que se efectuaría tendría un componente de distritos
de riego, argumento que le pareció válido a JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO, Director de Desarrollo Rural:
«El Dr. JULIAN GOMEZ, me manifestó puntualmente que el Sr.
VICEMINISTRO ya para esa época, DR. JUAN CAMILO SALAZAR había
dado la instrucción de que firmara el documento bajo el argumento que este
año la convocatoria pública que se efectuaría tendría un componente de
distritos de riego, por esta razón, es que desde el punto de vista técnico y
como mi experiencia en temas de mecanismos concursales, me permitió
hacerle una revisión técnica al documento. Vale la pena dejar
absolutamente claro que la solicitud me pareció válida y lógica porque
en la Dirección de Desarrollo Rural manejábamos el tema de distritos de
riego, razón por la cual , una opinión técnica de mi parte me pareció
absolutamente válida, opinión técnica que di y firme con absoluta
tranquilidad e interpretando que el documento se percibía como un
borrador, porque como siempre lo he dicho, jamás y nunca la Dirección de
Desarrollo Rural era la responsable de la emisión de este tipo de
documentos.» 323 (Negritas fuera del texto original)
320 Página 18 de la versión del 14 de abril de 2011
321 Página 4 de la versión libre del 14 de abril de 2011.
322 Página 15 de la versión libre del 14 de abril de 2011
323 Página 12 de la versión libre de 14 de abril de 2011.
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389

«En este desarrollo el Dr. JULIAN GÓMEZ llega a mi oficina con el
documento técnico bajo el argumento de que para este año se haría una
convocatoria de riego la cual incluiría al INCODER y el hecho de que mi
Dirección tuviera el tema de Distritos de Riego se relacionaba con mi
Dirección y no con un apoyo económico de la Dirección de Comercio, por
eso ese año se había tomado la decisión por parte del Dr. JUAN CAMILO
SALAZAR que la firma de este documento iría por parte de la Dirección de
Desarrollo Rural, argumento que me pareció válido […]» 324 (Negritas fuera
del texto original)
En este punto vale la pena mencionar y quiero que quede expreso en
mayúsculas QUE LA DIRECCION DE DESARROLLO RURAL COMO LO
HE MANIFESTADO SISTEMATICAMENTE SE ENCARGABA DEL
COMPONENTE DE ADECUACION DE TIERAS POR MEDIO DE
DISTRITOS DE RIEGO PARA INDÍGENAS, AFROCOLOMBIANOS,
CAMPESINOS Y DESPLAZADOS, esto se refiere específicamente a una
infraestructura de riego comunal conjunta para pequeños propietarios
poseedores tenedores u ocupantes de parcelas, razón por la cual son
sistemas colectivos de riego para múltiples minifundios concentrados en un
área específica. Por esta razón es que aparece JAVIER ROMERO
MERCADO pero como la administración del Ministro Arias interpretó en su
momento que había que realizar adecuación de tierras intrapredial y que
eso debía ser parte de la política de tierras del país […]» 325
Mediante resolución No. 342 de diciembre 22 de 2006 suscrita por Andrés Felipe
Arias Leiva, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, adopta el Manual Interno de
Contratación y el Manual de Interventoría.
La Dra. Alexandra García Ramírez, Jefe de la Oficina Jurídica del MADR en
comunicación Radicado No. 20111120081031 del 08-04-2011 manifestó:
«Revisado el archivo del área de contratos del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural no se encontró la constancia de publicación de la Resolución No.
000342 del 22 de diciembre de 2006, mediante la cual se adoptó el Manual Interno
de Contratación del Ministerio. Por solicitud anterior mediante memorando No.
20111100004193 del 25 de enero de 2011 se ofició al Grupo de Gestión
Documental y Biblioteca a efectos de que se nos facilitara la carpeta o carpetas
contentivas de los oficios que el Grupo de Servicios Administrativos (dependencia
competente para hacer estas publicaciones) lleva al respecto, quienes de acuerdo
a su respuesta verbal confirmaron que no existió solicitud de publicación de dicha
Resolución.»
En cuanto a su aplicación y divulgación la Jefe de la Oficina Jurídica del MADR,
Dra. ALEXANDRA GARCÍA RAMÍREZ, en comunicación del 8 de abril de 2011,
radicado No. 20111120081031 dirigida a la Coordinación del Grupo Anticorrupción
324 Página 19 de la versión libre de 14 de abril de 2011.
325 Página 28 de la versión del 14 de abril de 2011
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390

del Despacho del Procurador General de la Nación indicó: «En relación con el
documento por medio del cual se dio a conocer el Manual Interno de Contratación
me permito allegar con el presente, las copias de los memorandos relacionados
con interventoría contractual y el proyecto resumen del procedimiento para la
contratación y la interventoría.».
El Manual de Contratación aplicado para la época de la celebración de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, incluyendo su fase previa corresponde a la
versión de diciembre de 2006, obrante a folios 1214 a 1244 del cuaderno principal
No 5, como se desprende de los testimonios de JULIAN GOMEZ, quien proyectó
los documentos precontractuales, MARCELA GUEVARA, quien participó en la
revisión de los mismos y la prueba documental enviada por el MADR.
El Dr. JULIAN ALFREDO GÓMEZ DIAZ en su declaración rendida el 23 de marzo
de 2011, manifestó que: «Tanto para la realización de las actividades
precontractuales del convenio 055 de 2008 y del convenio 052 de 2009, el manual
sobre el cual éstas fueron ejecutadas, si mi memoria no me falla, correspondía a
una versión del mes de diciembre de 2006» 326 . Agregó que pese a no tener
conocimiento si la resolución contentiva del mismo fue publicada o no, lo cierto es
que «…al interior del MADR había conciencia de que ese era el manual aplicable
para la época.» Incluso tenía entendido que el manual estaba publicado en las
carpetas públicas del MADR, 327 bajo la siguiente precisión: «…las carpetas
públicas corresponden a un conjunto de archivos a los que se puede acceder del
servidor del ministerio desde las distintas terminales. En cuanto a la conciencia
sobre la aplicación de dicho manual, debo referir que nunca conocí un manual
distinto al referido. En efecto, reitero que mi vinculación al programa inicio el 20 de
abril de 2007, razón por la cual no tengo conocimiento sobre el trámite de
publicación, ni que actividades se realizaron para socializar dicho manual.» 328
Por su parte la Dra. MARCELA GUEVARA, coordinadora del grupo de contratos
de la oficina jurídica del MADR al ponerle de presente el manual manifestó que
era el manual aplicado. 329
El Dr. OSKAR SCHROEDER en declaración rendida el 10 de febrero de 2011
manifestó que en el Ministerio se expidió en el año 2006 y tuvo vigencia hasta el
año 2009 un manual interno de contratación.
Ahora bien, si nos remitimos al manual de contratación del MADR expedido en
agosto de 2004 330 adoptado mediante resolución No. 364 del 29 de septiembre de
2004 331 , acto administrativo que fue derogado expresamente por el artículo
segundo de la resolución 364 del 29 de septiembre de 2004. Este manual que
326 Página 14 declaración del 23 de marzo de 2011
327 Páginas 14-15 declaración del 23 de marzo de 2011
328 Página 15 declaración del 6 de abril de 2011
329 Página 4 declaración del 3 de marzo de 2011
330 C.p. 31, fls. 9711-9779
331 C.p. 31, fl. 9702 vuelto y 9703
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391

contempla los contratos para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas como un caso especial de contratación directa 332 y establece los
siguiente:
«En esta categoría de contratos especiales, el legislador autoriza a las
entidades estatales contratar directamente sin necesidad de acudir al proceso
de licitación o concursos públicos. Debemos advertir que únicamente las
situaciones previstas en los literales b) hasta m del numeral 1° del artículo 24
de la Ley 80 de 1993 habilitan este tipo de contratación.»
En este manual a través de un flujograma se representó la secuencia de
actividades de la etapa de planeación en el proceso de contratación directa así:
definición de la necesidad del bien o servicio, examen de conveniencia,
estudios de prefactibilidad o factibilidad, consulta al sistema SICE de la Contraloría
General, verificación de apropiación presupuestal, expedición CDP (eventual
expedición CDP para vigencias futuras), elaboración y publicación proyecto
términos de referencia, observaciones y ajustes al proyecto de términos de
referencia, publicidad de términos de referencia definitivos, invitación para
acompañamiento de organismos de control social, distribución gratuita o venta de
términos de referencia, recepción de solicitudes de interés en participar, audiencia
pública para sorteo de mas de diez participantes, presentación y recepción de
ofertas, verificación de ofertas (aprueba o no aprueba), eventual uso del sistema
de conformación dinámica de la oferta, evaluación y calificación de las propuestas,
adjudicación del contrato, comunicación a los demás proponentes, designación de
interventoría. 333
Frente a los estudios previos o examen de conveniencia y/o importancia señaló
que 334
«Resulta de especial importancia indagar acerca de la utilidad o provecho
para el Ministerio del Bien o servicio que se pretende contratar. […] La
dependencia responsable del Ministerio una vez culmine el descrito
análisis, elaborara por escrito un estudio de conveniencia y oportunidad
para la contratación de acuerdo a lo establecido en los numerales 7 y 12 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Conviene resaltar que los servidores
públicos responden cuando abren procesos de selección sin que
previamente se hayan elaborado los estudios de conveniencia de la
contratación. (Negritas fuera del texto original)
Los estudios previos de conveniencia y oportunidad de la contratación que
pretenda desarrollar el Ministerio deberán contener como mínimo la
siguiente información:
332 C.p. 31, fls. 9722 vuelto -9723 vuelto
333 C.p. 31, fls. 9715 vuelto y 9716
334 C.p. 31. 9732-9733
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392

1. La definición de conveniencia y oportunidad de la contratación que pretende
satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad
que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de
ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato basado en el
sondeo del mercado.
5. El análisis de los riesgos de contratación y en consecuencia el nivel y la extensión
de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.»
En el manual de contratación del MADR adoptado por la resolución No. 165 del 30
de junio de 2009 335 , el artículo 3 de esta resolución deroga expresamente la
resolución 342 de 2006 que había adoptado el manual de contratación que rigió
desde el 22 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2009, aunque en la tabla de
control de documentos conserva como fecha de edición 22-12-056.
Respecto a la modalidad de contratación directa, en el capítulo 7 336 , establece que
la misma procede en los siguientes casos taxativos entre los cuales aparece en el
literal d) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas,
siempre que cumplan con lo señalado en el Decreto Ley 591 de 1991 y demás
normas que regulen la actividad científica y tecnológica en el País.
En el numeral 7.6 denominado ESTUDIOS PREVIOS PARA LA CONTRATACION
DIRECTA, señala que 337 : «Las dependencias técnicas que demanden la
necesidad a ser contratada por la modalidad de contratación directa realizarán
estudios previos, salvo el caso de urgencia manifiesta: Dichos Estudios Previos
contendrán como mínimo la siguiente información: […] Los elementos mínimos
previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera
puntual dependiendo del objeto contractual. Para los efectos del presente artículo,
se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento
de realizar el acto administrativo que autoriza la contratación y la suscripción del
contrato respectivo.» (negritas fuera del texto original)
Siempre se ha definido la participación de las dependencias técnicas en la etapa
precontractual y concretamente en los estudios previos, luego la participación en
la fase previa de la secretaria general y la oficina jurídica definidas en la resolución
003 del 4 de enero de 2000, no excluye a las direcciones técnicas, por el contrario
existe una colaboración armónica e interrelacionada entre dependencias.
En esta resolución si bien es cierto el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural
delega en el secretario general entre otras funciones en el artículo primero,
335 Manual elaborado de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del decreto 2474 de 2008 y señala los
procedimientos internos, los funcionarios intervinientes y todo lo relativo a los procesos de selección y a la
vigilancia y control de la ejecución contractual, en los términos establecidos en el decreto. (C.p. 31, fl. 9792 vuelto)
336 C.p. 31, fl. 9835
337 C.p. 31, fls. 9838 y 9838 vuelto.
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numeral 1° la expedición y la realización de todos los actos y trámites previos a la
suscripción de los contratos que pretenda celebrar el MADR, sin consideración
alguna a la naturaleza o a la cuantía de los mismos, también lo es que para el
ejercicio de esta función delegada, también se estableció en el artículo tercero que
el Secretario General contará con el apoyo especializado de las diferentes
dependencias del MADR.
Concomitante con lo anterior, la participación de las Direcciones del MADR en la
etapa precontractual se encuentra establecida en el Manual de Contratación y
para el caso concreto de la Dirección de Desarrollo Rural.
El Manual de Contratación señala en el numeral 3.1., estableció que «De
conformidad con la normatividad legal vigente, los contratos que celebre el MADR
estará precedidos de estudios previos realizados por la Dirección que solicita la
contratación y debidamente firmados por la misma, en los que se establezca la
necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración del contrato y se
presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y potenciales
proveedores.» 338
De igual manera, el Manual de Contratación del MADR 339 , señala que los contratos
que celebre el Ministerio, estarán precedidos de estudios previos realizados por la
Dirección que solicita la contratación y debidamente firmados por la misma, en los
que se establezca la necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración del
contrato y se presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y
potenciales proveedores. Así mismo se indica que ―los estudios previos servirán
de base para la elaboración de los pliegos de condiciones, o términos de
referencia, o contrato a suscribir.‖. En cuanto al contenido de los estudios previos,
el citado Manual contempla los requisitos mínimos establecidos en el artículo 8 del
Decreto 2170 de 2002; norma que para el caso corresponde al Decreto 2474 de
2008.
En cuanto a los requisitos mínimos para iniciar un proceso de
contratación,(numeral 3.2 del Manual) se indica que una vez distribuido el
presupuesto al interior de la entidad en cada vigencia fiscal, y de conformidad con
la normatividad vigente, la cuantía y el tipo de contrato a celebrar, las
dependencias del MADR darán inicio al proceso de contratación y/o elaboración
del contrato, ―previa verificación de la existencia de mínimo los siguientes
requisitos: a. Estudios previos con sus correspondientes soportes, b……”
Fluye de lo anterior, con meridiana claridad, que una es la responsabilidad que se
deriva de la delegación de la actividad contractual de los funcionarios del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, y otra muy distinta, la colaboración y apoyo
recibido por parte de los contratistas del IICA, para la elaboración de documentos
precontractuales, pues -tal y como lo sostuvo el Ex Ministro- corresponde a los
funcionarios del MADR ―proyectar las versiones definitivas de los documentos
precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA”.
338 C.p. 5, fl. 1225
339 Folio 1114 cuaderno No. 5
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El Dr. JULIAN GOMEZ en el testimonio rendido ante este despacho en durante los
días 23 de marzo y 6 de abril de 2011, manifestó que el 16 de octubre de 2007 la
doctora AMPARO MONDRAGON del MADR le informó que los documentos
precontractuales debían quedar en cabeza de la Dirección de Desarrollo Rural,
aclaró que desconoce la forma como fue asignada esta competencia al interior del
MADR e igualmente precisó que tampoco recibió contraorden alguna por parte del
Director de la Unidad Coordinadora, de la Directora de Planeación, del Jefe de la
Oficina Jurídica, o directamente del Dr. JAVIER ROMERO o su asesora Dra.
CECILIA LOZANO.
La doctora AMPARO MONDRAGON BELTRAN, coordinadora del grupo de
financiamiento de la Dirección de Comercio y Financiamiento para los años 2006
al 2009, en declaración rendida el 13 de abril de 2011 en relación con la
afirmación realizada por JULIAN GOMEZ, expuesta en párrafo precedente, señaló
que: «La razón para escribirle al doctor JULIÁN GOMEZ de la que la dirección
competente era la dirección de desarrollo rural obedece a que sea fue la
instrucción recibida por mi superior inmediato la doctora CAMILA REYES, la cual a
su vez presumo fue dada por el viceministro de Agricultura en ese momento
FERNANDO ARBELAEZ SOTO, quien definía qué direcciones técnicas tendrían a
su cargo cada uno de los programas y convenios.» 340 Explica que la participación
de CAMILA REYES en los convenios suscritos con el IICA se limitaba a aspectos
operativos y la de JAVIER ROMERO al tema de riego, según las instrucciones que
recibió de manera verbal de su superior CAMILA REYES.
La Dra. MARCELA GUEVARA en declaración rendida el 3 de marzo de 2011
manifestó que su labor en el grupo de contratos consistía en revisar en derecho
los documentos remitidos por las áreas que querían realizar alguna
contratación, como por ejemplo la Dirección Administrativa, la Dirección de
Comercio y Financiamiento, la Dirección de Política Sectorial, la Dirección de
Desarrollo Rural
Indicó que el área que elaboró el documento fue la Dirección de Desarrollo Rural,
esto de acuerdo con la firma allí plasmada que corresponde a su Director, Dr.
JAVIER ROMERO, además indico que esa dependencia tenían un equipo técnico
y un apoyo jurídico, pues mas adelante indicó que ella no preguntaba quien
elaboraba el documento, sin embargo si menciona que interactuaba con las áreas.
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, así: respecto de
convenios 055 de 2008, vulneró los principios de economía y responsabilidad,
consagrados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y 3 del
artículo 26 ibídem, respectivamente, en concordancia con el artículo 8 del Decreto
2170 de 2002, y el numeral 3º del Manual de Contratación del Ministerio de
340 Páginas 11 y 12.
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Agricultura, subnumerales 3.1., 3.1.1., 3.1.1.1.3., 3.1.1.1.4., 3.1.1.1.1.5, en la
forma que fue citada y analizada en los acápites de normas violadas y concepto
de violación del pliego de cargos.
En relación con el Convenio 052 de 2009, vulneró los principios de economía y
responsabilidad, consagrados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993 y 3 del artículo 26 ibídem, respectivamente, en concordancia con el
artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, y el numeral 3º del Manual de Contratación
del Ministerio de Agricultura, subnumerales 3.1., 3.1.1., 3.1.1.1.3., 3.1.1.1.4.,
3.1.1.1.1.5, en la forma que fue citada y analizada en los acápites de normas
violadas y concepto de violación del pliego de cargos.
Vulneró la anterior normatividad porque era su obligación antes de la celebración
de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, al momento de avalar con su firma
los documentos precontractuales que servirían de soporte para su celebración,
verificar la existencia de los estudios técnicos, jurídicos y financieros y que los
mismos cumplieran las exigencias legales, pues su responsabilidad como servidor
público deviene de los artículos 6 y 123 constitucional y de su deber de cumplir
con lo establecido en el manual de contratación, consultando siempre los fines de
la contratación.
Así entonces, el disciplinado JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, incurrió en
falta disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional,
convirtiéndose su conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al
trasgredir las disposiciones anteriormente referidas.
En cuanto a la calificación de la falta, se mantendrá definitivamente como
GRAVISIMA según lo dispone el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002,
toda vez que el implicado intervino en la celebración del convenios números 055
de 2008, con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y
jurídicos, toda vez que no fueron realizados con antelación a su suscripción, sin
que haya dispuesto ni exigido de las áreas responsables la elaboración de los
mismos. Igualmente, por intervenir en la celebración del convenios especiales de
cooperación científica y tecnológica Nos. 052 de 2009, con omisión de los
estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos precisos y completos,
puesto que si bien la entidad contratante elaboró unos documentos que denominó
―estudios previos‖, lo cierto es que no examinaron en forma seria e integra los
aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la contratación en
mención.
4.4.2.5. De la culpabilidad:
En primer término, este Despacho debe referirse a la causal de exclusión de
responsabilidad plateada por la defensa, con respecto a que el implicado actuó
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con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta
disciplinaria.
Sustenta su afirmación en que firmó los documentos con la convicción de que se
trataba de los estudios previos del convenio. Esta argumentación no es de recibo
por el Despacho, en el sentido que si el implicado carecía de las capacidades
profesionales para evaluar el documento en su debida dimensión, debió hacer uso
de todas las herramientas disponibles para efectos de salir de su desconocimiento
e impericia en este tipo de circunstancias, pues al suscribir el documento, dando
vida jurídica al mismo, asumí responsabilidades frente a su contenido.
El servidor público debe realizar ingentes actividades para lograr superar el
desconocimiento que tenga sobre temas que estén ligados con su deber funcional,
pues de lo contrario, el cumplimiento de sus funciones estarían excusadas por
ignorancia sobre los temas concretos, evadiendo con esto las responsabilidades
que le atañen el ejercicio de su cargo.
Por esta razón, ante la situación presentada debió agotar todos los canales para
efectos de determinar si los documentos que estaban siendo presentados para su
firma, la cual inmediatamente la plasmara en dichos instrumentos, le entregaba
responsabilidad sobre su contenido, debió agotar todas las opciones para
enterarse si los mismos cumplían con los requisitos que correspondieran al objeto
y fines de los mismos.
El artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único exime
de responsabilidad a quien actúan con la convicción errada e invencible de que su
conducta no constituye falta disciplinaria. Al respecto es importante hacer las
siguientes precisiones: 341
«A diferencia de la regulación normativa penal, en materia disciplinaria el
numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 reguló de manera única el
error sobre lo que constituye falta disciplinaria. Es decir, el resultado o la
sumatoria de las tres categorías: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Por
ello, es posible que puedan presentarse errores sobre cualquiera de las
categorías, entre ellos, fácticos, descriptivos, valorativos, objetivos,
normativos y subjetivos.
(…)
“No hay duda que en el evento de errores invencibles, llámense de hecho o
de derecho, de tipo o de prohibición o de error mixto, la consecuencia lógica
y coherente es que se configure a plenitud la causal de exclusión de
responsabilidad en materia disciplinaria. El carácter invencible del error
demandará un análisis de las circunstancias particulares de cada caso, con
especial énfasis en las condiciones personales de quien lo alega y de sus
posibilidades efectivas de previsión y conocimiento, toda vez que no es lo
341 ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la Ilicitud Sustancial a lo sustancial de la ilicitud.
Ediciones I.E.M.P, Bogotá, 2009, páginas 66 y 67.
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mismo, por ejemplo, el error que esgrime una persona con formación
profesional de aquella que no la tiene.”
No puede pretender la defensa del disciplinado argumentar que su
comportamiento fue invencible, que no existía medio o forma de superarlo, pues
todas las explicaciones que dieron los profesionales del derecho de la oficina
jurídica del MADR, de la Dirección del Programa AIS y de la Dirección de
Desarrollo Rural, no fueron consultadas en su momento por JAVIER ROMERO,
quien en su versión libre señaló que se tomó alrededor de 20 minutos, a lo sumo
media hora para mirar los documentos que le llevó JULIAN GOMEZ, jurídico del
Programa AIS, le preguntó a Cecilia Lozano, su asesora jurídica y manifestó que
ya los había revisado, sin asumir ninguna otra actividad sobre el tema ni tomar
más precauciones que una afirmación lacónica de su asesora de que ya había
efectuado la revisión.
Si bien es cierto el disciplinado no es abogado, si es un profesional, es ingeniero
industrial, conoce de métodos y procedimientos, de control de calidad, de
estrategias, del ciclo PHVA y en general de otras herramientas que le daban el
conocimiento necesario para que aunado a su amplia y meritoria trayectoria
académica y profesional le exigían un papel activo, analítico sobre el tema, pues
con su firma avalaba un documento, firmar no es un acto mecánico, firmar
envuelve responsabilidades y perfectamente podía solicitar apoyo técnico,
financiero y jurídico, frente a aquellas materias que por su formación no profundizó
o al menos requirió a la Oficina Jurídica.
Esta preparación profesional y académica es suficiente para que tuviera una
apreciación siquiera global del contenido del documento, que por demás no debía
ser ajeno para él.
Existían para el disciplinado posibilidades reales de previsión y conocimiento, pues
con anterioridad al momento que JULIAN GOMEZ le llevara estos documentos
precontractuales ya le habían enviado un correo electrónico advirtiéndole sobre los
mismos, luego no era un hecho desconocido donde pretende ahora apoyándose
en unas declaraciones de los jefes y personal de la oficina jurídica, de quienes en
su momento no requirió explicación alguna, para señalar que hay un error
invencible, pues si tenía medios a su alcance para superar el entado error y sin
embargo no los empleó.
La conducta de JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO no puede mantenerse
como como dolosa por cuanto, si bien es cierto como se argumentó en el pliego de
cargos las pruebas descritas y analizadas indicaron que el disciplinado conocía
cual era el procedimiento aplicable, el cual se encontraba claramente descrito en
el manual de contratación y que sabía la naturaleza, fines y la necesidad que se
procuraba atender con la contratación objeto de investigación, pues en su
condición de Director Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura, no obra
prueba que demuestre que haya actuado deliberadamente como allí se afirmo en
la calificación provisional de la culpabilidad.
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El disciplinado tenía conocimiento de la orden o instrucción impartida por el Dr.
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, Viceministro de Agricultura, a través del Dr.
JULIAN GOMEZ, del Programa AIS, de participar en la fase previa de los
convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, a quien con anterioridad JULIAN GOMEZ
le había enviado comunicación electrónica con los documentos precontractuales
para sus observaciones, igualmente tenía conocimiento de las actividades que
conlleva un proceso contractual pues como lo revela su informe de gestión ya
había participado en otros y conocía de los objetivos del Programa Agro Ingreso
Seguro.
El disciplinado obró con culpa gravísima por desatención elemental de sus
obligaciones, puesto que incurrió en violación evidente al deber objetivo de
cuidado al no realizar una previsión efectiva para evitar un resultado contrario a
derecho y no deseado como lo fue la realización de estudios previos sin el
cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la ley o prescindir de ellos, pues
a él le encomendaron una función frente al trámite precontractual de los convenios
055 de 2008 y 052 de 2009, que debía ejercer con la mayor eficiencia y criterio
posible, teniendo siempre como norte los lineamientos del Programa AIS que en
últimas responden a una política de Estado, una política pública en materia
agropecuaria.
El disciplinado participó en la etapa previa a la celebración del convenio 055 de
2008 sin cerciorarse que contaran con los estudios técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos y, además, que los estudios correspondientes al convenio
Nos. 052 y 037 de 2009, hayan examinado en forma precisa y completa los
aludidos aspectos, teniendo en cuenta que resultaba imprescindible que el
disciplinado verificara este aspecto de la contratación con el cuidado básico que
ello demandaba, al actuar en su condición de Director de Desarrollo Rural, lo que
era evidente de haber cotejado el cumplimiento de los requisitos pre-contractuales
de los citados convenios al momento de su firma y avalar con ella los documentos
precontractuales cuestionados, porque de lo que se trataba era de garantizar la
cabal ejecución del objeto contractual, actuación que indudablemente no podía
considerarse ajena a la conciencia del disciplinable, quien estaba obligado a
conocer y cumplir con sus deberes en la materia, pero en lugar de ello el
investigado se limitó a suscribir ciega y despreocupadamente los referidos
documentos precontractuales.
4.4.2.6. De la Ilicitud Sustancial:
La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial
de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los
principios que rigen la función pública.
La intervención en la etapa previa a la celebración de los convenios 055 de 2008 y
052 de 2009 con omisión de estudios previos, estudios que las entidades estatales
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están obligadas a elaborarlos en acatamiento de una debida planeación, la
omisión de tales deberes compromete la responsabilidad de la administración
pública.
La garantía de la función pública descansa en la salvaguarda de los principios que
la gobiernan a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás
exigencias constitucionales y legales. (Art. 22 C.D.U)
La ausencia de estudios previos o la elaboración de los estudios previos de
manera inadecuada que ponga en riesgo la selección de contratistas por el efecto
que éstos puedan tener en la configuración de los pliegos de condiciones, como
las especificaciones técnicas, la determinación del objeto a contratar, los criterios
de evaluación, el presupuesto oficial del proyecto, etc., compromete de manera
grave la responsabilidad disciplinaria del servidor público responsable de la
actividad contractual por ilicitud disciplinaria. 342
El comportamiento del disciplinado incidió en la garantía de la función pública y en
los principios que la gobiernan, es así como puso en riesgo la economía, eficiencia
y eficacia que rige la actividad administrativa, generando un desapego y
aislamiento en la consecución de los fines del estado en una forma ordenada. Un
programa como el de Agro Ingreso Seguro con el que se pretendía satisfacer una
política pública “diseñada para permitirle al sector productivo nacional enfrentar los
retos derivados de la mayor exposición a la competencia externa y al mismo
tiempo promover el desarrollo rural sustentable” 343
Es imposible abandonar los presupuestos del Ministerio de Agricultura durante los
años 2007, 2008 y 2009 con los cuales pretendía hacer una inversión para todo el
programa de aproximadamente un billón de pesos, que exigían ineludiblemente la
elaboración eficaz y eficiente de unos estudios previos “serios, plenos cabales e
integrales” 344 en cada componente y para ello se requiere de la planificación, en la
que debe desarrollarse una fase previa y preparatoria de lo que será el contrato,
en esta fase se elaboran los estudios de conveniencia o inconveniencia y todos
aquellos estudios que se requieran para definir la necesidad, que la entidad
pretender satisfacer.
No sobra recordar que la actividad administrativa se encuadra bajo los preceptos
de eficiencia y eficacia puesto que se busca que los funcionarios se apeguen a la
consecución de los fines del Estado en una forma ordenada y para ello se requiere
de la planificación, en la que debe desarrollarse una fase previa y preparatoria de
lo que serían los convenios, teniendo en cuenta que en esta fase se elaboran los
estudios de conveniencia o inconveniencia y todos aquellos estudios que se
requieran para definir la necesidad que la entidad pretender satisfacer, como son
342 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
343 Ficha EBI
344 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación. 14854 del 29 de agosto de 2007. MP Dr. Mauricio
Fajardo Gómez.
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400

la definición técnica con que la entidad pretende satisfacer dicha necesidad, al
igual que la descripción minuciosa del objeto a contratar, los fundamentos jurídicos
debidamente sustentados que señalen la modalidad de selección a efectuar, el
análisis que soporta el valor a ejecutar, la justificación de los factores de selección
que permitan identificar y escoger la oferta mas favorable para la administración,
la valoración de los riesgos y las garantías que se deben constituir para lograr
cumplir con los fines de la contratación estatal.
Un programa como el de Agro Ingreso Seguro con el que se pretendía satisfacer
una política pública “diseñada para permitirle al sector productivo nacional
enfrentar los retos derivados de la mayor exposición a la competencia externa y al
mismo tiempo promover el desarrollo rural sustentable” 345 , en donde de acuerdo
con los presupuestos del Ministerio de Agricultura durante los años 2007, 2008 y
2009 se pretendía hacer una inversión para todo el programa de
aproximadamente un billón de pesos, requiere sin lugar a dudas de unos estudios
previos “serios, plenos cabales e integrales” 346 en cada componente.
De ahí que el disciplinado estaba obligado a actuar con la máxima diligencia y
cuidado, pues le correspondía tramitar y aprobar los estudios requeridos para
garantizar que los proyectos de riego y drenaje satisficieran las expectativas y
necesidades de aquellos productores que resultaran afectados ante las
distorsiones derivadas de los mercados externos y la de mejorar su competitividad
con ocasión de la internacionalización de la economía, aspecto que no se logró,
como se ha explicado a lo largo de la presente providencia, situación que
evidentemente no redujo la desigualdad en el campo y tampoco contribuyó a
preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de
la economía, puesto que no se logró la debida cumplir con el propósito de los
incentivos para el apoyo a la competitividad previstos en el numeral 1° del artículo
5 de la Ley 1133 de 2007, especialmente la cofinanciación para la adecuación de
tierras e infraestructura de riego y drenaje.
4.4.3. ANÁLISIS FRENTE AL SEGUNDO CARGO FORMULADO
4.4.3.1. Del Cargo:
Este Despacho formuló el reproche disciplinario en los siguientes términos: “No
realizó debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis, dirección y
supervisión de la ejecución del convenio especial de cooperación 055 de 2008 y
no impartió directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto
contratado, deberes y funciones contemplados en el numeral 6 de la versión final
del 18 de diciembre de 2006 y numeral 8 de la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de
septiembre de 2009; asignadas al comité ADMINISTRATIVO en las cláusula 4 y 5
345 Ficha EBI
346 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación. 14854 del 29 de agosto de 2007. MP Dr.
Mauricio Fajardo Gómez.
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401

del convenio 055 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual
vigente.
Su comportamiento omisivo permitió que el IICA suscribiera, dentro del convenio
055 de 2008, los Acuerdos de Financiamiento del 3 de julio de 2008, números 823,
832, 821, 830 y 824, correspondientes a la finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV, y V,
respectivamente; los acuerdos de financiamiento 808, 806, 807, 805, 813
correspondientes a la finca LAS MERCEDES I, II, III, IV, y V, respectivamente; los
acuerdos de financiamiento 841, 842 y 848, correspondientes a la finca MARIA
LUISA I, II y II, respectivamente; los acuerdos de financiamiento Nos: 777,
proyecto ZANVI S.C.A.; 773 proyecto VICALA S.A.; 776 proyecto VIZU S.A.; 779
proyecto SOVIJILA S.A.; 778 proyecto MEVICALA S.A.; 772 proyecto
CONSTRUMUNDO S.A.; 783 proyecto BANAVICA S.A.; 780 proyecto VICALVI
S.A.; 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto INMOVILIARIA KASUMA S.A.,
sin el cumplimiento de requisitos técnicos, establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria 1 de 2008, numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2.
“Topografía y Diseños de las Obras”; 3.2.1. levantamiento topográfico y 3.2.3.
Captación, Conducción y Distribución, aprobados por el Ministerio, por cuanto al
momento de firma de los acuerdos de financiamiento, los participantes en la
convocatoria, no cumplieron algunas especificaciones previstas en dichos ítems. “
En el pliego de cargos se hace un extenso análisis probatorio de los documentos
relativos a los proyectos cuestionados, entre ellos las visitas de campo y los
informes y oficios de las firmas interventoras que advierten irregularidades en los
mismos, que aunque afloran en el proceso de ejecución, consideró que las
mismas se originaron en la etapa de evaluación y calificación de los proyectos.
Allí se indicó que todas las exigencias examinadas las debió conocer JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, en su condición de integrante del Comité
Administrativo, en razón de las funciones de Dirección, seguimiento, supervisión y
evaluación de la ejecución del convenio 055 de 2008, asignadas en el manual de
interventoría y en el propio convenio, igualmente se consideró que de una lectura
de la documentación mencionada permite detectar las falencias que se
presentaron durante la ejecución del convenio, sin que se requiera un
conocimiento especializado del tema.
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVE a título de CULPA
GRAVÍSIMA por desatención elemental porque ―…las pruebas descritas
demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas
tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan
hecho el seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de
interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar
sobre las peticiones del IICA y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del
Comité Interventor, sin realizar un análisis profundo, serio y juicioso sobre los
informes rendidos por el organismo cooperante; circunstancias que conllevó a que
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las irregularidades que se presentaron en las etapas de viabilización, evaluación,
calificación de los proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité.‖
4.4.3.2. De los argumentos expuestos por la defensa en los Descargos y
Alegatos de conclusión.
El Dr. JUAN DAVID OSSA BOCANEGRA, apoderado del Ingeniero industrial
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, presentó dentro del término legal los
correspondientes descargos y alegatos de conclusión cuyos argumentos se
sintetizan a continuación. Es importante mencionar que el disciplinado durante la
práctica de pruebas de descargos rindió versiones libres el 14 de abril, 27 de abril
y 4 de mayo de 2011, en la primera de ellas solicitó que la exposición realizada el
31 de marzo de 2011 frente a la pregunta si deseaba agregar algo mas al
testimonio que estaba rindiendo por petición del Dr. ANDRES FELIPE ARIAS
LEIVA, donde se refirió a aspectos puntuales de su defensa frente a los cargos
imputados, fueran tenidos en cuenta como parte de sus versiones libres. Los
diferentes aspectos tratados y expuestos por JAVIER ROMERO en sus versiones
libres, se encuentran contemplados por su apoderado en los argumentos de
defensa que se exponen y se analizan dentro de las consideraciones de este
Despacho.
Las responsabilidades atribuibles a JAVIER ROMERO se derivan de su posición
como miembro del comité operativo para el convenio 055 de 2008 y no para las
convocatorias 1 y 2 que surgieron del mismo.
Indicó que el convenio 055 de 2008 no supone la asignación de subsidios, ni la
escogencia de proyectos de riego y drenaje, sino que tiene por objeto principal
implementar todos los mecanismos necesarios para dar vida a las convocatorias
de riego y drenaje, acuerdos éstos en los que si se va a asignar recursos, estudiar,
viabilizar y escogeré proyectos.
La defensa hizo un presentación del objeto del convenio y las etapas que debían
surtirse en desarrollo del mismo, también señaló que en los términos de referencia
de las convocatorias se estableció que la evaluación, calificación y selección de
las propuestas estaría a cargo del IICA, documento elaborado por la Unidad
Coordinadora de AIS, actividad en la cual participó el Dr. JULIÁN GÓMEZ por
instrucciones recibidas de los doctores JUAN CAMILO SALAZAR e IVAN
ESTEBAN 347 . Luego de este análisis concluyó que las exigencia al comité
administrativo no puede ir hasta el análisis individual de cada uno de los
proyectos presentados, pues cada convocatoria posee unos instrumentos e
instancias propios para atender estas etapas y agregó que «… queda claro que el
objeto del convenio marco 055 de 2008, es la realización de todas las etapas,
trámites y documentos necesarios para poder realizar las Convocatorias Públicas
de Riego y Drenaje, las cuales a su vez deben terminar con la selección de 1
347 Ver folios 10119 a 10189 c.p. 33.
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proyectos (sic) de riego y drenaje y la asignación de unos subsidios para llevar a
cabo esos proyectos.» 348
Igualmente señaló que las obligaciones del comité están definidas en la cláusula
quinta del convenio, y en sus alegatos de conclusión agregó lo siguiente:
«A todas luces que existe una GRAVÍSIMA CONFUSION en el ente de
control en cuanto al marco de responsabilidades atribuibles al Dr. JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, puesto que las obligaciones imputables al
investigado se derivan exclusivamente de su posición como miembro del
comité administrativo para el convenio 055 de 2008 Y NO PARA LAS
CONVOCATORIAS QUE SURJAN DEL CONVENIO.”
“Estas funciones de verificación documental, filtro operativo, evaluación de
proyectos y calificación de los mismos, no corresponden al Comité
Administrativo, son del resorte exclusivo de la Unidad Ejecutora y sus
profesionales; si existió algún proyecto al que le hicieran falta requisitos
exigidos en los términos de referencia, cosa que tanto los pares
evaluadores como los expertos niegan en sus declaraciones juramentadas,
fue en la ejecución de las funciones de esa unidad, y no por la aprobación
de la lista de proyectos viables que da el Comité Administrativo, la cual no
es más que una mera formalidad, pues con la información que le era
suministrada no le quedaba otra alternativa distinta a aprobarla.
El Comité Administrativo no aprobó sin razón alguna esos proyectos hoy en
día cuestionados, aprobó la lista de proyectos elegibles y ordenó su
publicación conforme a lo señalado en los términos de referencia, su
accionar y obviamente el de sus miembros se limita a esa función.» (Folio
59 de los alegatos)
El comité administrativo si cumplió con todas las funciones
señaladas en la cláusula quinta del convenio 055 de 2008.
La defensa tanto en los descargos como en los alegatos de conclusión hace una
descripción de cada una de las actas señaladas en el numeral 1 del acápite
4.4.2.1 del pliego de cargos para luego señalar que el contenido de estas actas
prueba el cumplimiento de las funciones señaladas para el comité administrativo
en la cláusula 5 del convenio 055 de 2008 y las funciones señaladas en el manual
de interventoría.
ACTA FECHA DESCRIPCION ACCIONES
COMITÉ OPERATIVO
348 Página 54 de los descargos de JAVIER ROMERO
FUNCIONES
CLAUSULA 5
CONVENIO
FUNCIONES
MANUAL
INTERVENTORIA
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1 10-01-08 Autoriza de la apertura de la
primera convocatoria de riego y
drenaje y conformación de la
unidad ejecutora del programa AIS
para empezar a desarrollar el
objeto señalado.
2 30-04-08 Autoriza los procesos de selección
de las interventorías para cada
uno de los proyectos que resulten
elegidos bajo la convocatoria 1 de
2008.
3 21-05-08 Aprobar la modificación del plan
operativo en cuanto al traslado de
recursos para la convocatoria 1 de
2008. Analizar, debatir y aprobar
los resultados de la ejecución de la
primera parte de la convocatoria 1
de 2008, que corresponden a los
resultados de las etapas de
evaluación y calificación de los
proyectos que han sido
presentados.
4 01-10-08 Autorizar la apertura de la segunda
convocatoria y se hacen traslado
de recursos para una mayor
eficiencia en el gasto y en la
asignación de subsidios.
5 21-10-08 Discusión y aprobación de
resultados entregados por el IICA
sobre la evaluación y calificación
de los proyectos para la
convocatoria II de 2008.
6 19-01-08 Adoptan decisiones sobre
proyectos en Cauca y Boyacá y
autorizan al IICA para que realice
ajustes y modificaciones a la
unidad ejecutora
3 y 5 1, 2 y 7
3 y 5 1, 2, 6 y 7
3 y 5 1, 2, 3, 4, 5 y 7
3 y 5 1, 2, 6 y 7
1, 2, 3, 4 y 5 1, 2, 3, 4, 5 y 7
1, 2, 3, 4 y 5 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7
La unidad ejecutora del IICA era la dependencia encargada de verificar el
cumplimiento de los requisitos mínimos, entre ellos la concesión de aguas.
Presentó un recuento de los términos de referencia, para posteriormente centrarse
en las etapas de la convocatoria pública y enfatizar en las fases 3 a 5 relativas a 3.
Verificación de requisitos mínimos 4. Evaluación y calificación de proyectos. 5.
Publicación de proyectos elegibles y así finalmente concluir que «…la actuación
del Comité Administrativo del cual hacia parte mi representado, se circunscribió a
aprobar los listados de proyectos elegibles presentados por el IICA.» 349
Este aspecto es reiterado en los alegatos de conclusión para luego precisar que la
acreditación de la concesión de aguas correspondiente al proyecto presentado era
uno de los documentos a verificar por parte del comité evaluador, quien se
349 Página 57 de los descargos
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constituía en el primer filtro de los proyectos presentados, y no del comité
administrativo.
Hizo referencia al numeral 2.3.6 de los términos de referencia que permiten que el
proyecto sea presentado con la sola solicitud hecha a la autoridad ambiental para
que le sea otorgada la concesión de aguas requerida, pero de todas maneras la
resolución en firme deber ser entregada al IICA en el término máximo del numeral
4.7., es decir, 30 días después de haber sido publicada la lista de proyectos
elegibles.
En los alegatos de conclusión presentó la relación de 31 personas 350 y manifestó
que las mismas declararon como consta en los testimonios que obran en el
proceso, quienes señalaron que era la unidad ejecutora contratada por el IICA y
que operaba únicamente en las instalaciones del IICA la dependencia encargada
de verificar estos requisitos mínimos, entre los que se encuentra la concesión de
aguas.
De manera puntual se refirió a las declaraciones de los señores JOSÉ HIRIAM
TOBON y JAIRO CANO GALLEGO quienes de una forma mas detallada
explicaron el procedimiento de evaluación de los proyectos y manifestaron que
durante el mismo no tuvieron comunicación directa con funcionarios del MADR
Señaló que la lista elaborada por el IICA de los proyectos declarados elegibles
por la Convocatoria Pública No. 1 fue presentada ante el Comité Administrativo
para su aprobación «sin que en ninguna parte de esa lista el IICA avisara,
notificara, comunicará o diera a entender que algunos de esos proyectos
tenían pendiente la acreditación de algún requisito en especial la concesión
de aguas para el proyecto.» 351
Insistió en señalar que «…la actuación del Comité Administrativo del cual hacía
parte su representado se circunscribió a aprobar los listados de proyectos
elegibles presentados por el IICA.» 352 Agregó que «el IICA de acuerdo a lo
señalado en los términos de referencia presentó la lista de los proyectos elegibles;
que son aquellos proyectos que superaron las etapas de verificación de requisitos
mínimos, evaluación del proyecto, calificación del proyecto.» 353
Por ende y apoyado en la declaración de AGUSTIN HERRERA, experto en
hidrología, quien participó en 6 reuniones donde se analizaron los proyectos de
Construmundo, Inmobiliaria Kazuma, Vibeych, Banavica, las Mercedes, Sovijila,
Las Mercedes I, Campo Grande IV, Maria Luisa III, Maria Luisa I, Campo Grande I,
350 Es importante precisar desde ya que la defensa presenta una relación inconsistente de los testigos
pues algunas de las personas mencionadas no rindieron declaración, la mayoría por desistimiento
expreso de la defensa, otras no comparecieron a las citaciones y posterior a ello se dio aplicación al
artículo 219 CPC – Limitación de Testimonios, y algunas de ellas no fueron testigos solicitados por la
defensa o de oficio y tampoco en este proceso.
351 Página 60 de los descargos
352 Folio 50 de los alegatos.
353 Fl. fl. 52 alegatos)
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406

Campo Grande III, señaló que no es posible hacer responsable a JAVIER
ROMERO de la aprobación de unos proyectos que supuestamente incumplían los
requisitos exigidos, cuando ni siquiera las mismas personas que participaron en la
evaluación de estos proyectos conocían o conocieron tales incumplimientos,
además, expuso que de las preguntas 43 y 44 obrantes a folio 9611 «claramente
se observa que la determinación del requisito de la concesión de aguas era
un asunto de bastante complejidad técnica, que requería del análisis de
múltiples fuentes de información, ninguna de las cuales obraba en el
PORTAFOLIO de proyectos que le era entregado al Comité Administrativo.» 354
La Procuraduría no demuestra que JAVIER ROMERO conoció las supuestas
irregularidades.
La defensa señaló que «Para poder endilgar una omisión debe primero probar que
se conocía ese hecho que aparentemente se omitió, por cuanto si el hecho no se
conoce pues no puede omitirse.»
Argumentó su afirmación en que la expresión utilizada por este despacho «debió
conocer» exige de un lado que se pruebe que el disciplinado conocía el hecho y
que tal proceder o conducta tenía que estar cimentado en sus funciones, es decir
que expresamente ese hecho estaba dentro de sus funciones puntuales. Lo
anterior en desarrollo de las exigencias del artículo 6 constitucional.
En sus alegatos de conclusión expuso que «De los testimonios recogidos en la
investigación es evidente que el Comité Administrativo del MADR nunca tuvo
conocimiento de las supuestas irregularidades en algunos de los proyectos y por
el carácter técnico de los proyectos presentados, y la especialidad del
conocimiento no era posible que estos conocieran o detectaran tales falencias.» 355
Manifestó que: «De los testimonios recogidos en la investigación es evidente que
Comité Administrativo del MADR nunca tuvo conocimiento de las supuestas
irregularidades en algunos de los proyectos presentados, y por el carácter técnico
de los proyectos y la especialidad del conocimiento no era posible que éstos
conocieran o detectaran tales falencias.»
Puntualizó que al comité Administrativo del convenio del que hacía parte su
defendido le era enviado un listado con los proyectos que había sido filtrados,
evaluados y calificados por el IICA, denominado PORTAFOLIO, que de acuerdo
con las declaraciones de los doctores CANO, HERRERA y DANIEL MONTOYA
contaban con una información mínima de identificación del proyecto, pero
absolutamente insuficiente para determinar a partir de allí, posibles
incumplimientos a requisitos de orden técnico.
354 Folio 57 alegatos
355 Folio 58 de los descargos
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407

No es posible señalar que una omisión por parte del Comité y de sus miembros fue
lo que permitió que el IICA suscribiera los acuerdos de financiamiento de los
proyectos cuestionados.
A continuación se transcriben las razones que presenta la defensa para sustentar
su planteamiento expuestas tanto en sus descargos 356 como en los alegatos de
conclusión.
1. «El IICA nunca informó al Comité de que alguno de esos proyectos
tuviese pendiente el tema de la concesión de aguas del proyecto o
cualquier otro requisito. En ese orden de ideas, si el Comité nunca
conoció tal información, sus miembros nunca pudieron cometer una
omisión.
2. El comité administrativo no era el órgano evaluador de las
propuestas, precisamente por los componentes técnicos de cada
proyecto fue que se escogió al IICA como experto técnico para que
adelantará aquellas etapas de escogencia, evaluación y selección;
pretender ahora que el Comité Administrativo hubiese revisado cada
una de los proyectos es un absurdo, por cuanto sus miembros están
lejos de poseer las competencias técnicas para realizar el análisis,
evaluación y calificación de cada una de esas propuestas.
El Comité Administrativo actúo en consecuencia con la información
de que disponía en ese momento; la lista de proyectos elegibles se
aprueba porque esos 137 proyectos fueron los que superaron las
etapas filtros establecidas, del total de 270 propuestas presentadas.
3. De acuerdo. a los mismos términos de referencia, para el momento
en que el Comité Administrativo actúa, es decir, aprueba la lista de
proyectos elegibles, era válido que algún proyecto aún no tuviese
en firme la concesión de aguas, recordemos que tanto el numeral
2.3.6 como el 4.7 de los términos de referencia, permitían que ese
requisito se cumpliera 30 días de la publicación de la lista.
Por ende el Comité Administrativo no viola ninguna norma de los
términos de referencia al aprobar una lista de proyectos elegibles,
que recuérdese bien, NO ES UNA APROBACIÓN YA DIRECTA DE
LOS SUBSIDIOS A ESOS PROYECTOS, pues para llegar a la
entrega del apoyo económico, esos proyectos debían surtir otros
trámites adicionales, entre ellos la entrega de las resoluciones en
firme de las concesiones de agua.
No puede entonces, calificarse de falta disciplinaria, el accionar del
Comité Administrativo, ni de sus miembros, en especial de mi
defendido, cuando el IICA nunca informo de irregularidades en
ninguno de los proyectos, de hecho la única información que poseía
mi poderdante sobre los proyectos hoy cuestionados por la
Procuraduría, era que cumplían todos los requisitos, que pasaron las
evaluaciones de los expertos y que obtuvieron una calificación qué
les daba la posibilidad de hacerse acreedores a un apoyo económico
356 Ver páginas 62 y 63 de los descargos
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para el proyecto presentado, puesto que eso es lo que expresamente
señala la lista de proyectos elegibles.»
La defensa luego de la presentación de sus argumentos de descargos frente la
conducta imputada en el cargo 2 a JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO
concluye que la Procuraduría no aporta ningún elemento de juicio que permita
deducir sin lugar a equívocos que la conducta desplegada por su defendido
transgredió alguna de las prohibiciones señaladas en la ley u omitió algún deber
impuesto, tampoco analiza y valora las acciones del comité para verificar si son
adecuadas a la ejecución del objeto del convenio 055 de 2008, por ende ante la
insuficiencia probatoria debe ordenarse el archivo definitivo de la investigación
máxime cuando considera que las pruebas que anexa en sus descargos
demuestra la diligencia con la que actuó su prohijado como miembro del comité
administrativo.
4.4.3.3. Pruebas de Descargos
En la etapa de descargos se allegaron las siguientes pruebas documentales, se
recibieron los testimonios cuya síntesis se expone y se rindió por la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales correspondiente informe técnico solicitado
por el Despacho, cuya valoración probatoria se efectuara más adelante:
4.4.3.3.1 Documentales:
A través de los siguientes documentos y oficios la defensa pretende exponer las
funciones asignadas a su defendido y las múltiples actividades que este
desempeñaba, así como la forma en que se hallaba compartimentada la ejecución
de los convenios y las convocatorias y el personal asignado a esas etapas.
Copia de los informes del comité evaluador de las propuestas presentadas por
motivo de la primera convocatoria pública de riego y drenaje 1-055 de 2008.
(Anexos 10 y 101).
Copia de la Resolución 000005 de 2008, por la cual se aprueban los términos de referencia
de la primera convocatoria pública de riego y drenaje I-055 de 2008. (Anexo 1, folio 263 y
c.p. 21, fls. 6052 al 6055 cd. 21
Copia de las actas números 1, 2, 3, 4, 5, 6 de enero 10, abril 30, mayo 21, octubre 1 y 21
de 2008 y enero 19 de 2009, respectivamente del comité administrativo. (Anexo 3, folio 40
a 71 y c.d. 21 fls. 6055 al 6082).
Copia de la lista de elegibles y de calificación de los proyectos presentados a la primera
convocatoria pública de riego y drenaje 2008, elaborada por el IICA y presentada al comité
administrativo. (Anexo 3, folio 40 a 71 y c.p. 21 fls. 6065 al 6069)
Copia del Plan Operativo del convenio 055 de 2008 MADR - INCODER – IICA (Anexo 3,
folio 136 y ss., c.p. 21 fls. 6083 al 6088)
Copias auténticas de las comisiones de servicio cumplidas por el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO durante los meses de noviembre de 2007 a abril de 2009; al igual
que las resoluciones internas a través de las cuales, durante su vinculación como Director
de Desarrollo Rural, se le delego la participación en Juntas Directivas, Comités u otros
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órganos externos e internos, en representación del Ministro o Ministerio de Agricultura; así
como la relación de los demás convenios o contratos cuya supervisión o control se
encontraban a su cargo. (Fls. 8447 al 8517 y 8518 al 8534 del Cd. No.27 original).
Copia de los contratos de prestación de servicios profesionales independientes No. 05 de
2008 y 02 de 2009 suscrito entre el IICA e IVANFERNANDO ESTEBAN CESPEDES;
número 6 suscrito entre el IICA y JUAN CARLOS GUZMAN HIDALGO¸ No.011 de 2008
suscrito entre el lICA y YINA PAOLA CELY REYES¸ No. 08 de 2008 suscrito entre el IICA y
JULIAN ALFREDO GOME; No. 07 de 2008 suscrito entre el IICA y JUAN MANUEL
RAMIREZ ROLDAN y el Otrosí No. 01 del mismo contrato; No. 03 de 2008 suscrito entre el
IICA y FARIEL ENRIQUE MORALES PERTUZ; No. 1181 de 2008 suscrito entre el IICA y
CAROLINA GRAJALES ROJAS; No. 02 de 2008 suscrito entre el IICA y CARLOS
MANUEL POLO JIMENEZ.. (CD. # 3 del folio 7367 del c.p. 24 -respuesta del IICA al
Of.1879-; AZ No.7- Contratos Unidad Coordinadora –Convenio No.018/2008 y Convenio
No.037/2009; Anexo 107; c.p.21, fls. 6089 al 6237)
Copia de los informes de actividades de IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES de los
contratos 05 de 2008 y 02 de 2009; de JUAN CARLOS GUZMAN HIDALGO del contrato
06 de 2008; de YINA PAOLA CELY REYES del contrato 011 de 2008; de JULIAN
ALFREDO GOMEZ del contrato 08 de 2008; de JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN del
contrato 07 de 2008; No. 03 de 2008 suscrito entre el IICA y FARIEL ENRIQUE MORALES
PERTUZ; de CAROLINA GRAJALES ROJAS del contrato 1181 de 2008; de CARLOS
MANUEL POLO JIMENEZ del contrato 02 de 2008. (CD # 3 del folio 7367 del c.p. 24
principal - respuesta del IICA al Of.1879-. AZ No.7. Contratos Unidad Coordinadora –
Convenio No.018/2008 y Convenio No.037/2009; Anexo 107; fls. 6089 al 6237 del c.p.21
principal.
Copia de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos en desarrollo o
para el desarrollo de los convenios MADR — IICA, 078 de 2006 y 055 de 2008; junto con
los estudios previos, términos de referencia, actas de comité administrativo e interventor,
los informes de los contratistas y demás documentos anexos. (Los contratos de prestación
de servicios profesionales del Conv.078/06, reposan en la AZ s/n INFORMES CONVENIO
078 DE 2006 IICA/MADR (Anexo111) Fls. 1 al 397 y el CD #3 que obra a fl. 7367 cd.24
principal. Los Contratos de prestación de servicios profesionales del Conv.055/08 obran en
la AZ No. 8. (Anexo 108) Contratos Unidad Ejecutora, Profesionales ( Fls. 347 al 538),
filtro ( Fls. 461 al 538), Evaluación (Fls. 539 al 732). Así mismo contenidos en el CD#3
DEL fl.7367 del CD #3 cd..24 principal.)
4.4.3.3.2. TESTIMONIALES
La defensa manifestó que teniendo en cuenta que los cargos se refieren a la
ausencia de control, o la omisión de actividades, estos testimonios resultan
pertinentes para demostrar todo lo contrario, es decir, que las acciones
desplegadas por su defendido se ajustaron a sus funciones.
La declaración de JORGE ANDRES CARO CRAPIVINSKY no va a tenerse como
prueba testimonial por cuanto no fue rendida con la formalidad del juramento y aún en el
evento de que su exposición la haya rendido con este requisito su aporte fue escaso
frente al tema de la prueba, en tanto que no se refirió concretamente a los hechos que
dieron lugar al reproche disciplinario endilgado a JAVIER ROMERO, esto es, lo relativo a
su desempeño en el comité administrativo.
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410

El declarante quien para la época de los hechos oficiaba como Representante del IICA en
Colombia, y como miembro del comité administrativo del Convenio 055 de 2008. Su
declaración se solicitó para que indique si el comité administrativo fue informado en
alguna oportunidad de que algunos de los proyectos de la lista de elegibles tenían
pendientes la entrega de las resoluciones de concesión de aguas. En la exposición libre
rendida el 7 de junio de 2011 por el Sr. JORGE ANDRES CARO CRAPIVINSKY,
Representante de la Oficina del IICA en Colombia, para la época de los hechos quien
absolvió el interrogatorio 357 planteado por la defensa del disciplinado JAVIER ROMERO,
expuso que en su opinión el objetivo para de enviar la lista de proyectos viables al Comité
Administrativo del Convenio era para formalizar a instancias de este comité los procesos
técnicos realizados por la Unidad Ejecutora del IICA, de la cual señaló que existía una
comunicación permanente con la Unidad Coordinadora del Convenio.
El testimonio JULIAN ALFREDO GOMEZ DIAZ ofrece credibilidad al
Despacho, por cuanto, como se dijo, al efectuar su valoración individual resulta
responsivo, completo y exacto, en la medida que su exposición permite conocer
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron las
actuaciones relacionadas con la fase previa a la celebración de los objetos de
investigación, efectuando una descripción minuciosa no solo de los aspectos
mencionados, sino también de las personas que intervinieron en los mismos;
igualmente, explica la razón por la cual percibió los hechos a los que se refirió en
su declaración, dado que se desempeñó inicialmente como asesor jurídico del
Programa AIS, bajo la dirección de los Doctores IVAN ESTEBAN y JUAN CAMILO
SALAZAR y posteriormente, para el año 2009 como Coordinador del mismo.
También ofrece credibilidad al Despacho a pesar de que haya sido citado por la
Fiscalía General de la Nación para ser escuchado en interrogatorio, porque esta
circunstancia no afecta su credibilidad en tanto que el ente acusador no le ha
endilgado responsabilidad alguna, en consecuencia, no le asiste ningún interés en
la resultas de la actuación disciplinaria en la que tampoco está vinculado como
sujeto procesal.
El declarante rindió testimonio el 23 de marzo de 2011 y manifestó que no
participó en la evaluación de los proyectos cuestionados en el pliego de cargos y
tampoco realizó la revisión del cumplimiento de los requisitos posteriores a la
declaratoria de viabilidad y previos a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento, ni fue informado por los funcionarios del IICA que realizaron estas
labores acerca de la suscripción de los acuerdos de financiamiento sin el
cumplimiento de la totalidad de los requerimientos y requisitos respectivos, por
ende puntualizó que nunca tuvo conocimiento sobre la celebración de los
acuerdos de financiamiento de los proyectos aludidos sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en los términos de referencia.
357 El Sr. CRAPIVISNKY quien goza de inmunidad diplomática manifestó que su decisión de responder
este interrogatorio es voluntaria y se hace con el motivo de dar mi plena cooperación a la Procuraduría
General de la Nación. Puntualizó que su respuesta en ninguna manera constituye una renuncia de sus
privilegios e inmunidades, ni de los gozados por el IICA.
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411

Respecto a los protocolos diseñados para evaluar los proyectos con base en los
términos de referencia de la convocatoria de riego y drenaje que éstos fueron
determinados directamente por el IICA y sus funcionarios en desarrollo de la
autonomía técnica con que contaban para el desarrollo de las actividades
contratadas en virtud del convenio. Indicó que ni los funcionarios del MADR, ni los
miembros de la Unidad Coordinadora determinaron cual era el procedimiento
interno que desarrollaría el IICA para la evaluación de los proyectos presentados a
las convocatorias de 2008 y 2009.
Sobre este aspecto es importante mencionar que el IICA le informo al MADR, en el
primer informe de avance sobre el procedimiento que iba a emplear, luego el
MADR podía haberse pronunciado al respecto, máxime cuando este protocolo
creaba figuras como los panel de expertos que no estaban acordes con los
términos de referencia o pretendía convertir situaciones excepcionales en reglas
generales.
Señaló que una vez estalla el escándalo en los medios de comunicación del
programa AIS (hacia el último trimestre del 2009) por instrucciones del entonces
viceministro de Agricultura, Dr. JUAN CAMILO SALAZAR, directamente en cada
documento de proyecto el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
términos de referencia y la realización de visitas de verificación en campo para
determinar aspectos puntuales sobre la forma en que había sido diseñado el
respectivo proyecto. De las conclusiones del informe recuerda que se advirtió que
algunos proyectos que ya estaban en ejecución beneficiaban a un mismo predio y
en algunos casos que la forma en que dichos proyectos habían sido diseñados
podía llevar a pensar que se trataba de una misma infraestructura.
De manera puntual le fue preguntado por la obligación del comité administrativo
consistente en ―revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio‖ y anotó que en estas
reuniones tenía asiento el Representante del IICA y por intermedio de él se debía
suministrar la información relacionada con la ejecución del convenio.
Adicionalmente expresó que el IICA tenía la obligación de remitir informes
periódicos a los interventores del Convenio.
El Declarante manifestó que durante la época en que fue asesor jurídico de la
Unidad Coordinadora, no participó en ninguna reunión de comité administrativo (es
decir, para las reuniones correspondientes a las actas 1 a 6 en las que actuó
Javier Romero) quien participaba era el Director del Programa y por instrucciones
suyas elaboró proyectos de actas de reuniones de éstos comités.
En declaración rendida el 6 de abril de 2011, le fue preguntado si durante el
tiempo que laboró en la Unidad Coordinadora el comité administrativo le presentó
a esa unidad algún requerimiento o petición escrita o solicitud verbal respecto al
avance de los proyectos de riego y drenaje o frente a algún tema referido al
programa y contestó lo siguiente: ― (…)En lo que respecta al tiempo durante el cual
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fui abogado de apoyo de la unidad coordinadora, no me consta que el comité
hubiere realizado solicitudes puntuales de información a la unidad coordinadora,
pues de haberlo hecho tal solicitud hubiese sido canalizada a través del
director de la unidad.” (Negritas fuera del texto. Pagina 19 de la declaración del
6 de abril de 2011).
El testimonio rendido el 8 de marzo de 2011 por DANIEL MONTOYA
LOPEZ ofrece credibilidad, en la medida que al valorarlo individualmente resulta
completo y suministra elementos que permiten conocer los detalles que rodearon
la ejecución del convenio 055 de 2008 y la convocatoria 1 de 2008 y además,
expuso las razones de sus afirmaciones, precisando que percibió de primera mano
las circunstancias que rodearon la fase de ejecución al haberse desempeñado
para la época de los hechos como Coordinador de la Unidad Ejecutora del
Programa AIS, siendo el enlace con la Unidad Coordinadora del MADR y esta
declaración resulta uniforme y coherente con lo expresado por el Dr. JAIRO CANO
GALLEGO, en la medida en que se complementan y se refieren a los mismos
hechos.
En cuanto a la forma como el Sr. JORGE CARO, Representante del IICA en
Colombia y miembro del comité administrativo, ejercía la supervisión frente a los
convenios suscritos con el MADR contestó que labor de supervisión de JORGE
CARO, se adelantaba puntualmente con la suscripción y participación en los
comités administrativos. Agregó que «Obviamente como representante de la
oficina recibía permanentemente retroalimentación por parte de los miembros de
la unidad ejecutora y regularmente con esto estaba al tanto del avance de los
convenios, desde luego que en aspectos generales, tales como desembolsos,
situación de la convocatoria, algunos inconvenientes puntuales en el marco de la
ejecución de los proyectos entre otros. Adicionalmente a esto, la oficina debe
reportar a la sede central la ejecución de los convenios y el DR. CARO era quien
recopilaba esta información para reportar a sede central.» (Ver página 3 de la
declaración del 8 de marzo de 2011, pregunta 3.)
Respecto a los informes que elaboraba la unidad ejecutora del IICA precisó que
«La clase de informes eran dos, el primero está establecido contractualmente, era
un informe general sobre toda la ejecución del convenio, para el convenio 055 su
periodicidad era bimestral, para el convenio 52 era trimestral. El informe contenía
los aspectos financieros del convenio, entonces se le reportaba al MADR de
acuerdo al plan operativo anual cuales habían sido los compromisos adquiridos en
el periodo reportado, los pagos efectuados y los saldos pendientes de
comprometer. En el aspecto contractual , se indicaban o relacionaban los
compromisos adquiridos por el IICA en ese periodo por ejemplo el número,
beneficiario, costo de los acuerdos de financiamiento mediante el cual se
asignaban los apoyos económicos del programa, se indicaba también los procesos
de selección que se adelantaban y los resultados de los mismos. Se relacionaban
el cumplimiento de la contrapartida del IICA establecida en el marco de cada
convenio. Se relacionaba el estado de ejecución de cada uno de los proyectos
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financiados, el número de visitas efectuado a ese proyecto, los comités de
modificaciones que se habían realizado en el marco de cada proyecto, los
avances de liquidación de cada acuerdo de financiamiento y los demás aspectos
operativos y técnicos relacionados con la ejecución del convenio en el marco de la
convocatoria. Podemos decir que la relación anterior hace referencia a los
informes presentados en el marco del convenio tales como el 03 de 2007, el 055
de 2008 o el 52 de 2009, de otro lado en el marco de los convenios 018/08 y
037/09 los informes también tienen una periodicidad establecida contractualmente
y su contenido se refería básicamente al cumplimiento de las directrices del comité
administrativo en materia contractual y de ejecución de recursos por eso este
informe era más sencillo pero sin embargo relacionaba todos los hechos
contractuales ejecutados en un período determinado. El otro tipo de informes que
se reportaba al MADR tenía que ver con la situación puntual de cada proyecto en
la fase de ejecución, los avances tanto en la parte física como en la parte
financiera logrados cada semana por un proyecto, el porcentaje y cuantías de
pagos efectuados y las observaciones del interventor o de los técnicos
responsables de cada uno de los proyectos, este informe a pesar de no ser
contractual, tenía una periodicidad semanal y servía como insumo para unas
reuniones que especialmente en los años 2008 y 2009 se realizaban entre los
miembros de la unidad coordinadora y ejecutora el primer día hábil de cada
semana. Al margen de los anterior existían otro tipo de informes que siempre se
elaboraban a petición del MADR en especial de la unidad coordinadora, por
ejemplo los solicitados por el CONGRESO DE LA REPUBLICA, por los
organismos de control, los solicitados para atender derechos de petición y los
solicitados por los mismos funcionarios del MADR y los que a juicio del IICA
debían reportarse al MADR cuando alguna situación en particular lo ameritaba, por
ejemplo cuando en la ejecución de un proyecto se evidenciaba la necesidad que el
MADR conociera un caso en particular como producto de una visita de
seguimiento que realizaba algún técnico de la unidad.» (Ver página 3 de la
declaración del 8 de marzo de 2011, pregunta 4.)
Seguidamente por solicitud que se le hiciera dentro de la diligencia, precisó que
los informes periódicos se reportaban indistintamente al DIRECTOR DE
DESARROLLO RURAL del momento. Dr. JAVIER ROMERO, GIOVANY PEREZ
que estuvo después o se le enviaba una copia a ellos, y de manera enfática
manifestó que siempre del original y la copia tenía conocimiento el Director de la
Unidad Coordinadora desde el 2007 hasta la época, de tal manera que en algunos
casos, el volumen de documentos de cada informe era bastante considerable, por
lo cual por costos solamente se enviaba una versión en papel a una de las dos
dependencias y a la otra se le hacía llegar una copia en C:D. En cuanto a las
personas a las que se les remitía en informe semanal manifestó que era al
Director o contratistas de la Unidad Coordinadora del programa del momento,
recordando los nombres de JUAN MANUEL RAMIREZ, IVAN ESTEBAN, JUAN
CAMILO SALAZAR. (Ver página 3 de la declaración del 8 de marzo de 2011,
pregunta 5.)
Las razones por las cuales eran enviados estos informes al Dr. Javier Romero
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Director de Desarrollo Rural del MADR, manifestó que esto obedecía a que el Dr.
Javier Romero en su calidad de Director de Desarrollo Rural del MADR, ejercía
como interventor técnico de los convenios, agregó que siempre ha existido una
interventoría técnica y una interventoría financiera.
De manera puntual frente a la pregunta si a solicitud de los comités administrativo
e interventor del convenio 055 de 2008 fueron elaborados informes y en caso
afirmativo precisara quién lo requirió y sobre qué temas trataron los mismos.
Contestó lo siguiente: «Que yo recuerde no. La mayoría de informes que se
requerían de manera puntual eran requeridos por la unidad coordinadora, me
refiero a JUAN CAMILO, IVAN ESTEBAN y demás miembros de la unidad
coordinadora.» (Ver página 7 de la declaración del 8 de marzo de 2011, pregunta
11.)
En su calidad de responsable de la unidad ejecutora del IICA y frente a algunos
proyectos de riego y drenaje cuestionados en el pliego de cargos le fue
preguntado, lo siguiente: «En los diferentes informes de interventora de los
proyectos objeto de esta investigación, entre ellos CAMPO GRANDE, LAS
MERCEDES, MARIA LUISA, VIZU, BANAVICA, VIBEICH, por citar algunos, hay
reportes sobre falencias, relacionadas, con caudales, diseños, RDE, fuentes de
energía, concesión de aguas, estudio de suelos, estas advertencias se dejan
plasmadas por las interventorías, en comunicaciones que van desde el inicio de
algunos proyectos y con posterioridad a la firma de los acuerdos de
financiamiento. ¿Usted como responsable de la unidad ejecutora que informes
presento respecto de estos temas?» y Contestó: «Los hechos que reportaba la
interventoría permanentemente, igualmente se reportaban de manera semanal al
MADR- Unidad Coordinadora, ya que esos reportes a los que hace referencia el
despacho era el insumo para preparar el citado reporte semanal.» (Ver página 10
de la declaración del 8 de abril de 2011, pregunta 18)
JUAN CARLOS GUZMAN, quien para la época hacía parte de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS. Su testimonio se solicitó para que declarara
como y quienes realizaron la evaluación de los proyectos presentados. Si bien su
declaración no fue cuantitativamente extensa, lo cierto es que se refirió de manera
sucinta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la
ejecución del convenio, razón por la cual ofrece elementos de credibilidad.
El Sr. JUAN CARLOS GUZMAN estuvo vinculado como consultor del IICA y rindió
declaración juramentada el 30 de marzo de 2011 ante el consulado de Colombia
en Washington. Respecto a las convocatorias de riego y drenaje durante el 2008
fungía como enlace entre el director del programa y la unidad ejecutora
reuniéndose 1 vez por semana, donde se presentaba información agregada del
desarrollo de los proyectos, respecto a los avances en porcentaje de obra y en
algunos casos se presentaban situaciones como las anotadas, por ejemplo, falta
de material en la región, condiciones climáticas adversas u obstáculos
encontrados en campo.
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415

Indicó que tiene conocimiento que las personas encargadas de la revisión y
análisis de los proyectos presentados en la ejecución del convenio 055 de 2008
eran los evaluadores, y que se llevaron a cabo reuniones donde la unidad
ejecutora del IICA informaba de manera agregada al Director del Programa el
desarrollo de las convocatorias a quien le entregaba informes agregados sobre el
desarrollo del programa. Explicó que la evaluación de los proyectos la realizaban
los evaluadores, la calificación, la unidad ejecutora y los resultados entregados al
Director del Programa.
Respecto a la participación de la Dirección de Desarrollo Rural en los temas
concernientes al seguimiento de las convocatorias de riego y drenaje adelantadas
por el IICA en el marco del convenio 055 de 2008 indicó que en algunas
oportunidades por instrucción del director se le envió información consolidada
agregada al Director de Desarrollo Rural y por instrucciones del Director del
Programa que se encontraba fuera de la ciudad, participó en una reunión de
comité administrativo donde se presentó el resumen consolidado agregado del
avance de las convocatorias para ese momento, sin embargo no precisa que
reunión o fecha.
Los siguientes testimonios corresponden a personas que laboraron en la Unidad
Ejecutora del IICA y ofrecen credibilidad al Despacho, en virtud de su formación
académica y su desempeño laboral en esta dependencia para la época de los
hechos, porque resultan responsivas, completas y exactas frente a la manera
en que se llevó a cabo la evaluación de los proyectos presentados por los
proponentes, a pesar de que no aludieron al grado de conocimiento que tenían los
funcionarios responsables del MADR a cargo de la Dirección y Seguimiento del
Convenio 055 de 2008, lo cierto es que sus declaraciones fueron contundentes en
identificar la metodología que se usó para evaluar las propuestas presentadas con
ocasión de la convocatoria 1 de 2008. Asimismo la valoración en conjunto de los
testimonios resultan coherentes y firmes, pues no solo se refieren a los aspectos
en comento sino que se complementan entre si y son uniformes con la prueba
documental examinada en el presente providencia.
JAIRO CANO GALLEGO, Ingeniero Agrónomo, quien para la época hacía
parte de la Unidad Coordinadora del Programa AIS, como Coordinador Técnico.
Su testimonio se solicitó para que declarara como y quienes realizaron la
evaluación de los proyectos presentados. Rindió declaración el 16 de marzo de
2011.
Manifestó que frente a lo que él conoce y entiende la declaratoria de elegibilidad
de los proyectos era una decisión del gobierno en cabeza del MADR y a través de
un comité administrativo del convenio que existía entre el MADR y el IICA,
desconoce las personas que intervenían en ese comité y los procedimientos que
ellos seguían, aunque enfatiza la decisión que salía de allí era la decisión de
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elegibilidad y la asignación de recursos. (Ver página 7 de la declaración)
Mas adelante aclaró su respuesta en el sentido de significar que el portafolio
entregado por el IICA era una propuesta de viabilidad y que la decisión de
elegibilidad se hacía en el comité administrativo, indica que entiende que el comité
pudo haber declarado desierta la convocatoria, pudo haber ordenado una nueva
evaluación por otros evaluadores, pero no conoce que se haya hecho tal aspecto,
excepto en la 2009 que ordenaron la suspensión. (Ver página 7 de la declaración)
Respecto a la viabilidad y elegibilidad de Proyectos indicó que ―lo que presentó el
IICA como fruto de las evaluaciones fue una declaratoria de conceptos de
viabilidad, los hechos a mi me demuestran que lo que se dijo que era viable fue
viable, porque los pudieron construir y fueron funcionales, ahora bien, como lo
señalé también en respuestas anteriores la elegibilidad es una decisión que toma
el gobierno en cabeza del MADR a través de comité administrativo en donde se
decide aprobar un portafolio y asignarle recursos. (Pregunta formulada por el Dr.
JUAN CAMILO SALAZAR‖. Ver páginas 38-39 de la declaración)
Las siguientes preguntas fueron formuladas por el apoderado del Ingeniero
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, de cuyas respuestas se puede observar
ausencia de participación por parte del disciplinado o de labores de diligencia o
verificación como era su deber frente al seguimiento del convenio 055 de 2008.
(Ver páginas 16 y 17 de la declaración.)
31.- PREGUNTADO. SABE USTED SI EN ALGUNA DE LAS INSTANCIAS O
ETAPAS DEL PROCESO DE EVALUACION AL CUAL USTED NOS HIZO
REFERENCIA AL COMIENZO DE LA DILIGENCIA PARTICIPABA ALGUN
FUNCIONARIO DEL MADR. CONTESTO. Que yo conozca y recuerde en ninguna.
32.- PREGUNTADO. RECUERDA USTED SI EN ALGUNA DE LAS ETAPAS DE
DISCUSIONES TECNICAS A LAS QUE HIZO REFERENCIA Y EVALUACION
PARTICIPO EL DR. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO. CONTESTO. No
recuerdo la figura del Dr. JAVIER, sé que ha estado señalado en esto como
interventor, pero no recuerdo haber interactuado nunca con él.
35.- PREGUNTADO. SABE USTED O RECUERDA SI EN EL INFORME QUE EL
IICA PASABA AL MADR PARA QUE APROBARA ESA LISTA DE PROYECTOS
ELEGIBLES SE INCLUIAN ESTOS DOCUMENTOS. CONTESTO. Los
documentos estaban disponibles en custodia en el IICA, desde luego que estaban
a disposición del Comité administrativo a la hora que los quisieran solicitar, la
disponibilidad estuvo y ha estado siempre de esos documentos que han estado en
custodia. Pero tampoco ese es mi rol. No se enviaban, quedaban disponibles, es
una documentación muy grande, lo que yo entregaba era el portafolio y las actas
eso lo entregaba al IICA, nunca he conocido que el IICA mandara un camión con
los miles de folios que representa una convocatoria, cada proyecto puede ser 500
o 100 paginas. Se los entregaba a Daniel Montoya como coordinador del convenio.
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JOSÉ AGUSTIN HERRERA SALAZAR, Ingeniero Hidrólogo, quien para la
época hacía parte de la Unidad Ejecutora del Programa AIS como experto técnico.
Su testimonio se solicitó para que declarara cómo y quienes realizaron la
evaluación de los proyectos presentados, así como el grado de conocimiento que
tenía el MADR en el proceso de evaluación de las propuestas. Rindió declaración
el 17 de marzo de 2011.
En el tema de la concesión de aguas indicó lo siguiente:
El tema de la concesión de aguas básicamente si no se cumplía en la
presentación del proyecto, en el análisis del proyecto se permitía que se
presentara hasta antes dela firma del acuerdo de financiamiento, teniendo en
cuenta que las corporaciones se tomaban tiempos largos para otorgar esas
concesiones. Evidentemente se revisaban y si por algún motivo no se cumplían
se indicaba que debía de ajustarse a los términos de referencia, es decir,
presentar la concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
(Respuesta a la pregunta 36, página 19 de la declaración)
(…)
El tema de la concesión de aguas independientemente que se presentara para
varios proyectos siempre se consideró que debía presentarse hasta antes de
la firma del acuerdo de financiamiento, específicamente para cada proyecto,
algunos proyectos tomaban agua de algún canal, otros formaban parte de
distritos de riego, pero todos debían de presentar la concesión de agua para el
proyecto antes de la firma del acuerdo. (Respuesta a la pregunta 37, página 19
de la declaración. Negritas fuera de texto original)
Al preguntarle ¿Cuál es la diferencia de un proyecto viable de acuerdo con el
IICA, frente a un proyecto elegible dentro del comité administrativo del
convenio. Contestó: ―Un proyecto viable se definía en el panel de evaluadores
y algunos de ellos en el panel de expertos, el listado de proyectos se enviaba
luego de calificarlos en el IICA de acuerdo con los términos de referencia al
comité administrativo y él comité administrativo bajo determinados conceptos y
criterios que debería tener que no lo se, declaraba la elegibilidad de los
proyectos.‖ (Respuesta a la pregunta 72, página 30 de la declaración)
JOSÉ HIRIAN TOBÓN CARDONA, Ingeniero Agrónomo, quien para la
época hacía parte de la Unidad Ejecutora del Programa AIS como experto técnico.
Su testimonio se solicitó para que declarare cómo y quienes realizaron la
evaluación de los proyectos presentados, así como el grado de conocimiento que
tenía el MADR en el proceso de evaluación de las propuestas. Rindió declaración
el 8 de marzo de 2011.
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En cuanto al procedimiento para la evaluación de los proyectos puntualizó que
éste tiene dos pasos, panel de evaluadores y panel de expertos, luego los
proyectos se declaran viables, pasan a un proceso de puntuación para fijar un
orden. Agregó que ―En esta condición pasan al MADR para que este diga cómo va
a distribuir los recursos, cuáles acepta, si se queda con éstos, es un comité
técnico administrativo que dará la revisión final a ese tipo de proyectos
considerados viables y después toma la decisión, lo devuelve al IICA con las
orientaciones que ellos estimen convenientes para ser publicada como lista
elegible, ahí se vuelven elegibles. La elegibilidad es con este paso del MADR,
cuando el MADR da la orden de publicación de resultados de la convocatoria. Así
como la elección de condición de viabilidad no necesariamente asegura la
elegibilidad del proyecto. Posteriormente se insistió sobre este tema como a
continuación se transcribe: (Ver página 6 de esta declaración)
PREGUNTADO. EN RESPUESTAS ANTERIORES MENCIONÓ USTED LA
PARTICIPACION DE UN COMITÉ TECNICO ADMINISTRATIVO QUE DABA
LA REVISION FINAL A LOS PROYECTOS DECLARADOS VIABLES.
PODRIA INDICAR QUIENES INTEGRABAN ESE COMITÉ Y CUAL ERA SU
PROPOSITO O FUNCION PRINCIPAL. CONTESTO. Entiendo que se llama
un comité técnico administrativo, no recuerdo bien el nombre, está en los
términos de referencia, es del MADR, es nombrado por el Ministerio quienes
ejercen esa revisión final, desconozco sus participantes y su composición. El
propósito era revisar las actas de evaluación y la lista de elegibles, determinar
su aceptación, hacer la distribución de los recursos asignados entre pequeños
y medianos productores o entre distritos y prediales, depende como fuera la
convocatoria y daba la orden final, después de su revisión de otros factores
que le correspondían y que no eran motivo de revisión por parte de
evaluadores y ordenaba las directrices para que fuera publicada la lista de
elegibles. Esta relación, es bueno puntualizar, que estas relaciones se hacían
entre los coordinadores y los del comité citado y los directores de programa.
Los evaluadores y expertos no participaban en este proceso. El Comité se
llama Comité Administrativo del Convenio como lo dice en los términos de
referencia de la Convocatoria I-2009, páginas 47 y 48 pero para todas dice lo
mismo: “Posteriormente el Comité Administrativo del Convenio suscrito entre el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el IICA, determinará la integración
de la lista de proyectos elegibles así como de las listas adicionales y autorizara
la asignación de los apoyos económicos, una vez los proponentes cumplan con
la totalidad de los requisitos establecidos en los términos de referencia.”
MARIA MERCEDES ALVAREZ RUIZ, Ingeniera Agrícola, se desempeñó
como experto de la Unidad Ejecutora del Programa AIS, su testimonio fue
requerido para que declare sobre la etapa de verificación de requisitos mínimos a
los proyectos presentados, que informes se elaboraban y a quienes se enviaban.
Rindió declaración el 29 de marzo de 2011. Respecto al tema de la concesión de
aguas indicó que para dar viabilidad con el solo hecho de dar el permiso de
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concesión de aguas se podía declarar viable y con la condición de que antes de la
firma del acuerdo de financiamiento se presentara la concesión de aguas. Agregó
que el proyecto podía pasar todos los filtros y si no presentaba la concesión de
aguas ahí quedaba. En su concepto, antes de la firma del acuerdo de
financiamiento, el proyecto podía pasar de ser viable a ser elegible, pero antes de
la firma del acuerdo de financiamiento debía presentar la concesión de aguas.
Indicó que las observaciones efectuadas a los proyectos debían ser atendidas o
cumplidas antes de la firma del acuerdo de financiamiento, explicó que estas
observaciones podían ser que se presente la concesión de aguas o que se
presente la fuente de energía o que ajuste una jornada de operación de riego,
entre otras.
ANDRÉS RICARDO PRIETO BELTRÁN, rindió declaración el 10 de marzo
de 2011. Es ingeniero agrícola y laboró en el IICA, concretamente en actividades
de apoyo a las convocatorias 1 y 2 de 2008 en los temas de divulgación,
acompañamiento, cierre y logística de filtro operativo y de evaluación, apoyo
logístico al filtro operativo y evaluación. Su labor principal consistió en realizar el
seguimiento y liquidación a los acuerdos de financiamiento en las zonas
asignadas. De manera general menciona las etapas del proceso de evaluación
(filtro operativo, par evaluador, panel de expertos y visitas de viabilidad en campo)
indicando que todo ello de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia.
No participó en los proyectos cuestionados. Indicó que la unidad ejecutora
reportaba de manera semanal a la unidad coordinadora el avance de los
proyectos.
ALVARO ANDRES MORALES OJEDA rindió testimonio el 10 de marzo de
2011, es Ingeniero de Sistemas, durante el 2008 trabajó en la unidad ejecutora del
IICA y su labor estaba encaminada a dar soporte informático a los usuarios.
Manifestó que la unidad ejecutora tenía una base de datos que se alimentaba con
la información de las visitas que hacían los técnicos en las regionales a cada uno
de los proyectos. En esta base de datos se incluían datos del proyecto como el
nombre, un resumen descriptivo del mismo, el estado del proyecto, el nivel de
avance, y a partir de ella se generaban informes de la ejecución de los proyectos
solicitados por el Dr. DANIEL MONTOYA y presentados en las reuniones con el
Dr. JULIAN GOMEZ. De manera concreta se le preguntó si se generó o realizó un
informe de avance de los proyectos de riego y drenaje con destino a los comités
interventor y administrativo del convenio 055 de 2008 y manifestó que no se
generó informe.
JUAN SEBASTIAN DIAZ VERA rindió declaración el 11 de marzo de 2011,
es Ingeniero Agrícola y labora en el IICA desde septiembre de 2007 a septiembre
de 2008, posteriormente en la Dirección de Desarrollo Rural hasta junio de 2010 y
actualmente en la Embajada Americana como especialista agrícola de la oficina de
servicio Agricola en el exterior. En el IICA realizaba el seguimiento técnico de los
proyectos de las convocatorias de riego y drenaje, recibía los informes de los
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interventores y realizaba visitas esporádicas a zonas de proyectos y hacia un
resumen para presentárselos a sus superiores que eran los doctores DANIEL
MONTOYA y JAIRO CANO.
Al preguntarle si sabe cómo o por qué medio era enterado el MADR del avance de
los proyectos y del seguimiento de las interventorias indicó que a través de la
unidad coordinadora, concretamente de sus directores, Juan Camilo Salazar,
luego Iván Esteban y posteriormente Julián Gómez. Luego le fue solicitado que
precisara a que personas del MADR se le informaba el avance mencionado de los
proyectos y respondió que al Ministro y al Viceministro. Especifico que en las
reuniones que hacia semanalmente en el IICA donde participaba el Director del
Programa AIS el tema que principalmente se trataban era el avance de las obras a
partir de la información enviada por la interventoria contratada por el IICA.
Dado que el testigo también laboró en la Dirección de Desarrollo Rural del MADR,
durante el 2008, periodo de JAVIER ROMERO, primero como profesional y luego
como asesor le fue solicitado por el despacho precisar en que consistía la
interventoría técnica que esta dirección desarrollaba frente al convenio 055 de
2008 y respondió que ―Tengo entendido que la interventoría se hacía frente al
convenio apoyados de la información recibida por el IICA principalmente. La
interventoría técnica adelantada por la Dirección de Desarrollo Rural se
enmarcaba en la revisión de los informes presentados por el IICA.‖ (página 7 de la
declaración). Luego indicó que: ―Se revisaba el avance de obra, más que todo era
hacer un resumen de dicho informe y ese resumen hacia parte de unos formatos
de interventoría del MADR.‖ (Página 8 de la declaración)
ANALINDA YANNETH TORRES PIRA, administradora pública,
rindió declaración el 11 de marzo de 2011desde el 2007 ha laborado en el
programa AIS, encargada del seguimiento de los proyectos de riego, inicialmente
de los departamentos de Nariño, Huila, Valle del Cauca, Cauca, y posteriormente
Valle del Cauca y Risaralda. Igualmente indicó que estuvo a cargo de de la
realización de los contratos que el MADR ordenaba por medio de actas del comité
administrativo. Al preguntarle cómo se enteraba el MADR del avance de los
proyectos y del seguimiento a la interventoria manifestó que de la ejecución del
proyectos en las reuniones de los lunes se elaboraban informes semanales que
eran enviados previamente vía correo electrónico o por medio de comunicaciones
escritas, radicadas en el MADR o correos electrónicos enviados por la unidad
ejecutora o la unidad coordinadora o vía telefónica. Respecto a la relación que
tenía el comité administrativo del convenio 055 de 2008 con las áreas en las
cuales laboró en el IICA manifestó que el comité administrativo era el que
orientaba las directrices de cómo orientaba el convenio y era al IICA al que le
decía como debía hacer para la ejecución del convenio.
PAOLA ANDREA GONZALEZ TORRES, ingeniera agrícola, rindió
declaración el 15 de abril de 2011. Laboró en el IICA, en la unidad ejecutora, a
cargo del seguimiento a la ejecución de los proyectos, desde septiembre de 2007
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a mayo de 2010. Realizó el seguimiento a la interventoría de los proyectos del
departamento del CESAR como SANVI S.A., VICALA S.A, VIZU S.A. SOVIJILA
S.A. VIBEYCH S.A., INMOBILIARIA KAZUMA. MEVICALA, CONSTRUMUNDO,
VICALAVI. En desarrollo de esta labor de velar por el cumplimiento de los
términos de referencia en la ejecución de los proyectos, indicó que básicamente
era el conducto entre la interventoría y el MADR.
Manifestó que si el concepto del interventor en la visita de campo era favorable se
suscribía el acuerdo y si no, no se podía suscribir. También indicó que respecto al
suministro de energía eléctrica para el funcionamiento de las motobombas era una
observación muy relevante porque sin energía en general no opera el sistema,
entonces el IICA resolvió que cada proponente en su momento suscribiera un
acuerdo en el que se comprometía a instalar la acometida eléctrica y la
interventoría contratada por el IICA tenía que hacerle el seguimiento a ese
compromiso. En cuanto a la lista de proyectos declarados viables indicó que ésta,
para la convocatoria 1 de 2008 se hacía tomando la información que era
alimentada en la base de datos por los digitadores que le colaboraban a los
evaluadores y con base en los datos entregados le aplicaban las formulas
establecidas en los términos de referencia, esta labor se hacía individualmente por
varios técnicos y luego se comparaban para evitar errores.
JAQUELINE RAMIREZ FORERO, técnico administrativo contable,
rindió testimonio el 14 de marzo de 2011, laboró como asistente administrativo del
programa AIS desde el 2008 hasta septiembre de 2010. Mencionó al igual que los
otros de las reuniones semanales que hacia la unidad ejecutora para hacerle
seguimiento a los proyectos de riego y drenaje. Al preguntarle por el conocimiento
que tuviera si de alguna manera se cruzaban informes escritos o por otro medio
las unidades coordinadoras con sede en el MADR y la ejecutora con sede en el
IICA señaló que a través de los informes semanales, explicó que en la reunión se
le presentaba al MADR el informe que presentaba la unidad ejecutora y este era el
que se intercambia, el que entregaba la unidad ejecutora o el IICA al MADR,
concretamente al director del programa, bien sea IVAN ESTEBAN, JULIAN
GOMEZ o JUAN MANUEL MARTINEZ, el que estuviera en el cargo en el
momento. Estos informes contenían los nombres de los proyectos distribuidos por
zonas, presentando porcentaje de avance y número de pagos efectuados y las
correspondientes observaciones si las tenían de por qué el atraso o cualquier otra
situación que tuviera pendiente. Esos informes se presentaban con la finalidad
que la Unidad Coordinadora del MADR conociera los avances y el estado general
de los proyectos.
WALTER JEYSON LEON VANEGAS, ingeniero agrónomo, rindió
declaración el 15 de marzo de 2011, a partir de febrero de 2007 hasta octubre de
2008 estuvo en el IICA en el programa AIS, inicialmente como asistente de
políticas de desarrollo rural y a partir de enero 31 de 2008 como técnico en riego y
drenaje. Manifestó que a los proyectos de la convocatoria de 2008 no le alcanzó a
realizar ningún seguimiento pues se retiró del IICA el 17 de octubre de 2008.
Apoyó la secretaría IICA asistiendo a algunos paneles de evaluación a levantar el
acta, precisando que le correspondía los días jueves. Explicó que en estos
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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paneles de evaluadores trabajaban dos personas en llave, uno que tenia que ver
con la parte de riego y la otra con la parte de del proyecto productivo, ellos debían
emitir el concepto de elegibilidad del proyecto conforme a la información contenida
en dicho documento, apoyados por los expertos en cada temática. Los aspectos
que allí de discutían están ligados a los requerimientos de los términos de
referencia de las convocatorias en esos aspectos, tampoco recuerda que a estos
paneles hubiera asistido algún funcionario del MADR.
En cuanto a los pasos requeridos para la suscripción de los acuerdos de
financiamiento indicó que primero debían estar los proyectos en el listado de
elegibles publicado posterior al proceso de evaluación, segundo debían tener la
concesión de aguas, tercero, depositar el 50% en la fiducia, cuarto, constituir las
pólizas a favor del IICA, quinto, pagar el impuesto al timbre y los derechos de
publicación en el diario nacional, sexto, tener el concepto favorable de la visita de
verificación en campo que se realizaba posterior a la publicación del listado de
proyectos de elegibles y este concepto debía ser viable. Agregó que la
coordinación del convenio (que según el informe de avance 1 del IICA es la misma
unidad ejecutora y esta coordinación la tiene a cargo Daniel Montoya) era la que
llevaba a cabo la labor de suscripción de los acuerdos de financiamiento.
Expuso que dentro de los términos de referencia se podía presentar la solicitud de
concesión de aguas en caso de no contar con la resolución de concesión, y previo
a la firma del acuerdo de financiamiento debía allegar la resolución, en todo caso,
el proyecto debería cumplir con los requisitos mínimos para ser declarado elegible,
sin embargo cuando se realizaban las visitas de verificación en campo y los
interventores comenzaban a realizar su labores estos participantes en algunas
ocasiones tenían algunas observaciones sobre el proyecto que debían ser
ajustadas previo al inicio de la ejecución de la obra. Al igual que los demás indica
que se hacían reuniones semanales de avance de la ejecución de los proyectos,
con participación del director del programa AIS.
Expuso que según los términos de referencia
JOHN JAIRO YANDAR POPAYAN, tecnólogo en contabilidad y finanzas.
Rindió testimonio el 15 de marzo de 2011. Laboró en el IICA como auxiliar
administrativo, encargado del manejo y la organización documental de los
proyectos según las convocatorias que se organizaban. De manera concreta el
Despacho le pregunto si en su actividad como custodio de la documentación
alusiva a los proyectos de riego y drenaje tiene conocimiento si algún miembro del
comité administrativo o interventor del convenio 055 de 2008 le solicitó alguna
documentación para su revisión o consulta y contestó: “No nunca se
solicitaron, siempre lo de de las reuniones se pasaban los informes.
El testimonio de las siguientes personas fue solicitado en su calidad de
VERIFICADORES de la Unidad Ejecutora del Programa AIS, para que declararan
sobre la etapa de verificación de requisitos mínimos a los proyectos presentados,
que informes se elaboraban y a quienes se enviaban.
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FABIO FERNANDO ARCOS PALMA, Ingeniero Agrícola, rindió
declaración el 25 de marzo de 2011, laboró en el IICA un mes entre febrero y
marzo. Le correspondió realizar el filtro operativo de la convocatoria de riego y
drenaje 01 de 2008. Indicó que les explicaron cómo manejar el anexo 1 para
verificar que los documentos estuvieran completos y no les faltaran nada en
cuanto a los requisitos técnicos que era lo que le correspondía.
WILSON DAVID GAMBOA PEREZ, Ingeniero Agrícola, rindió declaración
el 31 de marzo de 2011, laboró en el IICA desde el 2008 a marzo de 2011,
inicialmente como filtro operativo, luego evaluador de la convocatoria 2008 – 1 y
posteriormente técnico regional en la ciudad de Cali. Explicó que la labor de
evaluador se hacía con base en el expediente del proyecto y se verificaba que
contuviera los requisitos de los términos de referencia, luego de revisarlos se
soportaba esta evaluación en un panel de viabilidad donde se decía si eran viables
o no eran viables y se llegaba a un consenso con los expertos. Un proyecto era
considerado viable cuando cumplía los requisitos de los términos de referencia.
Igualmente explicó que un proyecto podía ser rechazado si no cumplía ciertos
requisitos definidos, también podía ser declarado condicionado, viable
condicionado, esto ocurría si le faltaba algún documento como por ejemplo la
fuente de energía, si no era clara y se solicitaba que se subsanara, o que le faltara
algún soporte hidrológico.
En cuanto a la concesión de aguas indició que se comparaba el caudal de diseño
con el que otorgaba la autoridad ambiental competente, y en esta comparación se
miraba que existiera coherencia entre lo que se va a utilizar para el sistema de
riego y lo que autoriza la corporación ambiental.
Al preguntarle quien definía cuando una observación a un proyecto era
subsanable o no manifestó que en el consenso del panel de viabilidad. De estas
reuniones salían los proyectos viables a través de actas, agregó que los elegibles
son los que salían publicados en el periódico, pero desconoce que pasaba entre la
fase de viabilidad y elegibilidad, pues entregaba las actas y desconoce las
actuaciones siguientes.
LUIS RAFAEL GONZÀLEZ SALINAS, Ingeniero Agrícola, rindió
declaración el 5 de mayo de 2011. Laboró en la unidad ejecutora del IICA como
Técnico en Riego, encargado de hacer seguimiento a los proyectos de riego y
drenaje. Respecto al momento en que debía verificarse la existencia del requisito
de la concesión de aguas manifestó que se hacía en la fase de evaluación,
también en la fase de ejecución por parte de la interventoría técnica y su
verificación debía realizarse en la etapa de evaluación y la etapa previa a la
ejecución por parte de la firma interventora.
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424

En cuanto al seguimiento técnico de los proyectos indicó que se hacía una reunión
donde asistían funcionarios de la unidad coordinadora del Ministerio, de tres a
cinco funcionarios a quienes les presentaban los avances técnicos de ejecución.
Expuso que a cada proyecto se le practicaba una visita de campo para dar la
viabilidad o no al proyecto y la realizaba la firma interventora a quien se le hubiera
asignado cada proyecto. Indicó que la instancia encargada de hacer el
seguimiento de estas interventorías era la unidad ejecutora y el Ministerio de
Agricultura a través de la unidad coordinadora. Al preguntarle cómo o por qué
medio era enterado el MADR del avance de los proyectos y del seguimiento de las
interventorías contestó que semanalmente se realizaba una reunión con la unidad
coordinadora del Ministerio en donde se le presentaba los detalles de avance de
cada proyecto y se les entregaba un reporte de cada proyecto.
CLAUDIA PATRICIA LOPEZ, ingeniera civil, rindió declaración el 30 de
marzo de 2011. De manera similar a los demás declarantes expuso el
procedimiento para la evaluación y calificación de los proyectos, que no es otro
que el señalado por el IICA en el primer informe de avance presentado al MADR.
Desconoce quien se encargaba de verificar si eran subsanadas las observaciones
que se hacían a los proyectos y consideró que eran razones para que la
interventoría miraba cuando iniciara el proyecto. Consideró que era más eficiente
desde el punto de vista técnico que se hubiera presentado un solo proyecto y no
varios como se hizo en efecto.
YINA PAOLA CELI, economista, quien para la época de los hechos parte
de la Unidad Coordinadora del Programa AIS como asesora. Su testimonio se
solicitó para que declarara cómo y quienes realizaron la evaluación de los
proyectos presentados. Rindió testimonio el 9 de marzo de 2001, laboró en el IICA
desde el 2005 hasta el 2009, en el área de desarrollo rural para los años 206 y
2007 donde ejerció funciones como parte de la unidad ejecutora de la
convocatoria de riego del programa AIS. En el 2008 ingresó a formar parte de la
Unidad Coordinadora del Programa debido a que el Director del Programa es
nombrado Viceministro de Agricultura y uno de los asesores Director del
Programa.
Indicó que existía un director de la Unidad Coordinadora que se encargaba de
suministrar la información de seguimiento a los instrumentos del programa a
quienes los requirieran al interior del MADR, en comités de gabinete, al Ministro y
demás directores interesados en el Programa, al comité intersectorial conformado
por el Ministro, Viceministro y Presidentes de gremio y a los comités interventores
y administrativos del programa.
Manifestó que los proyectos adicionalmente debían cumplir otros requisitos
establecidos en los términos de referencia tales como concesión de aguas y la
consignación del restante 50% del encargo fiduciario, si los proyectos no cumplían
con estos requerimientos no podían ejecutarse.
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Aclaró que la Unidad Coordinadora no formaba parte del comité administrativo no
del comité interventor del MADR, solo suministraba la información que sus
miembros le requirieran.
Consideró que el MADR no debía realizar ninguna modificación, complemento u
observación a los proyectos viables presentados en los portafolios entregados por
el IICA, porque los proyectos declarados viables era con base en criterios técnicos
que tenía un grupo de evaluadores, ni al MADR ni a la Unidad Coordinadora le
correspondía formar parte del grupo de evaluadores.
4.4.3.4. INFORMES
Cabe destacar que los informes que se describen a continuación demuestran la
ocurrencia de los supuestos fácticos que dieron lugar al reproche disciplinario, sin
embargo, se debe precisar que dichos informes corresponden a dos tipologías
procesales: los primeros corresponden a aquellos rendidos con ocasión de la labor
de vigilancia y control (auditoria) contratada por el MADR, con posterioridad a la
ocurrencia de los hechos materia de investigación y rendidos por un consultor
externo, los que ofrecen serios elementos de juicio en torno a la falta que se
endilgó en el pliego de cargos, teniendo en cuenta que provienen de firmas
especializadas en la evaluación de riesgos técnicos, económicos, ambientales y
de mercado del sector agropecuario y, por otra parte, aspectos de ingeniería de
diseño e interventoría de obras y proyectos, las cuales son de reconocida
trayectoria en el mercado. El segundo corresponde a la prueba técnica decretada
por este Despacho, la que fue rendida por funcionarios con formación académica y
experiencia en la materia, quienes expusieron en el informe respectivo la
metodología que utilizaron y la forma en que procesaron la información para
sustentar las conclusiones, advirtiendo que de igual forma señalaron una
motivación razonable frente a cada uno de los interrogantes que dieron lugar a
este apoyo técnico, razones por las cuales se les da plena credibilidad a este
informe técnico.
4.4.3.3.3. Informe del MADR.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
En este informe se indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tomó
la decisión de verificar el estado actual y la ejecución de las obras construidas en
los predios identificados como proyectos presentados por diferentes proponentes
en una misma convocatoria con folios de matricula inmobiliaria repetidos.
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Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Este informe es diciente para el proceso, dado la fuente de información en la que
se basaron, pues allí se indica que se verificó e identificó visualmente los
siguientes aspectos y adicionalmente se señaló que con las visitas en los predios
se constató el establecimiento o plantaciones presentadas en los planes
productivos de las propuestas apoyadas con los recursos de las convocatorias.
Las principales obras de infraestructura como son sistemas de captación,
bocatomas, estaciones de bombeo, canales o sistemas de conducción o
aducción entre otras.
Localización de las anteriores obras y si coinciden con los sitios aprobados
en el proyecto.
Se realizó la georreferenciación de los puntos anteriormente mencionados.
Se tomó el registro fotográfico de las obras.
Se visitaron los sistemas de distribución a nivel predial identificando la
ubicación de cada uno de los predios a irrigar.
En este informa se encuentran analizadas las fincas objeto de cuestionamiento en
el pliego de cargos. Veamos algunos aspectos relevantes que enfatizan y
corroboran lo expuesto en el pliego de cargos frente a las inconsistencias que
presentaban los proyectos allí señalados.
FINCA SAN DIEGO: Total Proyectos Financiados: 10. Dentro de la
formulación del proyecto, inicialmente se contemplaba la captación de aguas a
partir de una sola bocatoma ubicada en el rio Cesar aprobada mediante la
Resolución No. 201 del 13 de abril de 2005. No obstante, en la documentación
presentada como soporte se presenta la Resolución 1009 del 3 de diciembre de
2004 a favor de C.I. BANAPALMA S.A. y Alvaro Luis Vives Lacouture por 945
lt/seg para la Hacienda San Diego. Posteriormente y tras las modificaciones y el
rediseño del sistema de riego realizado por sugerencia y con el aval de la
interventorìa, se solicitó una nueva concesión de aguas. Mediante la Resolución
de Corpocesar No. 137 del 24 de febrero de 2009 se aprobó la concesión para
aprovechar aguas del río Cesar en beneficio de la Hacienda San Diego con un
caudal de 1.019 lt/seg, mediante la captación en 4 puntos diferentes del rio.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: Tras observaciones
emitidas por la interventoria a cargo de la empresa Hydros S.A. y el análisis y
viabilidad del sistema de riego planteado, se aprobaron las siguientes
modificaciones: Se aprobó la modificación de compartir bocatomas de captación
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de agua a partir del rio Cesar de la siguiente manera: a. Bocatoma Finca
California: Irrigar los proyectos de las Fincas La Cañada y la California. B.
Bocatoma La Gran Victoria: Irrigar los proyectos de las Fincas La Gran Victoria, La
Florida. C. Bocatoma Finca Rio Grande: Para irrigar los proyectos de las Fincas
María Luisa, Luciana y Rio Grande. D. Bocatoma Finca La Española: Irrigar los
proyectos de las Fincas Arroyo Claro, La Española y Palma Nueva. E. Se aprobó
la construcción de un jarillón en el borde del rio Cesar para evitar posibles
inundaciones de los predios por parte del mismo. F. Se aprobó el rediseño del
sistema de riego y los costos adicionales generados fueron asumidos por el
ejecutor.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En la propuesta presentada se relaciona una
plantación de palma de aceite con un rendimiento de 20 ton/ha/año y que
mediante la implementación del proyecto de riego se pretende incrementar el
rendimiento a 35 ton/ha/año. Se verificó el estado real del cultivo y se constató que
la totalidad del área relacionada en el proyecto inicial no se encuentra sembrada
en palma de aceite. Solo aproximadamente 500 has se encuentran sembradas
con palmas mayores a 4 años, de las cuales el 20% se encuentran en pésimas
condiciones de riego, fertilización y labores de cultivo. Así mismo, se encontró que
la totalidad del área de los proyectos de las fincas Rio Grande, Florida y Gran
Victoria (257.8 ha) no se encuentran sembrados, sin embargo el ejecutor reportó
la existencia de un vivero de 300.000 plantas el cual no pudo ser verificado. Según
reportes de representantes del ejecutor a la fecha solo en la finca Luciana se está
cosechando fruto de palma, en palmas de 3 a 4 años de edad.
FINCA LAS MERCEDES. Total proyectos financiados: 5. Para el caso del
predio Las Mercedes ubicado en el municipio de Riohacha, departamento de La
Guajira, acuerdos de financiamiento, 805, 806, 807, 808, 813 y 809 para las partes
1 a 5, respectivamente se advirtió lo siguiente: (ver folios 13 vuelto a 20 del anexo
92)
CONCESION DE AGUAS. Estos proyectos contemplan las mismas obras de
captación sobre distintos canales, pero presentan la misma solicitud de concesión
de agua. Adicionalmente la resolución de concesión de aguas otorgada y
relacionada en el proyecto no es coherente con la solicitud realizada por la
empresa ECOBIO LTDA, ya que se refiere a la extracción de pozos profundos
para el cultivo de 700 hectáreas de banano y no 506 hectáreas de palma africana.
Para todos los casos se había encontrado en la revisión de los expediente que la
solicitud de concesión de aguas no era concordante con la certificación que
adjuntaron. No obstante, en la visita el contratista y el representante que nos
acompañaron resaltaron que ya tenían las concesiones para cada uno de los
puntos, lo cual debe ser constatado.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO. Se constató que se
trata de un solo predio, en el cual los proyectos son colindantes pero no
comparten obras de infraestructura de riego entre si. En todos los proyectos
cambiaron los puntos de captación, pero se conservaron las fuentes de
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abastecimiento. No obstante, la cercanía de las estaciones de bombeo en
Mercedes Parte 3 y Parte 4 siendo un solo predio con el mismo cultivo, deja en
evidencia que se podría haber realizado un solo sistema para todo el globo de
terreno. Los sistemas fueron rediseñados, teniendo en cuenta como justificación
que no era eficiente manejar los módulos de riego tan subdivididos con muchas
válvulas y adicionalmente la interventoría realizó la anotación que el sistema como
estaba propuesto no suplía la demanda del cultivo. Con base en estas
observaciones se rediseñó el sistema, aumentado el tamaño de los modulos y
disminuyendo el número de válvulas y convirtiendo el sistema mas eficiente en la
operación. Así con estos cambios y el replanteo topográfico las áreas del proyecto
cambiaron.
En el caso de Las Mercedes Parte 2 no se realizó la obra civil de captación ya que
se encontraba ejecutada por parte del proponente, los recursos presupuestados
para tal obra se reinvirtieron en ampliar el área de irrigación pasando de 92
hectáreas a 120 hectáreas. Los diseños se realizaron sobre una plantilla de palma
en forma teórica y no con el diseño de plantación establecido con una densidad
superior a la propuesta con nuevas variedades.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En el caso de Las Mercedes Parte 5 se cambió de
cultivo de palma africana a banano y Las Mercedes Parte 4 aún no se ha
terminado el establecimiento de palma africana.
FINCA CAMPO GRANDE: Total Proyectos financiados: 5. (VER FOLIOS
28 A 29 VUELTO)
CONCESION DE AGUAS: En la visita de campo grande se corroboró que los 5
proyectos son lotes del mismo predio denominado Campo Grande, el cual
pertenecen a Agroindustrias JMD y CIA S.C.A. Todos los proyectos presentan
una misma concesión de aguas, otorgada según Resolución 0865 de mayo 9 de
2008.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: El area total de los
5 lotes que fue presentada en la convocatoria fue de 518 hectáreas, aunque
modificaciones en el montaje permitieron abarcar 545 hectáreas.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: Tanto en el documento del proyecto Campo Grande
2 como en el de Campo Grande 3 se afirmaba en la sección denominada
Aspectos Productivos que: ―(…) Los promedios actuales alcanzan las 20
toneladas/Ha/año (…)‖. Sin embargo, se corroboró en campo que estos dos lotes
tienen sembradas palmas de 2 años siendo imposible presentar a la fecha este
nivel de producción anunciado en el proyecto.
FINCA MARIA LUISA: Total proyectos financiados: 3 Principales
aspectos (ver folios 23 a 25 vuelto anexo 92)
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MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA: Al momento de la visita se
habían presentado algunas precipitaciones en la zona, situación que para el predio
Maria Luisa III por inundación no se tuvo acceso al lote, entonces se tomaron
fotografías desde el lote del frente. En los predios M. Luisa I y M. Luisa 2 los
puntos de captación se encuentran muy cerca pero están divididos por el rio viejo.
Es decir, los sistemas son independientes por la limitante del rio, pero no era
imposible implementar un solo sistema que abasteciera toda el área. Así mismo
resalta que los sistemas fueron rediseñados en su totalidad. Al indagar con el
constructor del sistema nos comentó que se debió rediseñar por completo los
diseños inicialmente propuestos, afirmación que comparte la interventoría. Esta
última señala que advirtió desde el estudio del proyecto que las tuberías no
estaban de acuerdo con los caudales calculados, los parámetros de riego
aplicados en la propuesta no eran coherentes y, por tanto, la ineficiencia del
sistema terminó reconvirtiendo los diseños aprobados en la convocatoria.
ASPECTOS PRODUCTIVOS. Adicionalmente, el constructor reconoce que la
propuesta es lo que se venía manejando en banano y no es coherente con el
proyecto productivo que se desarrolla en palma africana. Lo anterior constata que
los proyectos con copia de otros proyectos.
Informe de CEBAR
La firma Soluciones Financieras Agropecuarias SFA CEBAR presentó ante el Dr.
JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN, Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS el informe de las visitas a los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria pública realizada en el año 2008. El informe es de fecha marzo 29 de
2010 y obra a folios 39 a 264 del anexo 92.
En la parte introductoria del informe se indicó que el objetivo general de visitar
determinados proyectos se hacía con el fin de obtener una visión amplia de las
características y estado actual de las obras ejecutadas con el apoyo del programa
AIS. Para lograr este objetivo se tuvo la presencia y colaboración de los ingenieros
regionales del IICA quienes tienen un amplio y detallado conocimiento del avance
y modificaciones de cada uno de los proyectos, también se tuvo acceso a todas
las actas de modificación que autorizaban las modificaciones de los proyectos y
presupuestos originales avalados por los interventores de cada proyecto. Agrega
que en general se tuvo una amplia colaboración de las personas involucradas en
cada proyecto y se levantó un registró fotográfico de los aspectos mas relevantes
de las obras en ejecución, las cuales son parte de este informe.
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
Los aspectos atendidos u objeto de verificación fueron los siguientes:
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1. Describir el estado de las obras de infraestructura apoyadas con los
recursos de la convocatoria de riego del Programa AIS
2. Analizar si el desembolso de los recursos realizados por la fiducia, con base
en informes de avance de obra y avalados por el IICA guarda relación con
el avance de las obras de infraestructura.
3. Estado de avance de las obras
4. Analizar si los proyectos desarrollados en un mismo predio, al ser
considerados individualmente, son funcionales.
5. Establecer la realización de obras comunes a todos o algunos de los
proyectos desarrollados en un mismo predio.
6. Analizar si la cabida de los predios en los cuales se construyen los
proyectos, corresponden a las cabidas acreditadas en la etapa de
formulación de los proyectos y demás documentos relacionados que hayan
sido aportados por los proponentes.
7. Evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar
en el marco de la convocatoria y mecanismos de financiación que han
utilizado para adelantar dichos proyectos productivos.
8. Cambios en el diseño original.
9. Administración del sistema de riego
10. Registro fotográfico.
A continuación se presentan los resultados correspondientes a cada visita
respecto a los proyectos cuestionados en el pliego de cargos, aspectos que
corroboran y fortalecen lo expuesto en la decisión mencionada.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Todos los proyectos utilizan la misma concesión otorgada por medio de la
Resolución 137 de 20 de febrero de 2009 de CORPOCESAR a la ―Hacienda San
Diego‖, a favor de Alvaro Vives Lacouture, Comercializadora Internacional
Banapalma S.A. Utilizada para el proyecto del AF 772. (Construmundo). Los
documentos de los demás proyectos (Acuerdos de financiamiento 773, 776, 777,
778, 779, 780, 783, 785, 789) son los descritos para el proyecto 772.
Los diez predios dedicados a la siembra de palma africana, solicitaron el mismo
apoyo de la convocatoria pública para el establecimiento de un sistema de riego
subfoliar. Estas obras fueron: Captación de aguas, conducción y distribución de
agua de riego, estación de bombeo, riego por aspersión subfoliar.
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Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los diseños
presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los comités
correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún problema que
exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los diversos
operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean empresas
independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de proceder.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los cuales fue la no
utilización del canal existente como sitio de captación de las bombas de agua. El
segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de bombeo (una por
cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas captaciones o bocatomas y
desarenadores.
En cuanto a la administración del sistema de riego se consigno que ―Los proyectos
de este grupo son manejados por una sola administración.‖
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
FINCA LAS MERCEDES: Principales aspectos:
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos suministrados por
Minagricultura para sustento de este informe, los proyectos están ubicados en
lotes que son o han sido parte de la Finca Las Mercedes de 584 Ha.
La firma ECOBIO Colombia Ltda, ha solicitado en 2008, ante Corpoguajira, una
concesión de aguas para la finca Las Mercedes. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud de concesión.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
En el mismo predio se han invertido recursos financieros de diferentes créditos
obtenidos en el pasado. Existen diferentes edades de palma en los lotes I, II, III y
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IV y en Mercedes V existe además un cultivo de banano de 8 meses
aproximadamente.
Los cambios principales con relación al diseño original corresponden a rediseño
hidráulico, localización y diseño de bocatomas e instalación de bombas con
motores a gas.
Los cambios en los diseños hidráulicos se debieron a deficiencias en los diseños
originales preparados para una “plantilla” de palma teórica y no para un
cultivo realmente existente.
La operación de los sistemas de riego en Las Mercedes I, II, III, IV y V la hace el
Grupo Daabon.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos:
Las concesiones de agua están todas a nombre de una sola empresa cn fecha 15
de enero de 2008, Juan M Dávila, representante legal de Agroindustrias JMD y
CIA S.C.A:, solicitó ante Corpomag la concesión de aguas para explotar dos pozos
someros y dos pozos profundos, en el Predio Campo Grande, (propiedad de
Agroindustrias JMD y la renovación de la concesión de aguas del Rio Ariguani en
el predio Campo Grande (se trata de una captación por bombeo sobre el rio, hacia
un canal).
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación de la motobomba de
Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo existente. Estas
modificaciones se hicieron con las autorizaciones correspondientes del IICA y de
la interventoría.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
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imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
En fecha 6 de febrero de 2008, Nicolas Solano Tribin representante legal de
INAGRO S.A., solicita ante Corpomag la concesión de aguas para explotar 315
lts/seg de la quebrada Orihueca para destinar a riego en la finca Maria Luisa no
existen concesiones individuales). En el documento se menciona que el agua esta
en uso.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde antes
de la formulación de las solicitudes de apoyo.
Los tres lotes de Maria Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de mas
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
La administración del sistema de riego lo hace la empresa INAGRO quien es el
proponente del proyecto 841 Maria Luisa I.
Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas más adelante,
los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un canal o como en
la imagen se muestra el carreteable que conforma la división entre Maria Luisa I y
Maria Luisa II
Informe de EDIAGRO
El informe corresponde al contrato 205-2009 del 7 de diciembre de 2009 del
MADR cuyo objeto es preparar la auditoría técnica, financiera y Jurídica de
algunos proyectos presentados dentro de las Convocatorias Públicas de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. Con este se busca determinar
si se configuró un fraccionamiento de proyectos para acceder a apoyos
económicos por un monto superior al máximo establecido en cada convocatoria,
de conformidad con las condiciones, características y especificaciones señaladas
en la invitación a cotizar.
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En este informe quedó consignado que se entiende por fraccionamiento la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria. Esta última es la señalada por el
Minagricultura en su invitación y los documentos del contrato.
En los análisis que siguen se ha definido como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matricula predial.
Para la elaboración de este informe el MADR suministro los expedientes en medio
magnético de los proyectos que debían ser revisados.
Como conclusiones generales de la auditoria aplicables a todos los casos:
Algunas cifras de arrendamiento parecen muy bajas, por lo que se
recomienda compararlas con las que se acuerdan actualmente en predios
similares en la zona.
Algunos contratos de arriendo para cultivos de palma se establecieron por 5
años, plazo que parece muy corto para recuperar la inversión hecha.
Varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el
contrato y se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en
cuyo caso, el beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el
dueño de la tierra.
FINCA SAN DIEGO: Principales aspectos.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
La concesión para uso de aguas superficiales se ha brindado por parte de
Corpocesar para la explotación de 945 lps, destinados a la hacienda San Diego.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
FINCA LAS MERCEDES. Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
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Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los documentos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
En enero de 2008, Agroindustrias JMD solicitó ante Cormagdalena, para el predio
Campo Grande a) La renovación de una concesión de aguas del rio Ariguanì, las
cuales son bombeadas hacia un canal principal b) concesión para la explotación
del agua de dos pozos someros y dos pozos profundos. Mediante auto 037 de
enero 22 de 2008, Cormagdalena admite las solicitudes.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
En las memorias descriptivas se menciona que los canales existen antes de la
ejecución de las obras a financiar con los recursos de la convocatoria. No
aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos canales.
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Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a la descripción de las caracterísiticas de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución.
Eventualmente algunos de estos sistemas de riego dependen del mismo sistema
de canales principales y pozos, que son parte de la infraestructura de la finca
Campo Grande, antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante
Minagricultura.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales, que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde
antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
Informe Técnico Dirección Nacional de Investigaciones Especiales
Mediante auto del 5 de abril de 2011 este Despacho comisionó a la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales para rendir el informe técnico, que
debidamente surtió el trámite de contradicción, con el objeto de absolver el
siguiente cuestionario, cuya respuesta se transcriben:
1.1. DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA, CUÁLES DE LAS
OBSERVACIONES REALIZADAS CONSTITUYEN RAZONES SUFICIENTES PARA
DECLARAR INVIABLE EL PROYECTO.
1.2. LAS OBSERVACIONES FUERON ACATADAS O SUBSANADAS ANTES O DESPUÉS
DE LA FIRMA DEL RESPECTIVO ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
Las preguntas 1.2 y 1.3., fueron absueltas en tabla adjunta al informe técnico. Dada su
extensión no se transcriben.
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1.3. TODOS LOS PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE
AGUAS CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la ausencia total de
caudal concesionado.
PROPONENTE
AGROINDUSTRIAS JMD
Y CIA S.C.A
INAGRO
PROYECTO
CAMPO GRANDE
PARTE 5
MARÍA LUISA 1
CONCESIÓN DE AGUAS
Tiene. Ver resolución No. 001 del 18 de
diciembre de 2002 de CORPAMAG Y
CORPOCESAR y resolución 865 de mayo 9
de 2008 de CORPAMAG.
Si tiene. Resolución 1693 de 2008
CORPAMAG 100 lps y 47,5 de Pozo
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de
terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo
séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del
Decreto 2811 de 1974 en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
Al examinar la resolución 1693 del 1º. de agosto de 2008 (anexo 32 folio 9) se
encuentra que: (i) el señor PABLO JOSE SOLANO TRIBIN, en calidad de representante
legal de INAGRO S.A. mediante escrito del 6 de febrero de 2008, solicitó a
CORPAMAG otorgar concesión de aguas superficiales para el predio MARÍA LUISA,
sobre la quebrada Orihueca y solicitud de concesión de aguas subterráneas de 1 pozo
profundo; (ii) se otorgó concesión de aguas superficiales y subterráneas a la sociedad
INAGRO S.A., en un caudal de 147,5 lps; (v) en el artículo quinto de la resolución se
dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta concesión en los
siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de terceros, salvo que
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medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo octavo se advierte
“Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de
1974, en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978 y las establecidas en
el Decreto 2858 de 1981.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945 358 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
como a su representante. Se requiere establecer cual es el caudal otorgado para cada
uno de ellos, así como determinar si tienen captación diferente y en qué predio se
encuentra. Como ninguno de los proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A.,
VIZU, MEVICALA, SANVI S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO,
BANAVICA, VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma
tal concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por terceros.
En las MERCEDES, ni antes ni después de la firma del acuerdo de financiamiento, se
evidencia que se haya aportado la resolución que otorgaba la concesión; tampoco se
evidencia que los expertos, el IICA, el interventor o el Ministerio, hagan referencia a esta
situación.
La resolución expedida por CORPOGUAJIRA (1599 de 11 de junio de 2007) a las
empresas: CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, y AGROPECUARIA DEL
CARIBE, que obra en los expedientes no corresponde a una concesión que ampare el
Proyecto LAS MERCEDES. En el artículo 13 establece que: “en el evento de que las
empresas involucradas en el proyecto de siembra de 700 has de banano orgánico deseen
utilizar las aguas otorgadas por la Corporación en el marco de otras concesiones de
aguas deberán solicita a la entidad las modificaciones requeridas”. Igualmente en el
artículo 7º. La Corporación establece que: “CORPOGUAJIRA al no tener la certeza
sobre la capacidad de carga del acuífero aluvial del Río Tapias, y al sospechar un
avance de la cuña marina en este acuífero, como reaccion a la extracción de agua que
demanda un proyecto de siembra de 700 hectáreas de banano puede hacer uso del
principio de precaución…” C293-02… Sin embargo dado que el proyecto de siembra de
banano Proyecta generar empleo en la región, y debido a su cualidad de orgánico (baja
o ninguna utilización de agroquímicos), puede permitirse la concesión…”.
358 Folios 23 a 37 anexo 51
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De conformidad con esta concesión si C.I. LA SAMARIA, titular de la concesión, fuera
proponente en los proyectos de las Mercedes, bien podría haberla utilizado, pero única y
exclusivamente para sembrar banano orgánico, no para palma africana.
De conformidad con la información cotejada, el siguiente cuadro muestra los proyectos
que no cuentan con concesión:
Proponente Nombre
presentado
del predio Concesión de Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO CAMPO GRANDE PARTE
1
NO TIENE
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ CAMPO GRANDE PARTE NO TIENE
DE SOTO
2
JUAN MANUEL DAVILA CAMPO GRANDE PARTE NO TIENE
FERNANDEZ DE SOTO
3
MARIA CLARA FERNANDEZ DE CAMPO GRANDE PARTE NO TIENE
SOTO
4
NICOLAS SIMON SOLANO TRBIN MARIA LUISA 2 NO TIENE
GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA No TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA VIVES LA ESPAÑOLA NO TIENE
LACOUTURE)
VICALA S.A. (ROBERTO EUSEBIO
VIVES LACOUTURE)
PALMA NUEVA NO TIENE
VIBEYCH LUCIANA NO TIENE
VIZU
VIVES)
(MARIA LUISA ZUÑOGA MARIA LUISA VIZU NO TIENE
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA VIVES DE
SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
BANAVICA CALIFORNIA NO TIENE
CONSTRUMUNDO ROBEGRTO LA GRAN VICTORIA NO TIENE
ESEBIO VIVES LACOUTURE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
LUIS MIGUEL VERGARA DÍAZ LAS MERCEDES 2 NO TENE
GRANADOS
GUILLERMO BARRIOS DEL DUCCA LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO CARREÑO LAS MERCEDES 5 NO TENE
GRANADO
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974 , referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
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1.4. LOS CAUDALES OTORGADOS PARA CADA PROYECTO ERAN SUFICIENTES
PARA ATENDER EL SISTEMA DE RIEGO PROPUESTO PARA CADA UNO.
I.T. En los dos proyectos que tienen concesión el caudal era suficiente para atender la
necesidad del riego de acuerdo a los diseños propuestos, como se indica en el siguiente
cuadro:
Proponente
AGROINDUS
TRIAS JMD Y
CIA S.C.A
Nombre del
predio
presentado
CAMPO
GRANDE PARTE
5
Concesión
de Aguas
lps
945
Área a
Regar
Ha.
Requerimiento
por diseño
lps/Ha.
Cubre la
necesidad
INAGRO MARÍA LUISA 1 147,5 102,1
0,7
Sí
En el caso del proyecto María Luisa 1, se observa que hubo un rediseño del sistema de
riego, pero el proyecto contaba con caudal suficiente para cumplir con el primer diseño
presentado de 1 lps / ha.
1.5. LAS OBRAS DE CAPTACIÓN DE AGUAS SON EXIGIDAS TANTO EN LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA (3.2.3.) COMO EN EL DECRETO 1541 DE 1978 Y EN EL
ARTÍCULO 121 DEL DECRETO- LEY 2811 DE 1974. SI LOS PROYECTOS NO
ASEGURABAN NI LA ESTRUCTURA NI EL PUNTO DE CAPTACIÓN DE AGUAS,
SEGUÍAN SIENDO VIABLES.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
autoridades ambientales debían avalar las obras civiles sobre los cuerpos de agua
concesionados.
Desde el punto de vista operativo y técnico la construcción de la captación es un parámetro
manejable durante el proceso, En los términos de referencia exigían que se presentara el estudio
que lo estableciera en forma definitiva, es contradictorio porque la concesión podía aportarse hasta
el acuerdo de financiamiento, dejando las estructuras que se legalizaban dentro del acto
administrativo a la fecha del acuerdo de financiamiento.
En las concesiones y en el articulo 121 del decreto- ley 2811 de 1974 ―Las obras de
captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás
elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en
cualquier momento‖. En los proyectos revisados no se evidencia la instalación de ningún
sistema de medición de agua captada, es causal expresa de rechazo de acuerdo con el
numeral 4,3 inciso 3 pagina 40 de los términos de referencia.
1.6 CÓMO SE DETERMINAN LOS PORCENTAJES DE OBRA Y EJECUCIÓN.
I.T. Desde el punto de vista de las cantidades de obra y ejecución se cuantifica en porcentajes. En
los proyectos revisados se encontraron reportes de porcentajes de avance de obra realizándose el
desembolso correspondiente, sin que el sistema entrara en funcionamiento. (ver acta de visita de
la PGN e informe de CEBAR).
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
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441
103
1
Sí

En este cuadro se evidencia que, para las fincas California, La Cañada, Arroyo Claro, La
Española, Palma Nueva, Luciana y María Luisa los aspersores se encuentran en
almacén. El resto de las obras oscilan entre un 98 y un 100% de instalación.
Al ―evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar en el
marco de la convocatoria y mecanismos de financiación…”; (fl. 48 del mismo anexo),
CEBAR menciona:
―El estado agronómico de la plantación es muy deficiente comparado al
estado de otras plantaciones visitadas. Las (sic) Fotografía 18 se
observan plantas de palma de tres años de edad seriamente afectadas
por la falta de agua. En la Fotografía 19 se observa una planta de palma
de dos años mostrando una inflorescencia típica de plantas seriamente
afectadas por la escasez de agua, donde la mayor parte de las flores son
masculinas, que no producen fruto, como resultado de deficiencia de
humedad en el suelo por falta de agua de riego no producen fruto, como
resultado de deficiencia de humedad en el suelo por falta de agua de
riego.
Además de la escasez de agua de riego, la plantación presenta un mal
manejo agronómico como se puede observar en la Fotografía 20 en un
lote con plantas de tres años de edad‖
1.7. LAS PRÓRROGAS SOLICITADAS OBEDECIERON A CAUSAS DE ORDEN
TÉCNICO ESPECIFICANDO SI FUERON ORIGINADAS POR DEFICIENCIA EN LOS
DISEÑOS INICIALES.
I.T. No todas las prórrogas solicitadas obedecen a causas de orden técnico, algunas
estuvieron motivadas en diferentes razones: 1) demoras en compromisos del proponente;
2) periodo invernal; 3) entrega de materiales y 4) tiempo empleado al inicio de las obras
por cambio en los diseños iniciales, así:
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
b) Hacienda CAMPO GRANDE, de acuerdo con lo consignado en las actas del
Comité de Modificaciones, se demoraron dos (2) meses por ajustes en mayor o
menor cantidad de obra.
c) Hacienda MARIA LUISA, se demoraron dos (2) meses, por el cambio de los
diseños iniciales por insuficiencia en los caudales.
d) Hacienda LAS MERCEDES, se demoraron dos (2) meses, por: i) rediseños
obedecieron a que el diseño inicial no se ajustaba a las condiciones reales de la
zona; ii) se cambiaron la totalidad de los requerimientos técnicos y financieros del
proyecto.
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1.8. EN LOS FOLIOS 115 ANEXO 87, 92 ANEXO 88 Y 139 ANEXO 90, SE MENCIONA LA
RESOLUCIÓN 137 DEL 24 DE FEBRERO DE 2009, QUE AL PARECER FUE DADA A
CONOCER POR EL EJECUTOR A FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO, PERO ESTOS NO LA
ENTREGARON AL IICA NI AL INTERVENTOR. CUAL ES LA INCIDENCIA DE ESTE
DOCUMENTO EN EL DISEÑO DEL PROYECTO, EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y
EN EL VALOR DEL MISMO.
I.T. La incidencia de este documento en el diseño del proyecto fue la instalación de
una mayor área. El propietario del predio solicitó ante la autoridad ambiental concesión
para el 100% de su finca, la cual indicó que dividía en 13 lotes; pero le fue autorizado
solamente construir irrigación sobre el 90% del área de cada uno, debido a que se le
exigió dejar el 10% para cobertura forestal.
No hay incidencia en las especificaciones técnicas, porque los proyectos dentro de la
Hacienda San Diego, están diseñados por módulos, cada uno maneja entre 9 y 10 Ha; por
tanto como la capacidad del sistema está diseñada para irrigar un modulo en un tiempo
determinado, para cumplir con el 10% solicitado el ejecutor dejaría de instalar módulos
equivalentes al área pedida para conservación (ver fl. 117, anexo 87).
La incidencia en el valor en general para todos los proyectos presentados sobre la
misma Hacienda San Diego equivale a que, de las 1.014,1 hectáreas correspondientes al
total de la suma de las áreas de todos los proyectos dentro de la Finca San Diego, se
hayan instalado 101,41 Has., más de las autorizadas (por la autoridad ambiental), con un
valor reconocido por hectárea, según los términos de referencia, de siete millones de
pesos.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
instalar el 100% de cada proyecto solicitado, que en suma es igual a 1.014,1 hectáreas,
porque se debían dejar 101,41 Has, para protección forestal.
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2. EN RELACION CON EL DISEÑO Y REDISEÑO DE ALGUNOS DE LOS
PROYECTOS.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía ser entregada
antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían la concesión otorgada
y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían motivos para haber sido
rediseñada. Los proyectos que no contaban con concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
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aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se evidencio, parte del estudio
encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se presentan como estudios
―generales para toda la Costa Atlántica‖, Las curvas de infiltración básica se tomaron de
la estación experimental de palma de Cenipalma, ubicada en el Copey (Cesar). De ahí
que los parámetros como capacidad de campo y punto de marchitamiento permanente
sean iguales en todos los diseños iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala la no
compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general presentado
en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño que fue aplicado
a los proyectos.
2.2. CUÁLES MODIFICACIONES EN LOS DISEÑOS, DE ACUERDO CON LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA ORIGINABAN LA INVIABILIDAD DEL PROYECTO.
Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del proyecto ,
son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos de referencia: 3.2.3
captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta se deberá presentar un
estudio que establezca en forma definitiva la captación , capacidad del sistema ,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales perfil longitudinal, tipo y
espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de obras civiles ― En el evento en que el proyecto
requiera estaciones de bombeo, la propuesta deberá presentar los diseños de las obras
civiles …‖ siguiendo los lineamientos del numeral 3.2.3
En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los ―sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse o
enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de aguas, con el
fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del proyecto, esto, para
la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia numeral 2.3.6 y los
instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la concesión hasta antes del
acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se puede establecer la calidad de agua
de la fuente en forma definitiva en la etapa de evaluación.
Este Despacho, acoge el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de
Investigaciones Especiales, pues además de surtir debidamente el proceso de
contradicción, las respuestas dadas a los interrogantes planteados son absueltas
con suma claridad y soporte documental, amén que de manera similar los
informes del MADR, CEBAR y EDIAGRO, así como las observaciones de los
interventores de los proyectos mantiene una unidad conceptual al respecto.
4.4.3.3.4. Análisis y consideraciones frente al segundo cargo
Este Despacho entrará a efectuar las siguientes precisiones conceptuales que
servirán de base para determinar la existencia de la irregularidad objeto de
reproche, para tal efecto, se plantean los siguientes aspectos en orden a las
deficiencias que presentaban los 23 proyectos de riego y drenaje para la fincas
CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES y SAN DIEGO, en los
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departamentos de Magdalena, La Guajira y Cesar, cuestionados en el pliego de
cargos, frente al incumplimiento de las especificaciones establecidas en los
numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2. Topografía y Diseño de las Obras; 3.2.1.
Levantamiento topográfico y 3.2.3. Captación, Conducción y Distribución,
aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los Términos de
Referencia establecidos para la Convocatoria de Riego y Drenaje 1 de 2008
dentro del Convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el INCODER y el IICA
y pese a ello, el 3 de julio de 2008 fueron suscritos los respectivos acuerdos de
financiamiento.
A continuación se transcriben las principales consideraciones que hizo este
Despacho en el pliego de cargos, luego de hacer una presentación y descripción
de cada uno de los documentos que soportan y edifican la providencia
mencionada.
«El extenso material probatorio indica que el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO, en su calidad de integrante del comité
Administrativo, No realizó debida y oportunamente las funciones de
revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio
especial de cooperación 055 de 2008 y no impartió directrices con miras a
asegurar la adecuada ejecución del objeto contratado, permitiendo con
ello que ocurrieran entre otras irregularidades la suscripción de los
acuerdos de Financiamiento Nos: 823, 832, 821, 830 y 824,
correspondientes a los proyectos de la finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV, y
V, respectivamente; en los cuales, el caudal hídrico concesionado, no era
suficiente para cubrir la demanda de los cinco proyectos, requerimiento que
solo se completo con posterioridad a la firma de los acuerdos; 808, 806,
807, 805, 813 correspondientes a los proyectos de la finca LAS
MERCEDES I, II, III, IV, y V, respectivamente, en los cuales, la concesión
de aguas otorgada mediante Resolución 597 del 15 de Marzo de 2006, no
era suficiente para cubrir la demanda de los cinco proyectos por el caudal
de agua que se otorgo en el misma, así mismo la Resolución 01509 del 11
de julio 2007 aportada a los proyectos, no hace alusión al predio las
mercedes, tampoco existe respuesta a la solicitud de concesión de fecha 5
de marzo de 2008, elevada por el representante de la empresa Ecobio
Colombia Limitada, propietaria de la Finca las Mercedes, en la que solicita
concesión por 400 lps, para irrigar un área de 584 Hs.
Los proyectos de los acuerdos de financiamiento 841, 842 y 848,
correspondientes a la finca MARIA LUISA I, II y II respectivamente, a la
firma del acuerdo de financiamiento el 3 de julio 2 008, no habían legalizado
la concesión de aguas, toda vez que la Resolución 1693 con la cual
Corpoguajira le otorgó la concesión a INAGRO S.A., propietario de la Finca
Maria Luisa, fue emitida el 1° de agosto de 2008. Los acuerdos fueron
suscritos por el IICA, con desconocimiento de los requisitos previstos en los
numerales 2.3.6. “Cumplimiento de requisitos Ambientales” y el numeral 4.7
literal c, “Acreditación de Requisitos para la Asignación del Apoyo
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445

Económico”, de términos de referencia, de la convocatoria 01-2008. Sin que
el disciplinado como integrante del comité administrativo impartiera
directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto
contratado
La falta de seguimiento permitió que el IICA viabilizara mediante “ACTA
DEL PROCESO DE REVISIÓN DE PROYECTOS DECLARADOS NO
VIABLES – CONVOCATORIA DE RIEGO No. 001-2008 –MADR-IICA-
INCODER”, del 17 de mayo de 2008, proyectos que no cumplían requisitos
de orden técnico y de concesión de aguas, contemplados en los numerales
3 y 2, “Condiciones Generales de la Propuesta”, de los términos de
referencia de la convocatoria 001 de 2008 sin estos fueran subsanados y
que se firmaran los correspondientes acuerdos de financiamiento
persistiendo aun con posterioridad a la firma de estos las observaciones
inicialmente señaladas.
Los proyectos pertenecientes al grupo C.I: BANAPALMA y que
corresponden a los Acuerdos de Financiamiento números 780, Finca
Arroyo Claro, proponente Vicalavi S.A. representante Silvia Rosa Campo
Vives; 783 Finca California, proponente Banavica S.A., representante legal
suplente Roxana María Castro Solano; 785 Finca Luciana, proponente
Vibeych, representante legal Álvaro Luís Vives Lacouture; 789 Finca la
Florida, proponente Inmobiliaria Kasuma, representante Roberto Eusebio
Vives Lacouture, presentan las mismas falencias técnicas advertidas para
los restantes proyectos, de acuerdo con el contenido de la correspondencia
remetida por la firma interventora HYDROS COLOMBIA S.A a los
ejecutores. (anexos 90, 87, 88, 89 y folio 2607A del cuaderno principal No.
11)» 359
Respecto a estas pruebas respecto la defensa en sus descargos 360 manifestó que:
«El 99% del acervo probatorio allegado para la imputación del segundo cargo no
es conducente ni pertinente a probar una falta en el cumplimiento de algunas de
las labores asignadas al comité administrativo; se trata de información relativa al
desarrollo de cada uno de los proyectos asignados, información esta que tiene
como cliente a las instancias establecidas en las convocatorias, y que en todo
caso en el peor de los casos corresponden a las situaciones fácticas que se
presentan en toda obra, la gran mayoría de ellas relativas a casos de fuerza
mayor.»
Es por ello que el análisis probatorio se encuentra dividido en dos partes, la
primera, anteriormente referida, y la segunda, alusiva a la conducta de JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, como miembro del comité administrativo y la
valoración de las acciones tendiente a garantizar la adecuada ejecución del
convenio 055 de 2008 frente a las diferentes falencias de los proyectos
359 Páginas 166 y 167 del pliego de cargos.
360 Página 66 de los descargos de Javier Romero
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presentados en la convocatoria de riego y drenaje 1 de 2008, mecanismo de
desarrollo del citado convenio, serán objeto de estudio mas adelante.
A lo largo de la etapa de juzgamiento que inició con la formulación de cargos, se
reseñaron y analizaron múltiples documentos que describían las falencias en los
proyectos de riego y drenaje cuestionados por este Despacho 361 situaciones
fácticas y pruebas documentales 362 contentivas de las deficiencias advertidas por
los evaluadores al dejar consignadas tales observaciones en las actas de los
paneles de evaluación y posteriormente por los interventores de los proyectos en
los informes de viabilidad, quienes también hicieron lo propio, todo ello previo a la
suscripción de los acuerdos de financiamiento. Los hechos irregulares descritos y
soportados documentalmente no fueron desvirtuados en la fase de pruebas de
descargos y si por el contrario han sido corroborados a través de los diferentes
informes reseñados anteriormente y de los testimonios de los gerentes generales
de las firmas SIGO LTDA e HYDROS COLOMBIA S.A que actuaron como
interventores de varios de los proyectos aludidos. Adicional a ello se tendrán en
cuenta los siguientes informes:
Informe del MADR.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
En este informe se indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tomó
la decisión de verificar el estado actual y la ejecución de las obras construidas en
los predios identificados como proyectos presentados por diferentes proponentes
en una misma convocatoria con folios de matricula inmobiliaria repetidos.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Este informe es diciente para el proceso, dado la fuente de información en la que
se basaron, pues allí se indica que se verificó e identificó visualmente los
siguientes aspectos y adicionalmente se señaló que con las visitas en los predios
se constató el establecimiento o plantaciones presentadas en los planes
productivos de las propuestas apoyadas con los recursos de las convocatorias.
361 Ver acápite número 4.4.2.1., del pliego de cargos, folios 115 a 166 de esa providencia.
362 Pruebas documentales que por economía procesal no se volverán a transcribir y analizar.
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Las principales obras de infraestructura como son sistemas de captación,
bocatomas, estaciones de bombeo, canales o sistemas de conducción o
aducción entre otras.
Localización de las anteriores obras y si coinciden con los sitios aprobados
en el proyecto.
Se realizó la georreferenciación de los puntos anteriormente mencionados.
Se tomó el registro fotográfico de las obras.
Se visitaron los sistemas de distribución a nivel predial identificando la
ubicación de cada uno de los predios a irrigar.
En este informa se encuentran analizadas las fincas objeto de cuestionamiento en
el pliego de cargos. Veamos algunos aspectos relevantes que enfatizan y
corroboran lo expuesto en el pliego de cargos frente a las inconsistencias que
presentaban los proyectos allí señalados.
FINCA SAN DIEGO: Total Proyectos Financiados: 10. Dentro de la
formulación del proyecto, inicialmente se contemplaba la captación de aguas a
partir de una sola bocatoma ubicada en el rio Cesar aprobada mediante la
Resolución No. 201 del 13 de abril de 2005. No obstante, en la documentación
presentada como soporte se presenta la Resolución 1009 del 3 de diciembre de
2004 a favor de C.I. BANAPALMA S.A. y Alvaro Luis Vives Lacouture por 945
lt/seg para la Hacienda San Diego. Posteriormente y tras las modificaciones y el
rediseño del sistema de riego realizado por sugerencia y con el aval de la
interventorìa, se solicitó una nueva concesión de aguas. Mediante la Resolución
de Corpocesar No. 137 del 24 de febrero de 2009 se aprobó la concesión para
aprovechar aguas del río Cesar en beneficio de la Hacienda San Diego con un
caudal de 1.019 lt/seg, mediante la captación en 4 puntos diferentes del rio.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: Tras observaciones
emitidas por la interventoria a cargo de la empresa Hydros S.A. y el análisis y
viabilidad del sistema de riego planteado, se aprobaron las siguientes
modificaciones: Se aprobó la modificación de compartir bocatomas de captación
de agua a partir del rio Cesar de la siguiente manera: a. Bocatoma Finca
California: Irrigar los proyectos de las Fincas La Cañada y la California. B.
Bocatoma La Gran Victoria: Irrigar los proyectos de las Fincas La Gran Victoria, La
Florida. C. Bocatoma Finca Rio Grande: Para irrigar los proyectos de las Fincas
María Luisa, Luciana y Rio Grande. D. Bocatoma Finca La Española: Irrigar los
proyectos de las Fincas Arroyo Claro, La Española y Palma Nueva. E. Se aprobó
la construcción de un jarillón en el borde del rio Cesar para evitar posibles
inundaciones de los predios por parte del mismo. F. Se aprobó el rediseño del
sistema de riego y los costos adicionales generados fueron asumidos por el
ejecutor.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En la propuesta presentada se relaciona una
plantación de palma de aceite con un rendimiento de 20 ton/ha/año y que
mediante la implementación del proyecto de riego se pretende incrementar el
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endimiento a 35 ton/ha/año. Se verificó el estado real del cultivo y se constató que
la totalidad del área relacionada en el proyecto inicial no se encuentra sembrada
en palma de aceite. Solo aproximadamente 500 has se encuentran sembradas
con palmas mayores a 4 años, de las cuales el 20% se encuentran en pésimas
condiciones de riego, fertilización y labores de cultivo. Así mismo, se encontró que
la totalidad del área de los proyectos de las fincas Rio Grande, Florida y Gran
Victoria (257.8 ha) no se encuentran sembrados, sin embargo el ejecutor reportó
la existencia de un vivero de 300.000 plantas el cual no pudo ser verificado. Según
reportes de representantes del ejecutor a la fecha solo en la finca Luciana se está
cosechando fruto de palma, en palmas de 3 a 4 años de edad.
FINCA LAS MERCEDES. Total proyectos financiados: 5. Para el caso del
predio Las Mercedes ubicado en el municipio de Riohacha, departamento de La
Guajira, acuerdos de financiamiento, 805, 806, 807, 808, 813 y 809 para las partes
1 a 5, respectivamente se advirtió lo siguiente: (ver folios 13 vuelto a 20 del anexo
92)
CONCESION DE AGUAS. Estos proyectos contemplan las mismas obras de
captación sobre distintos canales, pero presentan la misma solicitud de concesión
de agua. Adicionalmente la resolución de concesión de aguas otorgada y
relacionada en el proyecto no es coherente con la solicitud realizada por la
empresa ECOBIO LTDA, ya que se refiere a la extracción de pozos profundos
para el cultivo de 700 hectáreas de banano y no 506 hectáreas de palma africana.
Para todos los casos se había encontrado en la revisión de los expediente que la
solicitud de concesión de aguas no era concordante con la certificación que
adjuntaron. No obstante, en la visita el contratista y el representante que nos
acompañaron resaltaron que ya tenían las concesiones para cada uno de los
puntos, lo cual debe ser constatado.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO. Se constató que se
trata de un solo predio, en el cual los proyectos son colindantes pero no
comparten obras de infraestructura de riego entre si. En todos los proyectos
cambiaron los puntos de captación, pero se conservaron las fuentes de
abastecimiento. No obstante, la cercanía de las estaciones de bombeo en
Mercedes Parte 3 y Parte 4 siendo un solo predio con el mismo cultivo, deja en
evidencia que se podría haber realizado un solo sistema para todo el globo de
terreno. Los sistemas fueron rediseñados, teniendo en cuenta como justificación
que no era eficiente manejar los módulos de riego tan subdivididos con muchas
válvulas y adicionalmente la interventoría realizó la anotación que el sistema como
estaba propuesto no suplía la demanda del cultivo. Con base en estas
observaciones se rediseñó el sistema, aumentado el tamaño de los modulos y
disminuyendo el número de válvulas y convirtiendo el sistema mas eficiente en la
operación. Así con estos cambios y el replanteo topográfico las áreas del proyecto
cambiaron.
En el caso de Las Mercedes Parte 2 no se realizó la obra civil de captación ya que
se encontraba ejecutada por parte del proponente, los recursos presupuestados
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para tal obra se reinvirtieron en ampliar el área de irrigación pasando de 92
hectáreas a 120 hectáreas. Los diseños se realizaron sobre una plantilla de palma
en forma teórica y no con el diseño de plantación establecido con una densidad
superior a la propuesta con nuevas variedades.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En el caso de Las Mercedes Parte 5 se cambió de
cultivo de palma africana a banano y Las Mercedes Parte 4 aún no se ha
terminado el establecimiento de palma africana.
FINCA CAMPO GRANDE: Total Proyectos financiados: 5. (VER FOLIOS
28 A 29 VUELTO)
CONCESION DE AGUAS: En la visita de campo grande se corroboró que los 5
proyectos son lotes del mismo predio denominado Campo Grande, el cual
pertenecen a Agroindustrias JMD y CIA S.C.A. Todos los proyectos presentan
una misma concesión de aguas, otorgada según Resolución 0865 de mayo 9 de
2008.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: El area total de los
5 lotes que fue presentada en la convocatoria fue de 518 hectáreas, aunque
modificaciones en el montaje permitieron abarcar 545 hectáreas.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: Tanto en el documento del proyecto Campo Grande
2 como en el de Campo Grande 3 se afirmaba en la sección denominada
Aspectos Productivos que: ―(…) Los promedios actuales alcanzan las 20
toneladas/Ha/año (…)‖. Sin embargo, se corroboró en campo que estos dos lotes
tienen sembradas palmas de 2 años siendo imposible presentar a la fecha este
nivel de producción anunciado en el proyecto.
FINCA MARIA LUISA: Total proyectos financiados: 3 Principales
aspectos (ver folios 23 a 25 vuelto anexo 92)
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA: Al momento de la visita se
habían presentado algunas precipitaciones en la zona, situación que para el predio
Maria Luisa III por inundación no se tuvo acceso al lote, entonces se tomaron
fotografías desde el lote del frente. En los predios M. Luisa I y M. Luisa 2 los
puntos de captación se encuentran muy cerca pero están divididos por el rio viejo.
Es decir, los sistemas son independientes por la limitante del rio, pero no era
imposible implementar un solo sistema que abasteciera toda el área. Así mismo
resalta que los sistemas fueron rediseñados en su totalidad. Al indagar con el
constructor del sistema nos comentó que se debió rediseñar por completo los
diseños inicialmente propuestos, afirmación que comparte la interventoría. Esta
última señala que advirtió desde el estudio del proyecto que las tuberías no
estaban de acuerdo con los caudales calculados, los parámetros de riego
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aplicados en la propuesta no eran coherentes y, por tanto, la ineficiencia del
sistema terminó reconvirtiendo los diseños aprobados en la convocatoria.
ASPECTOS PRODUCTIVOS. Adicionalmente, el constructor reconoce que la
propuesta es lo que se venía manejando en banano y no es coherente con el
proyecto productivo que se desarrolla en palma africana. Lo anterior constata que
los proyectos con copia de otros proyectos.
Informe de CEBAR
La firma Soluciones Financieras Agropecuarias SFA CEBAR presentó ante el Dr.
JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN, Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS el informe de las visitas a los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria pública realizada en el año 2008. El informe es de fecha marzo 29 de
2010 y obra a folios 39 a 264 del anexo 92.
En la parte introductoria del informe se indicó que el objetivo general de visitar
determinados proyectos se hacía con el fin de obtener una visión amplia de las
características y estado actual de las obras ejecutadas con el apoyo del programa
AIS. Para lograr este objetivo se tuvo la presencia y colaboración de los ingenieros
regionales del IICA quienes tienen un amplio y detallado conocimiento del avance
y modificaciones de cada uno de los proyectos, también se tuvo acceso a todas
las actas de modificación que autorizaban las modificaciones de los proyectos y
presupuestos originales avalados por los interventores de cada proyecto. Agrega
que en general se tuvo una amplia colaboración de las personas involucradas en
cada proyecto y se levantó un registró fotográfico de los aspectos mas relevantes
de las obras en ejecución, las cuales son parte de este informe.
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
Los aspectos atendidos u objeto de verificación fueron los siguientes:
11. Describir el estado de las obras de infraestructura apoyadas con los
recursos de la convocatoria de riego del Programa AIS
12. Analizar si el desembolso de los recursos realizados por la fiducia, con base
en informes de avance de obra y avalados por el IICA guarda relación con
el avance de las obras de infraestructura.
13. Estado de avance de las obras
14. Analizar si los proyectos desarrollados en un mismo predio, al ser
considerados individualmente, son funcionales.
15. Establecer la realización de obras comunes a todos o algunos de los
proyectos desarrollados en un mismo predio.
16. Analizar si la cabida de los predios en los cuales se construyen los
proyectos, corresponden a las cabidas acreditadas en la etapa de
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formulación de los proyectos y demás documentos relacionados que hayan
sido aportados por los proponentes.
17. Evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar
en el marco de la convocatoria y mecanismos de financiación que han
utilizado para adelantar dichos proyectos productivos.
18. Cambios en el diseño original.
19. Administración del sistema de riego
20. Registro fotográfico.
A continuación se presentan los resultados correspondientes a cada visita
respecto a los proyectos cuestionados en el pliego de cargos, aspectos que
corroboran y fortalecen lo expuesto en la decisión mencionada.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Todos los proyectos utilizan la misma concesión otorgada por medio de la
Resolución 137 de 20 de febrero de 2009 de CORPOCESAR a la ―Hacienda San
Diego‖, a favor de Alvaro Vives Lacouture, Comercializadora Internacional
Banapalma S.A. Utilizada para el proyecto del AF 772. (Construmundo). Los
documentos de los demás proyectos (Acuerdos de financiamiento 773, 776, 777,
778, 779, 780, 783, 785, 789) son los descritos para el proyecto 772.
Los diez predios dedicados a la siembra de palma africana, solicitaron el mismo
apoyo de la convocatoria pública para el establecimiento de un sistema de riego
subfoliar. Estas obras fueron: Captación de aguas, conducción y distribución de
agua de riego, estación de bombeo, riego por aspersión subfoliar.
Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los diseños
presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los comités
correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún problema que
exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los diversos
operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean empresas
independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de proceder.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
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inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los cuales fue la no
utilización del canal existente como sitio de captación de las bombas de agua. El
segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de bombeo (una por
cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas captaciones o bocatomas y
desarenadores.
En cuanto a la administración del sistema de riego se consigno que ―Los proyectos
de este grupo son manejados por una sola administración.‖
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
FINCA LAS MERCEDES: Principales aspectos:
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos suministrados por
Minagricultura para sustento de este informe, los proyectos están ubicados en
lotes que son o han sido parte de la Finca Las Mercedes de 584 Ha.
La firma ECOBIO Colombia Ltda, ha solicitado en 2008, ante Corpoguajira, una
concesión de aguas para la finca Las Mercedes. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud de concesión.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
En el mismo predio se han invertido recursos financieros de diferentes créditos
obtenidos en el pasado. Existen diferentes edades de palma en los lotes I, II, III y
IV y en Mercedes V existe además un cultivo de banano de 8 meses
aproximadamente.
Los cambios principales con relación al diseño original corresponden a rediseño
hidráulico, localización y diseño de bocatomas e instalación de bombas con
motores a gas.
Los cambios en los diseños hidráulicos se debieron a deficiencias en los diseños
originales preparados para una “plantilla” de palma teórica y no para un
cultivo realmente existente.
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La operación de los sistemas de riego en Las Mercedes I, II, III, IV y V la hace el
Grupo Daabon.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos:
Las concesiones de agua están todas a nombre de una sola empresa cn fecha 15
de enero de 2008, Juan M Dávila, representante legal de Agroindustrias JMD y
CIA S.C.A:, solicitó ante Corpomag la concesión de aguas para explotar dos pozos
someros y dos pozos profundos, en el Predio Campo Grande, (propiedad de
Agroindustrias JMD y la renovación de la concesión de aguas del Rio Ariguani en
el predio Campo Grande (se trata de una captación por bombeo sobre el rio, hacia
un canal).
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación de la motobomba de
Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo existente. Estas
modificaciones se hicieron con las autorizaciones correspondientes del IICA y de
la interventoría.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
En fecha 6 de febrero de 2008, Nicolas Solano Tribin representante legal de
INAGRO S.A., solicita ante Corpomag la concesión de aguas para explotar 315
lts/seg de la quebrada Orihueca para destinar a riego en la finca Maria Luisa no
existen concesiones individuales). En el documento se menciona que el agua esta
en uso.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde antes
de la formulación de las solicitudes de apoyo.
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Los tres lotes de Maria Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de mas
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
La administración del sistema de riego lo hace la empresa INAGRO quien es el
proponente del proyecto 841 Maria Luisa I.
Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas más adelante,
los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un canal o como en
la imagen se muestra el carreteable que conforma la división entre Maria Luisa I y
Maria Luisa II
Informe de EDIAGRO
El informe corresponde al contrato 205-2009 del 7 de diciembre de 2009 del
MADR cuyo objeto es preparar la auditoría técnica, financiera y Jurídica de
algunos proyectos presentados dentro de las Convocatorias Públicas de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. Con este se busca determinar
si se configuró un fraccionamiento de proyectos para acceder a apoyos
económicos por un monto superior al máximo establecido en cada convocatoria,
de conformidad con las condiciones, características y especificaciones señaladas
en la invitación a cotizar.
En este informe quedó consignado que se entiende por fraccionamiento la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria. Esta última es la señalada por el
Minagricultura en su invitación y los documentos del contrato.
En los análisis que siguen se ha definido como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matricula predial.
Para la elaboración de este informe el MADR suministro los expedientes en medio
magnético de los proyectos que debían ser revisados.
Como conclusiones generales de la auditoria aplicables a todos los casos:
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Algunas cifras de arrendamiento parecen muy bajas, por lo que se
recomienda compararlas con las que se acuerdan actualmente en predios
similares en la zona.
Algunos contratos de arriendo para cultivos de palma se establecieron por 5
años, plazo que parece muy corto para recuperar la inversión hecha.
Varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el
contrato y se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en
cuyo caso, el beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el
dueño de la tierra.
FINCA SAN DIEGO: Principales aspectos.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
La concesión para uso de aguas superficiales se ha brindado por parte de
Corpocesar para la explotación de 945 lps, destinados a la hacienda San Diego.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
FINCA LAS MERCEDES. Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
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Los documentos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
En enero de 2008, Agroindustrias JMD solicitó ante Cormagdalena, para el predio
Campo Grande a) La renovación de una concesión de aguas del rio Ariguanì, las
cuales son bombeadas hacia un canal principal b) concesión para la explotación
del agua de dos pozos someros y dos pozos profundos. Mediante auto 037 de
enero 22 de 2008, Cormagdalena admite las solicitudes.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
En las memorias descriptivas se menciona que los canales existen antes de la
ejecución de las obras a financiar con los recursos de la convocatoria. No
aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos canales.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a la descripción de las caracterísiticas de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución.
Eventualmente algunos de estos sistemas de riego dependen del mismo sistema
de canales principales y pozos, que son parte de la infraestructura de la finca
Campo Grande, antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante
Minagricultura.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
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Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales, que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde
antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
Informe Técnico Dirección Nacional de Investigaciones Especiales
Mediante auto del 5 de abril de 2011 este Despacho comisionó a la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales para rendir el informe técnico, que es
acogido por este Despacho, pues además de surtir debidamente el proceso de
contradicción, las respuestas dadas a los interrogantes planteados son absueltas
con suma claridad y soporte documental, amén que de manera similar los
informes del MADR, CEBAR y EDIAGRO, así como las observaciones de los
interventores de los proyectos mantiene una unidad conceptual al respecto.
El capítulo tercero de los términos de referencia contempla los
REQUERIMIENTOS TÉCNICOS Y FINANCIEROS DEL PROYECTO a efectos de
determinar la factibilidad del montaje del sistema de riego o drenaje, y de manera
precisa y contundente señaló que «Los proyectos que no cumplan con la
totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo, no
serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
El numeral 3.1.2 de los términos de referencia, alusivo al capítulo de
HIDROLOGÍA como uno de los aspectos técnicos y requisitos mínimos que
debe contener el proyecto, a efectos de determinar la factibilidad del montaje del
sistema de riego o drenaje, bajo la advertencia clara y expresa que «Los proyectos
que cumplan con la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente
capítulo, no serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.»
(Negritas fuera del texto), señaló lo siguiente: 363
«La propuesta deberá presentar la caracterización hidrológica de la cuenca
o fuente de abastecimiento, la cual debe estar plenamente definida,
indicando la distribución temporal de los caudales mínimos decadales, a
partir de la información directa suministrada por el IDEAM o la Corporaciòn
363 Páginas 25 y 26 de los Términos de Referencia para la convocatoria de riego y drenaje I-
2008.
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encargada de la región. Si no se dispone de información directa, los valores
deberán ser obtenidos por medio de modelos lluvia – escorrentía o por
medio de rendimientos hídricos basados en información registrada en
cuencas cercanas, que guarden un comportamiento similar.
El estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta, debe contener
como mínimo los siguientes aspectos:
Caudales medios y mínimos decadales de la fuente que servirá de abastecimiento para
el riego de la zona del proyecto.
Mapa de localización de la zona de riego y de la fuente de abastecimiento de agua
para el proyecto. Este mapa debe contener toda la cuenta aportante de la fuente de
abastecimiento y determinar claramente su divisoria de aguas superficiales para lo cual
el proponente debe seleccionar una escala adecuada.
Requerimiento de agua para riego, basado en el cálculo de la evapotranspiración
potencial, el cuso consuntivo, la textura de los suelos y el plan agropecuario.
Balance “oferta – demanda” a nivel decadal, donde se compruebe que la fuente de
suministro es suficiente para suplir las demandas del proyecto de riego.
Este requisito está ligado y concatenado con los numerales 1.3.3. y 2.3.6., de los
Términos de Referencia que exigen que para ser considerado elegible, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto – no para el predio-. Se
permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en todo caso el proponente debía aportar la resolución de concesión
antes de la firma del acuerdo de financiamiento. Es importante mencionar que el
Decretos 1541 de 1978 y el Decreto Ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de agua
de terceras personas.
De ahí que la suficiencia de la suficiencia del caudal hídrico concesionado para
cubrir la demanda de los proyectos de riego y drenaje referidos a las fincas
CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES y SAN DIEGO fuera
cuestionado en el pliego de cargos, así como la legalidad y oportunidad de las
resoluciones de concesión de aguas, frente a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento, pues la falta de ello impedía continuar con la evaluación del
proyecto y menos aún proceder a realizar los demás cálculos técnicos para
asegurar la viabilidad del proyecto, así como su efectiva realización y puesta en
funcionamiento conforme a los diseños presentados y aprobados en el marco de
la convocatoria de riego y drenaje.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
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del caudal de agua concesionado y pese a ello, sin que estos últimos proyectos
tuvieran sus requisitos en orden, sin poseer una concesión legal de aguas, fue
celebrado el acuerdo de financiamiento. Igual situación ocurrió respecto al predio
Maria Luisa cuya resolución de concesión de aguas fue otorgada a PABLO JOSE
SOLANO TRIBIN, representante legal de INAGRO S.A., y proponente de Maria
Luisa 1. Para el caso del predio Las Mercedes, ni antes ni después de la firma
del acuerdo de financiamiento se evidencia que se haya aportado la resolución
que otorgaba la concesión; tampoco se evidencia que los expertos del IICA, el
interventor o el Ministerio, hagan referencia a tal situación. Finalmente frente a los
proyectos presentados para la Hacienda San Diego, estos tampoco tuvieron
concesión de aguas, pues a pesar que la concesión fue solicitada por C.I
BANAPALMA, y otorgada a ella como persona jurídica representada por Álvaro
Luis Vives Lacouture, de ahí que al no estar representado ninguno de los
proyectos propuestos, SOVIJILA, VICALA, VIZU, MEVICALA, SANVI, VIBEYCH,
KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, VICALVI, por Alvaro Vives Lacoture o
por CI. BANAPALMA, tal concesión requería permiso previo de la autoridad
ambiental para su uso por terceros.
Las observaciones frente a la insuficiencia del caudal concesionado de aguas para
atender las necesidades de riego fue advertida en múltiples y reiteradas
ocasiones, como se puede observar, para el proyecto de Campo Grande parte 3,
el par evaluador declaró en el acta No. 27 del 2 de mayo de 2008 (folio 101 anexo
10) la no viabilidad del proyecto, argumentando entre otros aspectos la ausencia
de claridad respecto de la concesión de agua para el predio beneficiado, agrega
que la solicitud presentada no hace referencia al predio Campo Grande 3. De
manera idéntica se procedió frente al proyecto de Campo Grande 1. Situaciones
que también fueron advertidas en el informe de viabilidad del proyecto rendido por
la firma SIGO LTDA de junio de 2008 (folios 139 a 238 del anexo 30), quien luego
de analizar y dedicar un capítulo especial a este tema concluye que: todos los
proyectos cobijados por la misma concesión al ser operados los sistemas de
riego violan el caudal de la concesión.
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
CAMPO GRANDE manifiestó que «… eso es lo que estamos diciendo en las
conclusiones, lo que decimos es que el caudal concesionado era insuficiente
frente a la demanda de los proyectos y eso lo reiteramos en cada uno de los
proyectos y en las conclusiones y recomendaciones…». 364
También para el proyecto Maria Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo 2
de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaro no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
364 Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
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cuyo informe técnico quedó consignado que la Resolución 1693 de 2008 de
Corpomag, no indica que cubría el proyecto Maria Luisa 3, por ende «Es razón
suficiente para declararlo inviable.»
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
el cálculo de evapotranspiración potencial, uso consultivo (…)» para luego señalar
que «El estudio reportado debe contener como mínimo el cálculo del uso
consuntivo, este parámetro se puede obtenerse por varios métodos entre ellos
curvas de retención de humedad. Es razón suficiente para declararlo inviable.».
De idéntica forma, esta observación también fue consignada frente al proyecto de
SOVIJILA S.A.- Finca la Española (de la Hacienda San Diego en el Cesar), y LAS
MERCEDES 1, proponente ECOBIO COLOMBIA LTDA.
El numeral 3.2 de los términos de referencia contempla el capítulo denominado
TOPOGRAFÍA Y DISEÑO DE LAS OBRAS: «Este componente tiene como
objetivo principal, en relación con los aspectos de ingeniería, presentar los diseños
de las obras que integren la alternativa técnica, económica y ambiental más
conveniente para el proyecto, de acuerdo con las siguientes condiciones: 3.2.1.
Levantamiento topográfico. (…) 3.2.3. Captación, Conducción y Distribución.
(…)»
«3.2.1. Levantamiento Topográfico.
La topografía general para el diseño de todas las obras referentes al
proyecto, deberá ser obtenida acorde con las características del proyecto,
indicando los linderos de los predios y principales accidentes topográficos,
así:
En zonas de ladera, para pendientes menores al 10%, curvas con cota
máximo cada 5 metros. Por su parte, para pendientes mayores al 10%,
curvas con cota máximo cada 10 metros;
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
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En los sitios en los que se van a construir estructuras del sistema de riego tales
como captaciones, estaciones de bombeo, subestaciones de bombeo, casetas,
etc., el levantamiento topográfico se debe hacer cada 0.25 metros.»
En los análisis que hizo la firma EDIAGRO para el informe presentado al MADR
con el fin de determinar si se presentó fraccionamiento, entendido por tal la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria, se definió como ―predio‖ el área de
terreno comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial y se concluyó
que varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el contrato y
se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en cuyo caso, el
beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el dueño de la tierra.
Bajo el anterior entendido se destacan algunos aspectos de los informes
reseñados en acápites anteriores, en cuanto a los linderos de los 4 predios en
donde se iban a realizar los 23 proyectos aludidos en el pliego de cargos:
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
CAMPO GRANDE: Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos
carreteables, cultivos con diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos
son líneas rectas imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o
de separación de cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
MARIA LUISA: Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas
más adelante, los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un
canal o como en la imagen se muestra el carreteable que conforma la división
entre Maria Luisa I y Maria Luisa II. (Ver informe de CEBAR)
«3.2.3. Captación, conducción y distribución.
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
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suministro y de operación de riego, las características de los suelos de las
franjas de terreno en las que se ubicarán las obras, etc., junto con la
propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en forma
definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones o transversales, perfil longitudinal, tipo o espesor
de materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
conducción y distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de
los botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de las excavaciones, y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
Igualmente deberán ser presentados todos los diseños hidraúlicos y
estructurales, memorias de cálculo, cronograma de actividades, planos,
etc., de cada una de las obras a realizar.
Por su parte, los planos de construcción de cada obra deberán contener
como mínimo lo siguiente:
Se deberá presentar el dimensionamiento de cada estructura, incluyendo clase de
material, cortes, despieces de armaduras, y detalles constructivos que permitan
definir en forma clara sus características y detalles típicos, los cuales deberán ser
suficientes para establecer las cantidades y los costos en escalas 1.25 o 1.50
Los planos de construcción deberán contener toda la información requerida para el
replanteo de las obras en el terreno.
En el caso de tuberías, diques, vías y otras obras lineales, se preparan planos de
planta y perfil en escala 1:500, 1: 1.000 o 1:2000, de acuerdo con la longitud de la
obra, y secciones transversales en escala 1:100. Además, se elaborarán los planos
de construcción de todas las estructuras complementarias tales como alivaderos,
estructuras de control, reguladores de flujo, caídas, sifones, puente-canales, y
otras que se requieran, a escalas 1:25 ó 1:50.
Todos los planos deberán tener dimensiones externas de 0.70 m x 1.00 m,
deberán ser a color y deberán ser suficientes para la construcción de obras y el
montaje de equipos asociados.» (Subrayado fuera de texto)
Inicialmente en las observaciones de los pares evaluadores, previa a la
conformación de la lista de proyectos declarados viables, previo a la aprobación
por parte del comité administrativo, previo a los informes de viabilidad de los
proyectos y en todo caso, previo a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento se advertían falencias, debilidades, inconsistencias que terminan
siendo alertas y claras advertencias de incumplimiento de los requisitos fijados en
los términos de referencia.
Para el proyecto Campo Grande 4 se señaló como observación la no indicación de
la sectorización de los bloques de riego. En el informe técnico en respuesta a la
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pregunta: « ¿De conformidad con los términos de referencia, cuáles de las
observaciones realizadas constituyen razones suficientes para declarar inviable el
proyecto?» contestó que «Como mínimo los planos debe contener toda la
información requerida para el replanteo en campo. La sectorización de bloques es
información para hacer replanteo al comienzo de la instalación.» y agregó que «Es
razón suficiente para declararlo inviable.» El fundamento de ello se encuentra
en el numeral 3.2.3. Captación, conducción y distribución contempla como deber,
regla, la siguiente: « (…) por su parte los planos de construcción de cada obra
deberán contener como mínimo lo siguiente: (…) Los planos de construcción
deberán contener toda la información requerida para el replanteo de las obras en
el terreno.». De no contener el proyecto los requisitos mínimos el capítulo 3 es
enfático es señalar que no serán evaluados: «Los proyectos que no cumplan con
la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo no serán
evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (negritas y subrayado fuera
del texto original). De igual manera fue advertido en el proyecto para la finca Las
Mercedes 1.
La siguiente observación planteada para el proyecto Finca La Española de la
Hacienda San Diego, proponente SOVIJILA S.A., también guarda relación con el
aparte del numeral 3.2.3., citado anteriormente: «Los planos de construcción
presentan deficiencias en cuanto a detalles constructivos, ubicación de válvulas,
tuberías, módulos etc.». Sobre el particular en el informe técnico se consignó que:
«Como mínimo los planos deben contener toda la información requerida para el
replanteo en campo, ubicación de tuberías, módulos es información para hacer
replanteo al comienzo de la instalación. Es razón suficiente para declararlo
inviable.»
En el proyecto Campo Grande 3 se consignó como observación que el caudal
concesionado para el modulo de riego de 10 Has era muy alto para la conducción
de una tubería de 8‖ pulgadas. Al respecto al informe técnico se indicó que «Los
diámetros de tubería implican la capacidad del sistema y esta debe ser presentada
en forma definitiva. Es razón suficiente para declararlo inviable.» Lo anterior
teniendo en cuenta el numeral 3.2.3., de los términos de referencia que señalan
que «Junto con la propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en
forma definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones transversales, perfil longitudinal, tipo y espesor de
materiales (…)». Este mismo aspecto, relacionado con los diámetros de las
tuberías insuficientes para el caudal calculado, fue advertido para los proyectos de
Campo Grande 1, Maria Luisa 1, Las Mercedes partes 2, 4 y 5, y de la Hacienda
San Diego los proyectos presentados por Vicala S.A, Sanvi S.A, BANAVICA S.A.,
VIBEICH S.A.
En el proyecto Finca Arroyo Claro (de la Hacienda San Diego) presentado por el
proponente VICALVI S.A., se dejó consignada la siguiente evaluación en el acta
NO. 22 del 30 de abril de 2008, por el cual fue declarado como no viable por el par
evaluador: «Los datos del parámetro de diseño no tienen soporte. La bomba
seleccionada no se ajusta a las necesidades del proyecto, no presenta información
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sobre el suministro de energía, la eficiencia utilizada no es la de la bomba.» El
informe técnico en referencia a los numerales 3.2.3. Captación, conducción y
distribución que señala lo siguiente: «Junto con la propuesta se deberá presentar
un estudio que establezca en forma definitiva la captación, capacidad del sistema,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales, perfil
longitudinal, tipo y espesor de materiales (…)», y 3.2.6.1. Aspersión, micro
aspersión y goteo, que indica que «La propuesta deberá presentar los diseños de
las obras de adecuación predial con riego, los cuales deberán guardar absoluta
concordancia con los cultivos del plan agropecuario formulados y las
características de los suelos del área del proyecto.» indicó lo siguiente: « I.T. No
hay soporte del diseño hidráulico. Es razón suficiente para declararlo inviable.»
En el informe de CEBAR se detectaron deficiencias en los diseños alusivas a
obras no contempladas en los diseños presentados inicialmente, obras comunes a
todos los proyectos que terminan beneficiando un solo predio y ante la ausencia
de una de ellas la subsistencia del sistema de riego y drenaje de manera
independiente se vería seriamente afectada, de ahí que los proyectos sufrieron
cambios significativos que conllevaron a rediseños de importancia debido a que
los diseños se hicieron bajo un esquema de ―plantilla‖ para palma teórica y no para
un cultivo realmente existente, todo ello en desatención de las reglas de captación,
conducción y distribución consagradas en el capítulo 3.2., alusivo a la
TOPOGRAFÍA Y DISEÑOS, donde los requisitos técnicos de captación,
conducción y distribución previstos en el numeral 3.2.3., cobran mayor
preponderancia, como a continuación se destacan para los 4 predios
cuestionados:
SAN DIEGO: Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los
diseños presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los
comités correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún
problema que exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los
diversos operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean
empresas independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de
proceder. Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los
cuales fue la no utilización del canal existente como sitio de captación de las
bombas de agua. El segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de
bombeo (una por cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas
captaciones o bocatomas y desarenadores.
LAS MERCEDES: Los cambios principales con relación al diseño original
corresponden a rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas e
instalación de bombas con motores a gas. Los cambios en los diseños hidráulicos
se debieron a deficiencias en los diseños originales preparados para una
“plantilla” de palma teórica y no para un cultivo realmente existente.
CAMPO GRANDE: Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación
de la motobomba de Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo
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existente. Estas modificaciones se hicieron con las autorizaciones
correspondientes del IICA y de la interventoría.
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
En el informe de EDIAGRO de manera concordante para los predios objeto de
auditoría indicó que los diseños fueron elaborados por el mismo grupo de
profesionales, los documentos de memorias descriptivas y diseño son iguales en
contenido en cuanto a la descripción de las características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución y los sistemas de riego son administrados por
una misma persona o firma.
SAN DIEGO: Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y
diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución. Los proyectos presentan el mismo esquema
para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
LAS MERCEDES: Los proyectos presentan documentos de memorias
descriptivas y diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Los documentos presentan el
mismo esquema para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus
respectivos anexos. Adicionalmente advierte que las cláusulas de uso del terreno
en los contratos de arrendamiento suscritos con ECOBIO, dice que las mejoras
realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego
quedan de propiedad de los arrendadores y deja la siguiente NOTA: «Dado que el
contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas al inmueble,
incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los
arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación anticipada del
contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto pasan a ser
propiedad de ECOBIO COLOMBIA.»
CAMPO GRANDE: En las memorias descriptivas se menciona que los canales
existen antes de la ejecución de las obras a financiar con los recursos de la
convocatoria. No aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos
canales. Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño,
con iguales contenidos en cuanto a la descripción de las características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Eventualmente algunos de estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales y pozos,
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que son parte de la infraestructura de la finca Campo Grande, antes de la
formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
Finalmente en el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales
en torno al DISEÑO y REDISEÑO de los proyectos se consignó lo siguiente:
«El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los
diferentes proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía
ser entregada antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían
la concesión otorgada y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían
motivos para haber sido rediseñada. Los proyectos que no contaban con
concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala
la no compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general
presentado en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño
que fue aplicado a los proyectos.»
Concomitante con lo anterior y respecto a la pregunta de: ¿cuáles modificaciones
en los diseños, de acuerdo con los términos de referencia originaban la
inviabilidad del proyecto?, contestó lo siguiente:
«Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del
proyecto , son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos
de referencia: 3.2.3 captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta
se deberá presentar un estudio que establezca en forma definitiva la captación ,
capacidad del sistema , gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones
transversales perfil longitudinal, tipo y espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de
obras civiles “ En el evento en que el proyecto requiera estaciones de bombeo, la
propuesta deberá presentar los diseños de las obras civiles …” siguiendo los
lineamientos del numeral 3.2.3
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En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los “sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse
o enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de
aguas, con el fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del
proyecto, esto, para la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia
numeral 2.3.6 y los instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la
concesión hasta antes del acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se
puede establecer la calidad de agua de la fuente en forma definitiva en la etapa
de evaluación.»
Así mismo, el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales, solicitado de manera oficiosa por el Despacho para examinar los
proyectos correspondientes al grupo de fincas que fueron fraccionadas, -
identificados en el correspondiente pliego de cargos-, tenía como objetivos:
determinar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los términos de
referencia, especialmente en los numerales 3.1.2, 3.2, 3.2.1, 3.2.3, al momento de
las firmas de los acuerdos de financiamiento; si las resoluciones de concesión de
aguas aportadas por los proponentes, podían considerarse válidas para cada
proyecto en el que fueron presentadas, y si los caudales otorgados eran
suficientes para cubrir la demanda de agua del proyecto, para así garantizar el
diseño propuesto. De igual manera buscaba determinar si las razones en los
retrasos de los proyectos eran válidas y sus ejecutores tenían la capacidad para
poner en marcha el proyecto, entre otros aspectos.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
Dentro de los interrogantes planteados, más concretamente en lo que tiene que
ver con la concesión de aguas, en el punto 1.3 se preguntó: ―1.3. TODOS LOS
PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE AGUAS
CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.”,
En su respuesta, los funcionarios manifestaron:―I.T. Exceptuando los proyectos
presentados por los titulares de las concesiones -que se relacionan en el siguiente
cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de aguas.‖, y añaden
que: ―El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la ausencia
total de caudal concesionado.”.
Luego de elaboran un cuadro de los proyectos examinados, concluyen que solo
dos de ellos contaban con la respectiva concesión, basados en el hecho de que
los términos de referencia exigían que para ser considerados elegibles, el
proponente debía presentar la concesión para el proyecto –no para el predio-,
numerales 1.3.3 y 2.3.6, aclarando que debía hacerlo antes de la firma del
acuerdo de financiamiento.
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Teniendo en cuenta que en los informes presentados por el Ministerio, la
procuraduría y los distintos interventores de los proyectos, se identifica la
resolución que otorga la concesión de aguas, es claro que los grupos
pertenecientes a un solo globo de terreno o finca, contaban con una sola
concesión de aguas, la cual fue presentada por cada proponente como la
perteneciente a su proyecto. De ahí, la conclusión a la que se llega en el informe
técnico, en el sentido de señalar que solamente los proyectos que identificaban la
persona a la cual se le había otorgado la concesión, contaban con ella, la cual
según lo dispuesto en los Decretos 1541 de 1978 y Decreto Ley 2811 de 1974- no
podía cederse a terceras personas.
Ahora, dentro de los cargos se hizo alusión al presunto incumplimiento de los
requisitos previstos en los términos de referencia y a la falta de suficiencia de agua
en algunos proyectos, duda que fue despejada con el informe técnico presentado,
el cual señaló que, no es que el agua fuera insuficiente sino que existía una
ausencia total del caudal concesionado; requisito que era indispensable para la
asignación del correspondiente apoyo económico.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajusto ni adapto a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
Visto lo anterior es innegable la existencia de falencias técnicas de los proyectos
que aún con posterioridad a la firma de los acuerdos de financiamiento
persistieron. El material probatorio descrito a lo largo del juicio de responsabilidad
disciplinaria advierte de manera reiterada en todos los 23 proyectos de riego y
drenaje para los predios CAMPO GRANDE, LAS MERCEDES, MARIA LUISA y
SAN DIEGO, originadas en las etapas de evaluación y calificación de éstos, en
razón a que los proyectos fueron evaluados y viabilizados por el IICA y aprobados
por el Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008, integrado por funcionarios
del MADR, INCODER y el mismo IICA, sin el cumplimiento de los requisitos
técnicos definidos en los términos de referencia como la falta de diseños, la
ausencia de concesiones de agua y caudales mínimos requeridos de acuerdo al
proyecto, la no definición de aspectos como obras de captación, información sobre
la fuente energética a utilizar, definición y capacidad de la bomba, aspectos que
repercutieron en la ejecución en la etapa de ejecución de los proyectos cuyas
consecuencias mediatas fue el rediseño de los proyectos y la ampliación de los
plazos inicialmente establecidos, amén del debilitamiento de los objetivos del
programa Agro Ingreso Seguro que buscaba promover la promover la
productividad y competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al
sector agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la
economía.
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Ahora bien para la tipicidad de la conducta de JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO frente al no realizar debida y oportunamente las funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución de convenio 055 de 2008, como
miembro del Comité Administrativo del citado convenio mismo se encuentra
demostrada conforme al siguiente análisis:
Como instancia máxima de DIRECCIÓN y SUPERVISION de los temas
contratados fue establecido el COMITÉ ADMINISTRATIVO y se constituye en
el órgano rector en la operatividad de cada convenio o contrato para lo cual
contará con el concepto del supervisor o interventor según el caso, es decir, la
labor de supervisión se ejerce de manera articulada e integral entre el Interventor y
/o supervisor y el comité administrativo, pues de esta forma, y parafraseando el
manual de interventoría citado, se evita la dispersión y desarticulación de
acciones, la duplicidad de esfuerzos y lo que es más importante evita que se
diluyan responsabilidades.
Es así como el convenio MADR- INCODER- ICCA No. 150 de 2008 atendiendo el
objeto contratado conformó, mediante la cláusula cuarta, un comité administrativo,
siendo el Director de Desarrollo Rural, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
uno de sus integrantes, designados con voz y voto. Teniendo en cuenta además
que también fungía como interventor técnico de este convenio y en el marco del
comité administrativo, en esta calidad tenía voz pero no voto. En uno u otro
sentido su participación en la supervisión del convenio, desde la óptica que se
mire, bien como miembro del comité administrativo, bien como interventor técnica
era preponderante y sustancial con poder de decisión a través de su voto y
recomendación a través de su voz, traducida en análisis, comentarios,
sugerencias, etc, en otras palabras se requiere, demanda y exige una
participación activa y proactiva.
La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y
control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
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especificaciones técnicas, las actividades presupuéstales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 365
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
Igualmente definió que la interventoría se inicia automáticamente termine la
legalización del respectivo contrato o convenio, y solo concluyen con el acto de
liquidación del mismo, y de manera contundente en el acápite 5 de condiciones
generales señaló que «Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR. »
Por consiguiente, la dirección y supervisión por parte de los miembros del comité
administrativo no puede ser entendida como algo accesorio a la labor de
interventoría que realiza el MADR frente al convenio y el IICA respecto a los
acuerdos de financiamiento, por el contrario su gestión va mas allá de hacer un
resumen de los informes aportados por el IICA, exige una completo y riguroso
análisis que contemple la verificación y cumplimiento de las obligaciones y
actividades pactadas, así como las observaciones y requerimientos necesarios
para asegurar el cabal cumplimiento de las condiciones y términos establecidos
para la escogencia y ejecución de los proyectos de riego y drenaje objeto de
cofinanciación y garantizar así el éxito del convenio. Qué sentido tendría un comité
administrativo, que se constituye en el órgano rector del convenio, si su función
solo es de visado o aprobación de las actividades del IICA sin el mínimo asomo de
365 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en
el manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
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análisis y observación, se desnaturalizaría su propósito y razón de ser para
convertirse en un formalismo y un convidado de piedra.
Bajo el anterior contexto y establecida la ocurrencia del hecho, se procede a
analizar las obligaciones endilgadas como violadas por JAVIER ROMERO en su
condición de miembro del comité administrativo frente a la conducta de este
disciplinado a quien le correspondía garantizar la correcta y adecuada ejecución
del convenio 055 de 2008 que no es otra que la implementación, desarrollo y
ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación
de recursos del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras a que se refiere la ley 1152 de 2007,
ello en aras de contribuir y garantizar las acciones previstas por el gobierno
nacional para proteger y preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de
la internacionalización de la economía, como bien lo consagra el artículo 2 de la
Ley 1137 de 2007, con el fin de demostrar si el cargo formulado se encuentra
probado o por el contrario se desvirtúa.
1. IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL DIRECCIONAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
CONTRATADAS PARA GARANTIZAR LA ADECUADA CORRESPONDENCIA CON
LOS LINEAMIENTOS DE POLÍTICA SECTORIAL. 366 , función establecida en el Manual de
Interventoría y relacionada con las siguientes señaladas en la Cláusula Quinta del
Convenio 055 de 2008: IMPARTIR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES PARA
ADELANTAR LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN que se requieran para la
correcta ejecución del convenio 367 y LAS DEMÁS QUE SE ORIENTEN A LA
CORRECTA Y ADECUADA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 368 , pues todas ellas están
referidas al ejercicio de una adecuada Dirección con un fin claro, la correcta ejecución del
convenio.
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros 369 , que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
Respecto a la política pública, entre las consideraciones establecidas en el
convenio 055 se indicó que Colombia está implementando una política de
internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación de
366
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
367
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
368
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
369
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
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varios acuerdos bilaterales y multilaterales y como consecuencia de dicha realidad
el Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007 mediante la cual se creó
el Programa Agro Ingreso Seguro que tiene como objetivos principales mejorar la
competitividad del sector agropecuario nacional y proteger los ingresos de los
productores que resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos.
Igualmente en el citado convenio quedó consignado que se pretende impulsar el
desarrollo tecnológico del sector agropecuario mediante la implementación y
operación de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita a todos los
productores agropecuarios presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación
de sistemas de riego y drenaje que requieren cofinanciación para su ejecución,
con el propósito de mejorar las condiciones de riego y drenaje indispensables para
promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario nacional.
En cuanto a las actividades contratadas, en la cláusula tercera del convenio se
señaló que la ejecución del objeto del convenio y en particular el desarrollo de las
distintas actividades que se deriven del mismo se sujetarán a un Plan Operativo
que forma parte integral del convenio donde se detallan los objetivos propuestos,
las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del MADR, el INCODER y el IICA y la relación de costos y gastos
por rubros para la ejecución del convenio.
En consecuencia, al IICA le correspondía asumir las 20 obligaciones pactadas en
la cláusula sexta del convenio 055 de 2008 y realizar las 3 actividades fijadas en el
Plan Operativo, compromisos que se convierten en el alcance objeto de la
supervisión ejercida a través del comité administrativo.
Para la implementación y operación de las convocatorias públicas de riego y
drenaje, entre ellas la convocatoria I de 2008, objeto de cuestionamiento por
deficiencias en el ejercicio de las labores propias asignadas a los miembros del
comité operativo del convenio 055 de 2008, al IICA le correspondía adelantar e
impulsar las siguientes etapas:
1. Apertura y Cierre del proceso de selección.
2. Verificación de requisitos mínimos y eventual formulación de requerimientos.
3. Evaluación y calificación de las iniciativas presentadas.
4. Suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar.
5. Realización de la interventoría técnica, financiera y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes.
Los productos esperados se convierten en el insumo principal para una
supervisión efectiva. Veamos algunos de ellos que podían ser requeridos y
utilizados por los miembros del comité administrativo para su rol de dirección y
supervisión del convenio 055 de 2008, además de la interacción directa en estas
reuniones con el Representante del IICA en Colombia, quien formaba parte del
mismo, también lo podía hacer con el Director del Programa Agro Ingreso Seguro,
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el Coordinador de la Unidad Ejecutora, su Secretario Técnico, y por supuesto con
el Interventor Técnico del Convenio.
a. Archivo debidamente organizado, custodiado y actualizado de todos los documentos que
se produzcan de la ejecución del convenio a nivel técnico y financiero.
b. Informes bimensuales sobre la ejecución técnica y financiera.
c. Informes financieros mensuales.
d. Informe final con indicadores sobre ejecución técnica y financiera.
e. Informe de los proyectos presentados al momento del cierre de la convocatoria.
f. Informe de resultados de proceso de verificación de requisitos mínimos y formulación de
requerimientos.
g. Informe y publicación de los proyectos ejecutables.
h. Informes de interventoría a los operadores vinculados al convenio.
i. Acuerdos de financiamiento perfeccionados y legalizados.
Teniendo claro la política pública que debe garantizar el comité administrativo y las
actividades contratadas objeto de supervisión, es decir, una vez definido el marco
y alcance se procede a verificar las instrucciones que impartió o debió impartir
el supervisor para asegurar el objeto contratado, frente a las irregularidades
advertidas en los 23 proyectos cuestionados y cuando se menciona la
expresión debió impartir, la misma no es producto de la subjetividad sino ello se
basa en el deber ser que tenía a cargo el disciplinado como miembro del comité
operativo y la conducta omisiva frente a sus obligaciones.
Las 6 actas de comité administrativo que corresponden a las reuniones que se
realizaron durante el tiempo que el disciplinado JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO evidencia la escasa y formalista actuación del comité administrativo
frente a los hechos planteados en cada uno de los proyectos analizados
probatoriamente en los acápites anteriores.
En el mes de enero de 2008 se reunió el día 10 con el fin de autorizar la apertura
de la primera convocatoria de riego y drenaje y conformación de la unidad
ejecutora del programa AIS para empezar a desarrollar el objeto señalado. En la
siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el Comité Administrativo
autoriza los procesos de selección de las interventorías para cada uno de los
proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008, aunque no se
pronuncia frente a ningún aspecto puntual ni hace análisis alguno, como se detalla
al revisar la siguiente función alusivo a la rendición de conceptos frente a los
informes de avance del IICA.
El 30 de abril de 2008 se reúne con el fin de autorizar los procesos de selección
de las interventorías para cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la
convocatoria 1 de 2008. En la siguiente reunión del comité administrativo,
realizada el 21 de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan
operativo en cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y
analizar, debatir y aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la
convocatoria 1 de 2008, sin realizar ningún análisis frente a los resultados de las
etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han sido presentados.
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De ahí en adelante, el comité administrativo volvió a reunirse solo hasta el 1 de
octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de autorizar la apertura
de la segunda convocatoria y se hacen traslado de recursos para una mayor
eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios. En el año 2009 se reúne el
19 de enero, como consta en el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre
proyectos en Cauca y Boyacá y autorizan al IICA para que realice ajustes y
modificaciones a la unidad ejecutora,
Adicional a las 6 actas de comité administrativo no obra ninguna documento
alusivo a solicitudes, directrices, auditorías, visitas u otras actividades realizadas
por el comité administrativo del convenio 055 de 2008, como quedó evidenciado y
certificado en el acta de visita especial del 13 de abril de 2011 realizada al MADR,
donde estuvo presente el disciplinado JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.
(Fls. 11161 a 11168 actuación principal)
2. REVISAR, ANALIZAR Y RENDIR CONCEPTO EN RELACIÓN CON LOS INFORMES
QUE PRESENTE EL IICA CON RESPECTO A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 370
El informe de avance No. 1 del IICA de fecha 29 de febrero de 2008, para el
bimestre enero – febrero y con corte al 25 de febrero de 2008, expone los
parámetros de operación de la unidad ejecutora y la metodología para desarrollar
en las etapas de filtro operativo, evaluación y calificación de los proyectos.
Respecto a la evaluación y calificación de las propuestas, en el punto B (fl. 6228
c.p. 22) indica que para cada proyecto declarado no viable se entregará al MADR,
programa AIS, las razones para declararlo no viable, y entregar un informe
final con los detalles pertinentes sobre el proceso y sugerencias para futuras
convocatorias. En el punto F (fl. 6290 c.p. 22) el IICA se compromete a entregar
un informe con los resultados, así: proyectos viables, proyectos con viabilidad
condicionada y proyectos no viables. Esto evidencia que los informes sí
contenían aspectos fundamentales para ser objeto de análisis por parte del comité
administrativo, así como para ser exigidos o requeridos al IICA.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse si acepta
esta propuesta, si tiene reparos, igualmente tenia elementos para luego indagar
cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como sucedió con
los proyectos de campo grande partes 2, 4, y 5; Maria Luis 2, Las Mercedes partes
370 Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ
ADMINISTRATIVO. Numeral 2.
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1 a 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo, y Kazuma que fueron
declarados viables con múltiples observaciones y requerimientos de información
para ser satisfechos por los proponentes.
Durante este bimestre el Comité Administrativo se reunió una sola vez, el 10 de
enero de 2008 con el fin de autorizar la apertura de la primera convocatoria de
riego y drenaje y conformación de la unidad ejecutora del programa AIS para
empezar a desarrollar el objeto señalado, es decir, la reunión fue antes de la fecha
de emisión y puesta en conocimiento del MADR del informes, sin embargo, en la
siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el Comité Administrativo
autoriza los procesos de selección de las interventorías para cada uno de los
proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008, aunque no se
pronuncia frente a ningún aspecto del informe de avance número 1 del IICA.
Respecto a los protocolos diseñados para evaluar los proyectos con base en los
términos de referencia de la convocatoria de riego y drenaje el Dr. JULIAN
ALFREDO GOMEZ DIAZ, en declaración rendida el 23 de marzo de 2011,
testimonio que se tiene en cuenta dado que los cargos que desempeño en el
Programa AIS, primero como asesor jurídico y luego como coordinador del mismo
le confieren un conocimiento directo sobre los hechos objeto de investigación,
manifestó que éstos fueron determinados directamente por el IICA y sus
funcionarios en desarrollo de la autonomía técnica con que contaban para el
desarrollo de las actividades contratadas en virtud del convenio. Agregó que ni los
funcionarios del MADR, ni los miembros de la Unidad Coordinadora determinaron
cual era el procedimiento interno que desarrollaría el IICA para la evaluación de
los proyectos presentados a las convocatorias de 2008 y 2009. Lo anterior
efectivamente fue informado por el IICA al MADR, en el primer informe de avance
donde le expone el procedimiento que iba a emplear, luego el MADR podía
haberse pronunciado al respecto, máxime cuando este protocolo creaba figuras
como los panel de expertos que no estaban acordes con los términos de
referencia o pretendía convertir situaciones excepcionales en reglas generales.
En el segundo informe de avance No. 2 del IICA, de fecha 30 de abril de 2008,
para el bimestre marzo – abril, con corte al 25 de marzo, se hace un recuento del
proceso de filtro y evaluación. En el cuadro 6 (fl. 6475 c.p. 22) se indica que de
270 proyectos presentados y verificados, tan solo 3 pasaron el filtro operativo y
serían evaluables, en tanto que 250 que representa el 92,59% son objeto de
subsanación y 10 fueron declarados no evaluables. Posteriormente, a folio 6477
del cuaderno principal 22, se indica que los no evaluables ascienden a 19 y siguen
pendiente por subsanar 7, en tanto que 244 ya son catalogados como evaluables
y pasan a la segunda fase, es decir a evaluación. En esta segunda fase, con corte
al 28 de abril, se habían evaluado 86 proyectos, de los cuales 40, es decir el
46,51% son declarados viables y 43 (50,/00%) y 3 (3,48%) están pendientes. La
situación así planteada genera alertas tempranas, pues si hubo labor de
divulgación y socialización de los términos de la convocatoria y en la propuesta del
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476

IICA se planteaba un escenario positivo, desde ya se empieza a vislumbrar
deficiencias en los proyectos.
Durante este bimestre el comité administrativo se reunión en dos oportunidades, la
primera reunión realizada el 30 de abril de 2008, es decir el mismo día de fecha
del informe, donde autoriza los procesos de selección de las interventorías para
cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008,
aunque no se pronuncia frente a ningún aspecto del informe de avance número 1
del IICA, es importante recordar que en estas reuniones asistía el Representante
del IICA en Colombia, quien formaba parte del comité.
Al revisar el acta de la siguiente reunión del comité administrativo, realizada el 21
de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan operativo en
cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir
y aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la convocatoria 1
de 2008, que corresponden a los resultados de las etapas de evaluación y
calificación de los proyectos que han sido presentados, sin embargo, no se
observa ningún análisis frente al informe de avance No. 2 del IICA.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
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declarados no viables inicialmente por los pares evaluadores luego fueron
declarados viables por el panel de expertos.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 21 de mayo de 2008 con el
fin de aprobar la modificación del plan operativo en cuanto al traslado de recursos
para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir y aprobar los resultados de la
ejecución de la primera parte de la convocatoria 1 de 2008, que corresponden a
los resultados de las etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han
sido presentados y posterior a la fecha del informe No. 3, volvió a reunirse solo
hasta el 1 de octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de
autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado de recursos
para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, sin que se
hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción frente a los
temas objeto del informe de avance No. 3.
Basados en los informes de avance del IICA números 2 y 3, de manera específica
se presentan los resultados del proceso de verificación (filtro operativo, etapas 1 y
2) – evaluación (par evaluador – panel expertos) de la convocatoria de riego y
drenaje 1 de 2008. 371
1. Filtro operativo – primera etapa: Verificación:
Ante el IICA fueron presentados o radicados 270 proyectos. Luego de realizar la
primera etapa de filtro operativo comprendida entre la entrega de proyectos a los
respectivos pares verificadores y la solicitud de subsanaciones por para del IICA-
Col, se tiene que 250 proyectos que representa el 92.59% fueron requeridos para
subsanaciones, en tanto que 17 (6.29%) se declararon no evaluables 372 . Siendo el
alto número y porcentaje de proyectos que no pasaron favorablemente la primera
etapa del filtro operativo, un primer aspecto que generaría una alerta temprana
tanto para la interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo
Los resultados fueron descritos así: 373
«De los 270 proyectos recibidos en el cierre de la convocatoria, durante el
proceso de verificación fueron dirigidos a evaluación 3 proyectos, un alto
número de proyectos subsanables (250) que representa la minucia que
371 Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
372 Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de
Verificación para el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR –
IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o
representante legal en el caso de personas jurídicas)
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo
fiduciario, de mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones,
por virtud de la cual se disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de
derecho público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en
efectivo del proyecto. En caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso
expedida por el ente gubernamental.
373 C.p. 22, fl. 6476
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se estableció durante el proceso de verificación y 17 proyectos declarados
no evaluables.(negritas fuera de texto original)»
Para los departamentos correspondientes a los proyectos cuestionados en el
pliego de cargos, vale decir MAGDALENA, CESAR y LA GUAJIRA, los resultados
de esta primera fase son los siguientes, donde se observa que ninguno de ellos
surtió favorablemente esta primera etapa.
Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
Verificados Evaluable Subsanable No
evaluable
Control
de
Calidad
Cesar 32 1 32 32 0 31 1 32
2 0 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 0 41 41 41
2 1 1 0 0 1 1
2. Filtro operativo – segunda etapa – subsanaciones:
En esta segunda fase los requisitos subsanables serán requeridos por el comité
de Filtro Operativo dentro de un plazo máximo de 10 días calendario. En el
informe de avance No. 2 del IICA se indicó que surtido lo anterior, 249 proyectos
continuaron en etapa de evaluación:
«Posteriormente se inició la segunda etapa de filtro operativo,
correspondiente al proceso de subsanaciones, que inició el 10 de Abril de
2008, y fue realizado por el personal de verificación con mayores
rendimientos dentro de la primera etapa. Al final del proceso de
subsanaciones, no se recibieron 3 proyectos enviados a ser subsanados a
pesar de haber sido notificados y registrados los envíos, los demás 249
proyectos continuaron en etapa de evaluación.»
Para los casos de Cesar, La Guajira y Magdalena, cuestionados en el pliego de
cargos, la siguiente tabla refleja que el total de proyectos objeto de
requerimiento para subsanación pasaron a la fase de evaluación:
Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Pendientes
por
subsanar
Evaluable
Cesar 32 1 32 1 31 0 31
2 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 41 0 41
2 1 1 0 0 0
3. Evaluación ex ante
La evaluación ex ante tiene como propósito decidir acerca de la viabilidad de los
proyectos presentados dentro de la convocatoria y que cumplieron con un primer
filtro operativo:
«Dentro del proceso de evaluación de viabilidad, cada evaluador realiza una
evaluación individual de cada proyecto a su cargo y luego una conjunta con
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el par que le corresponda. Luego la evaluación conjunta será discutida
dentro de paneles evaluadores, que con base en el examen conjunto de
estas evaluaciones individuales, los paneles emitirán su concepto generado
por consenso sobre la viabilidad de cada proyecto que les haya sido
asignado por la Coordinación del proceso de evaluación.
Finalmente en el panel de adopta la decisión definitiva de los evaluadores
para cada proyecto y se clasifica en una de tres categorías (viable, viable
condicionado, no viable). Esta decisión se registra en una Acta elaborada
en el mismo día.»
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
Riego y Drenaje 1- 2008, aunque no discrimina por departamentos cuantos
proyectos fueron declarados no viables:
«En el primer paso de la evaluación ex ante, de los 249 proyectos se
declararon viables 123 (cuadro 11).
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
Lo anterior significa que de 249 proyectos evaluables, 123 fueron declarados
viables, es decir el 49.39%, en tanto que 126, que representa el 50.62%,
prácticamente la mitad de los asuntos objeto de evaluación, no surtieron esta
segunda fase, aspecto que generaría una nueva alerta tanto para la
interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo.
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
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Departamento Proyecto
Cesar
Magdalena
Vizu
Banavica
Vicalavi
Vibeich
Campo Grande 1
Campo Grande 3
Maria Luisa 1
Maria Luisa 3
4. Panel expertos
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
«Se revisaron 32 proyectos tipo 2, de los cuales para cuatro proyectos se
determinó su viabilidad. Sobre los otros 28 proyectos se pudo concluir que
las conclusiones y observaciones expuestas en los paneles de evaluación y
en los informes son suficientes para confirmar la decisión de no viabilidad.
Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no viables durante la etapa de
evaluación, de los cuales para 35 proyectos se determinó su viabilidad. Se
confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por cuanto las
justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y los
motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad.»
El balance final de la revisión es el siguiente:
Total proyectos revisados: 126
Proyectos Tipo 2: Revisados: 32 Viables: 4 No viables: 28
Proyectos Tipo 1: Revisados: 94 Viables: 35 No viables:
59»
Respecto a los departamentos de ejecución de los casos cuestionados en el
pliego de cargos, esto es Cesar, La Guajira y Magdalena, el resultado final es el
siguiente, que incluye los 8 proyectos anteriormente señalados como no viables,
que finalmente el panel de expertos los declaró viables.
Departamento
de ejecución
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Evaluable Viable No
viable
Cesar 1 32 1 31 31 19 12
2 0 0 0 0 0 0
La Guajira 1 13 0 13 13 12 1
2 0 0 0 0 0 0
Magdalena 1 41 41 41 41 37 4
2 1 1 0 0 0 0
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481

5. Calificación y portafolio
Los proyectos declarados viables surtieron el proceso de calificación para
finalmente conformar el portafolio de proyectos que sería presentado al Comité
Administrativo del convenio 055 de 2008. La calificación de los proyectos
cuestionados fue la siguiente.
Nit o CC CC
Orden
Proponente NIT Proponente
CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1 Y 2 CONSIDERADOS VIABLES
CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1 - 2008 ORGANIZADAS POR CALIFICACION EN ORDEN DESCENDENTE
Valor solicitado Valor del
NOMBRE DEL PROYECTO
Departamento Municipio
Hectárea Familias
Proyecto
74 819000684-9 NIT ECOBIO COLOMBIA LTDA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 1) 97,90 1 409.196.992 511.496.240
LUIS MIGUEL VERGARA
FINCA LAS MERCEDES (PARTE 2)
77 12560923 C.C. DIAZGRANADOS La Guajira Riohacha
92,50 1 398.563.545 498.204.431
78 36533673 C.C. MARIA CLARA FERNANDEZ DE SOTO FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 4)
Magdalena Algarrobo
105,30
82 85461931 C.C. JESUS CARREÑO GRANADOS La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 5) 97,70
84 12527717 C.C. HUAN MANUEL DAVILA JIMENO Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 1) 106,00
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ DE
FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 2)
88 36669187 C.C. SOTO Magdalena Algarrobo
106,50
92 819001521-1 NIT AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A. Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 5) 103,00
93 12554788 C.C. GUSTAVO SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 3) 96,50
JUAN MANUEL DAVILA FERNANDEZ
FINCA CAMPOG RANDE (PARTE 3)
96 7141557 C.C. DE SOTO Magdalena Algarrobo
98,50
100 9000669485 NIT MEVICALA S.A. Cesar San Diego FINCA RIO GRANDE 70,10
114 819003792-1 NIT C.I. LA SAMARIA S.A. La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 4) 106,00
118 8190031572 NIT INMOBILIARIA KASUMA Cesar San Diego FINCA LA FLORIDA 91,50
120 900203817 NIT VICALVI S.A. Cesar San Diego FINCA ARROYO CLARO 91,90
1 440.169.369
1 414.920.040
1 445.606.736
1 448.151.912
1 442.938.550
1 418.881.425
1 435.634.646
1 348.718.229
1 463.208.074
1 436.845.138
1 438.752.694
557.176.417
518.650.050
564.059.159
567.280.901
560.681.709
523.601.781
551.436.261
435.897.786
579.010.092
546.056.423
548.440.868
HASTA AQUÍ SE FINANCIABA CON EL PRESUPUESTO DE LA VIGENCIA 2008 $58,960,031,346
121 85453892 C.C. NICOLAS SIMON SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 2) 100,00
122 13877016 C.C. GUILLERMO BARRIOS DEL DUCA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE TRES) 106,50
124 9002029117 NIT VICALA S.A. Cesar San Diego FINCA PALMA NUEVA 99,90
125 8305024539 NIT BANAVICA S.A. Cesar San Diego FINCA CALIFORNIA 105,00
127 9000669492 NIT SANVI S.A. Cesar San Diego FINCA LA CAÑADA 105,00
128 819003158 NIT CONSTRUMUNDO S.A. Cesar San Diego FINCA LA GRAN VICTORIA 96,50
130 9002038184 NIT SOVIJILA S.A. Cesar San Diego FINCA LA ESPAÑOLA 95,70
131 9002038217 NIT VIBEYCH S.A. Cesar San Diego FINCA LUCIANA 100,00
132 9002050661 NIT VIZU S.A. Cesar San Diego FINCA MARIA LUISA 95,10
1 455.891.242
1 469.178.754
1 462.162.178
1 479.080.019
1 479.976.126
1 464.330.989
1 465.528.370
1 477.632.882
569.864.053
586.473.442
577.702.723
598.850.024
599.970.158
580.413.736
581.910.462
597.041.103
Valor Total
Contrapartida
102.299.248
calificación Valor Acumulado
Apoyo
490 33.325.735.873
6. Informes de viabilidad de los proyectos.
En el informe de avance No. 3 del IICA se indica que «De conformidad con lo
establecido en el numeral 4.6. de los términos de referencia de la Convocatoria de
Riego y Drenaje del Programa AIS, previamente a la suscripción de los acuerdos
de financiamiento los proponentes de proyectos elegibles debe realizarse una
visita a terreno, a la que concurrirá el interventor, conjuntamente con el (los)
postulante (s). Con base en la visita realizada por la firma interventoría durante la
semana del 16 al 21 de junio de 2008, se realizó un contacto directo con cada uno
de los ejecutores de los proyectos elegidos y se hizo una verificación preliminar en
campo de la coherencia que debía observarse entre la información presentada por
el ejecutor, frente a la situación real de los terrenos y la ejecutabilidad del
proyecto, correspondiente a la primera visita de interventoría.»
7. Acreditación de requisitos para la asignación del apoyo y elaboración de acuerdos
de financiamiento.
El IICA en el tercer informe de avance indicó que «Para la firma de los Acuerdos
de Financiamiento, los Ejecutores de cada uno de los proyectos previamente
debieron dar cumplimiento a los requisitos precontractuales, esto es: Resolución
de concesión de aguas expedida por la autoridad ambiental competente, […].
Es de anotar que los acuerdos de financiamiento solo podrán ser firmados por los
proponentes cuando el Coordinador del Convenio 055 lo autorice, toda vez que
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482
99.640.886
117.007.048
103.730.010
118.452.423
119.128.989
117.743.159
104.720.356
115.801.615
87.179.557
115.802.018
109.211.285
109.688.174
113.972.811
117.294.688
115.540.545
119.770.005
119.994.032
116.082.747
116.382.092
119.408.221
1 479.670.246 599.587.807 119.917.561
68.615.217.893 91.393.730.714 22.778.512.821
479 34.506.911.861
476 34.947.081.230
469 38.150.835.981
467 38.976.645.646
460 40.245.208.511
447 45.065.918.259
442 45.484.799.684
440 47.120.434.330
428 49.330.514.138
386 55.870.910.333
376 57.827.954.746
373 58.686.707.440
369 59.142.598.682
367 59.611.777.436
353 60.660.283.847
344 61.139.363.866
334 62.195.249.962
331 62.659.580.951
326 63.604.745.067
325 64.082.377.949
299 64.562.048.195

previamente se debe hacer la verificación de que todos los documentos
mencionados se encuentran ya en poder de la unidad ejecutora.»
El informe de avance No. 4 del IICA al MADR, de fecha 1 de septiembre de 2008,
para el bimestre Julio – Agosto, con corte al 25 de agosto de 2008, respecto a la
convocatoria 1 de 2008 presenta el cuadro 3 contentivo de la proyectos
declarados viables donde señala los datos identificadores del proyecto, el número
de acuerdo, el valor del proyecto, valor solicitado, la contrapartida, el porcentaje
de contrapartida, las hectáreas beneficiadas y las familias beneficiadas. Los
demás aspectos del informe hacen alusión a la convocatoria 2 de 2008.
En este bimestre el comité no se reunió. Solo lo hizo hasta el 1 de octubre de 2008
con el fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado
de recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 4.
El informe de avance del IICA No. 5, de fecha 4 de noviembre de 2008, para el
bimestre septiembre – octubre y con corte al 25 de octubre de 2008, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Explica que en el
periodo de agosto 26 a octubre 26 de 2008 se rindieron 8 informes semanales y
presenta el porcentaje del desembolso realizado, el de inversión y el de obra.
Igualmente informa sobre las visitas de seguimiento realizadas a los proyectos
beneficiados en la convocatoria 01 de 2008, como consecuencia de ello se
realizaron 112 visitas de seguimiento a los proyectos cuyas actas reposan en las
carpetas de los proyectos. Información que se convierte en insumos para que el
comité administrativo, si así lo hubiera dispuesto, podía ahondar de manera
selectiva, al menos revisar algunas actas de evaluación.
Allí también se señala que durante el periodo correspondiente al presente informe,
diferentes ejecutores han presentado ante sus respectivas firmas interventoras,
solicitudes de cambio a los proyectos originalmente presentados, por diversos
conceptos, entre ellos, reinversiones producto de los descuentos en los materiales
de construcción, cambios de hectáreas y, o, familias beneficiarias, etc. Otro
aspecto para el comité administrativo, pues las solicitudes de cambio a los
proyectos son un punto para indagar al respecto y revisar las actas del comité de
modificaciones. No se pude dejar todo a la deriva y solo en manos del IICA, pues
la responsabilidad es compartida, no subsidiaria.
De igual manera se le informa al MADR que en ese periodo se realizaron 7
prórrogas cuyas solicitudes fueron presentadas por parte del ejecutor ante el
interventor. Un aspecto más para indagar ante el comité de modificaciones que es
quien finalmente toma la decisión frente al proceso.
Así mismo en el informe se menciona que de acuerdo al seguimiento que se está
realizando a los proyectos de la convocatoria 1 de 2008 se han detectado
inconvenientes en 41 proyectos que hacen parte de diferentes departamentos,
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azón por la cual no se ha podido iniciar su ejecución. Nuevamente el IICA aporta
al MADR más datos para que los comité administrativo se interese en indagar que
está pasando con la ejecución de los proyectos, aquí se está reflejando las
incidencias de las debilidades y la falta de control en el proceso de selección de
los proponentes.
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 1 de octubre de 2008 con el
fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado de
recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, y
posterior a la fecha del informe, se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en
el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá
y autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 5.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
cuestionados. A folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
También en el informe se indica que se realizaron 26 prórrogas que hacen parte
integral del acuerdo de financiamiento. En el acápite 6 (folio 6739 a 6741 del c.p.
23) se menciona que se han detectado inconvenientes en 42 proyectos y por tal
razón no han podido iniciar su ejecución. Nótese que los acuerdos de
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financiamiento fueron suscritos el 3 de julio de 2008 y al corte del informe de
avance, es decir, 25 de diciembre, no se había iniciado la ejecución de estos
proyectos. Frente a los proyectos cuestionados se anota lo siguiente: Para Las
Mercedes partes 1 a 5 se indica que la falta de información y la existencia de
datos erróneos de topografía obligaron al rediseño del proyecto y por ende a
nuevos cronogramas de ejecución de obras y desembolsos. Nótese que en el
anterior informe también le habían advertido al MADR inconvenientes con estos
proyectos en La Guajira. Para los proyectos de Campo Grande 1 a 5 se indicó que
las actividades de replanteo no se desarrollaron en el tiempo previsto, por lo tanto
las obras se retrasaron del cronograma significativamente.
El comité administrativo se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en el acta
No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá y
autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 6.
El informe de avance No. 7 del IICA de fecha 6 de marzo de 2009, para el
bimestre Enero – Febrero de 2009, con corte al 25 de febrero de 2009, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Respecto a los
proyectos cuestionados en el auto de cargos indica que los siguientes fueron
objeto de modificación: KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, MEVICALA,
SANVI, VICALA, VICALAVI, SOVIJILA, VIBEYCH, VIZU, para todos ellos la causa
o el objeto de modificación fue descrito así: «Construcción de una sola obra civil
de toma (bocatoma lateral, desarenador y caseta de bombeo)». El comité de
modificaciones indico que la solicitud fue viabilizada siempre y cuanto se cumplan
los requerimientos y las aclaraciones técnicas establecidas por el comité. (fl. 269
c.a. 114). A folio 272 se indicó que 34 proyectos han presentado dificultades,
entre los cuales se encuentran los anteriormente mencionados en el departamento
de Cesar, el problema es el siguiente: «El ejecutor no cumplió con las metas
físicas establecidas en el cronograma de obras del proyecto, justificado en las
inundaciones presentadas en la zona durante el mes de enero y por el desarrollo
del comité de modificaciones en el mes de febrero».
Si bien es cierto el disciplinado para la siguiente reunión del comité administrativo,
acta No. 7 ya no laborada en el MADR, y por ende no formaba parte de este
comité, también lo es que el informe de avance fue presentado durante su periodo
laboral y de vinculación en esta investigación disciplinaria, motivo por el cual se
trae a colación, sin embargo no obra ninguna documento alusivo a solicitudes,
directrices, auditorías, visitas u otras actividades realizadas por el comité
administrativo del convenio 055 de 2008, como quedó evidenciado y certificado en
el acta de visita especial del 13 de abril de 2011 realizada al MADR, donde estuvo
presente el disciplinado JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO. (Fls. 11161 a
11168 actuación principal)
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El análisis en precedencia demuestra que la conducta es tipifica, esta
objetivamente probada, por tanto definitivamente se califica la falta como
grave previa las siguientes consideraciones:
1. La responsabilidad del disciplinado como miembro del comité
administrativo se derivada tanto para el Convenio 055 de 2008 como
para las convocatorias que surjan del mismo.
La responsabilidad atribuida a JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO en su
condición de miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008, a
diferencia de lo expuesto por la defensa en la primera de las tesis planteadas,
comprende no solo el convenio sino las convocatorias. De hecho el convenio 055
de 2008 tiene por objeto la implementación, desarrollo y EJECUCIÓN DE LA
CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO Y DRENAJE que permita la asignación
de recursos de recursos del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS y del subsidio
para la realización de obras de adecuación de tierras a que se refiere el artículo 92
de la Ley 1152 de 2007.
No puede concebirse el convenio marco, sin las herramientas que permitan
cumplir su objetivo. No puede imaginarse el ejercicio de las labores de
DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACIÓN del presente convenio por parte del
Comité Administrativo, del cual formaba parte el disciplinado, sin supervisar el
desarrollo de las convocatorias, máxime cuando, conforme a la cláusula sexta del
convenio, entre las obligaciones del IICA del IICA tiene a su cargo la
implementación y operación de la convocatoria pública de riego y drenaje, de
conformidad con las disposiciones que sobre el particular expidan el MINISTERIO
DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y el INCODER; el impulso de todas
las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de
Riego y Drenaje. Pensar de manera contraria sería un despropósito y dejar sin
atención y supervisión el eje central del objeto del convenio, que como ya se
indicó no es otro que la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria
pública de riego, todo con un único fin de mejorar las condiciones de riego para
promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario.
No puede bajo ninguna óptica pretender que el marco de responsabilidades de
JAVIER ROMERO como miembro del comité administrativo del convenio 055 es
exclusivamente para el convenio y no para las convocatorias que surjan del
mismo. Son inescindibles, inseparables sus obligaciones. No puede el convenio
cumplir sus objetivos sin la ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje
y ésta no tendría razón de ser, ni subsistiría por si misma si su propósito no fuera
ser el instrumento que permita a todos los productores agropecuarios presentar
proyectos de construcción y/o rehabilitación de sistemas de riego y drenaje que
requieren cofinanciación para su ejecución, esto como parte activa que coadyuva
y fortalece el componente de apoyo a la competitividad en el seno del programa
Agro Ingreso Seguro – AIS-.
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Aceptar tesis contraria sería permitir la desnaturalización de la labor de dirección,
seguimiento y evaluación a cargo de los miembros del comité administrativo, que
comporta claramente una supervisión administrativa, desproteger los recursos
públicos invertidos, desamparar el interés público y descuidar la satisfacción de las
necesidades colectivas.
Las funciones de verificación documental, filtro operativo, evaluación de proyectos
y calificación de los mismos a cargo de la unidad ejecutora del IICA, no son óbice
para que el Comité Administrativo deje en plena liberalidad y autonomía al ejecutor
del convenio, ello no implica que se convierte en un ―convidado de piedra‖, aunque
tampoco en una ―piedra en el zapato‖ o duplique las actividades propias del
contratista o cooperante, para el caso concreto. Durante la ejecución del convenio,
los servidores públicos designados para cumplir una alta responsabilidad frente al
convenio, como lo es el ejercicio del poder de dirección, vigilancia y control sobre
el cumplimiento de las prestaciones y obligaciones a cargo del contratista o
cooperante tiene una finalidad primerísima, asegurar la realización del objeto
contratado, la salvaguarda de los recursos públicos y por esta vía los cometidos
estatales.
La vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo de los ejecutores de las
diferentes actividades y obligaciones pactadas entre las partes, no implica realizar
este mismo trabajo, pero sí implica tener la suficiente idoneidad y compromiso
para constar el cumplimiento de las condiciones convenidas para adoptar
decisiones, definir soluciones, no solo frente a aquello que se le informa sino
también frente a los hallazgos que adviertan o las inquietudes que puedan surgir
con fundamento en el análisis de los diferentes reportes que les rindan los cuales
les proporcionan elementos de juicio y soportes fácticos que solo se obtienen si se
hace un buen y juicioso ejercicio de lectura y consulta de los mismos. No hay que
olvidar que el contratante, el Estado, la Administración Pública tiene a su cargo la
dirección y manejo de la actividad contractual con plenas facultades para intervenir
y actuar en ella.
2. El disciplinado como miembro del comité administrativo incumplió con las funciones
de dirección, seguimiento y evaluación del Convenio 055 de 2008.
A lo largo de esta providencia se detalló de manera específica y puntual el
incumplimiento por parte de JAVIER ROMERO de las funciones señaladas en la
cláusula quinta del convenio 055 de 2008 y en el Manual de Interventoría del
MADR (Ver acápite 4.3.1.) y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 del
Código Disciplinario Único, de oficio, se ordenó practicar visita al MADR con el fin
de obtener copia de los documentos alusivos a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo 055 de 2008, sin
encontrar documento alguno que permita demostrar que además de las decisiones
adoptadas a través de las actas de comité administrativo hayan realizado otras
actuaciones en torno al convenio 055 de 2008, ejecutado algún revisión, análisis o
rendido concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
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la ejecución del convenio 374 , o impartido instrucciones sobre el direccionamiento
de las actividades contratadas para garantizar la adecuada correspondencia con
los lineamientos de política sectorial. 375 , para adelantar los procesos de
contratación que se requieran para la correcta ejecución del convenio 376 y las
demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del convenio 377
Por consiguiente, si bien es cierto la defensa del disciplinado ROMERO
MERCADO hizo un esfuerzo por demostrar cómo las decisiones adoptadas por el
comité administrativo en las actas números 1 a 5 de 2008 y 6 de 2009 se
enmarcaban en diferentes funciones de la cláusula quinta del convenio 055 de
2008 y del Manual de Interventoría citadas en el pliego de cargos, como quedó
reflejado en esta providencia, aspecto que no se discute, pues las medidas allí
referidas en efecto se encuadran en las citadas obligaciones, también es cierto
que frente a la situación fáctica planteada en la edificación de la acusación
disciplinaria, alusiva a la omisión de las funciones Dirección, seguimiento,
supervisión y evaluación del convenio 055 de 2008, de JAVIER ROMERO, como
miembro del comité administrativo que permitieron la suscripción de acuerdos de
financiamiento, por parte del IICA, para los proyectos de los predios CAMPO
GRANDE, LAS MERCEDES, MARIA LUISA y SAN DIEGO sin el cumplimiento de
los requisitos previstos en los términos de referencia de la convocatoria 1 de 2008,
no hay un análisis de fondo, más allá a referirse al acta No. 3 de mayo 21 de 2008
para señalar de manera enfática, vehemente y reiterativa que la labor de su
defendido se circunscribía a aprobar los listados de proyectos elegibles
presentados por el IICA, la cual señala que «…no es más que una mera
formalidad, pues con la información que le era suministrada no le quedaba otra
alternativa distinta a aprobarla.», afirmación que no puede compartir y acoger este
Despacho bajo el profundo convencimiento que la responsabilidad del comité
administrativo y en concreto de JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, como
miembro del mismo, con la suficiente preparación académica y experiencia
profesional le exigía el más mínimo deber de cuidado antes de emitir su
aprobación frente a cualquier asunto que demandara el convenio, y con mayor
rigor si se trataba de aspectos vertebrales del mismo, como lo era la convocatoria
de riego y drenaje, donde estaban de por medio tanto la protección de los recursos
públicos que iban a ser destinados para la cofinanciación, como los objetivos del
Programa AIS que desarrollaban una política pública en materia agropecuaria.
Aprobar significa «calificar o dar por bueno o suficiente algo a alguien. Asentir a
una doctrina o una opinión. Declarar hábil y competente a alguien. Justificar la
certeza de un hecho » 378 , en resumen denota una acción que envuelve todo un
componente activo que demanda examinar o escudriñar previamente algo, ver si
374
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ
ADMINISTRATIVO. Numeral 2.
375
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
376
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
377
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
378
Diccionario de la Lengua Española, VIgesima segunda edición, en www.rae.es
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contiene algún defecto o error, cuyo resultado final da certeza o avala un hecho,
es decir, define si está o no de acuerdo sobre una situación particular.
Por tanto, no es aceptable el argumento de la defensa cuando señala que la
acción de aprobar «…no es más que una mera formalidad, pues con la
información que le era suministrada no le quedaba otra alternativa distinta a
aprobarla.». A los miembros del comité administrativo, y en particular a JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO, cuestionado en el cargo objeto de este análisis
si le quedaban más alternativas, muchas más alternativas, que un simple visado o
visto bueno ejercido de manera mecánica.
La DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACION del convenio 055 a cargo del
comité administrativo, como lo contempla la cláusula quinta del convenio, no
puede ser un labor ajena a la Norma Técnica de Calidad en la Gestión Pública
NTCGP 1000:2009, ni a la política de calidad de la entidad, exige un control de
calidad, identificando posibles riesgos e impactos en cada uno de los procesos
objeto de seguimiento, vigilancia y control, orientado a la prevención de
situaciones de crisis que puedan inferir en el cumplimiento de los objetivos
institucionales, a resguardar los recursos contra la materialización de riesgos y
asegurar la satisfacción y necesidades de los beneficiarios. Está caracterizada por
una presencia vigilante y participativa que en el ejercicio del control de calidad
como herramienta estratégica se aplique la secuencia Planear, Hacer, Verificar y
Actuar. Para su desarrollo eficaz y eficiente es importante tener en cuenta entre
otros aspectos, los siguientes, que a su vez están contemplados en el Manual de
Interventoría del MADR:
a) La realización de un completo, riguroso, serio y juicioso análisis de los documentos
previos del contrato o convenio, del texto completo del contrato o convenio, las
obligaciones del contratista o cooperante, su cronograma de ejecución, el plan
operativo, los informes de avance y en general todos los documentos que se
produzcan durante la ejecución del contrato o convenio, hasta su liquidación.
b) La implementación de controles, visitas técnicas, reuniones periódicas con el
contratista, verificación de los informes de avance, validación de la información
recibida a través de muestras aleatorias, listas de chequeo o auditoria de campo, si
es del caso, exigencia de información que estime pertinente al contratista, todo ello
con el objeto de generar alertas tempranas frente a los atrasos, modificaciones,
incumplimientos parciales o totales de las obligaciones del contratista, así como de
las posibles irregularidades que se presenten durante la ejecución del convenio.
c) La recomendación oportuna de medidas pertinentes para solucionar las situaciones
advertidas, la imposición de cláusulas excepcionales, la sugerencia de hacer
efectivas las pólizas y la generación de planes de contingencia o de mejora entre
otras acciones correctivas o sancionatorias según el evento planteado, velando
siempre por el buen manejo e inversión de los recursos públicos y el cumplimiento
por parte del contratista o cooperante de las especificaciones técnicas y calidad del
objeto contractual.
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3. La verificación por parte de la unidad ejecutora del IICA de cumplimiento de los
requisitos mínimos de los proyectos, entre ellos la concesión de agua 379 , no es
excluyente del ejercicio de las obligaciones del disciplinado como miembro del
comité administrativo.
La distribución al interior del IICA de roles y tareas para el cumplimiento de sus
obligaciones en el marco del convenio 055 de 2008 no es excluyente del ejercicio de las
obligaciones del disciplinado como miembro del comité administrativo, porque si bien es
cierto como lo afirma el Dr. JULIAN GOMEZ en su declaración, que los protocolos
diseñados para evaluar los proyectos con base en los términos de referencia de la
convocatoria de riego y drenaje, también lo es que en el primer informe de AVANCE
rendido ante los comités administrativo e interventor se puso en conocimiento esta
metodología, de ahí que se tenía el conocimiento de la mecánica para adelantar estas
convocatorias.
Adicional e ello el Dr. GOMEZ al preguntarle puntualmente por la obligación que tenían
los miembros del comité administrativo consistente en ―revisar, analizar y rendir concepto
en relación con los informes que presente el IICA con respecto a la ejecución del
convenio”, anotó que en esas reuniones tenía asiento el Representante del IICA y por
intermedio de él se debía suministrar la información relacionada con la ejecución del
convenio, además el IICA tenía la obligación de remitir informes periódicos a los
interventores del Convenio, en este caso JAVIER ROMERO, quien a su vez integraba el
Comité Administrativo, como también lo señala el Dr. DANIEL MONTOYA en su
testimonio referido en el acápite de pruebas para este cargo, declarante que explica con
detalle el contenido y periodicidad de éstos informes y señaló, en cuanto a la forma como
el Sr. JORGE CARGO, Representante del IICA en Colombia, ejercía la supervisión de los
convenios suscritos con el MADR, entre los que se encuentra el 055 de 2008, que ésta se
adelantaba puntualmente con la suscripción y participación en los comités administrativos,
agregando que: “«Obviamente como representante de la oficina recibía permanentemente
retroalimentación por parte de los miembros de la unidad ejecutora y regularmente con
esto estaba al tanto del avance de los convenios, desde luego que en aspectos generales,
tales como desembolsos, situación de la convocatoria, algunos inconvenientes puntuales
en el marco de la ejecución de los proyectos entre otros. Adicionalmente a esto, la oficina
debe reportar a la sede central la ejecución de los convenios y el DR. CARO era quien
recopilaba esta información para reportar a sede central.». 380
Ahora bien, si miramos el testimonio del Ingeniero JAIRO CANO GALLEGO, Coordinador
Técnico de la Unidad Ejecutora del IICA, guarda coherencia con lo expuesto por los
doctores GOMEZ y MONTOYA cuando se refiere a que tiene entendido que el
coordinador del Convenio, Daniel Montoya y el Representante del IICA JORGE CARO
379 El Ingeniero Hidrólogo, AGUSTIN HERRERA y experto de la unidad ejecutora del IICA, sobre el tema de
la concesión de aguas manifestó lo siguiente: El tema de la concesión de aguas básicamente si no se
cumplía en la presentación del proyecto, en el análisis del proyecto se permitía que se presentara hasta antes
dela firma del acuerdo de financiamiento, teniendo en cuenta que las corporaciones se tomaban tiempos
largos para otorgar esas concesiones. Evidentemente se revisaban y si por algún motivo no se cumplían se
indicaba que debía de ajustarse a los términos de referencia, es decir, presentar la concesión antes de la
firma del acuerdo de financiamiento. (Respuesta a la pregunta 36, página 19 de la declaración (…) El tema
de la concesión de aguas independientemente que se presentara para varios proyectos siempre se consideró
que debía presentarse hasta antes de la firma del acuerdo de financiamiento, específicamente para cada
proyecto, algunos proyectos tomaban agua de algún canal, otros formaban parte de distritos de riego, pero
todos debían de presentar la concesión de agua para el proyecto antes de la firma del acuerdo. (Respuesta a
la pregunta 37, página 19 de la declaración)
380 (Ver página 3 de la declaración del 8 de marzo de 2011, pregunta 3.)
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eran los canales formales para interactuar con el programa, el comité administrativo y el
viceministro de agricultura cuando fuera del caso, declaraciones, todas éstas, que se
acompasan con lo establecido en la obligación No. 12 para el IICA: ―Designar a un
funcionario de EL IICA que actúe como interlocutor ante EL MINISTERIO, EL INCODER y
ante el Director de la Unidad Coordinadora del Programa ―Agro Ingreso Seguro – AIS‖.
Luego había una conexión directa entre el disciplinado como miembro del comité
administrativo con las acciones que adelantaba el IICA para la ejecución de la
convocatoria I de 2008, no solo a través de su máximo representante en Colombia quien
en el interrogatorio que voluntariamente absolvió manifestó que existía una comunicación
permanente entre la Unidad Ejecutora y la Unidad Coordinadora del Convenio, sino a
través de los informes que elaboraba el IICA, respecto de los cuales le correspondía
hacer el correspondiente análisis, en desarrollo de sus funciones como miembro del
comité administrativo e interventor, esto en aplicación de los roles establecidos para el
MADR en el Plan Operativo del Convenio, entidad que a través del convenio
administrativo del cual JAVIER ROMERO formaba parte, tenía que impartir las
directrices correspondientes para el correcto desarrollo de las actividades, ejercer la
coordinación necesaria para garantizar el correcto desarrollo del convenio y organizar y
realizar las reuniones que fueran necesarias para la adecuada coordinación, ejecución
y seguimiento del convenio. (Ver numeral 6 del Plan Operativo)
Como se puede observar y atendiendo el fundamento normativo que describe los roles
para el MADR, ejecutados por el comité administrativo como se desprende de las
cláusulas cuarta y quinta del convenio, es aceptable compartir las afirmaciones que hace
el Dr. JAIRO CANO GALLEGO, cuando indica que ―En cuanto yo conozco y entiendo la
declaratoria de elegibilidad de los proyectos era una decisión del gobierno en cabeza del
MADR y a través de un comité administrativo del convenio entre el MADR y el IICA.
Desconozco las personas que intervenían en ese comité y los procedimientos que ellos
seguían, pero la decisión que salía de allí era la decisión de elegibilidad y la asignación de
recursos‖. Más adelante hace la siguiente aclaración: ―Dado que el portafolio entregado
por el IICA era una propuesta de viabilidad y que la decisión de elegibilidad se hacía en el
comité administrativo, yo entiendo que el comité pudo haber declarado desierta la
convocatoria, pudo haber ordenado una nueva evaluación por otros evaluadores, pero no
conozco que nunca se ha ya hecho, excepto en el 2009 que ordenaron la suspensión.‖,
pues estas afirmaciones son producto de un entendimiento claro de lo expuesto en el
convenio 055 de 2008 y en los términos de referencia.
No puede predicarse lo mismo frente a las manifestaciones que hizo el Dr. DARIO
MONTOYA, transcritas en el acápite de pruebas, referidas a la autonomía del IICA, es
decir, el Sr. MONTOYA señaló que el IICA era autónomo para operar la convocatoria,
explicando que el fundamento de esta aseveración eran los convenios suscritos por el
IICA con el MADR, precisando que el término era ―autonomía técnica y administrativa.‖ De
ahí que en el Comité Administrativo en su ―opinión no podía presentar objeciones a un
acuerdo de financiamiento”, y tampoco al portafolio de proyectos declarados viables,
previo a su declaratoria de elegibilidad, porque ―… en el marco de la autonomía del IICA
como operador, la evaluación de los proyectos como se ha dicho varias veces era
adelantada por pares técnicos expertos y externos a la unidad ejecutora y llevados el
resultado de estas evaluaciones al panel de expertos, en los cuales ni participaba el
comité administrativo ni al ser presentados al comité administrativo se hacían objeciones
a la calificación y orden y orden de elegibilidad de los proyectos. El comité
administrativo se limitaba a realizar la asignación de los recursos y de los grupos
de acuerdo a la tipología de los proyectos.” (negritas fuera del texto original).
Sin embargo de la lectura minuciosa y detallada de las obligaciones del IICA contenidas
en el Convenio 055 de 2008 y de los roles establecidos para este organismo en el Plan
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Operativo en parte alguna se le entrega total autonomía al IICA al punto de no permitir
ninguna observación del MADR para asegurar la adecuada ejecución del convenio,
entonces cómo se pretende que el Comité Administrativo cumpla con sus roles y
obligaciones si no es a través de una participación activa que sin convertirse en un
evaluador, si es un coequipero y tiene todo el deber de vigilar, supervisar, controlar y
sobre todo impartir las instrucciones necesarias para que se cumpla el objeto contratado
en las condiciones establecidas, pues está de por medio los recursos que se invierten,
que son de naturaleza pública, la satisfacción de las necesidades de la comunidad
agropecuaria que se beneficiara con estos proyectos y la ejecución de una política
pública. Por consiguiente la opinión dada por el Dr. DANIEL MONTOYA sobre este punto
específico no puede ser contemplada y aceptada por el Despacho al estar disonante con
el contenido del convenio 055 de 2008
La autonomía del contratista para ejecutar una obra o servicio no es absoluta y plena, sus
límites están definidos por el objeto del contrato y las obligaciones que le han sido
estipuladas.
4. Se encuentra demostrado que el disciplinado de haber realizado oportunamente las
funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio
055 de 2008 hubiera advertido las falencias y debilidades que presentaban los
proyectos e impartido las instrucciones para asegurar la adecuada ejecución del
objeto contratado.
La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos
que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto
contratado. La supervisión material consiste en la comprobación y certificación de
la efectiva y real ejecución y cumplimiento del objeto contratado. 381
Si el contratista no le reporta al contratante las irregularidades, los atrasos o
falencias que esté presentando en la ejecución del objeto contratado, no exime de
responsabilidad a quien dirige, supervisa y evalúa el desarrollo y cumplimiento del
contrato o convenio de identificar debilidades y oportunidades, así como las
fortalezas y amenazas, advertirlas oportunamente y proponer las soluciones
necesarias, plantear alternativas de mejora o adoptar los correctivos eficaces.
Al analizar las actas de comité administrativo obrantes a folios 40 a 77 del anexo
No. 3, se advierte que el implicado como integrante del Comité se limitó a dar el
visto bueno a los informes presentados por el Comité Interventor y a autorizar al
IICA para realizar las diferentes contrataciones requeridas para operativizar el
convenio, pero en ellas no aparece que el implicado haya realizado revisiones
detalladas, serias, juiciosas y permanentes sobre las actividades que estaba
cumpliendo el IICA, ni exigió del Comité interventor, en el cual apoyaba su función,
mayor control y seguimiento a las mismas para de esa manera, conocer el avance
y ejecución de la convocatoria, y determinar si las labores se estaban ejecutando
con apego a lo dispuesto en los términos de referencia aprobados por el
Ministerio.
381 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2007 en el
radicado No. 162-97771-04
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Los múltiples testimonios de los verificadores, evaluadores y expertos cuyos
testimonios requeridos por la defensa con el propósito de declarar cómo y quienes
realizaron la evaluación de los proyectos presentados, así como el grado de
conocimiento que tenía el MADR en el proceso de evaluación de las propuestas,
no pueden ser tomados como pretende la defensa para decir que el MADR no fue
informado de posibles irregularidades que se presentaron en la evaluación de los
proyectos de riego y drenaje y la suscripción de los acuerdos de financiamiento sin
el cumplimiento de los requisitos exigidos en los términos de referencia y en la
forma allí determinados, pues ellos no eran el canal interlocutor con funcionarios
del MADR, aspecto sobre el cual este Despacho ya se refirió en análisis
precedente, su labor, para algunos se limitó a realizar filtro operativo, otros no
evaluaron los proyectos aquí cuestionados, y los que si lo hicieron manifestaron no
precisar o no recordaron detalles o particularidades al respecto mas allá de lo
escrito en las actas de evaluación, hasta donde llegaba su rol.
En consecuencia, para el Despacho está claro que el implicado tenía el deber de
cumplir unas funciones precisas, contempladas en la ley, en el convenio y en los
manuales, como ya se explicó. Precisamente la supervisión, la vigilancia, la
evaluación, el control de un convenio o contrato, según el caso, es detectar
situaciones que lo pongan en riesgo, advertirlas oportunamente, porque de lo
contrario se dejaría toda la responsabilidad de la dirección de una proceso
contractual en cabeza del contratista.
5. Las omisiones a los deberes funcionales endilgados al disciplinado efectivamente
permitió que el IICA suscribiera los acuerdos de financiamiento de los proyectos
cuestionados.
Para el despacho resulta evidente que el IICA suscribió unos Acuerdos de
financiamiento con desconocimiento de los requisitos señalados en los términos
de referencia, de conformidad con el numeral 4.3 ―causales de rechazo‖. Sin
embargo, a pesar de que los términos de referencia contemplaban la posibilidad
de que el IICA, dentro de la etapa de evaluación solicitara subsanaciones, en el
término previsto en el numeral 4.7 de los citados términos; esto es, hasta antes de
la firma del acuerdo de financiamiento, dichas subsanaciones no fueron atendidas
en tiempo, según se desprende del requerimiento de la interventoría y de las
respuestas ofrecidas por los beneficiarios de los proyectos, quienes las
presentaron, con posterioridad a la firma de los Acuerdos de Financiamiento. Es
decir, que los Acuerdos de Financiamiento a los que se ha hecho alusión, se
suscribieron sin el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en los
términos de referencia aprobados por el Ministerio, para la operatividad de la
convocatoria pública de riego y drenaje. Sin que los funcionarios integrantes del
comité administrativo se pronunciaran en ejercicio de las funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio especial de
cooperación 055 de 2008.
Todas esas inconsistencias, que no fueron subsanadas en término por los
proponentes de los proyectos, ocasionaron -como claramente lo dejó señalado la
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interventoría-, el rediseño de los mismos; procedimiento que a su vez generó
retrasos en los cronogramas de obra, y prórrogas reiteradas de los Acuerdo de
Financiamiento, tal y como consta en las actas de comité de modificaciones y
cambio de especificaciones de cada uno de los proyectos, relacionadas en el
acápite de pruebas.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, tenía el deber de revisar
el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 055/08, se le asigna la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía -entre otras
tareas-, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por
el Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no
verificó, ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o
recomendación alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente
se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún
reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de
corregir las irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto
del convenio.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referencia a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines, señala: ―Adelantarán
revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de
responsabilidad contra estos y sus garantes cunado dichas condiciones no se
cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán
llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de
vigencia de las garantías”.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citadas, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo del convenio 055-2008, con el apoyo del Comité Interventor,
era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del
mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones
pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se
demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los proyectos.
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Conforme a lo expuesto podemos afirmar que el disciplinado JAVIER
ROMERO MERCADO, miembro del comité administrativo del convenio 055 de
2008, al no observar las funciones antes descritas, consagradas en el numeral 6°
del manual de interventoría versión final del 18 de diciembre de 2006 y numeral 8.
Versión 02 MN-GJU-02 del 03-09-2008, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, incumplió con sus deberes como servidor publico, en este caso como
Director de Desarrollo Rural y miembro del Comité Administrativo del convenio 055
de 2008, y con dicho comportamiento vulneró el articulo 4 numeral 4 de la ley
80 de 1993, y el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que le
impone ―cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) la
ley estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones (…) y
las órdenes superiores emitidas por funcionario competente‖ en concordancia
con las funciones del comité administrativo señaladas en el Manual de
Interventoria del MADR, versiones 2006 y 2008 y en la cláusula quinta del
convenio 055 de 2008 descritas en el acápite de normas violadas del pliego de
cargos y analizadas y probadas en esta providencia.
4.4.3.5. De la culpabilidad:
La falta disciplinaria calificada definitivamente como grave, fue reprochada en el
pliego de cargos a título de culpa gravísima por desatención elemental que
ocurre «Cuando se viola el deber objetivo de cuidado por no hacer lo que resulta
obvio o lo que resulta imprescindible. Aquello que cualquier servidor público o
particular que ejerce funciones públicas, aún siendo negligente o poco prudente,
hubiese hecho.» 382 , que equivale a dejar de lado ―de manera elemental, de buen
juicio y moderación necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar
el bien y evitar el mal.‖ 383
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité
El análisis probatorio descrito permiten concluir que con certeza que el servidor
público procedió con la máxima negligencia y desidia en el ejercicio de sus
deberes, con total desatención para verificar las presuntas irregularidades y
382 PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
383 C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
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cuestionamientos denunciadas a lo largo de la ejecución de los proyectos de riego
y drenaje de la convocatoria 1 de 2008 del convenio 055 de 2008, para garantizar
la adecuada ejecución del objeto contratado y ejercer con el máximo celo sus
deberes como miembro del comité administrativo del convenio bajo su cargo.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar que
los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los requisitos
exigidos en los términos de referencia, y de otra, que se cumpliera con las metas
prevista en los convenios cuestionados.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, -quien actuaba como operador
de la convocatoria pública de riego y drenaje- y de la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa AIS, no advirtiera ninguna
irregularidad, sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -
radicado en cabeza del comité administrativo-, tomara las medidas y acciones
necesarias para llevar a cabo el seguimiento y evaluación del convenio, como una
de sus obligaciones.
Por tanto, el seguimiento y evaluación que debía llevar a cabo el comité
administrativo, no podía desligarse por completo de la dirección y supervisión,
prevista como un objetivo de su constitución; pues ello implicaría desconocer la
labor de vigilancia, de control, de revisión, de fiscalización, -como sinónimos que
son-, que se traducen en la acción positiva, exteriorizada a través de decisiones e
instrucciones, y ejecución de los objetivos previstos en el respectivo contrato o
convenio, según fuere el caso.
.
4.4.3.6. De la ilicitud sustancial:
La responsabilidad 384 de los servidores públicos tiene su fundamento en el artículo
6º Constitucional. En el evento de estar probada la conducta omisiva del
disciplinario y la culpabilidad de la misma, para determinar su responsabilidad
disciplinaria se requiere además que la omisión, conforme lo dispone el artículo 5
del CDU conlleve “la afectación sustancial de los deberes funcionales
siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que
rigen la función pública” 385 , en caso contrario se sancionaría la infracción
objetiva del deber.
―Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la
384 RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
385 Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - “De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la
ilicitud”. Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
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infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen
funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación
que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que
cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria‖ 386
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, Director de Desarrollo Rural del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural en su condición de miembro del comité
administrativo del convenio 055 de 2008 encargado de asegurar la correcta
implementación y ejecución de la convocatoria Pública de Riego y Drenaje que
permitiría la asignación de recursos del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS-. no
actuó con observancia de los mandatos y postulados que gobiernan la conducta
de los servidores públicos.
Así las cosas, si se tiene que el objeto del convenio 055 de 2008, era: la
cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio, el Incoder y el IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos tecnología y capacidades para la
implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y
drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa ―Agro Ingreso
Seguro-AIS‖ y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a
que se refiere el artículo 92 de la ley 1152 de 2007; y sus objetivos específicos,
eran: impulsar y operar la convocatoria pública de riego y drenaje, impulsar y
adelantar todas las etapas de la misma, incluyendo la apertura, cierre, verificación
de requisitos mínimos, formulación de requerimientos, evaluación, calificación y
selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los
acuerdos de financiamiento y la realización de una interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes, así como promover la cooperación científica y tecnológica en el
ámbito nacional e internacional a través de consultorías especializadas externas
en temas de interés para el correcto desarrollo del programa Agro Ingreso Seguro;
fácilmente se puede concluir que las labores de supervisión, y dirección del
convenio, están aparejadas al cumplimiento de los objetivos tanto generales como
específicos; recuérdese además, que, para poder implementar y operar la
convocatoria pública de riego y drenaje, el Ministerio, aprobó mediante
Resolución unos términos de referencia que regirían la formulación de las
propuestas o proyectos que aspiraban a ser beneficiarios de los apoyos
económicos.
386 Sentencia C 948 de 2002.
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No es comprensible entonces para el Despacho, como podía llevarse a cabo la
dirección y supervisión del convenio, sin conocer de antemano el desarrollo y
ejecución de los objetivos previstos en el mismo; entre ellos, la evaluación,
calificación y selección de las propuestas presentadas por los proponentes, bajo
los lineamientos señalados por el propio Ministerio.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional como actas de evaluación, puso en riesgo la función
pública, afectó la buena imagen de la administración pública, su comportamiento
afectó la credibilidad en la asignación de recursos del programa Agro Ingreso
Seguro.
De otro lado, si bien es cierto que el IICA tenía unas obligaciones a su cargo, el
Ministerio, y mas concretamente el Director de Desarrollo Rural como integrante
del comité administrativo, quien además fungía como miembro del comité
interventor, debía en su labor de seguimiento, estar atento a cualquier
incumplimiento o irregularidad, máxime cuando lo pretendido con la suscripción
del convenio, era la asignación de recursos del programa AIS a través de una
convocatoria pública en la que se escogerían los proyectos que cumplieran con los
requisitos previstos para la asignación del apoyo, enmarcados en los objetivos de
la ley 1133 de 2007. Si se mira el objetivo de la citada Ley, junto con los objetivos
previsto en el convenio 055 de 2008, se encuentra que la asignación del apoyo
estaba destinada entre otros aspectos, a mejorar la competitividad del sector
agropecuario nacional, cuyo objetivo debía ser orientado por el disciplinados en
sus múltiples condiciones, ya anotadas.
4.4.4 ANÁLISIS FRENTE AL TERCER CARGO FORMULADO
4.4.4.1. Del Cargo:
“En su condición de integrante del Comité interventor no realizó debida y
oportunamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir
concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar y custodiar
documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y
desarrollo del convenio especial de cooperación 055 de 2008, funciones
contemplados en el numeral 7 de la versión final del 18 de diciembre de 2006 y
numeral 9 de la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2009; asignadas a
dicho comité en las cláusula 13 y 14 del convenio 055 y consecuentemente
disposiciones del estatuto contractual.
Su comportamiento omisivo permitió que el IICA suscribiera el 3 de julio de 2008,
dentro del convenio 055 de 2008, los Acuerdos de Financiamiento de
Financiamiento 823, 832, 821, 830 y 824, correspondientes a las finca CAMPO
GRANDE I, II, III, IV, y V, respectivamente; los acuerdos de financiamiento 808,
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806, 807, 805, 813 correspondientes a la finca LAS MERCEDES I, II, III, IV, y V,
respectivamente; los acuerdos de financiamiento 841, 842 y 848, correspondientes
a la finca MARIA LUISA I, II y II, respectivamente; los acuerdos de financiamiento
Nos: 777, proyecto ZANVI S.C.A., 773 proyecto VICALA S.A., 776 proyecto VIZU
S.A. 779 proyecto SOVIJILA S.A., 778 proyecto MEVICALA S.A., 772 proyecto
CONSTRUMUNDO S.A. 783 proyecto BANAVICA S.A., 780 proyecto VICALVI
S.A., 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto INMOVILIARIA KASUMA S.A.,
sin el cumplimiento de requisitos técnicos, establecidos en los términos de
referencia, en los numerales 3.1.2. Hidrología, numeral 3.2. ―Topografía y Diseños
de las Obras‖, 3.2.1., levantamiento topográfico y 3.2.3. Captación, Conducción y
Distribución, aprobados por el Ministerio, por cuanto al momento de firma de los
acuerdos de financiamiento, los participantes en la convocatoria, no cumplieron
algunas especificaciones previstas en dichos ítems.‖
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVE a título de CULPA
GRAVÍSIMA por desatención elemental porque ―…las pruebas descritas
demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas
tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan
vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido concepto, realizado auditorias
documentales y en campo, almacenado y custodiado documentos y supervisado
todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio que los
manuales de interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues solo se limitaron a
plasmar en los formatos de interventoria parte del contenido de los informes
rendidos por el IICA sin realizar un análisis profundo, serio y juicioso sobre los
informes rendidos por el organismo cooperante; circunstancias que conllevó a que
las irregularidades que se presentaron en las etapas de viabilización, evaluación,
calificación de los proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del
disciplinado.‖
Consideró que el disciplinado no vigiló el estricto cumplimiento de las obligaciones
a cargo del IICA, no verificó ni revisó los informes rendidos por este en relación
con el desarrollo del convenio, no realizó auditoría documental y no supervisó
todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del mismo,
señalados en las clausulas 13 y 14 del convenio, en los numerales 7 y 9 de los
manuales de interventoría del Ministerio que le fueron asignadas por su jefe
inmediato.
Igualmente se consignó que si bien es cierto que la ejecución de los proyectos
contó con la supervisión y vigilancia de la interventoría contratada por el IICA, en
el caso de los proyectos revisados, ello no garantizó que su ejecución se
desarrollara dentro de los parámetros establecidos en los términos de referencia,
toda vez que el IICA, habiendo sido informado oportunamente de los
inconvenientes en su desarrollo no hizo nada para remediarlo o evitarlo, ni el
Ministerio de Agricultura, impartió las directrices correspondientes.
Al analizar las actas del comité interventor obrantes a folios 78 a 83 del anexo No.
3, se advierte que el implicado como integrante del Comité se limitó a plasmar en
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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los formatos de interventoría parte del contenido de los informes rendidos por el
IICA, pero en ellas no aparece que haya realizado revisiones detalladas, serias,
juiciosas y permanentes sobre las actividades que estaba cumpliendo dicho
organismo.
Concluye señalando que el material probatorio expuesto da cuenta de las
circunstancias anotadas, y que constan en las comunicaciones remitidas por las
firmas interventoras a los ejecutores con copia al IICA, sin que el disciplinado haya
emprendido acciones efectivas y oportunas, para resolver la problemática
planteada.
4.4.4.2. De los argumentos expuestos por la defensa en los Descargos y Alegatos de
conclusión.
El Dr. JUAN DAVID OSSA BOCANEGRA, apoderado del Ingeniero industrial
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, presentó dentro del término legal los
correspondientes descargos y alegatos de conclusión cuyos argumentos se
sintetizan a continuación. Es importante mencionar que el disciplinado durante la
práctica de pruebas de descargos rindió versiones libres el 14 de abril, 27 de abril
y 4 de mayo de 2011, en la primera de ellas solicitó que la exposición realizada el
31 de marzo de 2011 frente a la pregunta si deseaba agregar algo mas al
testimonio que estaba rindiendo por petición del Dr. ANDRES FELIPE ARIAS
LEIVA, donde se refirió a aspectos puntuales de su defensa frente a los cargos
imputados, fueran tenidos en cuenta como parte de sus versiones libres. Los
diferentes aspectos tratados y expuestos por JAVIER ROMERO en sus versiones
libres, se encuentran contemplados por su apoderado en los argumentos de
defensa que se exponen y se analizan dentro de las consideraciones de este
Despacho.
La interventoría del MADR es sobre el convenio 055 de 2008 y no frente a la
convocatoria de riego de drenaje pues esta es operada por el IICA y tiene su propia
interventoría para los proyectos cofinanciados,
Inicia sus descargos haciendo una precisión en torno al tipo de interventoría a
cargo de su defendido y las diferencias entre los convenio marco y las
convocatorias particulares.
Considera que el convenio 055 es un convenio marco a partir del cual se
desarrollan convocatorias particulares para la asignación de los recursos y
subsidios para la adecuación de las tierras para cada uno de los proyectos
presentados, es decir, busca desarrollar las condiciones necesarias para generar
o crear las convocatorias, en tanto que las convocatorias son la ejecución de la
política AIS, por ende cada uno, convenio marco y convocatorias tienen objetos,
responsabilidades, reglas, etapas, controles e instancias diferentes; la primera
busca planificar y la segunda, ejecutar.
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500

Al referirse a las etapas del convenio marco indica que esta se refiere a la
planificación y puesta en marcha del mismo, en tanto que las etapas de la
convocatoria las menciona así: i) convocatoria – términos de referencia, ii) Filtro
operativo, iii) Evaluación de Proyectos, iv) Resultados finales de la convocatoria, v)
Acuerdos de Financiamiento, vi) Ejecución de proyectos
Lo anterior lo lleva a concluir que si bien es cierto el MADR y el IICA elaboraron
conjuntamente los manuales de interventoría específicos para vigilar la correcta y
cabal ejecución de década uno de los proyectos de riego y drenaje cofinanciados,
al MADR no le corresponde ejercer la interventoría sobre los mismos, esta labor
fue asignada a personas naturales y jurídicas contratadas por el IICA en su
calidad de operador de las convocatorias.
Indica que no es posible extender al comité de interventoría las labores de control
que la convocatoria dispuso para ser realizadas entre: interventores de cada uno
de los proyectos asignados, pares evaluadores, panel de expertos, comité
evaluador de propuestas, unidad ejecutora del programa Agro Ingreso Seguro.
Unidad Coordinadora del Programa Agro Ingreso seguro.
El comité interventor realizó un trabajo diligente, oportuno y completo.
Luego de precisar las funciones que le corresponden al comité interventor, fijadas
en la cláusula décima cuarta del convenio y en el Manual de Interventoria del
MADR referenciadas en el pliego de cargos indica que frente a los informes
técnicos de avance y financieros y de ejecución presupuestal que presentaba el
IICA cada dos meses, al comité interventor del convenio, enfatizando que es
comité interventor del convenio y no de las convocatorias, su defendido como
interventor técnico realiza un informe de interventoría del convenio 055 de 2008.
Explica que recibido el informe, su defendido realizaba un análisis muy completo y
en detalle de la información suministrada por el IICA y sintetizaba en un
documento de más fácil manejo el seguimiento a los principales indicadores de
estos informes técnicos. ES DE ADVERTIR POR PARTE DE ESTE DESPACHO,
COMO SE ANALIZARA MAS DETENIDAMENTE AL MOMENTO DE EXAMINAR
CADA INFORME DE INTERVENTORIA, NO HAY UN ANALISIS O
SEGUIMIENTO A ESTOS INDICADORES, QUE SON
Agrega que luego de analizada la información del IICA y sintetizada en un informe
diferente elaborado por el comité interventor, se procedía a realizar el acta de
comité para constancia de las labores de comité y se remitía copia del informe y
del acta de auditoria al superior jerárquico, esto es al viceministro.
En resumen los pasos del ciclo de información, como lo denomina, así: informe
técnico de avance + informe del comité interventor + actas del comité interventor
= informe al viceministro.
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501

Presenta de la siguiente manera los documentos que generó el comité interventor:
.
INFO FECHA DESCRIPCION FUNCIONES
CLAUSULA 5
1 ABRIL/2008 Análisis informes técnicos de
avance 01 y financiero y de
ejecución presupuestal 02
del IICA
2 JULIO/2008 Análisis informes técnicos de
avance 02 Y 03 y financiero
y de ejecución presupuestal
02 del IICA
3 OCT /2008 Análisis informes técnicos de
avance 4 y financiero y de
ejecución presupuestal 03 Y
4 del IICA
4 OCT / 2008 Análisis informes técnicos de
avance 05 Y 06 y financiero
y de ejecución presupuestal
05 Y 06 del IICA
FUNCIONES
MANUAL
CONVENIO INTERVENTORIA
1, 2, 3 5, 6, 8 7, 12, 21, 24
1, 2, 3 5, 6, 8 7, 12, 21, 24
1, 2, 3 5, 6, 8 7, 12, 21, 24
1, 2, 3 5, 6, 8 7, 12, 21, 24
ACTA FECHA DESCRIPCION FUNCIONES
CLAUSULA 5
1 20-05-08 Autorización del aporte del
MADR a convocatoria 01
/08, además del análisis de
las razones y motivaciones
2 01-10-08 Autorización modificación
plan operativo, análisis de
las razones y motivaciones
FUNCIONES
MANUAL
CONVENIO INTERVENTORIA
4 23
4 23
Concluye que es evidente que las labores que realizó el comité interventor fueron
adecuadas a sus funciones y sobre todo al objeto del convenio 055 de 2008, más a este
comité le era física y materialmente imposible entrar a analizar y juzgar cada uno de los
proyectos que se presentaron en las convocatorias, además de que no era su función.
Las observaciones de la oficina de control interno del MADR son favorables a
la labor desarrollada como interventor del convenio 055 de 2008.
La defensa presenta como prueba el informe de auditoria realizado por la oficina de control
interno del MADR al convenio 055 de 2008, y las acciones correctivas frente a las
sugerencias expuestas en el informe, en los siguientes términos:
“Realizada la evaluación al convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el
Incoder y el IICA, la Oficina de Control Interno, conceptúa que la gestión realizada
por el MADR en cuanto a la ejecución de dicho convenio, se encuentran
encaminadas al cumplimiento de los objetivos establecidos en el mismo. No
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502

obstante algunas recomendaciones, que se deben tener en cuenta tomando los
correctivos necesarios, con el fin de optimizar el proceso, asegurando el éxito en
el cumplimiento de los objetivos de los convenios”.
Las observaciones que la Oficina de Control Interno recoge en este informe son
muy favorables a la labor desarrollada por el Dr. JAVIER ROMERO MERCADO,
por ejemplo señala que:
a. Se evidencia que el IICA esta rindiendo en la oportunidad estipulada los
informes bimensuales en relación con la ejecución técnica y financiera del
convenio.
b. El archivo de la carpeta contentiva de la información del convenio 055 de
2008, no se encuentra totalmente foliada pero si organizada en orden
cronológico.
c. El comité administrativo y el comité interventor han desarrollado las
funciones estipuladas en el convenio.
d. Los informes de interventoría fueron dirigidos al superior jerárquico, lo
cual evidencia el cumplimiento con las obligaciones señaladas en el
Manual de Interventoría del Ministerio.
e. Existe una comunicación permanente entre el Ministerio y el IICA.
La contraloría General de la República ordenó el archivo definitivo de
la indagación preliminar por hechos relacionados con el Programa
Agro Ingreso Seguro.
La indagación preliminar No. ISPA-001-10 de la Contraloría Delegada para el
Sector Agropecuario se inició por los siguientes hechos:
1. La entrega de recursos públicos a proponentes que en principio no reunían
los requisitos establecidos en los Términos de Referencia, toda vez que se
observan diferencias entre el número de hectáreas consideradas para la
calificación del proyecto y legalmente soportadas con el Certificado de
Registro de Instrumentos Públicos y/o contrato de arrendamiento.
2. Se adjudicaron subsidios a un mismo proponente a través de la utilización
de prácticas como la subdivisión de predios, el arrendamiento y la
postulación de varios proyectos de un mismo grupo empresarial.
Luego de realizar un recuento de las pruebas obrantes en el proceso señala
que ―El caso concreto consiste en posibles irregularidades en la asignación del
apoyo de Agro Ingreso Seguro ―AIS‖ por las siguientes razones:
1. Por haber asignado recursos a los proponentes de los proyectos números
384/07, 386/07, 388, 387, 327, 849, 843, 825, 845, 383 y 400 sin reunir los
requisitos establecidos en los Términos de Referencia, toda vez, que se
observan diferencias entre el número de hectáreas consideradas para la
calificación del proyecto y las legalmente soportadas con el Certificado de
Registro de Instrumentos Públicos y/o contrato de arrendamiento.
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Para este primer evento consideró que no prospera el hecho formulado,
toda vez que se cumplieron los requisitos mínimos legales establecidos en
los términos de referencia para efecto de determinar la habilidad de los
proponentes.
2. Se adjudicaron subsidios a un mismo proponente a través de la utilización
de prácticas como la subdivisión de predios, el arrendamiento y la
postulación de varios proyectos de un mismo grupo empresarial.
En este evento se examinaron entre otros los siguientes proyectos, también objeto
de cuestionamiento en el pliego de cargos disciplinario: CAMPO GRANDE y LAS
MERCEDES.
En la decisión se indicó que ―El Despacho pudo establecer que las propuestas
presentaban los requisitos mínimos legales, técnicos y financieros requeridos en
los términos de referencia para determinar la habilidad de los proponentes y la
viabilidad de los proyectos, así mismo, se evidenció de conformidad con los
informes de interventoría de los respectivos proyectos, que los recursos fueron
destinados e invertidos en los proyectos de riego y drenaje conforme fue trazado
por la política pública y a la lEy 133 del 9 de abril de 2007.
No obstante lo anterior, no se tiene claridad sobre en quien radicaría el beneficio
del apoyo, si a los tenedores o a los propietarios de los predios acreditados, toda
vez que los proyectos registran de acuerdo al informe de visita de viabilidad a los
predios realizado por la interventoría contratada por el IICA, una siembra de 6
meses, 1, 2, 7 y 12 años de edad productiva, acreditando contratos de
arrendamiento suscritos unos días antes de la presentación de la propuesta.
En la motivación jurídico fiscal explica los fines de la indagación preliminar fiscal,
entre ellos como fin primordial establecer la existencia de un daño patrimonial al
Estado, luego hace una descripción de cómo se puede ocasionar este, quienes lo
causan y como se estima, para finalmente concluir así.
―Conforme a lo anterior y al acerbo probatorio recaudado y examinado, no hay
evidencia alguna para establecer la ocurrencia de un posible detrimento
patrimonial al Estado, toda vez, que se cumplieron todos los requisitos exigidos
por los términos de referencia para la determinación de habilidad de los
proponentes y, teniendo en cuenta que tanto los informes de interventoría como la
auditoría no señalan irregularidad en la ejecución de las obras de tipo fiscal, como
tampoco, se advierte que se le haya dado a los recursos destinación diferente a
los de riego y drenaje, el Despacho considera de conformidad con el artículo 40 de
la Ley 610 de 2000, que no es procedente ordenar la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal por los hechos formulados por la Auditoria, toda vez que en
la averiguación no se evidenció la existencia de un daño patrimonial al Estado,
que diera lugar a la apertura del respectivo trámite, y por consiguiente, se ordena
el archivo de las mismas. ― (fl. 3145 c.p. 12)
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ADEMAS QUE LA RESPONSABILIDAD FISCAL ES DIFERENTE DE LA
DISCIPLINARIA, TAMBIEN SE EVIDENCIA QUE LA CGR NO INVESTIGO A
JAVIER ROMERO EN CONCRETO, TAMPOCO LA CONDUCTA OBJETO DE
REPROCHE, ES DECIR NO SE INVESTIGO LA LABOR DE INTERVENTORIA DEL
MADR, POR TANTO NO PUEDE ESTA PRUEBA NO APORTA A LA
INVESTIGACION.
Por técnica jurídica no es posible atribuirle el mismo hecho como
miembro de dos comités.
La defensa considera que la Procuraduría debe definir con claridad si la
supuesta conducta omisiva del Dr. ROMERO MERCADO es o como miembro
del comité administrativo o como miembro del comité interventor, cada uno
tiene una órbita diferente. ―Así mientras el comité administrativo tiene unas
funciones encaminadas en su totalidad a proveer los mecanismos y
autorizaciones necesarias para el desarrollo del convenio, como autorizar las
convocatorias, aprobar las listas de proyectos elegibles, entre otras; el comité
interventor por su parte se encamina a la verificación posterior del
cumplimiento de las obligaciones a cargo del IICA.‖ (Fl. 88 de los descargos)
No es dable estructurar una omisión sobre un hecho desconocido por
el disciplinado.
De manera similar a como lo hace para el cargo segundo indica que el IICA no
informó de las supuestas irregularidades, sino que además en los informes
presentados cada dos meses siempre manifestó el normal desarrollo del convenio
y las convocatorias. La censura que hace la Procuraduría, en su concepto, debe
centrarse sobre las personas que viabilizaron esos proyectos o incluso sobre
aquellas personas que teniendo la información de tales hechos, no las
comunicaron en oportunidades debidas a los funcionarios que ahora se investigan.
De manera puntual en los alegatos de conclusión hace valer también para este
cargo los siguientes argumentos que fueron esgrimidos en el segundo cargo
formulado al disciplinado.
«Ahora, en cuanto a la falta disciplinario que se trata de endilgar a mi
representado, esta no guarda relación alguna con las supuestas funciones
que no cumple o deja de cumplir el Dr. ROMERO, es decir las funciones
señaladas en el Manual de Interventoría que refiere la Procuraduría
General,- nada tienen que ver con la suscripción de los acuerdos de
financiamiento para los 23 proyectos de riego y drenaje cuestionados.
Al respecto es necesario traer a colación todo lo referido en las
alegaciones sobre el cargo segundo, pues más aquí que allá, es claro que
el Comité Interventor no poseía competencia alguna sobre la
aprobación de proyectos, ni sobre la suscripción de los acuerdos de
financiamiento.
Pero más allá de lo anterior, es necesario entender que la interventoría que
realizaba el Dr. ROMERO era una interventoría al convenio, no a
las convocatorias, que cada proyecto aprobado contaba con un, interventor
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dedicado, por lo tanto no era parte de las actividades de interventor del Dr.
ROMERO verificar el cumplimiento de requisitos específicos de los proyectos,
más cuando estos ya habían sido verificados y aprobados por parte de la Unidad
Ejecutora del IICA en sus etapas de filtro operativo, evaluación y calificación.
La suscripción de los acuerdos de financiamiento para los proyectos como se
señaló en los argumentos del cargo segundo, fue una labor desarrollada
exclusivamente por el IICA, del cual cuando este informo al Ministerio sobre el
avance de cada uno de los proyectos y rindió los informes respectivos NUNCA
MANIFESTO QUE ALGUNO DE ESOS PROYECTOS T UVIERA
LAS IRREGULARIDADES QUE HOY SUPONE ENCONTRAR LA
PROCURADURÍA.
Por lo tanto igual que en el cargo segundo no es dable estructurar una omisión
sobre un hecho que mi defendido desconocía y aún hoy desconoce, pues el IICA
no solo no informo estas supuestas irregularidades, sino que en los informes
bimensuales de avance de la ejecución del convenio 055 de 2008, siempre
manifestó el normal desarrollo tanto del convenio mismo como de las
convocatorias.» (Página 72 de los descargos)
4.4.4.3. Pruebas de descargos.
En la etapa de descargos se allegaron las siguientes pruebas documentales, se
recibieron los testimonios cuya síntesis se expone y se rindió por la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales correspondiente informe técnico solicitado
por el Despacho cuya valoración probatoria se efectuara más adelante. Es de
anotar que frente a los diferentes informes de auditoria y técnicos que dan cuenta
de los aspectos fácticos de los proyectos cuestionados, fue objeto de análisis en el
estudio del segundo cargo.
4.4.4.3.1. Documentales:
Copia del primer informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 29 de febrero de 2008, con fecha de corte a 25 de
febrero de 2008, el cual consta de 217 folios.
Copia del segundo informe de avance del convenio MADR – INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 30 de abril de 2008, con fecha de corte a abril 25 de
2008, el cual consta de 85 folios.
Copia del tercer informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No. 055
de 2008, radicado el 11 de julio de 2008, con fecha de corte a junio 25 de 2008.
Copia del cuarto informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 01 de septiembre de 2008, con corte a agosto 25 de
2008.
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Copia del quinto informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No.
055 de 2008, radicado el 04 de noviembre de 2008, con fecha de corte a octubre
25 de 2008.
Copia del sexto informe de avance del convenio MADR - INCODER - IICA No. 055
de 2Ó08, radicado el 06 de enero de 2009, con fecha de corte a diciembre 25 de
2008
Copia del primer informe de interventoría del convenio especial de cooperación
técnica y científica No. 055 de 2008, de abril de 2008
Copia del memorando remisorio del primer informe de interventoría, remitido al
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el 30 de abril de 2008.
Copia del segundo informe de interventoría del convenio especial de cooperación
técnica y científica No. 055 de 2008, de julio de 2008, el cual consta de 08 folios.
Copia del memorando remisorio del segundo informe de interventoría, remitido al
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el 22 de julio de 2008.
Copia del tercer informe de interventoría del convenio especial de cooperación
técnica y científica No. 055 de 2008, de octubre de 2008.
Copia del memorando remisorio del tercer informe de interventoría, remitido al
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el 20 de octubre de 2008.
Copia del acta No. 02 del Comité Interventor, de octubre 01 de 2008.
Copia del cuarto informe de interventoría del convenio especial de cooperación
técnica y científica No. 055 de 2008, de enero de 2009.
Copia del formato de seguimiento del plan operativo del convenio 055 de 2008.
Copia del memorando remisorio del cuarto informe de interventoría, remitido al
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el 20 de enero de 2009.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 14 de abril de 2008, con fecha de corte
a marzo 31 de 2008.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 11 de julio de 2008, con fecha de corte
a junio 30 de 2008.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 12 de agosto de 2008, con fecha de
corte a julio 31 de 2008.
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Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 19 de septiembre de 2008, con fecha de
corte a agosto 30 de 2008.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 22 de octubre de 2008, con fecha de
corte el 30 de septiembre de 2008.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 25 de noviembre de 2008, con fecha
de3 corte a octubre 31 de 2008.
Copia del informe financiero y de ejecución presupuestal del convenio 055 de
2008 entre el MADR - IICA, presentado el 10 de febrero de 2009, con fecha de
corte a enero 31 de 2009.
Copia del memorando de enero 17 de 2008, enviado a la Oficina Asesora Jurídica
del MADR.
Copia de la póliza No. 24 GU022432 expedida por la Compañía de Seguros
CONFIANZA como garantía única de cumplimiento del convenio 055 de 2008
entre el MADR - INCODER - IICA.
Copia del memorando enviado al Director del Programa Agro Ingreso Seguro el 05
de febrero de 2008, con la aprobación de la factura No. 1899.
Copia de la factura 1899 emitida por el IICA.
Copia del formato de certificación para dar visto bueno y autorizar desembolsos
para convenios y contratos de febrero 14 de 2008, por valor de
$24.000.000.000.oo.
Copia del formato de certificación para dar visto bueno y autorizar desembolsos
para convenios y contratos de febrero 14 de 2008, por valor de $10.889.691
.375.oo.
Copia de la carta enviada por el representante del IICA de abril 28 de 2008,
informando la cuenta y el manejo separado de los recursos desembolsados por el
convenio 055 de 2008.
Copia del certificado emitido por el IICA de paz y salvo con aportes parafiscales,
de febrero 04 de 2008.
Copia del informe de auditoria al convenio 055 de 2008, realizado por la oficina de
control interno del MADR, realizado en septiembre de 2008, el cual consta de 17
folios.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Copia del, memorando No. 20082800058773 enviado por la jefe de la Oficina de
Control interno del MADR, el 18 de septiembre de 2008, dando a conocer el
informe de la auditoria interna realizada.
Copia del memorando No. 20082300063453, enviado por el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO el 03 de octubre de 2008, dando respuesta al informe de
auditoria de la oficina de control interno.
Copia del formato de solicitud de acciones preventivas, correctivas o de mejora,
elaborado por el Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, para corregir las
fallas encontradas por la oficina de control interno en su auditoria, el cual consta
de 02 folios.
Copia del certificado emitido por el IICA de paz y salvo con aportes parafiscales,
de octubre 06 de 2008.
Copia del memorando No. 20082310079133, donde el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO solicita dar cumplimiento a las estipulaciones contenidas en
los convenios y en el manual de interventoria del MADR, de fecha 15 de diciembre
de 2008.
Copia del memorando donde se deja constancia de no haber recibido entrega del
cargo cuando asumió como Director de Desarrollo Rural del MADR el Dr. JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO.
Copia del memorando No. 20082300077283, donde el Dr. JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO remite al Viceministro del MADR el informe de ejecución de
los convenios a cargo de la Dirección de Desarrollo Rural los convenios a cargo de
su dependencia, de noviembre 27 de 2008.
Copia del listado de funcionarios de la Dirección de Desarrollo Rural, registro de
firmas para el año 2007.
Copia del oficio remisorio del resumen de la gestión de la Dirección de Desarrollo
Rural, emitido por el Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, dirigido al
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, de abril 07 de 2009.
Copia del informe de entrega del cargo de Director de Desarrollo Rural del MADR
del Dr. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.
Copia de todos los contratos de las personas funcionarios y contratistas que se
desempeñaron en la unidad ejecutora del IICA, adjuntando además los términos
de referencia de cada uno de estos contratos y sus informes de actividades.
4.4.4.3.2. Testimoniales
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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La Dra. ALBA SÁNCHEZ RIOS quien para la época del convenio 055 de
2008 fungía como Directora de Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y era además miembro del comité interventor, se
abstuvo de rendir testimonio argumentando que ejercía su derecho a no
autoincriminarse, habida cuenta que se encuentra disciplinada en este proceso.
Dra. ANA MARLENNE HUERTAS LOPEZ, quien para la época de los
hechos oficiaba como Jefe de la Oficina de Control Interno del MADR, fue citada a
declarar sobre el informe de auditoría realizado al comité interventor y el alcance
de las actividades a cargo de ese comité.
El Despacho le da valor probatorio a la declaración anteriormente citada teniendo
en cuenta la función que desempeñó en la entidad contratante en su condición de
Jefe de Oficina de Control Interno lo que le permitió conocer de primera mano las
distintas vicisitudes que acaecieron durante la labor de interventoría
correspondiente al convenio 055 de 2008. Asimismo, porque su exposición fue
responsiva, clara y completa y, de otro lado, resulta coherente y firme con la
prueba documental ampliamente examinada en la presente decisión.
ANA MARLENE HUERTAS, especializada en control interno y planeación, jefe de
la oficina de control interno del MADR desde el año 2006 y vigente para el
momento de rendir su declaración el 28 de marzo de 2011.
En cuanto al alcance de la auditoría realizada por la oficina de control interno al
convenio 055 de 2008 explicó que ésta fue realizada a través de la Dirección de
Desarrollo Rural «porque ese convenio pertenecía o estaba administrado por la
Dirección de Desarrollo Rural o a cargo de la Dirección de Desarrollo Rural.»
Adicionalmente explicó que el alcance correspondió a la verificación del
cumplimiento de algunos requisitos de ley en las etapas en la contratación y del
manual de contratación e interventoría del Ministerio y se hizo con base en los
documentos suministrados por el interventor del convenio 055, como el convenio,
las actas de comité interventor, actas de comité administrativo, comunicación del
revisor fiscal del IICA que acreditaba apertura de una cuenta corriente, expedición
de la garantía única de cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio y
obligaciones laborales, rendición de informes bimensuales del IICA, certificado de
disponibilidad presupuestal para asignación de recursos, autorización, recursos de
vigencias futuras al Ministerio por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, certificación suscrita por el revisor fiscal del IICA donde acredita pagos
parafiscales para el primer desembolso.
De acuerdo con el informe y frente a la etapa precontractual se verificaron los
siguientes requisitos: certificado de disponibilidad presupuestal, autorización de
recursos de vigencias futuras, parafiscales y garantía única de cumplimiento.
Aclara que en la auditoria es contra los documentos o los papeles que les
suministran y no se hizo de campo. Respecto a la ejecución del convenio
puntualizó: «concluyó que en cuanto a la ejecución del convenio, en cuanto al
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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objeto del convenio de riego y drenaje, en cuanto a la muestra que tomó y la parte
que miró porque ella miró en cuanto a la ejecución del convenio, encontró que se
estaba ejecutando de manera adecuada al objeto de riego y drenaje, es decir que
la auditoria revisó que los recursos del convenio se estaban ejecutando en
riego y drenaje, eso fue lo que ella dijo.» (Negritas fuera del texto, pagina 3 de la
declaración)
Además una de las sugerencias de la auditoria fue la siguiente: «Es necesario que
se realice de manera integral por parte de los interventores designados la labor de
interventoría en cada una de las etapas de dicha actividad.» aspecto que no pudo
dar explicación alguna la jefe de la oficina de control aduciendo que no puede
afirmar porque la auditoria lo dejo plasmado.
El ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVAS, quien para la época de
los hechos se desempeñaba como Director de Interventoría de la empresa SIGO
LTDA, fue citado a declarar frente a las razones para se diera la firma del acta de
iniciación de los proyectos cuestionados en el auto de cargos, sin que hubiesen
entregado la resolución de concesión de aguas.
El Despacho le da valor probatorio a la declaración anteriormente citada teniendo
en cuenta la función que desempeñó en la entidad contratante en su condición de
Interventor de la firma SIGO LTDA, a cargo de los proyectos para el predio
CAMPO GRANDE, partes 1, 2, 3, 4 y 5 lo que le permitió conocer de primera
mano las falencias que presentaban estos proyectos, principalmente en el tema de
concesión de aguas. Asimismo, porque su exposición fue responsiva, clara y
completa de tal manera explicó minuciosamente los pormenores de los informes
que rindió en la materia, resultando coherente con la prueba documental
ampliamente examinada en la presente decisión.
El Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA, Gerente y Representante de
SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el 12 de abril de 2011, quien al
preguntarle de manera concreta por las conclusiones de su informe de viabilidad a
los proyectos de riego y drenaje para las fincas CAMPO GRANDE manifiesto que
«… eso es lo que estamos diciendo en las conclusiones, lo que decimos es que el
caudal concesionado era insuficiente frente a la demanda de los proyectos y eso
lo reiteramos en cada uno de los proyectos y en las conclusiones y
recomendaciones…». 387
387 Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
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A solicitud del Despacho hizo un relato de observaciones o situaciones advertidas
frente a los proyectos de riego y drenaje del predio Campo Grande, partes 1, 2, 3,
4 y 5 bajo su interventoría así: 388
Se demoraron mas de los 4 meses inicialmente estimados por los ejecutores,
situaciones que se presentan en la ejecución de los proyectos como que obligaron
a hacer pequeñas modificaciones de los diseños, pequeños ajustes, algunos
estaban sin considerar los caminos de acceso a los predios, había que eliminar las
líneas de aspersores que sobre estas vías se mostraban en los planos, esos son
los ajustes, hubo bastantes inconvenientes por la ola invernal o el crudo invierno
que se desató en las épocas de ejecución que generaron que se volvieran a tapar
las zanjas de algunas excavaciones, ocasionando demoras en los avances de los
proyectos, también recuerdo algunos inconvenientes en los suministros de los
materiales, de los accesorios, motivado por el inconveniente del proveedor de
tuberías, PAVCO se comprometió con todos los proyectos y no fue tan preciso en
el suministro oportuno para la ejecución de los proyectos. Era un solo globo de una
finca grande llamada campo grande y dentro de la misma estaban los 5 proyectos
denominados como se dijo inicialmente, con un promedio de áreas de un poco
mas de 100 hectáreas cada uno, los cultivos eran de palma africana sembrada en
todos ellos, unas de mayor edad que otras y que inicialmente se regaban con el
agua proveniente de los pozos concesionados existentes en el predio, después
con el proyecto de riego tomaban agua no solo de los pozos sino de los canales de
las derivaciones del rio ariguani, canales que atravesaban todos los predios. Sobre
los cuales fueron diseñados los proyectos con sus estaciones de bombeo en cada
uno de ellos
El apoderado del disciplinado le preguntó lo siguiente: ―De esas modificaciones a
la concesión o a los modelos de riego que se ha hecho mención en las ultimas
respuestas, la autorización de esas modificaciones estaba supeditada al MADR,
es decir, al MADR se le informaba previamente de la necesidad de realizar tal
modificación‖ frente a lo cual contestó: ―No podía asegurarlo pero si siempre tuve
el conocimiento debido a la exigencia semanal del IICA de presentar los informes
con mucha puntualidad, generalmente era los jueves, si mal no recuerdo, debido a
que ellos a su vez tenían que enviarlos al MADR, no se a quien, a donde iba, creo
que era al viceministerio el que se encargaba de hacerle el seguimiento a todos
los proyectos.‖ 389
4.4.4.4. Análisis y consideraciones frente al tercer cargo
En el análisis que se hizo frente al cargo segundo donde se determinó y probó la
existencia de la situación fáctica planteada en el pliego de cargos en orden a las
deficiencias que presentaban los 23 proyectos de riego y drenaje para la fincas
CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES y SAN DIEGO, en los
departamentos de Magdalena, La Guajira y Cesar, cuestionados en el pliego de
cargos, frente al incumplimiento de las especificaciones establecidas en los
388 Página 5 de la declaración de LUIS ORDOÑEZ de SIGO LTDA
389 Página 23 de la declaración de LUIS ORDOÑEZ de SIGO LTDA
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numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2. Topografía y Diseño de las Obras; 3.2.1.
Levantamiento topográfico y 3.2.3. Captación, Conducción y Distribución,
aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los Términos de
Referencia establecidos para la Convocatoria de Riego y Drenaje 1 de 2008
dentro del Convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el INCODER y el IICA
y pese a ello, el 3 de julio de 2008 fueron suscritos los respectivos acuerdos de
financiamiento. Así las cosas es innegable la existencia de falencias técnicas de
los proyectos que aún con posterioridad a la firma de los acuerdos de
financiamiento persistieron.
El material probatorio descrito a lo largo del juicio de responsabilidad disciplinaria
advierte de manera reiterada en todos los 23 proyectos de riego y drenaje para los
predios CAMPO GRANDE, LAS MERCEDES, MARIA LUISA y SAN DIEGO,
originadas en las etapas de evaluación y calificación de éstos, en razón a que los
proyectos fueron evaluados y viabilizados por el IICA y aprobados por el Comité
Administrativo del Convenio 055 de 2008, integrado por funcionarios del MADR,
INCODER y el mismo IICA, sin el cumplimiento de los requisitos técnicos definidos
en los términos de referencia como la falta de diseños, la ausencia de concesiones
de agua y caudales mínimos requeridos de acuerdo al proyecto, la no definición de
aspectos como obras de captación, información sobre la fuente energética a
utilizar, definición y capacidad de la bomba, aspectos que repercutieron en la
ejecución en la etapa de ejecución de los proyectos cuyas consecuencias
mediatas fue el rediseño de los proyectos y la ampliación de los plazos
inicialmente establecidos, amén del debilitamiento de los objetivos del programa
Agro Ingreso Seguro que buscaba promover la promover la productividad y
competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al sector
agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía.
Es por ello que el análisis frente a la conducta de JAVIER ENRIQUE ROMERO
MERCADO, como miembro del comité interventor y la valoración de las acciones
tendiente a garantizar la adecuada ejecución del convenio 055 de 2008 frente a
las diferentes falencias de los proyectos presentados en la convocatoria de riego y
drenaje 1 de 2008, mecanismo de desarrollo del citado convenio, serán objeto de
estudio en el capítulo de las consideraciones en torno al juicio de tipicidad de la
conducta del disciplinado.
La interventoría en la contratación pública está basada en los principios
orientadores que rigen las actuaciones administrativas 390 y los servidores públicos
que la ejercen están al servicio del Estado y la comunidad 391 buscando asegurar el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos de los administrados. 392
La Corte Constitucional en la Sentencia C-543/98, sobre la interventoría se pronunció
en los siguientes términos: “Téngase en cuenta que el interventor, como encargado
390 Art. 3° C.C.A.
391 Art. 123 Constitución Política
392 Art. 3 Ley 80/93
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de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que
estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas
indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los
bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los
contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su
actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate
adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y
ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en
él ,es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo
corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en
determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.”
A JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, servidor público del MADR, Director
de Desarrollo Rural en su condición interventor técnico del convenio 055 de 2008
celebrado entre el MADR, el INCODER y el IICA, de acuerdo con el Manual de
Interventoría, le correspondía leer, leer cuidadosa y detenidamente toda la
documentación soporte del contrato o convenio: estudios previos, pliego de
condiciones y/o términos de referencia; adendas o modificaciones a los mismos;
las propuestas técnica y económica del contratista; las actas de las audiencias
celebradas durante la etapa precontractual; las actas de evaluación de las
propuestas; la resolución de adjudicación; las pólizas de garantía y su aprobación;
el certificado de disponibilidad presupuestal y el certificado de registro
presupuestal respectivo, considerando para ello las diferentes clases de
contratación estatal, esto es, contratación directa, concurso público, licitación o
urgencia manifiesta y con mayor cuidado el texto completo del contrato: objeto;
alcances; obligaciones de las partes; valor y forma de pago; plazos; vigencia;
garantías; Plan operativo o programa de trabajo, su cronograma de ejecución,
legalización y el perfeccionamiento del mismo.
Los anteriores deberes le permitirían, como lo dispone el Manual de Interventoría,
realizar un correcto seguimiento a la ejecución del contrato, vigilar el estricto
cumplimiento de los cronogramas y plazos de ejecución pactados para las
entregas parciales y finales del objeto contratado, verificar el cumplimiento por
parte del contratista de las especificaciones técnicas, de las cantidades y demás
especificidades y condiciones pactadas en el contrato o convenio y contempladas
en la oferta, en los pliegos de condiciones o términos de referencia según la
naturaleza de los bienes o servicios contratados, Efectuar las revisiones, visitas,
pruebas técnicas y financieras que sean necesarias para verificar el avance y
cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas financieras y jurídicolegales
del contrato o convenio, emitir concepto y recomendación escrita y
debidamente sustentada sobre la viabilidad o no de aprobar prórrogas, adiciones,
modificaciones, suspensiones, terminación anticipada o aplicación de cláusulas
excepcionales, efectuar reuniones periódicas con el contratista para analizar y
evaluar el estado de avance de ejecución del contrato; para analizar las posibles
dificultades que se presenten y acordar los correctivos que sean necesarios,
informar oportunamente y por escrito al comité administrativo y a la oficina asesora
jurídica del Ministerio sobre los atrasos, incumplimiento parcial o total de las
obligaciones del contratista, así como de las posibles irregularidades que se
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presenten durante la ejecución del contrato, con el objeto de que se adopten las
medidas pertinentes
El informe de avance No. 1 del IICA de fecha 29 de febrero de 2008, para el
bimestre enero – febrero y con corte al 25 de febrero de 2008, expone los
parámetros de operación de la unidad ejecutora y la metodología para desarrollar
en las etapas de filtro operativo, evaluación y calificación de los proyectos.
Respecto a la evaluación y calificación de las propuestas, en el punto B (fl. 6228
c.p. 22) indica que para cada proyecto declarado no viable se entregará al MADR,
programa AIS, las razones para declararlo no viable, y entregar un informe
final con los detalles pertinentes sobre el proceso y sugerencias para futuras
convocatorias. En el punto F (fl. 6290 c.p. 22) el IICA se compromete a entregar
un informe con los resultados, así: proyectos viables, proyectos con viabilidad
condicionada y proyectos no viables. Esto evidencia que los informes sí
contenían aspectos fundamentales para ser objeto de análisis por parte del comité
administrativo, así como para ser exigidos o requeridos al IICA.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse si acepta
esta propuesta, si tiene reparos, igualmente tenia elementos para luego indagar
cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como sucedió con
los proyectos de campo grande partes 2, 4, y 5; Maria Luis 2, Las Mercedes partes
1 a 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo, y Kazuma que fueron
declarados viables con múltiples observaciones y requerimientos de información
para ser satisfechos por los proponentes.
El 30 abril de 2008 el Ingeniero JAVIER ROMERO remitió al Dr. JUAN CAMILO
SALAZAR el primer informe de interventoría del trimestre Enero - Marzo.
En el indica que el IICA ha presentado informes de avance de la ejecución de
convenio, correspondiente al bimestre enero - febero de 2007 (En el folio 6764).
Se menciona que el coordinador del convenio AIS Daniel Montoya Lopez actúa
como interlocutor del IICA ante el MADR, el INCODER y la Unidad Coordinadora
del programa AIS (Fl. 6765 c.p. 23). También señala que en este periodo el comité
administrativo se reunió 1 vez como consta en el acta No. 1 del 10 de enero de
2008 donde el comité administrativo autoriza la apertura de la convocatoria pública
de riego y drenaje y al IICA para efectuar las contrataciones necesarias para
conformar la unidad ejecutora. AL COMPARAR ESTE PRIMER INFORME DE
INTERVENTORIA CON EL PRIMER INFORME DE AVANCE, BASICAMENTE ES
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UN RESUMEN DESCRIPTIVO Y ENUNCIATIVO, MAS NO ANALITICO. NO SE
HACEN SUGERENCIAS, RECOMENDACIONES U OBSERVACIONES.
En el segundo informe de avance No. 2 del IICA, de fecha 30 de abril de 2008,
para el bimestre marzo – abril, con corte al 25 de marzo, se hace un recuento del
proceso de filtro y evaluación. En el cuadro 6 (fl. 6475 c.p. 22) se indica que de
270 proyectos presentados y verificados, tan solo 3 pasaron el filtro operativo y
serían evaluables, en tanto que 250 que representa el 92,59% son objeto de
subsanación y 10 fueron declarados no evaluables. Posteriormente, a folio 6477
del cuaderno principal 22, se indica que los no evaluables ascienden a 19 y siguen
pendiente por subsanar 7, en tanto que 244 ya son catalogados como evaluables
y pasan a la segunda fase, es decir a evaluación. En esta segunda fase, con corte
al 28 de abril, se habían evaluado 86 proyectos, de los cuales 40, es decir el
46,51% son declarados viables y 43 (50,/00%) y 3 (3,48%) están pendientes. La
situación así planteada genera alertas tempranas, pues si hubo labor de
divulgación y socialización de los términos de la convocatoria y en la propuesta del
IICA se planteaba un escenario positivo, desde ya se empieza a vislumbrar
deficiencias en los proyectos.
El 22 de julio de 2008 el Ingeniero JAVIER ROMERO Remite el informe No. 2 del
trimestre Abril – Junio al Dr. Juan Camilo Salazar, Viceministro de Agricultura y
Presidente del Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008.
El informe de interventoría mantiene la técnica descriptiva con un amplio
acercamiento a la transcripción, donde el límite es bastante tenue y delgado, con
ausencia preponderante de estudio y análisis. En general es un buen resumen
fidedigno y casi en absoluta transliteración al informe de avance del IICA. Del
resumen que allí se hace se evidencia que se tuvo conocimiento de los resultados
obtenidos en el proceso de filtro operativo y evaluación de los proyectos, allí indica
que 250 proyectos se declararon subsanables, aunque no hace ningún análisis
sobre el particular. También se indica las clasificaciones para los proyectos en las
tres categorías existentes, viable, viable condicionado o no viable, cuya decisión
se establece que se señala en un acta. Tampoco se hace ningún cuestionamiento
para determinar cuándo se está frente a una de estas categorías y menos como
finalmente resultaron viables 162 proyectos.
En el informe se menciona que los interventores de los proyectos realizan visitas
de campo y de ello se levanta un informe denominado viabilidad del proyecto, que
corresponde a la primera visita. Esto significa que se tenía conocimiento de la
existencia de tales informes, aunque no se hace ningún pronunciamiento frente a
las observaciones allí contenidas.
Básicamente como una transcripción más indica que "antes de firmar estos
acuerdos, los ejecutores de los proyectos debieron cumplir los requisitos
precontractuales a saber: resolución de concesión de aguas expedida por la
autoridad ambiental competente (...)". Esto no significa que en efecto haya
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sucedido, se indica un deber ser, un hipotético de lo que debería ser, un supuesto
factico más uno una realidad, que debió ser objeto de análisis o al menos de
indagación, siquiera por medio de una muestra selectiva. Los demás aspectos del
informe hacen relación a la convocatoria 2 de 2008.
Finalmente menciona que el comité administrativo se reunió el 30 de abril con el
objetivo de autorizar al IICA a adelantar un proceso de selección y contratación de
las firmas que realizarían las labores de interventoría de los proyectos declarados
elegibles en la convocatoria y aprobar el Manual de Interventoría de estos
proyectos; y el 21 de mayo de 2008 con el objeto de aprobar y publicar los
resultados de la evaluación y calificación de los proyectos presentados dentro del
marco de la convocatoria y se aprobó la modificación al plan operativo para
atender todos los proyectos de la convocatoria.
Aquí mismo se menciona el acta del comité interventor, quien el mismo día en que
reunió el comité administrativo y de manera paralela dio concepto favorable sobre
la modificación al plan operativo. esta acta que corresponde a la numero 1 indica
el dinero actual que tiene la convocatoria 1 y el que necesitaría para aprobar y
financiar todos los proyectos que fueron declarados viables, luego indica el monto
asignado para la convocatoria 2 para finalmente decir que da concepto positivo
para trasladar de esta a la convocatoria 1 el monto faltante, sin ningún análisis y
argumento, solo decir que en la convocatoria 2 hay dinero y listo se traslada, sin
mirar implicaciones para esta convocatoria 2 u otro argumento, solo una resta y
suma con la mayor simplicidad y el menor miramiento o esfuerzo analítico.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
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los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
declarados no viables inicialmente por los pares evaluadores luego fueron
declarados viables por el panel de expertos.
El informe de avance No. 4 del IICA al MADR, de fecha 1 de septiembre de 2008,
para el bimestre Julio – Agosto, con corte al 25 de agosto de 2008, respecto a la
convocatoria 1 de 2008 presenta el cuadro 3 contentivo de la proyectos
declarados viables donde señala los datos identificadores del proyecto, el número
de acuerdo, el valor del proyecto, valor solicitado, la contrapartida, el porcentaje
de contrapartida, las hectáreas beneficiadas y las familias beneficiadas. Los
demás aspectos del informe hacen alusión a la convocatoria 2 de 2008.
El 20 de octubre de 2008 el Ingeniero JAVIER ROMERO Remite el informe No. 3
del trimestre Julio - Septiembre al Dr. Juan Camilo Salazar, Viceministro de
Agricultura y Presidente del Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008.
Además de hacer un resumen del informe de avance número 3 del IICA, entre los
cuales menciona que de la totalidad de proyectos declarados elegibles (162) 6 de
ellos renunciaron de manera voluntaria al programa ya que sus proponentes
argumentaron inconvenientes de tipo económico, que dificultaban la entrega de la
modalidad de la contrapartida en efectivo que estos deberían aportar al proyecto.
Es decir, que la totalidad de proyectos beneficiados con la convocatoria
corresponden a la suma de 156, de los cuales 131 proyectos son prediales y 25
distritos de riego. Luego discrimina la cantidad de proyectos beneficiados por
departamento sin más análisis. Para hacer un resumen no se hubiera necesitado
nombrar interventores de condiciones profesionales y experiencia.
A continuación se transcriben las conclusiones y recomendaciones. "el convenio
se viene desarrollando de acuerdo a lo establecido en plan operativo del mismo y
dentro de lo establecido en las cláusulas del convenio."(fls. 6784 c.p. 23) a través
de las cuales sin mayor esfuerzo se evidencia una carente acción analítica y de
cumplimiento de los deberes funcionales que le atañen como interventor.
El informe de avance del IICA No. 5, de fecha 4 de noviembre de 2008, para el
bimestre septiembre – octubre y con corte al 25 de octubre de 2008, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Explica que en el
periodo de agosto 26 a octubre 26 de 2008 se rindieron 8 informes semanales y
presenta el porcentaje del desembolso realizado, el de inversión y el de obra.
Igualmente informa sobre las visitas de seguimiento realizadas a los proyectos
beneficiados en la convocatoria 01 de 2008, como consecuencia de ello se
realizaron 112 visitas de seguimiento a los proyectos cuyas actas reposan en las
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carpetas de los proyectos. Información que se convierte en insumos para que el
comité administrativo, si así lo hubiera dispuesto, podía ahondar de manera
selectiva, al menos revisar algunas actas de evaluación.
Allí también se señala que durante el periodo correspondiente al presente informe,
diferentes ejecutores han presentado ante sus respectivas firmas interventoras,
solicitudes de cambio a los proyectos originalmente presentados, por diversos
conceptos, entre ellos, reinversiones producto de los descuentos en los materiales
de construcción, cambios de hectáreas y, o, familias beneficiarias, etc. Otro
aspecto para el comité administrativo, pues las solicitudes de cambio a los
proyectos son un punto para indagar al respecto y revisar las actas del comité de
modificaciones. No se pude dejar todo a la deriva y solo en manos del IICA, pues
la responsabilidad es compartida, no subsidiaria.
De igual manera se le informa al MADR que en ese periodo se realizaron 7
prórrogas cuyas solicitudes fueron presentadas por parte del ejecutor ante el
interventor. Un aspecto más para indagar ante el comité de modificaciones que es
quien finalmente toma la decisión frente al proceso.
Así mismo en el informe se menciona que de acuerdo al seguimiento que se está
realizando a los proyectos de la convocatoria 1 de 2008 se han detectado
inconvenientes en 41 proyectos que hacen parte de diferentes departamentos,
razón por la cual no se ha podido iniciar su ejecución. Nuevamente el IICA aporta
al MADR más datos para que los comité administrativo se interese en indagar que
está pasando con la ejecución de los proyectos, aquí se está reflejando las
incidencias de las debilidades y la falta de control en el proceso de selección de
los proponentes.
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
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cuestionados. A folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
También en el informe se indica que se realizaron 26 prórrogas que hacen parte
integral del acuerdo de financiamiento. En el acápite 6 (folio 6739 a 6741 del c.p.
23) se menciona que se han detectado inconvenientes en 42 proyectos y por tal
razón no han podido iniciar su ejecución. Nótese que los acuerdos de
financiamiento fueron suscritos el 3 de julio de 2008 y al corte del informe de
avance, es decir, 25 de diciembre, no se había iniciado la ejecución de estos
proyectos. Frente a los proyectos cuestionados se anota lo siguiente: Para Las
Mercedes partes 1 a 5 se indica que la falta de información y la existencia de
datos erróneos de topografía obligaron al rediseño del proyecto y por ende a
nuevos cronogramas de ejecución de obras y desembolsos. Nótese que en el
anterior informe también le habían advertido al MADR inconvenientes con estos
proyectos en La Guajira. Para los proyectos de Campo Grande 1 a 5 se indicó que
las actividades de replanteo no se desarrollaron en el tiempo previsto, por lo tanto
las obras se retrasaron del cronograma significativamente.
El 19 de enero de 2009 el Ingeniero JAVIER ROMERO Remite el informe No. 3
del trimestre Octubre - Diciembre al Dr. Juan Camilo Salazar, Viceministro de
Agricultura y Presidente del Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008.
Hace un resumen de lo expuesto en el informe de avance del IICA, luego esto
indica que conocía de las modificaciones, de las prórrogas y de los inconvenientes
en 41 proyectos.
A continuación se transcriben las conclusiones y recomendaciones. "El convenio
se viene desarrollando de acuerdo a lo establecido en plan operativo del mismo y
dentro de lo establecido en las cláusulas del convenio. " (Fls. 6792c.p. 23]) ES
DECIR LA MISMA CONCLUSION DEL INFORME ANTERIOR.
En este periodo se elaboró el acta No. 2 del comité interventor, de fecha 1 de
octubre de 2008 con el fin de hacer una modificación al plan operativo y trasladar
recursos de la convocatoria 1 a la convocatoria 2 habida cuenta que no fueron
utilizados.
A continuación se transcriben las conclusiones y recomendaciones. "El convenio
se viene desarrollando de acuerdo a lo establecido en plan operativo del mismo y
dentro de lo establecido en las cláusulas del convenio. " (Fls. 6784 c.p. 23])
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El informe de avance No. 7 del IICA de fecha 6 de marzo de 2009, para el
bimestre Enero – Febrero de 2009, con corte al 25 de febrero de 2009, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Respecto a los
proyectos cuestionados en el auto de cargos indica que los siguientes fueron
objeto de modificación: KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, MEVICALA,
SANVI, VICALA, VICALAVI, SOVIJILA, VIBEYCH, VIZU, para todos ellos la causa
o el objeto de modificación fue descrito así: «Construcción de una sola obra civil
de toma (bocatoma lateral, desarenador y caseta de bombeo)». El comité de
modificaciones indico que la solicitud fue viabilizada siempre y cuanto se cumplan
los requerimientos y las aclaraciones técnicas establecidas por el comité. (fl. 269
c.a. 114). A folio 272 se indicó que 34 proyectos han presentado dificultades,
entre los cuales se encuentran los anteriormente mencionados en el departamento
de Cesar, el problema es el siguiente: «El ejecutor no cumplió con las metas
físicas establecidas en el cronograma de obras del proyecto, justificado en las
inundaciones presentadas en la zona durante el mes de enero y por el desarrollo
del comité de modificaciones en el mes de febrero».
El disciplinado laboró hasta el 6 de abril de 2009, sin embargo no obra informe de
interventoría que cubra el trimestre enero – marzo, máxime cuando el informe de
avance fue presentado durante su periodo laboral y de vinculación en esta
investigación disciplinaria, motivo por el cual se trajo a colación, sin embargo no
obra ninguna documento alusivo a solicitudes, directrices, auditorías, visitas u
otras actividades realizadas por el comité interventor del convenio 055 de 2008,
como quedó evidenciado y certificado en el acta de visita especial del 13 de abril
de 2011 realizada al MADR, donde estuvo presente el disciplinado JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO. (Fls. 11161 a 11168 actuación principal)
En ejercicio de la labor de interventoría técnica la clausula decima cuarta del
convenio 055 de 2008 le determinó claramente sus funciones, esto es 1) Vigilar el
estricto cumplimiento de las obligaciones en cabeza del IICA, derivadas del
presente convenio; 2) Ejercer un control posterior con respecto a la gestión y
correcta destinación de los recursos del Convenio; 3) Verificar y revisar los
informes rendidos por el IICA en relación con el Desarrollo del Convenio; 4)
Rendir concepto previo en relación con las modificaciones al Plan Operativo, así
como la ampliación al plazo y el monto del convenio. 5) Almacenar, custodiar y
mantener las memorias, archivos y, en general, todos los documentos que se
produzcan durante la ejecución del convenio; 6) Realizar auditorias
documentales y en campo, cuando así lo consideren necesario, para verificar la
forma en que se están desarrollando las actividades propias del Convenio; 7)
Aprobar previamente a la firma de las partes el acta de liquidación del convenio; 8)
supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y el desarrollo del
presente convenio. La interventoría a que se refiere esta cláusula será ejercida
por el comité interventor, sin perjuicio del control y la vigilancia interna que con
respecto al adecuado desarrollo de las actividades, la apropiada destinación de los
recursos y la correcta ejecución del presente Convenio, deberán ser ejercidas por
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las diferentes instancias de EL IICA. 9) Las demás previstas en el Manual de
Interventoría del Ministerio.
La interventoría implica una acción proactiva, dinámica, demanda la máxima
atención, pues en el desarrollo del contrato estatal está inmersa la presencia de
recursos públicos cuya protección y salvaguarda exige la aplicación de los más
altos estándares de control de calidad y técnicas de auditoria , entre otras
herramientas y procedimientos aplicables, que para el caso que nos ocupa inicia
automáticamente se termine la legalización del respectivo contrato o convenio y
solo concluyen con el acto de liquidación del mismo. 393
El objeto de la interventoría consiste en adelantar labores de seguimiento,
vigilancia, y control sobre los bienes, servicios y obras que contrate la entidad
con particulares, entidades públicas u organismos internacionales. Para tal efecto
el funcionario designado por la entidad para ejercer estas actividades debe ser
idóneo y satisfacer las exigencias de conocimientos frente al objeto del contrato o
convenio respecto al cual ejercerá la interventoría, este el perfil de quien haya sido
designado como interventor.
La interventoría en la contratación estatal no puede ser un labor ajena a la Norma
Técnica de Calidad en la Gestión Pública NTCGP 1000:2009, ni a la política de
calidad de la entidad, exige un control de calidad, identificando posibles riesgos e
impactos en cada uno de los procesos objeto de seguimiento, vigilancia y control,
orientado a la prevención de situaciones de crisis que puedan inferir en el
cumplimiento de los objetivos institucionales, a resguardar los recursos contra la
materialización de riesgos y asegurar la satisfacción y necesidades de los
beneficiarios
La interventoría técnica está caracterizada por una presencia vigilante y
participativa que en el ejercicio del control de calidad como herramienta
estratégica se aplique la secuencia Planear, Hacer, Verificar y Actuar. Para su
desarrollo eficaz y eficiente es importante tener en cuenta entre otros aspectos, los
siguientes:
1. La realización de un completo, riguroso, serio y juicioso análisis de los
documentos previos del contrato o convenio, del texto completo del contrato
o convenio, las obligaciones del contratista o cooperante, su cronograma de
ejecución, el plan operativo, los informes de avance y en general todos los
documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato o convenio,
hasta su liquidación.
2. La implementación de controles, visitas técnicas, reuniones periódicas con
el contratista, verificación de los informes de avance, validación de la
información recibida a través de muestras aleatorias, listas de chequeo o
auditoria de campo, si es del caso, exigencia de información que estime
393 MADR. Manual de Interventoría. Alcance de la Interventoría.
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pertinente al contratista, todo ello con el objeto de generar alertas
tempranas frente a los atrasos, modificaciones, incumplimientos parciales o
totales de las obligaciones del contratista, así como de las posibles
irregularidades que se presenten durante la ejecución del convenio.
La recomendación oportuna de medidas pertinentes para solucionar las
situaciones advertidas, la imposición de cláusulas excepcionales, la
sugerencia de hacer efectivas las pólizas y la generación de planes de
contingencia o de mejora entre otras acciones correctivas o sancionatorias
según el evento planteado, velando siempre por el buen manejo e inversión
de los recursos públicos y el cumplimiento por parte del contratista o
cooperante de las especificaciones técnicas y calidad del objeto contractual
La defensa en sus alegatos de conclusión menciona que precisamente una de las
labores destacadas del Dr. ROMERO MERCADO fue la de revisión y análisis de
los informes que presentaba cada dos meses el IICA, aspecto que generaba un
ciclo de información, que además no se quedaba solamente en letra muerta, sino
que le servía de insumo a otras dependencias del Ministerio de Agricultura, sin
embargo como quedó demostrado y analizado frente a cada uno de los informes y
las situaciones irregulares en los proyectos objeto de cuestionamiento, es evidente
que el implicado en su calidad de integrante del comité interventor en el aspecto
técnico, no vigiló ni supervisó las actividades desarrolladas por el IICA, ni verificó
el estricto cumplimiento de los términos de referencia, los cuales hacían parte de
las directrices del Ministerio para la implementación de la convocatoria de riego y
drenaje, como objeto del citado convenio.
Analizar no es resumir, no puede la defensa y el disciplinado comprender dos
términos que tienen connotaciones distintas, analizar implica hacer un examen
detallado del informe que le reportaba el IICA, pero este no era el único insumo
que tenia el interventor para ejercer su labor de interventoría, también existían los
informes semanales, las actas de evaluación, y los mismos proyectos, había
amplia documentación para revisar, y para ello entre las funciones asignadas por
el convenio le indican la realización de auditorias, una herramienta de vital
importancia y con mayor relevancia y preponderancia para el disciplinado dadas
sus condiciones y formación profesional en Ingeniera Ambiental y con
conocimientos en temas de calidad que bien podía aplicar al realizar un control de
calidad o un control de gestión sobre la ejecución del objeto contratado.
Su labor de interventoría no se centraba solamente en los informes del IICA, su
labor de interventoría es global, no es esperar que el contratista le informe de las
irregularidades que advierte, precisamente la rigurosidad de su examen lo conlleva
a descubrir aquellos aspectos que ameritan alertas, susceptibles de poner en
riesgo el objeto contratado y con ello los recursos públicos que han sido invertidos.
Se reitera lo expuesto en el pliego de cargos en el sentido que el disciplinado al no
haber ejercido las funciones en la ejecución del convenio 055 – 2008 permitió que
sin el cumplimiento de requisitos técnicos, establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria 1 de 2008 (numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2.
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―Topografía y Diseños de las Obras‖; 3.2.1., levantamiento topográfico y 3.2.3.
Captación, Conducción y Distribución) se seleccionaran proyectos y firmaran
acuerdos de financiamiento, inconsistencias, que no fueron subsanadas en
término por los proponentes de los proyectos y ocasionaron el rediseño de
algunos proyectos, constantes retrasos en los cronogramas de obra, y prórrogas
que originaron un sobrecosto en la interventoría contratada por el IICA, cuyo
contrato fue adicionado con el visto bueno del Ministerio.
Otro Aspecto que se resalta, es el hecho, que a pesar de que las empresas
interventoras de los proyectos contratadas por el IICA, con antelación a las firmas
de los acuerdos de financiamiento, practicaron vista a los predios y dejaron en el
acta de iniciación de los proyectos la siguiente constancia: ―De igual forma se deja
constancia que el interventor visitó el predio donde se va a ejecutar el proyecto,
revisó los documentos y planos de obras correspondientes, revisó detalladamente
las cantidades de obra y ha establecido coherencia en la revisión de estos dando
viabilidad al desarrollo de la obra contemplada en el acuerdo de financiamiento‖,
posteriormente presentaran observaciones a los diseños, solicitando su rediseño,
debido a la falta de requisitos técnicos, sin que se encuentre ningún
pronunciamiento del disciplinado como integrante del comité interventor.
Aunado a lo anterior, el IICA autorizó prórrogas sucesivas a los acuerdos de
financiamiento como consecuencia de las demoras en las que incurrieron los
ejecutores, circunstancias que tampoco advirtió el disciplinado.
Si bien es cierto, que la ejecución de los proyectos contó con la supervisión y
vigilancia de la Interventoría contratada por el IICA, en el caso de los proyectos
revisados, ello no garantizó que su ejecución se desarrollara dentro de los
parámetros establecidos en los términos de referencia, toda vez que el IICA,
habiendo sido informado oportunamente de los inconvenientes en su desarrollo,
no hizo nada para remediarlo o evitarlo, ni el Ministerio de Agricultura, impartió las
directrices correspondientes.
Es evidente como lo señala la defensa que al comité interventor le era física y
materialmente imposible entrar a analizar y juzgar cada uno de los proyectos que
se presentaron en las convocatorias, además de que no era su función, sin
embargo, no por ello puede aceptarse hubiera dejado de cumplir a cabalidad las
actividades a su cargo para garantizar la apropiada destinación de los recursos y
la correcta ejecución del presente Convenio, deberán ser ejercidas, perfectamente
podía Realizar auditorias documentales y en campo, cuando así lo consideren
necesario, para verificar la forma en que se están desarrollando las actividades
propias del Convenio, herramienta donde podía utilizar muestras aleatorias de los
proyectos objeto de evaluación, sostener reuniones con el Directo de la Unidad
Ejecutora o su coordinador Técnico, Dres. DANIEL MONTOYA y JAIRO CANO,
estos son algunas situaciones que podía realizar el interventor para cumplir sus
funciones, más allá de una simple lectura y resumen de los informes de avance
del IICA.
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Ninguno de los aspectos mencionados fueron advertidos por la Oficina de Control
Interno, pues claramente ella señala que su auditoria fue documental y de campo,
con un alcance restringido que según explicó la Dra. ANA MARLENE HUERTAS,
Jefe de la Oficina de Control Interno del MADR la auditoria fue realizada a través
de la Dirección de Desarrollo Rural «porque ese convenio pertenecía o estaba
administrado por la Dirección de Desarrollo Rural o a cargo de la Dirección de
Desarrollo Rural.» y correspondió a la verificación del cumplimiento de algunos
requisitos de ley en las etapas en la contratación y del manual de contratación e
interventoría del Ministerio y se hizo con base en los documentos suministrados
por el interventor del convenio 055, como el convenio, las actas de comité
interventor, actas de comité administrativo, comunicación del revisor fiscal del IICA
que acreditaba apertura de una cuenta corriente, expedición de la garantía única
de cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio y obligaciones
laborales, rendición de informes bimensuales del IICA, certificado de disponibilidad
presupuestal para asignación de recursos, autorización, recursos de vigencias
futuras al Ministerio por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
certificación suscrita por el revisor fiscal del IICA donde acredita pagos
parafiscales para el primer desembolso.
Es así como de acuerdo con el informe y frente a la etapa precontractual se
verificaron los siguientes requisitos: certificado de disponibilidad presupuestal,
autorización de recursos de vigencias futuras, parafiscales y garantía única de
cumplimiento. NOTESE QUE NO SE REVISARON LOS ESTUDIOS PREVIOS.
Aclaró que en la auditoria es contra los documentos o los papeles que les
suministran y no se hizo de campo. Respecto a la ejecución del convenio
puntualizó: «concluyó que en cuanto a la ejecución del convenio, en cuanto al
objeto del convenio de riego y drenaje, en cuanto a la muestra que tomó y la parte
que miró porque ella miró en cuanto a la ejecución del convenio, encontró que se
estaba ejecutando de manera adecuada al objeto de riego y drenaje, es decir que
la auditoria revisó que los recursos del convenio se estaban ejecutando en
riego y drenaje, eso fue lo que ella dijo.» (Negritas fuera del texto, pagina 3 de la
declaración)
Además una de las sugerencias de la auditoria fue la siguiente: «Es necesario que
se realice de manera integral por parte de los interventores designados la labor de
interventoría en cada una de las etapas de dicha actividad.» aspecto que no pudo
dar explicación alguna la jefe de la oficina de control aduciendo que no puede
afirmar porque la auditoria lo dejo plasmado.
ES BAJO ESTE CONTEXTO QUE DEBE LEERSE Y ENTENDERSE EL
INFORME Y LAS CONCLUSIONES ALLI EXPUESTAS.
Finalmente, frente a la solicitud que hace la defensa en sus alegatos de
conclusión, de tener en cuenta los siguientes argumentos que esgrimió para el
segundo cargo endilgado al Ingeniero JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO
este Despacho, los resuelve en la forma como se expuso en la parte considerativa
del cargo segundo.
En consecuencia, el cargo formulado está llamado a prosperar dado que durante
la etapa de descargos no fue desvirtuado el mismo, y si por el contrario luego de
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hacer un análisis detallado de las escasas acciones del disciplinado como
Interventor Técnico, y miembro del comité Interventor del Convenio 055 de 2008,
se encuentra demostrado que el disciplinado no emprendió las acciones oportunas
y efectivas para resolver la problemática planteada en torno a la ejecución del
citado convenio.
4.4.4.5. De la naturaleza de la falta y la culpabilidad
Teniendo en cuenta lo anterior, la falta se mantendrá definitivamente como
GRAVE, por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del
común imprime a sus actuaciones.
Efectivamente el implicado actuó a titulo de CULPA GRAVISIMA, por desatención
elemental, las pruebas descritas demuestran que si bien existen actas en las que
se dejaron consignados los temas tratados por el Comité, no se evidencia que los
integrantes del mismo, hayan vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido
concepto, realizado auditorias documentales y en campo, almacenado y
custodiado documentos y supervisado todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del convenio que los manuales de interventoria y el
convenio les exigía cumplir, pues solo se limitaron a plasmar en los formatos de
interventoria parte del contenido de los informes rendidos por el IICA sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del disciplinado.
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado
ANIBAL CARDOSO GAITÁN, sentencia del 3 de mayo de 1954, reiteró una
jurisprudencia anterior donde se afirmó que ―a los jueces, como hombres que son,
no puede exigírseles más de lo que humanamente pueden producir. Pero cuando
el funcionario no pone de su parte toda la actividad que es capaz de desarrollar y
mira con desdén el cumplimiento de los deberes de su cargo, entonces incurre en
conducta culposa o negligente, de la cual debe responder‖. 394
En este orden de ideas, el acervo probatorio demuestra que el investigado no
tomó las suficientes medidas de precaución encaminadas a verificar que, en razón
a que le correspondía ejercer la interventoría, debía cerciorarse que los proyectos
de riego y drenaje que iban ser cofinanciados por el Ministerio de Agricultura y el
INCODER cumplieran con los requisitos exigidos en los términos de referencia,
para ello debía hacer un seguimiento y supervisión a las funciones del IICA y
especialmente a la unidad ejecutora que era a través de quien, en la práctica, se
hacía el procedimiento de evaluación y calificación de tales proyectos.
Es tal su negligencia en el actuar que el deber objetivo de cuidado por no hacer lo
que resulta obvio o lo que resulta imprescindible resultó quebrantado, teniendo en
394 Obra citada, págs. 364 - 365
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cuenta que debió realizar aquello que cualquier servidor público o particular que
ejerce funciones públicas, aún siendo negligente o poco prudente, hubiese hecho.,
es decir, dejó de lado ―de manera elemental, la aplicación de criterios razonables,
moderados, necesarios e imprescindibles que poseía en virtud de su formación
profesional y académica para realizar los cometidos asignados, los cuales le
correspondía poner en práctica, teniendo en cuenta que se ha probado que actuó
despreocupadamente en el ejercicio de sus funciones, al permitir que los
proyectos cuestionados se empezaran a ejecutar sin haberse asegurado que se
había cumplido con tan relevantes requisitos, pese a que en su también condición
de interventor le asistía el deber de actuar cuidadosamente en la materia, dado
que quien se postula para un cargo público con la intención de trabajar por el bien
general, asume voluntariamente el reto de administrar lo público y se sabe
competente e idóneo para ello, lo que involucra un mayor cuidado en la
administración de bienes ajenos, el cual, de no ser adecuado, implica que la
afectación sustancial del deber funcional puede ocasionar responsabilidad
disciplinaria, por los desaciertos que se llegaren a producir en la materia. 395
4.4.4.6. De la ilicitud sustancial
El concepto de ilicitud sustancial esta normado en el artículo 5º de la Ley 734 de
2002 que determina que ―La falta será antijurídica cuando afecte el deber
funcional sin justificación alguna‖.
Para el caso concreto del comportamiento del Ingeniero JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO quien no realizó debida y oportunamente las funciones de
vigilar, controlar, verificar, revisar, realizar auditorías documentales y de campo y
general supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo
del citado convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el INCODER y el IICA,
es evidente la afectación sustancial del deber funcional, teniendo en cuenta
que en su calidad de Director de Desarrollo Rural del MADR, tenía la obligación
como miembro del comité interventor del citado convenio ejercer la interventoría
técnica mediante la real y efectiva verificación de las actividades contratadas con
el propósito de asegurar al máximo el cumplimiento del objeto contratado, en este
la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria de riego y drenaje 1
de 2008, cuyos proyectos presentados debían sujetarse de manera estricta a los
términos de referencia de tal forma que se garantizar la adecuada asignación de
los recursos del Programa Agro Ingreso Seguro (Ley 1133/07) y del subsidio para
la realización de obras de adecuación de tierras (Ely 1152/07), función que
desatendió con el máximo grado de negligencia y descuido.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referencia a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines, señala: ―Adelantarán
revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
395 De manera similar y guardadas las proporciones que tiene cada análisis en particular, se pronunció la
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación estatal en el fallo de segunda instancia radicado 342 148430-
2006.
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suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de
responsabilidad contra estos y sus garantes cunado dichas condiciones no se
cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán
llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de
vigencia de las garantías”.
El Despacho, en estas circunstancias, concluye que el comportamiento del
Ingeniero JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, sin discusión alguna, generó
un incumplimiento del deber funcional, en los términos explicados. Pues su
obligación debía orientarse a la observancia de los postulados de la función
pública y actuación administrativa, 396 - 397 en especial la EFICACIA que implica
abandonar la retórica y formalismos para valorar el cumplimiento oportuno, útil y
efectivo de la acción administrativa, principio que le impone el logro de resultados
mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos
estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales; la
ECONOMIA a través del cual se busca la maximación de los resultados o
beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor tiempo
posible y la RESPONSABILIDAD, entendida como la pretensión de exigibilidad
del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales, cuando su actuación
es indispensable para realizar los intereses generales o proteger un bien jurídico
que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y peligros
inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar.
Las autoridades públicas, sin excepción
La sustancialidad del reproche se concreta en que las actuaciones de la implicada
no estuvieron acordes con los mencionados principios y postulados, contrariando
su comportamiento el ordenamiento jurídico.
4.5. RODOLFO JOSE CAMPO SOTO, quien para la época de los hechos se
desempeñó el cargo de Gerente General del INCODER, participe y
firmante del convenio 055-08.
4.5.1. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS, DE LOS
DESCARGOS, Y DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN FRENTE A
CADA CARGO IMPUTADO
4.5.1.1. Del Primer Cargo
4.5.1.2. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
396 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal proferida el 25 de mayo de 2008 por el
Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS en el proceso penal No. 29206 hizo un estudio de la función pública y los
principios que la rigen.
397 Corte Constitucional, sentencia T-489/99. Ver también sentencia C-449/92.
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Al implicado RODOLFO CAMPO SOTO, en su condición de Director General del
INCODER, se le formuló un primer cargo, así:
«Desconocer los principios de transparencia y responsabilidad que rigen la
actividad contractual, al aprobar mediante resolución No. 05 del 4 de enero de
2008, los términos de referencia de la convocatoria pública de riego y drenaje I de
2008, correspondiente al convenio Nos. 055/08, sin que dichos términos de
referencia contaran con reglas claras, justas y completas, en torno a la asignación
de los apoyos económicos a quienes presentaran proyectos de construcción y/o
rehabilitación y/o mejoramiento de sistemas de riego y drenaje, lo que provocó que
durante 2008 se aprobaran proyectos sin el lleno de los requisitos […]
Así mismo la ausencia de reglas justas objetivas y claras en los términos de
referencia de la mencionada convocatoria, permitió la asignación de apoyos
económicos a proyectos que no contaban con estudios serios que permitieran
garantizar la ejecución de la obra, la asignación de recursos y aprobación de
proyectos pertenecientes a un mismo predio de explotación agrícola y, de otra
parte, la ausencia de criterios y parámetros estandarizados que determinaran la
viabilidad de los proyectos sometidos a evaluación en sus aspectos técnicos,
ambientales, económicos y financieros, que propiciaran la diferenciación de los
apoyos que demandaban las necesidades de los pequeños, medianos y grandes
agricultores.»
Como normatividad vulnerada se le citaron las siguientes: artículos 123 inciso 2°, y
209 de la Constitución Política; 24 numeral 5 literal b, 26 numerales 1 y 4 de la ley
80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA, a título de
CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental.
4.5.1.3. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos, cuyos argumentos se transcriben a continuación:
―[…] Como es fácil deducir, a partir de la consideración de las pruebas en que se
sustenta, de las normas que se estiman como desconocidas, y del concepto de
vulneración, el primer cargo se estructura sobre la base de considerar que los
denominados “Términos de Referencia”, cuya aprobación fue uno de los objetos
de la Resolución No. 05 del 4 de enero de 2008, tenían como propósito permitir la
escogencia de un contratista.
No obstante, ese presupuesto implícito carece totalmente de validez. Los
denominados “Términos de Referencia”, expresión derogada por el artículo 32 de
la Ley 1150/07, en forma alguna tuvieron el propósito de servir como norma para la
selección de contratista alguno.
De una parte, la contraparte del ―Convenio de Cooperación Científica y
Tecnológica‖ que se suscribiría con posterioridad a la expedición de la Resolución
No. 05 entre el MADR y el INCODER con el lICA, ya se encontraba definida y
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determinada de manera previa a la aprobación de los denominados ―Términos de
Referencia‖. Para probarlo, basta con leer el artículo 1° de la parte resolutiva de la
Resolución 05/08, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 1 CONVOCATORIA
PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE. Por medio de la presente resolución se
dispone la realización, dentro del marco del Convenio de Cooperación Científica y
Tecnológica a suscribir entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, y el Instituto Interamericano
de Cooperación para la Agricultura IICÁ, de una Convocatoria Pública de Riego
y Drenaje, con el propósito de promover un incremento en la productividad y en la
competitividad del sector agropecuario, cuyo operador será el Instituto
Interamericano de Cooperación para la Agricultura - IICA “. (Negrillas y
subrayado no son del original)
De otro lado, los denominados “Términos de Referencia” tan solo establecían las
indicaciones necesarias para definir el alcance y procedimiento de la convocatoria
pública por la que se seleccionarían los proyectos a cofinanciar con recursos
dispuestos por las leyes 1133 y 1152 de 2007, los requisitos, información y forma
de presentación que debían cumplir las propuestas que se presentaren para
aspirar a la cofinanciación, los requerimientos técnicos y financieros exigibles a los
proyectos que se pretendían cofinanciar, los criterios de evaluación y calificación
de los proyectos, y las condiciones de los acuerdos de financiamiento a suscribir.
Se trataba simplemente de un mecanismo abierto y transparente para asignar, en
el marco de una política pública, unos apoyos económicos y unos subsidios,
dispuestos por la ley.
Si bien es cierto que con cada uno de los adjudicatarios de los recursos de que
trató la Convocatoria Pública, se suscribieron sendos acuerdos de financiamiento,
dichos acuerdos de manera alguna pueden ser considerados como contratos
estatales, en tanto que, como bien se define en el parágrafo 1°, inciso 2°, de la Ley
1133 de 2007, „los apoyos económicos directos o incentivos no son derechos, ni
contratos...”. (Negrillas fuera de texto)
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no es posible predicar ninguna
vulneración de las reglas que desarrollan el principio de transparencia, y muchos
menos la descrita en el artículo 24.5.b, aplicable a unos presupuestos de hecho
distintos de los que aquí se analizan, en los que, por demás, no versaron sobre
ninguna de las modalidades de selección de contratista previstas en el artículo 24
de la Ley 80 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 1150 de 2007.
Sin embargo, es preciso señalar que en lo relacionado con las condiciones
establecidas para la adjudicación de los subsidios dispuestos por la Ley 1152, que
constituyen el único ámbito de competencia del INCODER, sí se definieron reglas
objetivas, justas, claras y complejas que permitían la confección de ofrecimientos
de la misma índole, y aseguraban una escogencia objetiva. […]
Los anteriores requisitos o exigencias mínimas, y los criterios de evaluación
constituían reglas objetivas, justas, claras y completas que permitían la debida
confección de los proyectos a presentar, como candidatos a obtener los subsidios
ofrecidos, y permitían una escogencia objetiva de los mejores proyectos.
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Se trataba, por supuesto, de requisitos o exigencias mínimas, que es lo que, para
el caso, dispone el artículo 98 de la Ley 1152/07. Y debían ser requisitos mínimos,
porque se trataba de establecer criterios para la adjudicación de unos subsidios
destinados a financiarle, a los beneficiarios, las obras de construcción o de
adecuación de distritos de riego que debían acometer por sí mismos. De ninguna
manera se trataba de diseñar términos de referencia para desarrollar un proyecto
específico y concreto, caso en el que, por supuesto, se hubiera requerido de un
mayor nivel de detalle y de exigencia.
De ninguna manera puede confundirse, como al parecer lo hace el operador
disciplinario, la determinación de unos criterios mínimos para evaluar y clasificar
proyectos (con diversidad de características) que se presentan como propuesta
para la adjudicación de un subsidio, con la definición de unos términos de
referencia para la ejecución de una obra específica y concrete que debe ejecutarse
en el marco de un contrato estatal. En el primer caso, tan solo pueden definirse
unas condiciones y características mínimas que deben contener cada proyecto,
cuya viabilidad debe ser determinada por un evaluador, mientras que, en el
segundo caso, existe una entidad contratante, que previamente ha determinado la
viabilidad del proyecto y ha establecido, a un gran nivel de detalle, las
características de la obra que se propone ejecutar.
De ninguna manera se puede afirmar que al aprobarse los denominados
“Términos de Referencia” para a convocatoria I de riego y drenaje del año 2008,
“no existía claridad acerca de los objetivos y metas del componente de riego y
drenaje, ni de los principios que lo rigen”. Los objetivos y metas de la Convocatoria
Pública estaban perfectamente definidos: Se trataba de asignar, a título de apoyos
económicos y de subsidios, unos recursos que, de una parte, desarrollaban el
objeto de la Ley 1133/07, y, de otra, cumplían con lo ordenado por los artículos 92
y siguientes de la Ley 1152/07. Dicha asignación estaba destinada a un solo
componente: riego y drenaje, considerados indistintamente, y sin diferenciar entre
uno y otro concepto, en tanto que las obras de riego, como las de drenaje, eran
susceptibles del mismo tipo de financiación. Por tanto, resultaba intrascendente
ascender a alturas filosóficas para determinar principios que rijan a uno u otro
concepto. Tanto el riego como el drenaje están referidos a un solo concepto: el
manejo del agua en los cultivos. Con el riego se aporta agua y con el drenaje se
permite la evacuación del agua excedente en los terrenos destinados, en éste
caso, a la producción agropecuaria.
No es cierto que en los denominados “Términos de Referencia”, “no se establecían
procedimientos adecuados de elegibilidad y selección de los beneficiarios del
subprograma, el nivel o niveles del subsidio, los requisitos o exigencias que se
hacen en las diferentes etapas de formulación, presentación, selección de los
mejores proyectos, ni se aseguraba la escogencia de los mejores proyectos”. Los
denominados “Términos de Referencia” sí establecían procedimientos adecuados
de elegibilidad y de selección de los beneficiarios de los apoyos económicos y de
los subsidios a asignar, como establecían los niveles de los subsidios para cada
uno de los dos tipos de proyectos, los requerimientos o exigencias de formulación
y presentación, y unos criterios de evaluación que permitían asignar puntaje a los
proyectos, para clasificarlos en orden de elegibilidad. Dado que se trataba de
permitir la presentación de un número indeterminado de proyectos, formulados
individualmente por cada aspirante a la financiación ofrecida, a partir de las
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características específicas de sus predios y explotaciones agropecuarias, no
existía, ni podía existir, en la convocatoria, una etapa de “formulación”, sino la
definición de unos requisitos de presentación, con unas exigencias de contenido
que permitieran verificar la viabilidad de los proyectos, la asignación de una
puntuación, y su clasificación en orden de elegibilidad para su selección.
No resulta adecuado afirmar que “al determinar el monto del subsidio, no se
diferenciaba según el tipo de productor ni se establecían condiciones para
diferenciar las características deseables de los provectos”. La Ley 1133/07, que
crea el programa ―Agro, Ingreso Seguro‖, establece la concesión de apoyos
económicos directos para los productores agropecuarios, sin contraprestación
económica alguna de los beneficiarios, con el fin de proteger sus ingresos (ante las
distorsiones derivadas de los mercados externos), y de mejorar su competitividad y
productividad, ante un escenario de internacionalización de la economía. Si bien el
artículo 20 de la citada ley enuncia que el programa AIS se encuadra dentro del
marco general de las acciones previstas por el Gobierno Nacional para promover,
entre otros objetivos, la reducción de la desigualdad en el campo, esto no significa
que para la asignación de los apoyos económicos creados por dicha norma, se
deban establecer diferencias por tipo de productores. Por ello, en ninguna de sus
partes la Ley 1133 dispone diferenciar por tamaño de predios, o por capacidad
económica de los productores agropecuarios. Las únicas condiciones para la
asignación de los apoyos económicos dispuestos por la ley en cita, se encuentran
taxativamente consignadas en su artículo 4°, que solo dispone que dichos apoyos
sean de carácter transitorio y decreciente en función del avance de los
beneficiarios en términos de competitividad, la exigencia de un valor máximo por
anualidad y tipo de producto, el condicionamiento de los apoyos al cumplimiento
de los compromisos de desempeño, la transparencia de las reglas de asignación,
distribución y acceso, la observancia del principio de equidad, y el bajo costo que
se debe buscar en la implementación, operación y acceso de los productores a los
apoyos económicos. De otra parte, si bien es cierto que el artículo 92 de la Ley
1152 establece el subsidio para la adecuación de tierras, para los pequeños
productores, también lo es que el artículo 93 de la misma norma dispone que
“Podrán ser beneficiarios del subsidio las Asociaciones de Usuarios ya
establecidas, o que se establezcan de conformidad con lo previsto en la presente
Ley, con el fin de adelantar proyectos colectivos de adecuación de tierras que
cumplan con las condicione técnicas, sociales y ambientales establecidas por el
Gobierno Nacional, y que tengan como propósito fundamental el incremento de la
productividad y la rentabilidad de las producciones agrícolas y/o forestales”.
Razones éstas que desnaturalizan por completo el concepto de vulneración que
pretende edificar el operador disciplinario.
No es cierto que los denominados “Términos de Referencia”, “no establecían
mecanismos de seguimiento y control para que se cumplieran los requisitos
exigidos a quienes presentaban proyectos”. Para demostrarlo, basta con transcribir
el numeral 5.4, denominado “Interventoría técnica y supervisión”, en el que se
estipula que “El IICA, directamente o a través de un tercero, realizará una
interventoría técnica, financiera, administrativa y legal, a cada uno de los proyectos
que resulten beneficiados como resultado de la presente Convocatoria Pública,
sin importar si éstos son financiados directamente por él o por el INCODER”.
(Negrillas y subrayado no son del original) Adicionalmente, en el numeral 5.2 se
estableció que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al perfeccionamiento
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de acuerdo de financiamiento, el proponente debía constituir, a favor del lICA o del
INCODER, una garantía bancaria, o de compañía de seguros, cuya cobertura
incluía, entre otros amparos, el “cumplimiento de las obligaciones derivadas del
acuerdo de financiamiento”. Así mismo, en el numeral 5.7, se consignaron, como
condiciones resolutorias de la entrega de apoyo, “el incumplimiento de alguna de
las condiciones relacionadas con la construcción, operación y manejo de las
obras”, y el caso en que “se estableciere que el predio no está siendo utilizado
adecuadamente”.
De otro lado, es necesario destacar que el Convenio Especial de Cooperación
Científica y Tecnológica, es un acuerdo de tres partes: El Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural (MADR), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
(INCODER) y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA),
cada una de ellas con obligaciones específicamente definidas en las cláusulas
sexta, séptima y octava. Así mismo, debe relievarse que dicho Convenio tuvo por
objeto “la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades para la
implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y
Drenaje que permita la asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso
Seguro AIS” y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a
que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007”. Es decir, para la
implementación, desarrollo y ejecución de dos programas que si bien contenían
elementos que permitían unir esfuerzos en un mismo procedimiento, deben ser
diferenciados, entre otros aspectos, adicionales a los ya señalados por el origen de
las facultades y competencia funcional sobre la disposición de los recursos
involucrados.
La unión de esfuerzos para asignar los subsidios dispuestos por la Ley 1152/07, sí
bien aprovechaba la misma Convocatoria Pública y el mismo operador utilizado
para asignar los apoyos económicos de que trata la Ley 1133 de 2007, en ningún
caso le permitía al INCODER, o a su representante legal, invadir la órbita de
atribuciones propias del Ministerio de Agricultura, en relación con la orientación,
manejo y disposición de los recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro”.
El INCODER no es una dependencia del MADR. Es un establecimiento público
adscrito al MADR, con funciones propias y específicas, al que ninguna función le
asignó a Ley 1133 en relación con el Programa AIS. Su Gerente General no tuvo,
ni podía tener, ninguna participación en el diseño de los mecanismos dispuestos
para el desarrollo de la citada Ley. En cumplimiento de sus funciones, tan solo le
competía, en un acuerdo de cooperación tripartito, velar por la asignación eficiente
de los subsidios ordenados por la Ley 1152. Labor que cumplió eficientemente. Ni
el Auto de Cargos, ni persona alguna en el territorio nacional, ha objetado, ni ha
formulado reparos, por los subsidios distribuidos entre los proyectos
correspondientes al grupo 2 de la Convocatoria Pública.
No es posible, por tanto, asignarle ninguna responsabilidad en los casos puntuales
a que se hace referencia en el “concepto de vulneración” que por el cargo primero
desarrolla el operador disciplinario, apoyado en declaraciones de algunos
beneficiarios del Programa AIS.
Por demás que, en dichos casos puntuales, además de una reiterada e
injustificada queja sobre la ausencia de parámetros que permitieran una
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asignación preferente a pequeños y medianos productores, que, como ya se
manifestó, no la exigía la Ley 1133, tan solo se hace referencia a distorsiones en la
aplicación del Programa AIS, cuya detección correspondía al operador del
Convenio de Cooperación, a quien le correspondía la verificación de la información
suministrada, incluso con visitas a los lugares de ejecución de los proyectos, con
su propio personal, o con personal por él seleccionado y contratado, de acuerdo
con los términos del propio Convenio, y de los denominados “términos de
Referencia”. Convenio que, adicionalmente, en su cláusula décimo tercera,
dispuso la conformación de un Comité Interventor con funciones propias,
establecidas en la cláusula décimo cuarta, y que previó incluso la posibilidad, de
constituir, por parte del MADR, un “comité consultivo”, con la finalidad de asesorar
al Interventor. Instancias éstas que, por contar con la posibilidad directa de
verificar la documentación aportada por los postulantes a los apoyos económicos
dispuestos por la Ley 1133, estaban por lo menos, en condiciones de detectar
posibles irregularidades, e informarlas a los niveles superiores de dirección y
orientación.
Dado que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se encuentra probado y
demostrado que en ningún incumplimiento de las obligaciones derivadas de la
aplicación del principio de responsabilidad incurrió el Dr. RODOLFO CAMPO
SOTO, ninguna vulneración a dicho principio le puede ser endilgada. Aunque mal
puede afirmarse que en el caso bajo análisis hubo algún proceso de contratación,
es lo cierto que los propósitos buscados por el INCODER al suscribir el Convenio
de Cooperación se cumplieron, que, en lo concerniente al Grupo 2 de proyectos,
los recursos se ejecutaron correctamente, y que los derechos de la entidad y de
terceros no se vieron afectados por la ejecución del Convenio de Cooperación. Así
mismo, no puede desconocerse que el Dr. CAMPO SOTO ejerció sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la ley el reglamento, y que, en lo que a él
respecta, colocó la función administrativa al servicio de los intereses generales,
desarrollándola con apego a los principios enunciados en el artículo 209 de la
Constitución Política. […]‖
En los alegatos de conclusión se reiteran prácticamente los anteriores
planteamientos.
4.5.1.4. Caso concreto
De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el primer cargo formulado en contra del
implicado RODOLFO CAMPO SOTO, por las razones que se indicaran
seguidamente:
En primer lugar tenemos, que el señor CAMPO SOTO en su calidad de Gerente
General del INCODER, junto con el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
también implicado dentro de las presentes diligencias, expidió la resolución 005
del 4 de enero de 2008, mediante la cual se establecieron los criterios, requisitos,
procedimientos y se aprobaron los términos de referencia para adelantar la
convocatoria pública de riego y drenaje N° 1, relacionada con el convenio N° 055
de 2008.
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Con la suscripción de la referida resolución, cuya finalidad primordial fue la de
precisar los criterios y requisitos de los proyectos que quisieran acceder a
subsidios por riego y drenaje, se permitió la aprobación de algunos proyectos sin
el lleno de los requisitos legales (Casos: finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV y V;
finca LAS MERCEDES I, II, III, IV y V; finca MARIA LUISA I, II y III); se viabilizaron
por el IICA proyectos que inicialmente no habían sido declarados viables por el
panel de evaluadores, sin subsanarse las observaciones (Casos: proyectos 152 y
161, CAMPO GRANDE I y III; proyectos 142 y 136, MARIA LUISA I y III; proyecto
065, VICALAVI S.A.; proyecto 068, VIZU S.A.; proyecto 067, VIBEYCH; proyecto
061, BANAVICA S.A.); se presentaron proyectos, valiéndose de contratos de
arrendamiento, dividiéndose de acuerdo al número de contratos de arrendamiento
utilizados, para acceder a cuatro, cinco o más subsidios, burlando el monto
máximo a otorgar que correspondía a seiscientos millones de pesos, lo cual con
anterioridad había sido advertido por la firma ECONOMETRÍA al evaluar el
programa correspondiente al año 2007, que a su vez hizo otras recomendaciones
para futuras convocatorias, sin ser tenidas en cuenta. En dicho informe, se indica
como necesidad del Gobierno Nacional, disponer de un documento de políticas
acerca del componente de riego y drenaje, en el cual se estableciera con claridad
el marco general de la política para el componente de riego del programa, el
objetivo del componente, los principios generales que rigen el subprograma y las
metas que se tenían establecidas para el mismo, considerando además, que se
debía explicar cómo operaba el programa, como se ejecutarían los recursos, así
como los mecanismos de seguimiento y evaluación que se implementarían.
Las anteriores sugerencias, cuyo fin era asegurar la escogencia de los mejores
proyectos, así como la debida ejecución de los proyectos, los procedimientos de
elegibilidad y selección de proyectos, no fueron atendidas por el Ministerio de
Agricultura, ni por el INCODER, en cabeza del disciplinado RODOLFO CAMPO
SOTO.
En el numeral 4.2 del informe se dice que «el gobierno nacional debería revisar el
monto del subsidio, diferenciarlo por tipo de productor y premiar ciertas
características deseables de los proyectos. Un subsidio del 80% constituye un
incentivo muy grande para que: a la convocatoria no lleguen únicamente los
mejores proyectos, los proponentes manipulen la información de tal manera que el
monto efectivo del subsidio termine siendo superior; para forzar situaciones de tal
forma que se pueda cumplir con los requisitos de elegibilidad exigidos.»
Con lo anterior, se advertía la necesidad de una política clara para el AIS, de
mecanismos de seguimiento, de la implementación de controles para lograr que se
cumplieran los requisitos exigidos a quienes presentaban proyectos y de
mecanismos de control que no permitieran manipular la información, para evitar
que el monto efectivo del subsidio terminara siendo superior.
Otra de las sugerencias de ECONOMETRÍA, guardaba relación con la
determinación de los lineamientos generales del componente de riego y drenaje,
para que se definieran aspectos tales como el tipo de proyecto elegible, los
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eneficiarios del subprograma, el nivel o niveles del subsidio, los requisitos a
efectuar en las diferentes etapas de formulación, presentación, selección de los
mejores proyectos, criterios de elegibilidad y selección entre otros, proponiéndose
a su vez que el valor de los subsidios fuera mayor para los pequeños y menor
para los medianos y grandes productores.
De haberse observado tales recomendaciones o sugerencias de parte de la firma
ECONOMETRÍA, los oferentes no hubieran podido acudir a la celebración de
contratos de arrendamiento fingidos, para subdividir proyectos, buscando acceder
a varios subsidios, con el fin de sobrepasar indebidamente el monto máximo a
otorgar, lo cual lograron, terminando recibiendo subsidios por un monto mucho
superior al que legalmente se iba a otorgar. Todo lo anterior, al manipularse la
información, lo cual se había avisado, pero a su vez desconocido tanto por el
Ministerio, como por el INCODER, que a través de sus representantes legales,
tenían el deber de acogerlas, tomando las medidas pertinentes, evitando lo que
hoy se cuestiona.
Conforme se indicó en el pliego de cargos, uno de los puntos en donde se
evidencia la falta de definición, en los citados aspectos, lo constituye el valor de
los montos de los apoyos, los cuales según el contenido de los términos de
referencia, - convocatoria I-2008- numeral 1.9 prevén un máximo del 80% del valor
del proyecto de tipo predial y de reconstrucción o rehabilitación de distritos de
riego, indicando que para los primeros éste no debe superar los 600 millones por
proyecto y 7 millones por hectárea, y para los segundos los 3.500 millones por
proyecto y 10 millones por hectárea, si es construcción, o 5 millones si es
rehabilitación; no obstante, los anteriores parámetros no contienen una distinción
de los apoyos que se deben otorgar a los pequeños, medianos o grandes
agricultores, dado que solo se fijan unos límites máximos del incentivo, sin
precisarse la categoría de los beneficiarios, circunstancia que en gran medida
contraría lo dispuesto en ley 1133 de 2007, la cual se enmarca, dentro de las
acciones previstas por el gobierno para reducir la desigualdad en el campo,
promover la productividad y competitividad, desigualdad que tal y como se
observa, no se logra equiparando -en una convocatoria pública- a los pequeños
agricultores con los grandes agricultores, quienes independientemente de su
clasificación tienen los mismos beneficios.
En segundo lugar, la contrapartida, que según el punto 1.10 de los términos de
referencia es del 20%, tampoco resultaba favorable en porcentaje para los
pequeños agricultores, debido a que si bien es cierto que de ese 20%, el 50%
podía ser en aporte de mano de obra, aun así, su costo para efectos de
presentación de proyectos de tipo predial, quedaba reducido a un pequeño
número de productores; quiere decir ello, que la participación en las convocatorias
de riego y drenaje para un pequeño agricultor, se limitaba a las asociaciones de
Distritos de riego, en razón a que las condiciones y exigencias para la
presentación de los proyectos, sumados a los costos de los estudios técnicos,
hidrológicos, levantamiento topográfico, climatología, geotecnia, así como los
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estudios de los aspectos productivos y financieros, que se exigían entre otros, no
podían ser asumidos o sufragados por un pequeño agricultor.
De otro lado, en cuanto al monto de los subsidios, la firma ECONOMETRÍA había
sugerido revisarlos y diferenciarlos por tipo de productor, premiando ciertas
características deseables de los proyectos, aspectos que no fueron tenidos en
cuenta tampoco por el Ministerio, dando lugar a que los pequeños y grandes
productores compitieran en igualdad de condiciones, contrariando la finalidad
prevista en el marco general de la política pública, pues no es lo mismo que a un
pequeño agricultor se le impongan unas cargas y beneficios en condiciones
similares a las de un gran agricultor.
Los criterios estandarizados en la evaluación y la falta de ponderación en la
calificación para pequeños y medianos agricultores, demuestra la ausencia de
reglas claras, justas y completas, pues dentro de los criterios de calificación de los
proyectos de tipo predial se tuvo en cuenta para efectos de puntaje: la
contrapartida, el costo del proyecto por familias beneficiadas y los costos del
proyecto por hectáreas a irrigar, colocando a todos los proponentes en igualdad de
condiciones frente a un proyecto.
Como se anotó precedentemente, la falta de reglas claras, justas y completas en
la evaluación de los proyectos, condujo a que bajo unas mismas observaciones
algunos proyectos fueran declarados por los evaluadores viables y otros no.
Fue el caso de los proyectos ―Campo Grande I y III‖, en el que el panel de
evaluadores declararon la no viabilidad de los mismos, mediante Acta No. 27 de
mayo 2 de 2008, obrante a folio 99 del anexo 10, bajo las siguientes
observaciones:
«i) Que el caudal seleccionado para el módulo de riego de 10 Has era muy alto
para la conducción de una tubería de 8 pulgadas‖. ii) Que el motor seleccionado
para la Bomba no era el adecuado. iii) No se tenía claridad respecto del suministro
de energía (eléctrica o diesel). Se presenta en las especificaciones técnicas un
tipo de suministro y en el presupuesto se hace referencia a otro suministro. iv) No
hay claridad respecto de la concesión de aguas para el predio beneficiado. (la
solicitud de renovación de concesión presentada no hace referencia al predio
campo grande)»
Estas observaciones fueron igualmente consignadas por los evaluadores de los
demás proyectos de esa misma finca, en los cuales se declaró su viabilidad, como
fue el caso de los proyectos de la Finca Campo Grande II y V, contenida en el
Acta No. 30 de mayo 7 de 2008 obrante a folio 101 del anexo No. 10, que señala
en cuanto a la finca Campo Grande II:
«i) Debía presentar concesión de agua que cumpla con 93.5 lps. ii) se presentan
240 aspersores adicionales. iii) no se indica la existencia de infraestructura
eléctrica. iv) no se incluye en el presupuesto la construcción de caseta de
bombeo»
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Y en relación con la Finca Campo Grande V. se indicó:
«i) No hay claridad en la cantidad de agua superficial solicitada por el predio y no
es confiable la prueba de bombeo realizada al pozo existente. ii) No indica
existencia de red eléctrica. iii) Se presentaron 683 aspersores adicionales. iv) No
presenta en análisis fisicoquímico del agua. v) El caudal concesionado debe ser
mínimo igual a 93.5 lps.»
Dicha observación resulta igualmente válida para el caso de proyectos que
presentados bajo requisitos previstos en los términos de referencia, fueron
evaluados, viabilizados, firmados los acuerdos de financiamiento y posteriormente
fueron objeto de rediseño, debido a la deficiencia de los mismos, circunstancia que
demuestra una vez más la falta de criterios claros en cuanto a la viabilidad o no
viabilidad de los proyectos que debía contener los términos de referencia. Es el
caso de los proyectos de las Fincas María Luisa II y III; Las Mercedes I, II, III, IV y
V, de los proyectos C.I. Tequendama, Mevicala S.C.A, Sovijila, Construmundo
entre otros.
El diagrama de flujo de la convocatoria internacional de 2008 establecía varios
filtros, sin embargo llama la atención que aunque muchos proyectos quedaron con
viabilidad condicionada, terminaron recibiendo subsidios sin que se hubieran
subsanado las exigencias de las diferentes instancias, antes del acuerdo de
financiamiento. Sin embargo, desde el punto de vista técnico eran subsanables
durante la ejecución del proyecto aspectos como la estructura de la caseta de
bombeo, la selección del modelo comercial de la bomba, la fuente de energía y el
punto físico de la captación de la bomba, lo cual muestra la vaguedad en los
términos de referencia cuestionados.
El anterior hecho pudo haber incidido en que se desatendieran temas de fondo
como el relativo a las concesiones de agua y a las exigencias para los
desembolsos. Si bien, los proyectos pueden ser medidos en cantidades de obra o
de costos, los términos de referencia bien pudieron supeditarlos desde el punto de
vista de la funcionalidad de cara a los objetivos propuestos por el AIS. Si los
sistemas de riego evaluados por el panel, permitían modular, no se hubieran
logrado instalaciones de obras hasta de un 98% con cero funcionalidad, porque
como en el caso de la finca San Diego no habían instalado los aspersores. Por
tanto, no eran los porcentajes de construcción de obras civiles, los que debieron
condicionar los desembolsos dentro del acuerdo de financiamiento, sino la
funcionalidad del sistema. Concebido de esta forma el programa AIS, estaría
indicando coherencia entre la inversión en el campo y los objetivos propuestos.
Además, las subsanaciones de algunos aspectos dejan mucho que pensar, como
en el caso de algunos proponentes que presentaron contratos de arrendamiento a
cinco años para cultivos con un periodo de producción de veinticinco años y una
TIR calculada a diez años, hecho que para cualquiera aún sin ser experto
evidenciaba que se trataba de una simulación de contratos de arrendamientos,
asunto sobre el cual el panel de expertos sugirió ampliar los contratos de
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arrendamiento por lo menos a diez años, contratos de arrendamientos en los que
se prevé que a su terminación los sistemas de riego pasan a ser del propietario del
predio, beneficiándose así el dueño de la tierra y no el proponente, lo cual conlleva
a deducir, que había un interés para que no se rechazaran los proyectos, sino que
se trataba de buscar la subsanación de eventuales errores, para que como fuera,
el propietario recibiera el subsidio.
Otro punto que llama la atención, es el atinente a la concesión de aguas, pues se
observa que no fue clara la exigencia, por cuanto si bien en los proyectos era
exigible como requisito para declarar su viabilidad, éste se suplía con la simple
formulación de la solicitud a la autoridad ambiental, con independencia de si había
o no caudales disponibles o si las corrientes estaban o no reglamentadas, asunto
vital en un programa fundamentado en el uso de agua.
Ahora bien, la legislación ambiental frente al tema de agua, en especial el decreto
1541 de 1978, es muy precisa sobre las concesiones, sin embargo algunos
proyectos fueron aprobados sin contar con concesión de aguas, como en el caso
de los presentados por proponentes diferentes a los titulares de las mismas, pues
si bien iban a utilizar dentro de la finca beneficiaria de la concesión, se desacató la
prohibición de permitir el uso de terceras personas, llegándose al extremo de pedir
que en los contratos de arrendamiento de la fincas, se pactaran los caudales que
cada una iban a recibir del titular de la concesión, cuando la ley otorga esa
facultad privativamente a las autoridades ambientales, siendo de esta manera
desconocidas las Corporaciones Autónomas Regionales por el programa AIS,
poniendo en riesgo el proyecto de riego, no solamente al momento de la
instalación, sino en el futuro.
Sobre el tema de las concesiones de agua respecto de los proyectos aprobados
cuestionados, mediante informe técnico obrante en las diligencias se indicó lo
siguiente:
«Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que
se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión
legal de aguas. El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la
ausencia total de caudal concesionado.
PROPONENTE
AGROINDUSTRIAS
JMD Y CIA S.C.A
INAGRO
PROYECTO
CAMPO
GRANDE
PARTE 5
MARÍA LUISA 1
CONCESIÓN DE AGUAS
Tiene. Ver resolución No. 001 del 18
de diciembre de 2002 de CORPAMAG
Y CORPOCESAR y resolución 865 de
mayo 9 de 2008 de CORPAMAG.
Si tiene. Resolución 1693 de 2008
CORPAMAG 100 lps y 47,5 de Pozo
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Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se
encuentra que: (i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida
por CORPAMAG Y CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio
Campo Grande (no se tiene copia de este último documento); (ii) el señor JUAN
MANUEL DÁVILA JIMENO, en calidad de representante legal de
AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito del 15 de enero de 2008,
solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas superficiales del río
Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de concesión de
aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii) para el
predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la
sociedad AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en
el artículo quinto de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la
caducidad de esta concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a
usar el recurso a favor de terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de
CORPAMAG” ; (vi) en el artículo séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones incorporadas en la presente
resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974 en
concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
Al examinar la resolución 1693 del 1º. de agosto de 2008 (anexo 32 folio 9) se
encuentra que: (i) el señor PABLO JOSE SOLANO TRIBIN, en calidad de
representante legal de INAGRO S.A. mediante escrito del 6 de febrero de 2008,
solicitó a CORPAMAG otorgar concesión de aguas superficiales para el predio
MARÍA LUISA, sobre la quebrada Orihueca y solicitud de concesión de aguas
subterráneas de 1 pozo profundo; (ii) se otorgó concesión de aguas superficiales y
subterráneas a la sociedad INAGRO S.A., en un caudal de 147,5 lps; (v) en el
artículo quinto de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la
caducidad de esta concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a
usar el recurso a favor de terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de
CORPAMAG” ; (vi) en el artículo octavo se advierte “Será causal de caducidad, el
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones incorporadas en la presente
resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974, en
concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978 y las establecidas en el
Decreto 2858 de 1981.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución
1693 de 2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal
específicamente para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente
‗quebrada Orihueca 100 lps y 47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular
de la misma por cinco años era la empresa INAGRO S.A., solamente se podía
usar la concesión para el proyecto MARIA LUISA 1, cuyo proponente era el
concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada
proyecto. La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR
otorga 945 398 lps a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun
cuando la concesión había sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica
398 Folios 23 a 37 anexo 51
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el mismo acto administrativo, la Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a
la persona jurídica CI BANAPALMA como a su representante. Se requiere
establecer cual es el caudal otorgado para cada uno de ellos, así como determinar
si tienen captación diferente y en qué predio se encuentra. Como ninguno de los
proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI
S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA,
VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma tal
concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por
terceros.
En las MERCEDES, ni antes ni después de la firma del acuerdo de financiamiento,
se evidencia que se haya aportado la resolución que otorgaba la concesión;
tampoco se evidencia que los expertos, el IICA, el interventor o el Ministerio,
hagan referencia a esta situación.
La resolución expedida por CORPOGUAJIRA (1599 de 11 de junio de 2007) a las
empresas: CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, y
AGROPECUARIA DEL CARIBE, que obra en los expedientes no corresponde a
una concesión que ampare el Proyecto LAS MERCEDES. En el artículo 13
establece que: “en el evento de que las empresas involucradas en el proyecto de
siembra de 700 has de banano orgánico deseen utilizar las aguas otorgadas por la
Corporación en el marco de otras concesiones de aguas deberán solicita a la
entidad las modificaciones requeridas”. Igualmente en el artículo 7º. La
Corporación establece que: “CORPOGUAJIRA al no tener la certeza sobre la
capacidad de carga del acuífero aluvial del Río Tapias, y al sospechar un
avance de la cuña marina en este acuífero, como reaccion a la extracción de
agua que demanda un proyecto de siembra de 700 hectáreas de banano puede
hacer uso del principio de precaución…” C293-02… Sin embargo dado que el
proyecto de siembra de banano Proyecta generar empleo en la región, y
debido a su cualidad de orgánico (baja o ninguna utilización de agroquímicos),
puede permitirse la concesión…”.
De conformidad con esta concesión si C.I. LA SAMARIA, titular de la concesión,
fuera proponente en los proyectos de las Mercedes, bien podría haberla utilizado,
pero única y exclusivamente para sembrar banano orgánico, no para palma
africana.
De conformidad con la información cotejada, el siguiente cuadro muestra los
proyectos que no cuentan con concesión:
Proponente Nombre del predio Concesión de
presentado
Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA CAMPO GRANDE PARTE 1 NO TIENE
JIMENO
ANA MARIA DAVILA CAMPO GRANDE PARTE 2 NO TIENE
FERNANDEZ DE SOTO
JUAN MANUEL DAVILA CAMPO GRANDE PARTE 3 NO TIENE
FERNANDEZ DE SOTO
MARIA CLARA CAMPO GRANDE PARTE 4 NO TIENE
FERNANDEZ DE SOTO
NICOLAS SIMON SOLANO MARIA LUISA 2 NO TIENE
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TRBIN
GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA No TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA LA ESPAÑOLA NO TIENE
VIVES LACOUTURE)
VICALA S.A. (ROBERTO PALMA NUEVA NO TIENE
EUSEBIO
LACOUTURE)
VIVES
VIBEYCH LUCIANA NO TIENE
VIZU (MARIA LUISA MARIA LUISA VIZU NO TIENE
ZUÑOGA VIVES)
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA
VIVES DE SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
BANAVICA CALIFORNIA NO TIENE
CONSTRUMUNDO
LA GRAN VICTORIA NO TIENE
ROBEGRTO ESEBIO
VIVES LACOUTURE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
LUIS MIGUEL VERGARA
DÍAZ GRANADOS
LAS MERCEDES 2 NO TENE
GUILLERMO BARRIOS DEL
DUCCA
LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO LAS MERCEDES 5 NO TENE
CARREÑO GRANADO
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales
1.3.3. y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de
concesión para ser elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente
debía aportar la resolución de concesión antes de la firma del acuerdo de
financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas
a terceras personas.»
De igual manera, al no contemplar los términos de referencia reglas claras, justas
y completas en cuanto a quiénes podían ser los beneficiarios de los apoyos, así
como de las condiciones para acceder a los mismos, ocasionó que dicha
coyuntura fuera aprovechada por los proponentes de los proyectos, utilizando la
figura de contratos de arrendamiento de partes de sus fincas para lograr presentar
un proyecto por cada fracción de terreno arrendado, lo cual condujo a que un solo
predio se beneficiara con más de un apoyo, incrementando su valor, como sucedió
por ejemplo con los proyectos de la Hacienda Campo Grande, la cual se arrendó y
bajo esta figura se presentó como Campo Grande I, II, III, IV y V en donde el
propietario del predio, Industrias JMD, le arrendó los terrenos a varios de sus
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socios. Caso similar, ocurrió con los predios de las Fincas María Luisa, Las
Mercedes, y proyectos del Cesar como MEVICALA, VICALAVI, VISU, VIBEYCH,
BANAVICA y SOVIGILA entre otros, en los que una empresa o persona natural
terminó arrendando fracciones de terreno a sus socios, familiares o en algunos
casos, a sus empleados, beneficiándose, en últimas, el mismo predio entendido
como un predio de explotación agrícola con la consecuente valorización de sus
terrenos. Puntualmente, en lo referido a los proyectos MEVICALA, VICALAVI,
VISU, VIBEYCH, BANAVICA y SOVIGILA se suscriben unos contratos de
arrendamiento con fecha 22 de febrero de 2008 y posteriormente un otrosí al
contrato con fecha 10 de febrero, en el que se pacta que las obras ejecutadas con
dineros del Ministerio, pasarían a ser propiedad del dueño de los terrenos, en
otros casos no se dejó consignado que ocurriría con las obras ejecutadas, pues
así se previó en tales contratos estableciendo que a su terminación los sistemas
de riego pasarían a ser del propietario del predio, lo que beneficia directamente al
dueño de la tierra, más no al proponente.
En general los contratos de arrendamiento se firmaron días antes o concomitantes
con la presentación de los proyectos, así como los cánones pactados contemplan
sumas por debajo de los precios reales, en comparación con las hectáreas
arrendadas o con los cultivos ya existentes siembras en promedio entre 6 meses y
12 años.
Vemos como en el punto 2.3.4 de los términos de referencia, se señaló que los
interesados en participar en la convocatoria pública, debían acreditar la utilización
legal del predio mediante cualquiera de los documentos señalados para los
propietarios, poseedores o tenedores, no obstante, en el citado numeral no se
especifican aspectos que garanticen expresamente que el tenedor, poseedor o
propietario tuviera la efectiva explotación agrícola del predio, o que el mismo no
hiciera parte de un globo de terreno que ya hubiere sido beneficiario del apoyo, o
sobre el cual se hubiere presentado otra propuesta. Tampoco se dice nada en
relación con las condiciones que debían pactarse en los contratos de
arrendamiento, para con ello garantizar que el incentivo otorgado, no solo
cumpliera con la finalidad prevista en la Ley, sino que además garantizara en el
futuro la sostenibilidad del proyecto de explotación agrícola.
La división material de un predio es un tema jurídico y no físico que pueda
subsanarse con cercar u otro tipo de demarcaciones, según lo establecen los
artículos 49 399 y 50 400 del decreto 1250 de 1970. Lo anterior indica que cuando
existe una propiedad, la división material debe tener su propio folio de matrícula
inmobiliaria. No obstante, frente a los proyectos del AIS, los términos de referencia
no fueron claros en indicar, que un mismo predio no podía ser beneficiario de más
399 Art. 49. Cada folio de matrícula inmobiliaria corresponderá a una unidad catastral y a ella se referirán las
inscripciones a que haya lugar. En consecuencia, cuando se divida materialmente un inmueble o se segregue de él
una porción, o se realice en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o
departamentos, el Registrador dará aviso a la respectiva oficina catastral para que proceda a la formación de la
ficha o cédula correspondiente a cada unidad.
400 Art. 50.- Siempre que el título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de
varias de estas en una sola unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará
nota de los folios de donde se derivan.
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de un subsidio, como tampoco prohibió que si un proyecto había sido presentado
por una empresa familiar, los miembros de la misma presentaran separadamente
nuevos proyectos. Los subsidios de AIS fueron otorgados por proyecto o actividad
económica no asociados necesariamente a la propiedad de los predios, lo cual
permitió que en algunos casos se otorgaran varios subsidios realmente a un único
beneficiario, superándose así el tope máximo autorizado.
No puede aceptarse la aseveración de la defensa consistente en que los términos
de referencia, en forma alguna tuvieron el propósito de servir como norma para la
selección de contratista alguno, toda vez que tales términos de referencia
formaron parte de la ejecución del convenio 055 de 2008, por tanto si tenían que
ver con la actividad contractual y en consecuencia atender los principios de la
contratación y la función pública.
En los términos de referencia de la convocatoria pública MADR-INCODER-IICA
01-2008, se estableció lo siguiente:
“1.3.4 Evaluación y Calificación de proyectos:
“sometidos a una etapa de evaluación y calificación, en la cual se efectuará un
análisis acerca de la viabilidad de los componentes técnico, ambiental, productivo
y financiero de cada proyecto. Si como resultado de este estudio se determina que
el proyecto es inviable en uno o más de estos componentes, el mismo será
rechazado […]
De manera excepcional, cuando a ello hubiere lugar, el evaluador podrá solicitar
documentación adicional y/o exigir la incorporación de ajustes al proyecto
correspondiente, a efectos de garantizar la viabilidad de todos sus componentes.
El cumplimiento de tales exigencias será verificado directamente por el IICA,
previamente a la suscripción del acuerdo de financiamiento respectivo.
Definida la lista de proyectos que superen la evaluación […] el evaluador, de
acuerdo con los criterios establecidos en el numeral 4.1. de los presentes
Términos de Referencia, agrupará los proyectos de acuerdo a lo descrito en el
numeral 1.1 401 y le asignará un puntaje a cada uno, de manera independiente al
interior de cada grupo. De esta manera, se elaborarán dos listas de proyectos
elegibles, una por cada grupo en que se divide la presente Convocatoria. Ambas
listas estarán organizadas en orden descendente.
[…] únicamente recibirán el apoyo económico correspondiente, aquellos proyectos
de cada grupo que hubieren obtenido un mayor puntaje al interior de la lista
correspondiente, y hasta por el monto máximo de los recursos que sea destinados
para cada tipo de proyecto por el Programa “Agro, Ingreso Seguro – AIS” y el
INCODER. En consecuencia, a través de este instrumento únicamente se apoyará
el número de proyectos que pueda ser cofinanciado con los recursos disponibles
para financiar los proyectos de cada grupo en que se divide la Convocatoria.
401 Grupo No1. Proyectos de riego predial para el suministro y montaje de recursos hídrico;
Y Grupo No2. Proyectos de construcción y/o rehabilitación de distrito de riego.
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4.1 EVALUACIÓN Y CRITERIOS DE CALIFICACIÓN
De conformidad con lo establecido en el numeral 1.3 de los Términos de
Referencia de la presente Convocatoria, se reitera que los proyectos que superen
la verificación de requisitos mínimos, serán sometidos a una etapa de evaluación,
en la cual se efectuará un análisis acerca de la viabilidad de los componentes
técnico, ambiental, productivo y financiero de cada proyecto.”
Superada esta evaluación, a cada proyecto se le asignará una calificación, de
acuerdo con los siguientes criterios que se definen para cada uno de los grupos en
que se divide el proceso:
4.1.1 Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial
para el Suministro y manejo del recurso hídrico)
CRITERIOS DE EVALUACION PONDERACION
(PUNTOS)
CONTRAPARTIDA 350
COSTO DEL PROYECTO POR FAMILIA
BENEFICIADA
350
COSTO DEL PROYECTO POR HECTAREA
IRRIGADA
300
EVALUACION TOTAL DE LA PROPUESTA 1000
4.3. La calificación será el resultado de los siguientes criterios y
metodología
a. Contrapartida
Ci= 350 * (N-j) / N-1
Ci: Corresponde la puntaje que tendrá la contrapartida
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según
valores decrecientes de la variable C
N. es el número total de proyectos concursando.
b. Costo del proyecto por familia
Fi= 350 * (N-j) / N-1
Fi: Corresponde la puntaje que tendrá el costo del proyecto / número de
familias
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según
valores ascendentes de la variable F
N. es el número total de proyectos concursando
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c. Costo del proyecto por hectáreas irrigadas
Hi= 300 * (N-j) / N-1
4.4.
4.5. Hi: Corresponde al puntaje que tendrá el costo del proyecto / número de hectáreas
J. es el lugar que ocupa el proyecto i, al ordenar los proyectos según valores
crecientes de la variable H (Adenda No. 2)
N: Número total de proyectos concursando.” (Subrayado y negrilla fuera de
texto)
El Despacho a continuación analizará los listados que determinaron la calificación
final de los proyectos viables:
El documento objeto de análisis es el listado de los proyectos declarados elegibles
en cada una de las categorías en que se divide la convocatoria, (riego predial, y
construcción y/o rehabilitación de distritos de riego), debidamente acompañados
de los puntajes que les fueron asignados anexos al Acta 03 del 21 de mayo de
2008 del Comité Administrativo – Convenio 055 de 2008 402 y el Resumen del
Proceso de Filtro y Evaluación por Tipo de Proyectos, tomado del Tercer Informe
del Proyecto 403
5. RESUMEN PROCESO DE FILTRO Y EVALUACION POR TIPO DE
PROYECTOS
TIPO DE TOTAL CALIFICACION EN FILTRO CALIFICACION
PROYECTO RADICADOS
EVALUACION
NO
EVALUABLES
EVALUABLES NO VIABLES VIABLES
1 209 13 196 59 137
2 61 8 53 28 25
270 21 249 87 162
Al verificar los Criterios de Evaluación y su ponderación en puntos, descritos en la
evaluación y Calificación de Proyectos, numeral 4.1.1., de los términos de
referencia se observa que la variable “N: es el número total de proyectos
concursando”, común denominador en cada una de las fórmulas de los criterios,
no siendo claros ni justos, como quiera que no se precisó cuáles eran los
PROYECTOS CONCURSANDO, si correspondía al total de PROYECTOS
RADICADOS, a los EVALUABLES o los VIABLES.
En el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-2008, 404
se determinó que para la evaluación y aplicación de la fórmula para obtener la
402 Folios 45 al 55 del Anexo 3.
403 Folio 6551 CP 22. Tercer Informe de Avance del IICA Julio 11 de 2008 (con corte junio 30
de 2008) Convenio MADR-INCODER-IICA 055/2008
404 Folios 50 al 54 del Anexo 3
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calificación de los proyectos, tomaron en los criterios de evaluación la variable “N:
es el número total de proyectos concursando”, el total de los PROYECTOS
VIABLES es decir 137, lo cual no se puede interpretar que proyectos concursando
era igual o correspondían a proyectos viables. Toda vez que en los términos de
referencia no se explicó, ni preciso qué se entendía por ―proyectos concursando‖.
Para determinar cuáles eran los PROYECTOS que estaban CONCURSANDO, se
tomó como referencia el ―ACTA RESULTADO DEL PROCESO DE
VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MINIMOS CONVOCATORIA DE RIEGO 01 -
2009 MADR –IICA‖ del 9 de julio de 2009, donde se concluyó: 405
“TOTAL PROYECTOS RADICADOS 376
TIPO 1 230
TIPO 2 146
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO 376
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 376
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 364
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 12”
Traduciendo esta conclusión a los proyectos que participaron en la Convocatoria
Riego y Drenaje 1-2008, con el RESUMEN PROCESO DE FILTRO Y EVALUACION POR
TIPO DE PROYECTOS, descritos en el cuadro anterior, el resultado es:
“TOTAL PROYECTOS RADICADOS 270
TIPO 1 209
TIPO 2 61
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO 270
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 270
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 249
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 21”
Continuando con el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-2008,
cotejando el total de los proyectos en las diferentes etapas, tenemos:
TOTAL PROYECTOS RADICADOS Tipo 1. 209
TOTAL PROYECTOS CONCURSANDO tipo 1. 209
TOTAL PROYECTOS VERIFICADOS 209
TOTAL DE PROYECTOS EVALUABLES 196
TOTAL DE PROYECTOS NO EVALUABLES 13
TOTAL DE PROYECTOS VIABLES 137
TOTAL DE PROYECTOS NO VIABLES 59
Lo anterior muestra, que el TOTAL DE LOS PROYECTOS CONCURSANDO,
corresponden al TOTAL DE LOS PROYECTOS RADICADOS, siendo así, al
aplicar los criterios y metodología de la fórmula para evaluar y obtener la
calificación de los proyectos, tomaron en la variable “N: es el número total de
405 CD IICA # 1. Fichas de Evaluación, Acatas, Informes – calificación listados 3
convocatorias. (fls 108 A., Cuaderno Principal 1.)
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proyectos concursando”, 137 y no el total de los proyectos radicados 209 que
corresponden a los PROYECTOS CONCURSANDO, lo que limitó y dejo por fuera
59 PROYECTOS que inicialmente eran EVALUABLES.
Tampoco se especificó cuál era el límite de calificación en que clasificarían los
proyectos declarados viables, significando que al no ser clara y precisa la
metodología en la aplicación de la formula y permitió que se descalificaran 59
proyectos evaluables que pudieron haber obtenido calificación muy superior a los
235 para que clasificaran en los Proyectos Viables.
Con la aplicación de la fórmula y la metodología utilizada a cada uno de los
Criterios de Calificación en el numeral 4.1.1., de los términos de referencia, que no
fueron claros, ni justos, al no precisar cuáles eran los PROYECTOS
CONCURSANDO, si correspondía al total de PROYECTOS RADICADOS, los
EVALUABLES o los VIABLES, contribuyó para que se privilegiaran los
departamentos del Magdalena con 37 beneficiarios que representa el 23%. El
Valle del Cauca con 24 representó el 15%; El Cesar con 19 participo con el 12%;
La Guajira con 12 beneficiarios represento el 7%; En General la Costa Atlántica
logró beneficios para 79 proponentes, que represento los 49% del total asignado,
relacionados a continuación:
Orden por Departamento de mayor a menor
Orden
Departamento
Número
proponentes
Valor
solicitado
1 Magdalena * 37 15.742.550.784 23%
2 Valle del Cauca 24 6.730.832.099 15%
3 Cesar * 19 7.546.409.270 12%
4 La Guajira * 12 3.164.881.963 7%
5 Nariño 11 10.696.835.604 7%
6 Antioquia 10 3.878.121.391 6%
7 Santander 9 3.539.968.152 6%
8 Córdoba * 9 3.577.761.880 6%
9 Boyacá 7 3.620.442.472 4%
10 Cauca 6 1.678.288.262 4%
11 Tolima
Norte de
4 1.225.964.614 2%
12 Santander 4 1.776.736.739 2%
13 Huila 4 1.782.016.200 2%
14 Sucre * 2 404.559.147 1%
15 Cundinamarca 2 2.859.964.764 1%
16 Risaralda 1 69.884.552 1%
17 Casanare 1 320.000.000 1%
162 68.615.217.893 100%
*Costa Atlántica 79 30.436.163.044 49%
Participación
porcentual
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De otro lado, encontramos que el concepto de familia y participantes, no fue clara
e interpretativa, en los términos de referencia.
Al respecto la Constitución Política de Colombia, define a la familia en su artículo
42, como «el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla». Y en los Términos de
Referencia se denominan familias a las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, concibiéndose en el numeral 4.1.1. como «familia beneficiada a la
persona o personas que tengan la utilización legal del predio o predios donde se
va a implementar el proyecto de riego; es decir, que sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores de los predios […] Para el caso de proyectos
presentados por personas jurídicas diferentes a asociaciones de productores,
asociaciones de usuarios de distrito de riego y cooperativas (Ej.: sociedades
comerciales), se entenderá que la familia beneficiada es solo una (1) […]»
(subrayado fuera de texto).
Las familias que podían participar era las personas jurídicas y personas naturales
dedicadas a desarrollar actividades comerciales y/o industriales, con o sin ánimo
de lucro, que tengan la utilización legal del predio sean los propietarios,
poseedores regulares o tenedores; las familias constituidas por un simple vinculo
natural o jurídico, dedicadas a trabajar como obrero y/o operario en la actividad
agropecuaria, donde su capacidad económica no les permitía tener la utilización
legal de un predio, toda vez que su patrimonio era inferior a $50.418.922
(entendido como pequeño productor según Decreto 312 de 1991), no tuvieron la
oportunidad de participar.
En las disposiciones generales de los términos de referencia se dijo:
“1.11 PARTICIPANTES
En la presente Convocatoria Pública podrán participar, según el tipo de proyecto
que se presente, las personas que cumplan con las siguientes condiciones:
1.11.1 Proyectos de riego predial para el suministro y manejo del recurso
hídrico (Grupo No. 1)
Podrán ser presentados por (i) personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, que acrediten su existencia y representación legal; (ii)
asociaciones de usuarios de distritos de riego; (iii) cooperativas, organizaciones de
productores y cooperativas de trabajo asociado de tipo agrícola, siempre que el
proyecto sea para el beneficio de sus miembros […]‖
En los Criterios de calificación para proyectos del Grupo No. 1 (riego predial para
el suministro y manejo del recurso hídrico), como una de las etapas de la
convocatoria, se dispuso:
“4.1.1. […]
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Para el caso de proyectos presentados por personas jurídicas diferentes a
asociaciones de productores, asociaciones de usuarios de distrito de riego y
cooperativas (EJ: sociedades comerciales), se entenderá que la familia
beneficiada es solo una (1)‖ (subrayado fuera de texto).
Siguiendo con el examen al listado ―CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1,
CONSIDERADOS VIABLES – CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1-,
participaron Personas naturales que obtuvieron puntaje considerados por el IICA
como viables, con más de UNA (1) familia sin estar agrupadas en sociedades,
cooperativas y/o asociaciones debidamente constituidas y participaron Sociedades
comerciales reportadas con más de UNA (1) de una familia, cuando las personas
jurídicas comerciales solo representa UNA (1) familia.
De los 137 Proyectos Viables, seis (6) familias se presentaron con más de UNA
(1) familia sin estar agrupadas en sociedades, cooperativas y/o asociaciones
debidamente constituidas
Nit o CC CC
Calificac.
Proponente NIT Proponente
MAURICIO CAMPOS
Departamento Familias IICA
1 804130075 NIT VARGAS
JORGE LARRY GARCIA
Boyacá 9 738
2 10533837 C.C. LOSADA
MARIA GARCIA MORALES
Huila 4 650
3 51595367 C.C. LACOUTURE Cesar 2 611
4 91527895 C.C. DANNY ALIRIO VILLAMIZAR Santander 3 574
5 914212292 NIT ALBERTO FLOREZ ANAYA Santander 4 542
6 1253031 C.C. JUAN CASTILLO MIRANDA Córdoba 6 526
De los 137 Proyectos Viables seis (6) Personas Jurídicas se presentaron con más
de UNA (1) familia, según definición de lo TR las personas jurídicas comerciales
solo representa UNA (1) familia
Orden Proponente Personas Jurídicas
Familias
representadas
1 GUZMAN D Y CIA 4
2 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 2
3 V GARCES Y CIA S EN C Y CIA S EN C No 1 6
4 V GARCES Y CIA S EN C No 2 3
5 INVERSIONES MARIA TERESA LTDA Y CIA S EN C 7
6 COOPAR LTDA 48
El proponente que presentara un número plural de familias permitía que
obtuvieran una mejor ubicación en la variable “J. es el lugar que ocupa el proyecto
i, al ordenar los proyectos según valores ascendentes de la variable F”, siendo
“Fi: Corresponde la puntaje que tendrá el costo del proyecto / número de familias‖,
resultado favorecidos con un mayor puntaje.
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El anterior análisis permite corroborar que efectivamente no fueron claras las
reglas, ni justas, los factores de evaluación, en los CRITERIOS DE EVALUACION
que eran determinantes en la posición que ocuparan los proyectos, dependiendo
el lugar la calificación era mayor o menor, para que los proponentes evaluables
ingresaran o no a la lista de viables.
Proyectos otorgados según cuantía de contrapartida aportada por Productor del
tipo 1 y 2, propició la diferenciación de los apoyos que demandaban las
necesidades de los pequeños medianos y grandes agricultores.
En los términos de referencia se dijo:
“1.10 CONTRAPARTIDA
La contrapartida hace referencia al valor del proyecto que los proponentes están
dispuestos a asumir con sus propios recursos. La contrapartida será de
mínimo el 20% del valor del proyecto. En cualquier caso, la contrapartida podrá ser
únicamente en efectivo o en mano de obra no calificada, sin que el aporte en mano
de obra supere el 50% del valor total de la contrapartida. Se entiende por mano de
obra no calificada la que corresponde a aquellos trabajadores que desempeñan
actividades cuya ejecución no requiere de estudios ni experiencia previa, tales
como jornaleros, cargadores, personas sin oficio definido, entre otros. …‖
Según la definición de pequeño productor que trae el artículo 1º del Decreto 312
de 1.991, invocado en los términos de referencia, son las personas naturales que
posean activos totales superiores a $6.000.000 en el año 1.991 equivalente a
$50.418.922, en el año 2008.
―Decreto 312 de 1.991 Artículo 1º Para los fines de la Ley 16 de 1990, se
entenderá por pequeño productor la persona natural que posea activos totales no
superiores a seis millones de pesos ($6.000.000). Deberá demostrarse que estos
activos, conjuntamente con los del cónyuge, no excedan de ese valor, según
balance comercial aceptado por el intermediario financiero con una antigüedad no
superior a 90 días a la solicitud del crédito. (Subrayado fuera de texto)
―Parágrafo. Para el caso de los usuarios de Reforma Agraria, el valor de la tierra
no será computable dentro de los activos totales.
(…)
Artículo 4º La cuantía prevista en el artículo primero sobre los activos totales se
reajustará anual y acumulativamente, a partir de 1992, en un porcentaje
equivalente a la variación porcentual anual en el Induce de Precios al Consumidor
(total ponderado) certificado por el DANE.
Número de proyectos según rango monto aportada contrapartida
RANGOS 2 - 3 y 4 TOTALES
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TIPO
1
1 y 2
MENORES
A
$50.418.992
$50.418.992 y
100.837.984
$100.837.
984 y
$151.256.
976
$151.256.976 y
201.675.968
SUPERIOR A
$201,675,968
17 (1) 43 47 9 21 137
475.961.630 3.450.098.065 5.451.386.
487
1.589.974.347 6.455.228.67
9
17.422.649.
208
2,73% 19,80% 31,29% 9,13% 37,05% 100,00%
21 (2) 48 49 13 31 162
569.181.267 3.839.799.564
5.706.324.
886
2.368.678.524 10.294.528.5
80
22.778.512.
821
2,50% 16,86% 25,05% 10,40% 45,19% 100,00%
(3) 8 personas naturales y 9 personas jurídicas del Tipo 1.
(4) 8 personas naturales, 9 personas jurídica y 4 Asociaciones del Tipo 2
El análisis del cuadro, muestra que sólo los 2,6% promedio, considerados como
pequeños productores, fueron los que pudieron cumplir con su patrimonio el valor
de la contrapartida.
El 42% promedio del total de los proyectos fueron para productores, quienes
presentaron mayores proyectos que les generó una contrapartida superior a
$201.675.968, estimado como los mayores productores participantes.
La contrapartida es la variable aportada del activo de las personas naturales y
jurídicas, que permite establecer si el activo es superior o inferior a $50.418.992.
Financieramente de los 162 proyectos considerados como viables (137 proyectos
del tipo 1 y 25 del tipo 2) y beneficiados con ayuda económica, solo a ocho (8)
personas naturales con activo inferiores a $50.418.992 se les puedo otorgar el
calificativo de pequeños productores beneficiarios de ayudas económicas,
dispuestos a asumir con sus propios recursos.
Ell resultado de la calificación otorgada a la Convocatoria Riego y Drenaje 1-2008,
Tipo 1 y 2, refleja claramente que la contrapartida aportada por las personas
naturales y jurídicas, de los 162 proyectos considerados como viables (137
proyectos del tipo 1 y 25 del tipo 2) y beneficiados con ayuda económica, solo a
ocho (8) personas naturales con activo inferiores a $50.418.992 se les puede
otorgar el calificativo de pequeños productores beneficiarios de ayudas
económicas dispuestos a asumir con sus propios recursos, que representaron
el 2,6% promedio del total de los proyectos viables, pudieron cumplir con su
patrimonio el valor de la contrapartida y el 42% de los productores beneficiados
con apoyo, presentaron los mayores proyectos con una contrapartida superior a
$201.675.968, representado por los mayores productores que participaron con
proyectos viables.
De todo lo anterior, se evidencia la ausencia de reglas claras, justas y completas
en los términos de referencia aprobados por medio de la resolución Nos. 05 del 4
de enero de 2008, en especial las aprobadas en los dos primeros actos
administrativos (convocatorias I-2008) que fueron las que se ejecutaron en su
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552

totalidad, permitiendo y estimulando que se presentaran varios proyectos
solicitando el apoyo económico otorgado por el Programa AIS sobre un mismo
predio, al considerar sus beneficiarios que dicha figura no se encontraba prohibida
en las reglas definidas para el otorgamiento de los subsidios.
De otro lado, el hecho de que no se hayan citado casos puntuales financiados con
subsidios de INCODER, no implica que se exima de responsabilidad del implicado
RODOLFO CAMPO SOTO, toda vez que él, junto al otro implicado ANDRES
FELIPE ARIAS, suscribieron los términos de referencia en cuestión, en los cuales
no se delimitaron o fijaron responsabilidades independientes, ya fuera por los
aportes de cada entidad, o por tratarse de riego intrapredial o distritos de riego,
etc., sino que por el contrario fueron suscritos conjuntamente, por lo que ambos
garantizaban y certificaban la totalidad del documento en cuestión.
En ese orden, se declarará probado el primer cargo formulado al implicado
RODOLFO CAMPO SOTO, toda vez, que en su condición de Gerente General del
INCODER, al aprobar los mencionados términos de referencia en las condiciones
anotadas, vulneró los principios de transparencia y responsabilidad que regulan la
actividad contractual, en la medida en que esa actuación hacía parte de la
ejecución del convenios 055 de 2008, determinando la asignación de los apoyos
económicos a quienes participaran en el respectivo proceso de selección,
principios que demandaban una reglas claras, completas y justas para las
convocatorias públicas en tela de juicio, implementadas por el IICA, en tanto que
los Convenios de Cooperación que dieron lugar a las convocatorias se
encontraban sometidos a las normas del estatuto general de la contratación
pública.
4.5.1.5. De la tipicidad
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículos
123 inciso 2° y 209 de la Constitución Política; artículos 24 numeral 5 literal b, 26
numerales 1 y 4 de la ley 80 de 1993; artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de
2002.
Vulneró la anterior normatividad porque desconoció al aprobar los términos de
referencia de las convocatorias de riego y drenaje del año 2008, pese a las
recomendaciones de la firma Econometría, -Empresa contratada por el IICA para
la evaluación de los proyectos de riego y drenaje correspondientes a la primera
convocatoria y la evaluación del programa del año 2007, en cuyo informe final
presentó la evaluación documental de viabilidad y la calificación de las propuestas
presentadas en la convocatoria de riego y drenaje del programa Agro Ingreso
Seguro, única convocatoria que se ejecutó en el año 2007 derivada del convenio
03-07, y realizó recomendaciones para las futuras convocatorias y el programa en
general. En él se afirmó que los resultados de la única convocatoria de riego y
drenaje del año 2007 fueron satisfactorios, en términos de las propuestas
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presentadas y propuestas elegibles, pero que dicha experiencia debía servir para
realizar ajustes a lo que podrían ser las nuevas convocatorias.
De igual manera, al no contemplar los términos de referencia reglas claras, justas
y completas en cuanto a quiénes podían ser los beneficiarios de los apoyos, así
como de las condiciones para acceder a los mismos, ocasionó que dicha
coyuntura fuera aprovechada por los proponentes de los proyectos, utilizando la
figura de contratos de arrendamiento de partes de sus fincas para lograr presentar
un proyecto por cada fracción de terreno arrendado, lo cual condujo a que un solo
predio se beneficiara con más de un apoyo, incrementando su valor.
Adicionalmente, el investigado al aprobar los mencionados términos de referencia
en las condiciones anotadas, vulneró los principios de transparencia y
responsabilidad que regulan la actividad contractual, en la medida en que esa
actuación hacía parte de la ejecución del convenio 055 de 2008 y determinaba la
asignación de los apoyos económicos a quienes participaran en el respectivo
proceso de selección, toda vez que los principios que se reprochan demandaban
que las convocatorias públicas implementadas por el IICA contaran con reglas
claras, completas y justas, en tanto que los Convenios de Cooperación que dieron
lugar a las convocatorias se encontraban sometidos a las normas del estatuto
general de la contratación pública.
La violación de los principios de transparencia, selección objetiva y
responsabilidad que regulan la actividad contractual, se vio reflejada en la
aprobación de unos términos de referencia con ausencia de reglas claras, justas y
completas lo que produjo la asignación de apoyos económicos a proyectos
pertenecientes a un mismo predio de explotación agrícola y, de otra parte,
estimuló la ausencia de criterios y parámetros estandarizados que propiciaran la
diferenciación de los apoyos que demandaban las necesidades de los pequeños,
medianos y grandes agricultores, con lo cual se cumpliría con uno de los objetivos
previstos en el marco general de la ley 1133 de 2007, como lo era la reducción de
la desigualdad en el campo y el incremento a la productividad, aspectos que en
consideración de este Despacho debieron estar claramente definidos al momento
de la aprobación de los términos de referencia.
Así entonces, el acusado RODOLFO CAMPO SOTO, incurrió en falta disciplinaria,
al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en
antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones
anteriormente referidas.
4.5.1.6. De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como gravísima,
conforme lo dispone el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, toda vez
que el implicado participó en la actividad contractual cuestionada con violación de
los principios de transparencia y responsabilidad, reflejada en la aprobación de
unos términos de referencia con ausencia de reglas claras, justas y completas,
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conllevando la asignación de apoyos económicos a proyectos pertenecientes a un
mismo predio de explotación agrícola, así como estimuló la ausencia de criterios y
parámetros estandarizados que propiciaran la diferenciación de los apoyos que
demandaban las necesidades de los pequeños, medianos y grandes agricultores,
para cumplir uno de los objetivos previstos en el marco general de la ley 1133 de
2007, como lo era la reducción de la desigualdad en el campo y el incremento a la
productividad, aspectos que no fueron claramente definidos al momento de la
aprobación de los términos de referencia.
Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título de culpa
gravísima, por desatención elemental, teniendo en cuenta que con anterioridad a
la aprobación de los términos de referencia cuestionados, se advirtió por la firma
ECONOMETRÍA, empresa contratada por el IICA para que evaluara los proyectos
correspondientes a la primera convocatoria de riego y drenaje que se realizó en el
año 2007, y sin preocuparse por conocer dicho informe, el implicado mediante la
resolución números 05 del 4 de enero de 2008, aprobó los términos de referencia
de las convocatorias de riego y drenaje, correspondientes al convenio 055, con
ausencia de reglas claras, justas y completas respecto a la asignación de los
apoyos económicos a quienes presentaran proyectos de construcción y/o
rehabilitación y/o mejoramiento de sistemas de riego y drenaje.
4.5.1.7. De la sanción a imponer
La sanción a imponer para las faltas gravísimas con culpa gravísima es la de
destitución e inhabilidad general entre diez a veinte años, al tenor de lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
4.5.2. Del segundo cargo
4.5.2.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al implicado RODOLDO CAMPO SOTO, en su condición de Director General del
INCODER, se le formuló un segundo cargo, así:
«Intervenir en la celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica
No. 055 del 10 de enero de 2008, con el Instituto de Cooperación Interamericano
para la Agricultura – IICA., con omisión de los estudios técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos, toda vez que no fueron realizados con antelación a su
suscripción, sin que haya dispuesto ni exigido de las áreas responsables la
elaboración de los mismos.»
Como normatividad vulnerada se le indicaron: los artículos 123 y 209 de la
Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26
numeral 3, 30 numeral 1º inciso 2 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto
2170 de 2002; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual
subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos;
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articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo
previsto en el artículo 48 numeral 30 ibídem.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA, a título de
CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental.
4.5.2.2. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos, cuyos argumentos fueron los que se transcriben a
continuación:
―[…] En los términos en que se encuentra formulado el cargo, resultan, en
principio, contradictorias sus afirmaciones, dado que, por una lado, se acusa a mi
defendido de haber suscrito un convenio “con omisión de estudios”, es decir con
inexistencia absoluta de éstos pero por otro, manifiesta que estos no fueron
realizados con antelación a la suscripción del Convenio, para sostener finalmente,
que no se dispuso ni se exigió su elaboración por parte de las áreas responsables.
No obstante, en la relación de pruebas que hace el operador disciplinario, se
relacionan los documentos denominados: 1. “Justificación técnica para suscribir un
convenio especial de cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto colombiano de Desarrollo Rural -
INCODER, y el Instituto Interamericano de Cooperación para Ja Agricultura - IICA
para la implementación. Desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego
y drenaje ―, para el convenio 055 de 2008, y 2. “Términos de Referencia para
suscribir un convenio especial de cooperación científica y tecnológica entre el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural - INCODER, y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura
IICA, para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de
riego y drenaje”, para el convenio 055 de 2008. Los dos documentos aparecen
suscritos por el Director de Desarrollo Rural del MADR.
Lo anterior significa que en el plenario sí obra prueba de la existencia de estudios
relacionados con la suscripción del Convenio 055, es decir, que no puede
predicarse su inexistencia absoluta. En consecuencia debemos asumir que el
cargo se formula por una de dos razones, o por las dos juntas: 1. Que la
Procuraduría considera que dichos documentos no se elaboraron con antelación a
la suscripción de Convenio 055, como parece insinuarse en el texto del cargo
formulado, ó 2. Que para la Procuraduría dichos documentos no satisfacen los
requisitos que debieron cumplir, como parece insinuarse en el texto del “concepto
de vulneración”.
En relación con la primera hipótesis, la prueba de tal hecho corresponde aportarla
al operador disciplinario, incorporando al expediente prueba concluyente de la
hasta ahora presunta elaboración posterior de los documentos referidos.
En cuanto al contenido, debe afirmarse que, aún en el caso hipotético en que el
citado Convenio pudiera ser considerado como un contrato estatal, que es el
presupuesto de las normas de la Ley 80 invocadas, en lo que respecta al
INCODER, dichos documentos, así corno los denominados ―Términos de
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Referencia‖ para la Convocatoria Pública MADR INCODER - IICA 01-2008,
cumplen a cabalidad con las exigencias legales.
Como ya se ha dicho, en lo que concierne al INCODER, la Convocatoria Pública
era el único mecanismo autorizado legalmente para la asignación de los subsidios
que la ley le obligaba a otorgar. Conforme al precepto legal, “Para la
implementación y operación de este proceso de libre concurrencia, el INCODER
podrá apoyarse en organismos nacionales y extranjeros de reconocida idoneidad y
experiencia, que le permitan el cumplimiento de su misión institucional”. La
cooperación brindada por el IICA, organismo de reconocida Idoneidad y
experiencia en materia de riego y drenaje, no le causó ninguna erogación al
Instituto. En consecuencia, para justificar su participación en el Convenio de
Cooperación, bastaba con indicar las normas que le imponían la obligación de
subsidiar proyectos de adecuación de tierras, y destacar el carácter especializado
del organismo en que pretendía apoyarse para el cumplimiento de su objetivo
institucional. Puede o no discutirse si las actividades para las que se contó con al
apoyo del IICA, corresponden o no a una actividad de desarrollo, o de
transferencia, o de divulgación tecnológica. Sin embargo, para el caso concreto
que nos ocupa, ese tema resulta ser absolutamente intrascendente y carente de
ilicitud sustancial, en la medida en que, de cualquier manera, aún en el caso en
que pudiera asimilarse el Convenio 055 a un contrato, se trataba, para el
INCODER, de un acto carente de cuantía, y por tanto, susceptible de ser
contratado directamente. Con ningún contratista se pactó una retribución a cambio
de un servicio o de un producto. Ninguna suma del patrimonio del INCODER se
transfirió, ni siquiera a título de administración al IICA, ni a contratista alguno. La
totalidad de los recursos disponibles para subsidiar proyectos, se transfirieron
directamente a los beneficiarios.
Los mismos argumentos son aplicables a los términos de referencia elaborados
para la suscripción del Convenio 055, en los que, por demás, se precisaron sus
antecedentes, su justificación, su objeto, sus objetivos específicos, las
obligaciones de cada una de las partes, la constitución y funciones de un Comité
Administrativo y de un Comité Interventor, la duración, el valor del Convenio y los
desembolsos, y lo relacionado con la garantía única de cumplimiento.
De otra parte, en los denominados “Términos de Referencia” de la Convocatoria
(que no del Convenio, como parece asumirlo el operador disciplinario), se
establecieron con precisión y al detalle, los aspectos operativos del IICA, en todo
lo relacionado con la recepción de proyectos, su evaluación y seguimiento.
No puede aceptarse entonces que el Convenio 055 se celebró con omisión de
estudios, o con estudios que no satisfacen los requerimientos exigidos por la ley,
porque de otra parte, tenemos que:
La necesidad que la entidad pretendía satisfacer, se encuentra definida en la ley, y
no como un asunto de conveniencia, sino de obligación legal. (Arts. 92 y siguientes
de la Ley 1152/07, y asignación presupuestal para el año 2008)
Los fines y los criterios para la asignación de los subsidios creados por la Ley
1152/07, se encuentran taxativamente establecidos, en virtud de norma legal. (Art.
1°, inc. 2° del Decreto No. 001/08. “Dicho subsidio únicamente se podrá destinar
para la realización de obras de adecuación de predios rurales, que tengan como
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propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones, o
para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya existentes”)
Los beneficiarios de los subsidios, se encuentran definidos expresamente por la
ley. (Arte. 93 y 95 de la Ley 1152/07)
El procedimiento de Convocatoria Pública adoptado, se encuentra establecido en
la ley, con carácter de obligatorio. (Art. 100 de la Ley 1152/07 y Art. 5° del Decreto
01/08)
La Convocatoria Pública, a través del IICA se encuentra expresamente permitida
por el artículo 5° del Decreto 001/08. El IICA es el órgano agrícola de la
Organización de Estados Americanos, fundado en 1942 y con presencia activa en
Colombia desde el año 1964. Tiempo durante el cual ha desarrollado acciones de
cooperación en asuntos considerados como críticos para el sector agrícola y el
medio rural, aportando sus capacidades técnicas y gerenciales, su infraestructura
y su enfoque interamericano, actuando a través de la construcción de alianzas y la
ejecución de proyectos de desarrollo enmarcados en la Agenda Nacional de
Cooperación Técnica, y teniendo siempre como meta el desarrollo de la agricultura
y las comunidades rurales del país. Entre los años 1998 y 2009, entre el MADR y
el IICA, se han firmado más de 69 convenios de cooperación, por un valor cercano
a los 329 mil millones de pesos, convenios que se han ejecutado plenamente. En
virtud del Convenio de Cooperación suscrito el 10 de enero de 2008, ni el IICA
exigió, ni el INCODER sufragó, ni le corresponderá sufragar, ninguna suma de
dinero.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es perentorio concluir que en ninguna
vulneración de los principios de economía, o de responsabilidad, ha incurrido mi
defendido, y por ende, en ningún desconocimiento de los preceptos
constitucionales que con carácter general establecen la sujeción de los servidores
públicos al ordenamiento legal y enuncian los principios de la función
administrativa. Mucho menos ha podido desconocer la norma orgánica del
MADR, o sus normas internas, como el Manual de Contratación, de las que
no es su destinatario.
[…]‖
En los alegatos finales la defensa señaló:
―[…] es necesario concluir que la formulación de dicho cargo a mi defendido
tan solo obedece a un error conceptual consistente en desconocer
la naturaleza tripartita del Convenio 055/08. Característica ésta que
obligaba al operador disciplinario a reconocer que cada una de las
partes de dicho negocio jurídico, que participaron como entes
autónomos e independientes, tan solo podía actuar en desarrollo de
sus propias facultades, y disponer exclusivamente de las
competencias y de los derechos de los que se es titular. Sin
embargo, desconociendo este apotegma básico, se razonó refundiendo en
una sola las facultades y funciones de dos de las partes: El Ministerio
de Agricultura y el INCODER.
No de otra manera se explica que el cargo formulado al Dr. CAMPO SOTO
se sustente exclusivamente con base en especificaciones que, aunque
discutibles, pudieran serle exigibles al Ministerio de Agricultura, titular de las
obligaciones derivadas del Programa Agro, Ingreso Seguro, creado por
la Ley 1133/07, sin que, por parte alguna, se informen las razones
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por las cuales, para la suscripción del Convenio, el INCODER debió
desarrollar más detalladamente los estudios que indebidamente se
reputan como inexistentes.
Omisión que, además de dejar sin fundamento el cargo
formulado, es entendible, en tanto que:
1. El INCODER no comprometió recursos de ninguna magnitud en virtud
del Convenio 055/08. La suma estipulada en el parágrafo de la cláusula
novena no retribuía ningún servicio a ninguna de las otras partes del
Convenio. Dichos recursos no los comprometió el INCODER, estaban
comprometidos por la propia ley 1152/07 con una destinación específica
que no le resultaba posible al Instituto modificar: la asignación de
subsidios a pequeños agricultores, para la realización de obras de
adecuación de tierras. Tampoco le resultaba posible modificar su monto,
en tanto que este se encont raba determinado por la asignación
presupuestal. Por tanto, ningún estudio de carácter económico o
financiero específico y detallado se debía elaborar.
2. Para la asignación de los subsidios, no requería el INCODER de
ningún estudio especial de oportunidad, porque inevitablemente
debían ejecutarse en la vigencia f iscal del 2008, para la que
f ueron presupuestados los recursos pertinentes. Mucho menos
debía hacer sesudos estudios sobre la conveniencia de aplicar
tales recursos, simplemente le correspondía cumplir el mandato legal,
con arreglo a las políticas que le señalara el Ministerio de Agricultura, y a
los criterios de elegibilidad y calificación que determinara el Gobierno
Nacional.
3. Mediante el Decreto 01/08 el Gobierno Nacional estableció con precisión
el procedimiento a seguir y los criterios de evaluación y calificación para
la adjudicación de los subsidios creados por la Ley 1152/07. Los
aspectos que quedaron por definir, se establecieron en los términos de
referencia aprobados por Resolución 05/08, suscrita conjuntamente con
el titular del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a quien, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 92 de la ley antes citada,
le correspondía definir las políticas que regirían el otorgamiento
del subsidio. Dichos términos de referencia se elaboraron y se
aprobaron con anterioridad a la suscripción del Convenio 055/08.
4. En particular, el Decreto 01/08 dispuso que los recursos del subsidio
para adecuación de tierras se asignarían mediante la realización de una
convocatoria pública, a la cual podrían concurrir las asociaciones de
usuarios ya existentes, o las que se establecieren bajo cualquier forma
asociativa, siempre y cuando cumplieran con las condiciones
previstas en el artículo 114 de la Ley 1152/07, Dispuso así mismo, que
"Para la implementación y operación de este proceso de libre concurrencia,
el INCODER podrá apoyarse en organismos nacionales o
extranjeros de reconocida idoneidad y experiencia, que le
permitan el cumplimiento de su misión institucional".
En razón de las anteriores características, puede predicarse que la totalidad
de los elementos que pudieran ser exigibles en los estudios
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previos requeridos para la celebración del Convenio 055/08,
incluso en el caso en que se estime que dicho negocio jurídico es
un contrato, se encontraban definidos en disposiciones legales. Por
tanto, para justificar la necesidad y conveniencia de la
celebración del citado Convenio, bastaba con la invocación de
las normas pertinentes, sin que por ello se incurriera en omisión
alguna.
De otra parte, consideramos pertinente señalar que en lo que al
INCODER respecta, el Convenio 055/08 "es un acuerdo de
voluntades en el que las partes concurrentes se encuentran, no en la
relación cruzada de prestaciones encontradas (bien precioo precioservicio,
por ejemplo), sino en la congregación de esfuerzos hacia
una finalidad consentida como de mutuo interés. Se trata más bien
de un esquema de reunión de voluntades similar al del contrato
societario en el que es factible incluso que las partes no tengan que
hacer desembolso pecuniario alguno o, en el caso de tener que
hacerlo, no materializado en un pago a favor de una contraparte
contractual* En tal sentido, dicho negocio jurídico encajaría en el
género de las convenciones y no en la especie de los contratos, los
que, para los mismos autores citados, serían "el típico acuerdo de
voluntades que genera obligaciones para las partes, pero
obligaciones a cargo de unos y otros que se ven como términos de
contraprestaciones recíprocas. Pago por el servicio que recibo y sirvo
por el precio que se me ha de pagar" 2 . La anterior distinción estaría
autorizada por el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80/93, de cuyo
texto se extrae una clara distinción entre convenio y contrato.
En el caso que nos ocupa, con la celebración del Convenio 055/08 no se
buscó propiamente un contratista con el cual establecer una relación de
prestaciones recíprocas y equivalentes. Se trató simplemente de una
reunión de esfuerzos para adelantar un programa estatal, sin que
el servicio prestado por el organismo internacional le generara costo
alguno al INCODER.
Sin embargo, aún en el caso en que pudiera considerarse el Convenio
055/08 como un contrato, no podría desconocerse que para el caso del
INCODER se trata de un negocio jurídico sin cuantía, al que no le era
exigible su celebración con las formalidades plenas. Ello implica que
podía pactar directamente con el IICA, que es un organismo
internacional con personería jurídica reconocida por el Gobierno
Colombiano en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 9° de
1949, facultado por el artículo 2° de la misma norma para "colaborar
con el Gobierno de cualquiera República Americana, o con cualesquiera
otros organismos o entidades, y prestar ayuda a los mismos", y que gozaba
de reconocida idoneidad y experiencia específica para colaborar con
el cumplimiento de la misión institucional del INCODER, en tanto
que previamente había suscrito y desarrollado un acuerdo de
similares características, con el MADR. Convenio para el cual mi
defendido se encontraba facultado por el artículo 5° del Decreto 01/08,
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y que se suscribió conjuntamente con el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, organismo que tenía la potestad de definir la
política con arreglo a la cual se debían adjudicar los subsidios creados
por el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007.
4.5.2.3. Asunto a tratar
De acuerdo con el segundo cargo formulado en contra del disciplinado RODOLFO
CAMPO SOTO, referente a su intervención en la etapa previa a la celebración del
convenio de cooperación científica y tecnológica N° 055 de 2008, con omisión de
estudios, sin exigirlos de las áreas responsables, será procedente examinar lo
atinente a la observancia de los principios en la contratación estatal, así como la
exigencia de estudios previos a la celebración de cualquier contrato o convenio,
para entrar luego a resolver en concreto.
De la observancia de los principios en la contratación estatal
El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 406
El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
la contratación directa, 407 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas
a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en
los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del
proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado
406 Ley 80 de 1993, artículo 23.
407 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
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la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación
pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la
contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993,
Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra
fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función
administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos,
particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el
mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en
el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la
licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de
2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la
formación de la voluntad del Estado en esta actividad.» 408 (Negritas y subrayado
fuera de texto)
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.» 409 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de
bienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras
de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. 410
En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública
administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues
independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción
alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública,
408 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
409 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo:
Nación- Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
410 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
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entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
De los estudios previos en la contratación estatal
La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el
éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios y asegura la
eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento
de los fines de la contratación estatal 411 . De ahí que la etapa precontractual o
etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la viabilidad técnica,
jurídica y económica de un proyecto, así como para proteger los recursos del
patrimonio público.
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, procurando así recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión
contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las
entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su
viabilidad técnica y económica. 412
Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al
alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos: 413
«[…] El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que
pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica (…)
411
Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones.
412
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
413
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en
Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la
contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.
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La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que
las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o la
celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la
conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios
(técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y
evitar la improvisación de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar
procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su
observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una
adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se
ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.»
De otro lado, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina Jurídica
ha señalado lo siguiente:
«El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que
con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma
del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, los diseños, los
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Nótese que la norma no
distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuantía para
efectos de cumplir con el requisito de la elaboración de los estudios previos, salvo
las excepciones expresamente señaladas en la misma ley relacionadas con la
urgencia manifiesta, en los demás casos éstos deberán efectuarse. El sentido de
este requisito es identificar técnica y económicamente el objeto del futuro contrato.
Desde el punto de vista técnico se requerirá realizar los estudios a que haya lugar
área establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a
contratar. Desde el punto de vista económico será necesario establecer el valor del
objeto que se pretende contratar.»
También es conveniente traer de nuevo a colación, como se hizo en el pliego de
cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:
―[…] la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora 414 , que en materia
contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el
principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración
previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar
un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros
aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo
contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad
y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que
se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características
que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual,
según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos,
análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad
u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de
414 Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
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ecursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para
asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese
pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones
de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad
contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban
satisfacerse reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo
contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan,
no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la
atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos […]‖
Así las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar,
como requisito exigido en los numerales 7 415 y 12 416 del artículo 25 de la ley 80 de
1993, en concordancia con el artículo 8 417 del decreto 2170 de 2002.
El servidor público deberá siempre, además de contar con los recursos
presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la
conveniencia o justificación, determinar qué personas naturales o jurídicas pueden
ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del
principio de economía, en el ámbito específico de la planeación contractual.
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
En relación con la obligación de acatar las exigencias del principio de planeación,
en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina
autorizada ha expuesto lo siguiente:
415 La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato,
según el caso.
416 Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso,
deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de
referencia.
417 De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
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«El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de
escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios,
proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de
la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u
otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del
contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento
de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en
últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo
por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […]
implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para
que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los
intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato,
sino para determinar la figura a utilizar.» 418
En ese orden, antes de la celebración de cualquier contrato o convenio, debe la
administración contar con unos estudios, los cuales además no serán cualquier
clase de estudios, toda vez que deberán corresponder a la mejor manera de
absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar
un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye
una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este órgano
de control así:
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes de los
distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar, entre los cuales
se encuentran, por razones obvias, los mencionados, expresamente, en los párrafos
anteriores. En efecto, la determinación de la forma más adecuada para satisfacer la
necesidad de la entidad estatal, de las características y el costo de los bienes y servicios
requeridos para ello, de las condiciones de experiencia y financieras de sus posibles
oferentes y del valor total del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una
indagación exhaustiva 419 , sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la
entidad no analiza alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro
que se desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993». 420
4.5.2.4. Caso concreto
De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el cargo formulado en contra del disciplinado
RODOLFO CAMPO SOTO, al evidenciarse incumplimiento de los requisitos de
planeación contractual, especialmente el referido a la carencia de los estudios
previos para el convenio 055 de 2008.
418 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho
Colombiano y Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
419 Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera
Delegada para la Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
420 Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
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En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración del
convenio 055 de 2008, en el artículo 8° consagró legalmente la obligatoriedad de
realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate; no
hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna en la regla
general que da cumplimiento al principio de economía para ser aplicado en todos
los procesos de selección de contratistas. Además la norma impone en su
contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita, requisitos básicos
o mínimos.
«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales
7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate,
tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y
deberán contener como mínimo la siguiente información: (…)» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
Los estudios previos constituyen la base fundamental de todo proceso contractual,
pues es a través de ellos, que la entidad da a conocer las necesidades que
pretende satisfacer, identifica el objeto a contratar y señala los aspectos
relacionados con el análisis de los elementos que soportan la modalidad de
contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las garantías; elementos con
los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos por la entidad, que no son
otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales, siendo de mucha
importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos mínimos que
establece la Ley para tal efecto.
Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal obedecen
al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al
conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y
de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del
funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede
escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones.
Es así, como independientemente de la modalidad de selección de que se trate, la
normatividad aplicable reconoce la necesidad de los estudios previos, sin excluir
dentro de ellos, a la contratación directa, pues es claro que siendo los estudios
previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través de ellos como se
determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la modalidad de
selección del contratista, entre otros.
Atendiendo las anteriores precisiones conceptuales procede el despacho a
determinar si el documento denominado términos de referencia puede ser
equiparado y entendido como unos estudios previos o por el contrario realmente
no se elaboraron estudios previos para el convenio 055 de 2008. Para tal efecto se
procede a presentar el siguiente cotejo entre los requisitos mínimos de los
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estudios previos y los términos de referencia en vigencia del decreto 2170 de
2002.
No. Requisitos Estudios Previos
(Dto 2170/02, art. 8)
1 La definición de la necesidad que la entidad
estatal pretende satisfacer con la contratación
2 La definición técnica de la forma en que la
entidad puede satisfacer su necesidad, que
entre otros puede corresponder a un proyecto,
estudio, diseño o prediseño.
3 Las condiciones del contrato a celebrar, tales
como objeto, plazo y lugar de ejecución del
mismo.
4 El soporte técnico y económico del valor
estimado del contrato
5 El análisis de los riesgos de la contratación y
en consecuencia el nivel y extensión de los
riesgos que deben ser amparados por el
contratista
Requisitos Términos de Referencia
(Dto. 2170/02, art. 10)
Objeto del contrato
Características técnicas de los bienes, obras o
servicios requeridos por la entidad.
Presupuesto oficial.
Factores de escogencia de la oferta y la
ponderación matemática precisa, concreta y
detallada de los mismos.
Criterios de desempate
Requisitos o documentos necesarios para la
comparación de las ofertas, referidos a la
futura contratación
Fecha y hora límite de presentación de las
ofertas.
Término para la evaluación de las ofertas y
adjudicación del contrato
Plazo y forma de pago del contrato
Conceptualmente, como quedó explicado y analizado en acápites anteriores, los
estudios previos son diferentes a los términos de referencia, de ahí que para el
caso que nos ocupa, se debe realizar un análisis sustancial, profundo y no formal,
es decir, ir más allá del título del documento, para tal efecto se atenderán los
requisitos mínimos señalados en el decreto 2170 de 2002 en consonancia con los
criterios orientadores de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la Doctrina de la
Procuraduría General de la Nación expuesta en diferentes fallos y la algunos
tratadistas expertos en temas de contratación pública, para finalmente llegar a
concluir que el documento términos de referencia para el convenio 055 de 2008 no
corresponde a unos estudios previos por las siguientes razones:
De la definición de la necesidad que la entidad estatal pretende
satisfacer con la contratación 421 . (Decreto 2170 de 2002, art. 8º,
numeral 1°)
421 “B. ANALISIS DE LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL. (…). No todos los objetos
contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia.
En algunos casos, la sola referencia a un elemento acredita la necesidad de la entidad. La adquisición, por ejemplo, de
papelería, tintas y en general útiles de escritorio, no requiere de un estudio detallado que justifique porqué la entidad los
requiere. Igualmente la existencia de programas de compras facilita el análisis pero no lo excluye. A pesar de la existencia
de planes de adquisiciones las entidades deberán con anterioridad al inicio del proceso de selección, convalidar
nuevamente la información para verificar la existencia de la necesidad y determinar la conveniencia de la prestación, las
condiciones de pago, los precios del mercado, etc. Referiré a continuación algunos aspectos que deberían considerarse
para cumplir el requisito previo que nos ocupa, no sin antes aclarar que para cada caso su cumplimiento y desarrollo podría
tener particularidades. I. IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD. La determinación y el conocimiento de las necesidades de
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La etapa previa a la celebración del contrato o convenio responde a un claro
lineamiento del principio de planeación, inmerso en el principio de economía
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y frente al deber de realizar
estudios previos, en los numerales 7 y 12 que prevé la necesidad de definir con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o de la firma del
contrato, según el caso, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y
las autorizaciones y aprobaciones para ello e igualmente elaborar los estudios,
diseños y proyectos requeridos.
La Procuraduría General de la Nación, ha sido consecuente en su posición frente
a la omisión de estudios y ello deviene de su juicios análisis y valoración de los
hechos materia de investigación frente a la aplicación en estricto sentido de la
normatividad que regula el tema, que no admite interpretaciones y alcances más
allá del sentido que el legislador impartió al Estatuto General de la Contratación
Pública, Ley 80 de 1993 y de la salvaguarda de los principios señalados en el
artículo 3º ibídem. Es así como la Procuraduría Delegada para la Moralidad
Pública 422 frente al análisis de oportunidad y conveniencia señaló lo siguiente:
«Los estudios previos, no serán cualquier clase de estudios, deberán
corresponder a la mejor manera de absolver la necesidad que ampara el
proceso, y tratándose del valor de los bienes y servicios deberán corresponder a
los de referencia y/o del mercado. En relación con la obligación de acatar las
exigencias del principio de planeación, en particular, la de realizar los estudios
previos exigidos por la ley, la doctrina autorizada ha expuesto lo siguiente:
(Negritas fuera del texto original)
“El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de
escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios,
proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de
la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u
otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del
contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento
las entidades es la primera condición para realizar el estudio. Las áreas técnicas y/o administrativas de las entidades o el
ordenador del gasto deberán efectuar un estudio sobre los requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con
su gestión (art. 8º Dcto. 2170 de 2002). La elaboración de los planes de compras o adquisiciones no exoneran a las
entidades estatales para que, con anterioridad al inicio del proceso de selección, identifiquen la necesidad que se debe
satisfacer con el contrato, ya que tales planes son establecidos, por regla general, con una anterioridad importante al inicio
del trámite precontractual, y por tanto la actualización de la información se impone (...).» (PINO RICCI JORGE. El régimen
jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 162-163.)
422 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de segunda instancia del 19 de mayo de 2008. Radicado No. 074-
5150-05. En esta decisión se ordenó sancionar disciplinariamente al Sr. HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su
condición de Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca, al encontrarlo responsable del cargo primero
consistente en. “Haber celebrado y suscrito órdenes de gasto señaladas en el cuadro siguiente durante el segundo
semestre del año 2003 con las Fundaciones aquí también determinadas para el suministro de algunos elementos o
implementos con destino a algunas instituciones educativas, sin que se hubiese elaborado con la debida antelación los
estudios previos de conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, requisitos
precontractuales señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 199 (sic) y artículo 8 del Decreto 2170 de
2002.”. (Negritas fuera del texto original Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 25 (numerales 7
y 12) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 8 del decreto 2170 de 2002; artículo 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de
la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, a
título de dolo. )
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de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en
últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo
por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […]
implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para
que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los
intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato,
sino para determinar la figura a utilizar
[…] Otro de los aspectos concretos que desarrollan la planeación en materia
contractual del Estado es el del estudio de las condiciones del mercado para
determinar el precio del contrato […] Esto se prevé con el fin de que en el
momento en que el Estado decida contratar tenga a la mano toda la información
necesaria para determinar cuánto tiempo, infraestructura, y sobre todo, capital se
requieren para llevar a cabo el objeto del negocio.” 423 (Negritas fuera del texto
original)
Para el caso en concreto, en el capítulo de Justificación del documento Términos
de Referencia, se menciona el decreto 2478 de 1999 referente a los objetivos
primordiales del MADR en la formulación, adopción de planes, programas y
proyectos de desarrollo rural, la ley 1152 de 2007 que faculta al INCODER para
promover y apoyar la ejecución de la política establecida por el MADR para
fomentar el desarrollo productivo, agropecuario, forestal y pesquero en el medio
rural y facilitar a la población campesina el acceso a los factores productivos e
igualmente para administrar y adjudicar un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras que tengan como propósito mejorar las condiciones de
riego, drenaje o control de inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar
obras ya existentes, la ley 1133 de 2007 por la cual se creó el Programa Agro
Ingreso Seguro, sus componentes e instrumentos para finalmente señalar que:
«Teniendo en cuenta que en Colombia existen limitantes con respecto a la
disponibilidad y el manejo del recurso hídrico, la construcción de sistemas
de riego y drenaje, y la mejora en la tecnología actual, resultan
indispensables para promover un incremento en la productividad y en la
competividad del sector agropecuario nacional. Es por esta razón que el
Gobierno Nacional, a través de EL MINISTERIO, dentro del marco del
Programa “Agro Ingreso Seguro – AIS”, y de EL INCODER, quiere
fomentar la inversión y la introducción de nuevas tecnologías, mediante la
realización de una convocatoria pública que le permita a todos los
productores agropecuarios, presentar proyectos de construcción y/o
rehabilitación de sistemas de riego y drenaje, que requieren cofinanciación
para su ejecución.»
423 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho
Colombiano y Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
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Lo anterior no puede entenderse como la realización de un análisis serio y juicioso
para la realización de una contratación que tuviera por objeto seleccionar un
contratista para la implementación y ejecución de la convocatoria pública de riego
y drenaje que permita la asignación de recursos el programa Agro Ingreso Seguro
– AIS- y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a que
se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007, bajo ninguna razón puede ser un
examen de necesidad para realizar la contratación, no se analiza la conveniencia
o inconveniencia del objeto contractual, la descripción general de una normativa
(decretos y leyes) en materia agrícola dista mucho de ser considerada como una
justificación para escoger o justificar por qué razón se debe realizar una
convocatoria de riego y drenaje, no obra un estudio de los argumentos por los
cuales a través de una invitación pública se va a lograr un incremento en la
productividad y en la competividad del sector agropecuario nacional y mediante la
implementación de otro mecanismo, tampoco se indica los motivos por los cuales
una convocatoria pública de riego y drenaje va a satisfacer el cumplimiento de los
objetivos fijados para el MADR en el decreto, del INCODER establecidos en la ley
1152 de 2007 ni específica cómo se va a satisfacer las pretensiones del INCODER
frente a la administración y adjudicación de subsidios para la realización de obras
de adecuación de tierras que tengan como propósito mejorar las condiciones de
riego, drenaje o control de inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar
obras si a través de los dos grandes componentes del programa Agro Ingreso
Seguro, establecidos en la Ley 1133 de 2007, apoyos para la competitividad y
apoyos económicos directos se encuentra la cofinanciación de infraestructura de
riego.
En consecuencia no existe un estudio detallado que justifique porqué la entidad
los requiere, ni un diagnóstico donde el MADR haya identificado cuáles son sus
problemas y/o las necesidades que deben atender para que la gestión de la
entidad se pueda realizar apropiadamente, además resulta absurdo, ilógico e
irracional que el contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le
proyecte y determine sus necesidades, esto desborda el objeto y las actividades
señaladas en el convenio 078 de 2006, que no era otro que el de crear una unidad
coordinadora para la ejecución del Programa AIS y afecta seriamente por una
parte la objetividad en la escogencia del contratista que va a satisfacer una
necesidad del contratante, entidad pública, así como el la responsabilidad exigible
a todo servidor y administrador público, al contrario, ello demuestra la
improvisación y falta de seriedad que debió primar en la realización de estudios
previos, ausentes a todo luces para el convenio 055 de 2008.
De la definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer
su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto,
estudio, diseño o prediseño 424 . (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral
2°)
424 «FORMA MAS ADECUADA DE SATISFACER LA NECESIDAD. Las necesidades de las entidades pueden satisfacerse
de distintas formas. El análisis de cada una de ellas permitirá seleccionar la más conveniente. Una vez determinadas las
distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, se impone analizar en forma detallada la más conveniente.»(PINO
RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de
2005, págs. 162-163.)
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La escogencia de la modalidad de selección están definidas por el legislador
(Licitación Pública, concurso de méritos, contratación directa, en vigencia del
decreto 2170 de 2002) una vez concurra alguna de las causales señaladas por la
norma, sin embargo ello exige que de manera previa se realice un análisis de las
razones que justifiquen la escogencia de una opción en desestimación de las
otras, partiendo de la base que la licitación pública es la regla general para la
escogencia de contratistas y la contratación directa es un procedimiento
excepcional y para los casos taxativamente señalados, en una u otra forma la
entidad debe realizar un análisis que fundamente tal determinación, donde se
haya hecho un estudio y cotejo de la modalidad aplicable frente a la necesidad
planteada.
En el documento términos de referencia, objeto de estudio, tal requisito no está
cumplido, no se haya plasmado en el mismo, es inexistente, se indica que de
conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 393 de 1991, en
concordancia con lo dispuesto en el decreto 591 de 1991 y el artículo 69 de la Ley
489 de 1998 se celebrará un convenio de cooperación científica y tecnológica para
implementar la convocatoria pública de riego y drenaje, teniendo en cuenta
además que según el literal d) del artículo 24, de la Ley 80 de 1993, los convenios
que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, no requieren de la escogencia del contratista a través de licitación o
concurso públicos; para llegar a tal conclusión se indicó lo siguiente:
«Con el propósito de garantizar el desarrollo de las actividades previstas y
alcanzar los objetivos anteriormente descritos 425 , EL MINISTERIO y EL INCODER
estiman necesario que a través de la celebración de un convenio, se cuente con la
cooperación científica y tecnológica de un organismo de reconocida idoneidad y
experiencia para que mediante la unión de esfuerzos se asegure la correcta
implementación y ejecución de recursos del Programa ―Agro Ingreso Seguro –
AIS‖, y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a las que
se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007.
Tal cooperación resulta posible de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del
Decreto Extraordinario 393 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el
Decreto 591 de 1991 (….). Así mismo la facultad consagrada en el artículo 96 de
la Ley 489 de 1998 (…). Vale la pena recordar que según el literal d) del artículo
24, de la Ley 80 de 1993, los convenios que tengan por objeto el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas, no requieren de la escogencia del
contratista a través de la licitación o concursos públicos.
Expuesto lo anterior, resulta procedente indicar que mediante la realización de la
convocatoria pública de Riego y Drenaje, se pretende impulsar el desarrollo
tecnológico del sector agropecuario Colombiano, a través de la implementación de
nuevas técnicas en sistemas de riego, que permitan una profunda transformación
del aparato productivo agropecuario. La consecución de los propósitos
425 Se refiere a los objetivos generales establecidos para el MADR en el decreto 2478 de 1999, para el INCODER en la Ley
1152 de 2007 y para el Programa AIS en la Ley 1133 de 2007, referidos en el análisis del primer requisito que deben
contener los estudios previos.
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anteriormente mencionados, dada su naturaleza solo resulta posible si EL
MINISTERIO y EL INCODER se valen de la colaboración científica y tecnológica
de una organización con personal calificado que disponga de una amplia
experiencia en las diferentes disciplinas involucradas en la implementación de esta
política pública y que cuente con las herramientas adecuadas para garantizar la
oportunidad, confiabilidad y eficacia en la obtención de resultados positivos.»
Leído y analizado cuidadosamente y en repetidas ocasiones el documento no se
encuentra en parte alguna descripción de las actividades que puedan ser
consideradas como de ciencia y tecnología para llegar a la conclusión que la
implementación y ejecución de la convocatoria de riego y drenaje pueda ser
tramitada mediante un convenio de cooperación científica y tecnológica, tampoco
se indica cuál de todas las actividades mencionadas en el artículo 2° 426 del
Decreto 591 de 1991. Esta conclusión se predica y tiene alcance también para el
documento denominado Justificación Técnica, que no es otra cosa que los 3
primeros folios del documento Términos de Referencia y conforman los acápites
de Antecedentes y Justificación, pues allí tampoco, es hace un análisis técnico de
las razones o motivos por las cuales se considera que la mejor opción para
promover un incremento en la productividad y en la competividad del sector
agropecuario nacional sea a través de este tipo de asociaciones en materia
científica y tecnológica, no se menciona cuál va a ser la mejora en la tecnología
actual, de hecho, tampoco se indica cómo está actualmente los sistemas de riego
y drenaje en el país y cómo podría ser este aporte.
No explica de qué manera el otorgamiento por parte del INCODER del subsidio
para adecuación de tierras que de acuerdo con el artículo 92 427 de la Ley 1152 de
2007 se entregará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se
postulen para recibirlo con el fin de mejorar las condiciones de riego, drenaje o
control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya
existentes, pueden llegar a ser consideradas como actividad científica y
tecnológica o de qué manera a través de esta facultad del INCODER se pretende
impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario Colombiano o cuáles
serán las nuevas técnicas en sistemas de riego que permitirán una profunda
transformación del aparato productivo agropecuario.
426 Artículo 2° Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros
científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y
tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos,
inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de
seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y
de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así
como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y
aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
427 Del Subsidio para la Adecuación de Tierras. Artículo 92. Establézcase un subsidio para la realización de obras de
adecuación de tierras en las modalidades y procedimientos que para tal fin se establecen en esta Ley, con cargo al
presupuesto del Incoder, que se otorgará por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen para
recibirlo, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-ral y a los criterios objetivos y
transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional
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Tampoco explica por qué la colaboración científica y tecnológica de una
organización como allí se enuncia contribuirá a la implementación de nuevas
técnicas en sistemas de riego que permitirán la profunda transformación del
aparato productivo agropecuario y como esto a su vez se enmarca en alguna de
las actividades científicas y tecnológicas del artículo 2 del Decreto 591 de 1991.
Un estudio previo no es enunciativo es realmente eso, un estudio. De ahí que
pretender que un documento que en principio lo denominaron términos de
referencia, donde fijaron pautas directas para el IICA y no para un organismo en
general, pues así como el IICA podía tener la idoneidad y experiencia en temas
agrícolas, también otras entidades nacionales o internacionales podían también
haber participado, si realmente se hubiera hecho un estudio previo y no un
documento direccionado y tendiente a fijar pautas y reglas de lo que sería el futuro
convenio 055 de 2008 que se celebraría con el IICA. Esto solo puede ser
considerado como una actitud que pretende distraer y confundir para alejar al
despacho de la búsqueda de la verdad real en este proceso y la responsabilidad
que le atañe a los sujetos investigados, pues no es posible que abogados en sus
condiciones de asesores jurídicos bien sea de la unidad coordinadora de AIS o
como jefes de la oficina asesora jurídica del MADR con un alto perfil profesional y
académico en la materia contractual confundan documentos y fase
sustancialmente diferentes dentro de la etapa previa de la contratación estatal.
De las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y
lugar de ejecución del mismo. 428 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º,
numeral 3°)
Este requisito guarda relación con los requisitos definidos por los numerales 1º y
9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de
pago del contrato)
En el documento Términos de Referencia, objeto de análisis se estableció que se
celebraría un convenio de ciencia y tecnología para la implementación, desarrollo
y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje, que permita la
asignación de recursos de del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS-, y del
subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el
artículo y se fijó que el término de duración se extenderá desde la fecha de
aprobación de la garantía única hasta el 31 de diciembre de 2009.
En este punto se trae a colación lo expuesto cuando se indicó la omisión de un
estudio y análisis de la necesidad que la entidad pretendía satisfacer, pues si ello
fue inexistente, no se entiende bajo qué motivos, razones, argumentos se definió
que la entidad debía realizar una convocatoria pública de riego y drenaje, cuáles
serían los parámetros que la misma debería contener, porqué esta invitación
428 «ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto
que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE.
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pública permitiría una satisfactoria asignación de recursos del Programa Agro
Ingreso Seguro a cargo del MADR y porque esta convocatoria pública permitiría la
asignación satisfactoria del susbidio para la realización de obras de adecuación de
tierras por parte del INCODER. Cuál fue el análisis para determinar que la
duración del contrato sería hasta el 31 de diciembre de 2009, cómo se determinó
este tiempo, qué variables y aspectos tuvieran en cuenta.
Además es importante definir que el objeto ya estaba direccionado para celebrar
un convenio con el IICA, el contratista o cooperante en este caso, ya estaba
previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir también, las cuales
fueron las que finalmente quedaron definidas o establecidas en el convenio 055 de
2008.
Respecto al IICA señala los datos relacionados con su creación y capacidad de
contratar, posteriormente menciona que: «Al analizar las condiciones particulares
del IICA, se advierte que ésta es una entidad especializada que tiene como fines
particulares el desarrollo agrícola y el bienestar rural, para lo cual cuenta con
profesionales de reconocida idoneidad y amplia experiencia en el contexto
latinoamericano y local capaces de asegurar resultados eficientes en el
mejoramiento de las condiciones del campo. Igualmente que el IICA ha venido
contribuyendo a la reactivación y el progreso del sector agropecuario y pesquero
Colombiano, y a su consolidación como fuente de crecimiento económico y
desarrollo social, a través de la ejecución de múltiples convenios de cooperación,
cuyos resultados han sido satisfactorios.» y finalmente concluye que «Por todo lo
anterior, EL MINISTERIO y EL INCODER han concluido que el IICA es la entidad
idónea para la ejecución del Convenio de Cooperación Científica y Tecnológica
que se propone, habida cuenta de su amplia experiencia en el manejo de
proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector agropecuario, pesquero
y de desarrollo rural.»
No explica cómo se determinó cuál sería el número y calidad del personal
requerido para que adelantar la convocatoria, cuál ha sido la experiencia del IICA
en objetos similares, que experiencia y perfil se requería de las personas para
poder señalar que contaba con un grupo idóneo, que pruebas realizó para tal
efecto, cuáles eran los criterios que debía tener el IICA para seleccionar los
calificadores, evaluadores, expertos e interventores, cuál fue el estudio que se
realizó para determinar que el IICA contaba con la infraestructura técnica,
operativa y administrativa, cuáles serían las altas calidades técnicas y
profesionales que se exigirían para el personal que fuera contratado por el IICA
para el desarrollo de las actividades propias del convenio, cuáles serían las
actividades científicas y tecnológicas que el IICA desarrollaría.
Además de lo anterior, tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el
organismo que podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o
internacional que podría haberse constituido como un posible oferente. No se
vislumbra por parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera
elegido como la entidad más favorable y lleva a cabo la ejecución del convenio.
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Ello imposibilitó una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más
adecuada para la entidad
El documento denominado términos de referencia resulta tan precario en su
contenido y análisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su
carencia de análisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser
considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la
realización de los análisis de los requisitos contenidos en el artículo 8 del decreto
2170 de 2002 y menos aún considerarse unos términos de referencia porque
tampoco define como la sostenido el consejo de Estado la forma como «se
tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los
criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y
adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas
disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva» 429 es
decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime
oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en
concreto dado que en el presente caso no hubo una selección objetiva del
oferente.
Del soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 430
(Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio
económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues al tener un
presupuesto de ciento cuarenta mil millones de pesos, que fue el que se
destinó para el convenio 055 del mes de enero de 2008 no puede la entidad
limitarse a señalar cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto
sea válidamente considerado un estudio económico, los estudios en
comento tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente equivalente,
como mínimo debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio)
se ha contratado con anterioridad, pues esto le permitirá verificar si hay o no
variaciones estimadas respecto al comportamiento histórico, en caso de requerir
nuevas cotizaciones se debe hacer un análisis de valores en las cotizaciones
que puedan distorsionar precios promedio, se debe consultar el Catalogo Único
de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de Precios de Referencia -
RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta
para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej: determinación de
valores de mano de obra, seguros, pólizas, impuestos y demás gastos en que
deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las
condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que
429 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación
número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de
Servicios Públicos EDIS
430 «ESTUDIO DE LAS CONDICIONES DEL MERCADO: Consultando las características específicas de la prestación, las
entidades estatales analizarán las condiciones y precios del mercado. Se deberá considerar los elementos determinantes
de lugar, tiempo y modo. (….) El análisis de las condiciones del mercado supone la utilización de metodologías y
procedimientos de distinta naturaleza que se aplicarán, necesariamente, según las condiciones particulares de la prestación
que pretende contratar la entidad estatal.» (PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad
Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)
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afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurrió en este caso.
Este análisis se mantiene, pues el documento términos de referencia que
pretenden en última instancia sea considerado como unos estudios previos
solamente indica el valor del convenio en la suma de ciento cuarenta mil
cuatrocientos veintiocho millones de pesos ($140.428.000.000) sin que obre un
análisis de los cálculos y las variables que se tuvieron en cuenta para determinar
este valor. Tampoco indica el estudio que se hizo para determinar el aporte de
diez mil millones de pesos por parte del INCODER y llama aún mas la atención
que se estipuló el aporte en especie por parte del IICA en cuatrocientos
veintiocho millones de pesos ($428.000.000) sin tener un estudio solido que
justifique este valor a cargo de la contraparte y sin que obre un señalamiento por
parte del cooperante sobre su aceptación, además se consigna allì que la
distribución la deberá detallar el IICA mediante comunicación remitida al
MINISTERIO, entonces se pregunta cómo es posible que se vaya a suscribir un
convenio de tal magnitud sin que se tenga conocimiento de la manera como el
organismo que va a prestar un servicio al MINISTERIO haga su aporte, que
aspectos comprende el mismo, como se va a distribuir, como se calculo el
monto, pero si se define la forma como el MADR ira haciendo los desembolsos
del dinero comprometido.
Del análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el
nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el
contratista. 431 (Decreto 2170 de 2002, art. 8º, numeral 4°)
En el documento Términos de Referencia, en el numeral 12 que corresponde al
último acápite se definió que el IICA se compromete a constituir a su costa y a
favor del MINITERIO y presentar para la aprobación de este último una Garantía
Única de Cumplimiento que ampare el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del presente convenio por el 10% del valor total del aporte del MINISTERIO por
una vigencia igual al término de duración del mismo y cuatro meses más; y, el
cumplimiento de las obligaciones laborales del personal que el IICA emplee en la
ejecución del convenio por el 5% del valor total del aporte del MINISTERIO, por
una vigencia igual a la del convenio y tres años más.
Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5° del mismo precepto
legal, consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía
única que avale "(…) el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la
cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y extensión del riesgo amparado (…)".
431 «ANALISIS DE LOS RIESGOS DE LA FUTURA CONTRATACION. El estudio de los riesgos del contrato que pretende
celebrar la entidad estatal le permitirá hacer las previsiones del caso que conduzcan al éxito del proyecto. Para el efecto, las
entidades estatales deberán realizar una revisión de su experiencia particular en la ejecución de contratos anteriores y
consultar con otras entidades e incluso con el sector privado cuáles son los acontecimientos futuros que podrían atentar
contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones pecuniarias de los contratistas. La determinación de los
riesgos permitirá, adicionalmente, acordar la parte que lo asumirá y eventualmente sus límites. Se pretende lograr que las
entidades estatales obtengan una enseñanza de los fracasos del pasado y eviten la ocurrencia de las mismas
circunstancias en el futuro. Adicionalmente, el análisis y valoración de los riesgos permitirá a las entidades estatales
establecer las condiciones particulares de la garantía que deben construir los contratistas.» (PINO RICCI JORGE. El
régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, págs. 163-164.)
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No puede confundirse las garantías que tienen como función salvaguardar el
interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los
eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la
denominada garantía única, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como
aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato432 con La importancia de regular los riesgos
que pueden derivarse de una relación contractual durante la fase previa o de
formación del contrato, de la definición que hizo la entidad de los esquemas que
los amparen o aseguren según sus necesidades a satisfacer, le permite al
contratista decidir libremente si se acoge libremente a esta distribución para que
posteriormente no se exima de atender los riesgos contractuales normales que se
derivan de toda contratación pública, pues si el contratista o cooperante de la
administración asumió las contingencias o riesgos que podían presentarse durante
la ejecución del contrato o del convenio en este caso, no le sería dable alegar o
solicitar que la entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido
generar.
De ahí que la estipulación de garantías no puede ser bajo ninguna manera
entendida como un análisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estaría
dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto
2170 de 2002.
De otro lado, en cuanto a que el manual de contratación no era aplicable para el
INCODER puede tener la razón, sin embargo, tal situación no afecta la imputación
disciplinaria efectuada, pues las normas principalmente vulneradas son las
relacionadas con la falta de estudios previos prevista en el régimen de
contratación estatal (Ley 80 de 1993), conforme se estipuló en el pliego de cargos.
En ese orden, se declarará probado el segundo cargo formulado al implicado
RODOLFO CAMPO SOTO, toda vez, que intervino en la celebración del convenio
055 de 2008, con omisión de estudios previos.
4.5.2.5. Tipicidad
El análisis precedente, demuestra que la conducta imputada como irregular es
típica, por cuanto se encuadra dentro de las normas indicadas como infringidas en
el pliego de cargos, como lo son: artículos 123 y 209 de la Constitución Política;
artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 3, 30 numeral 1º
inciso 2 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto 2170 de 2002; Manual de
contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2
y 3.3 vigente para la época de los hechos; articulo 34 numerales 1º y 15 del
Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral
30 ibídem.
432 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicación número:
25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital.
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Vulneró la anterior normatividad porque era su deber antes de la celebración del
convenio 055 de 2008, no sólo verificar la existencia de los correspondientes
estudios previos, sino coordinar con las áreas responsables la elaboración de los
mismos.
Así entonces, el acusado RODOLFO CAMPO SOTO, incurrió en falta disciplinaria,
al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en
antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones
anteriormente referidas.
4.5.2.6. De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, se mantendrá definitivamente como
GRAVISIMA según lo dispone el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002,
toda vez que el implicado intervino en la celebración del convenio 055 de 2008,
con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, toda
vez que no fueron realizados con antelación a su suscripción, sin que haya
dispuesto ni exigido de las áreas responsables la elaboración de los mismos.
Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título de culpa
gravísima, por desatención elemental de sus obligaciones, puesto que incurrió en
violación evidente al deber objetivo de cuidado que se suscitó cuando celebró el
convenio en cuestión, sin cerciorarse que contara con los estudios técnicos,
financieros (económicos) y jurídicos, teniendo en cuenta que resultaba
imprescindible que el disciplinado verificara este aspecto de la contratación con el
cuidado básico que ello demandaba, al actuar en su condición de representante
legal del INCODER, lo que era evidente de haber cotejado el cumplimiento de los
requisitos pre-contractuales de los citados convenios al momento de su firma,
porque de lo que se trataba era de garantizar la cabal ejecución del objeto
contractual.
4.5.2.7. De la sanción a imponer
La sanción a imponer para las faltas gravísimas con culpa gravísima es la de
destitución e inhabilidad general entre diez a veinte años, al tenor de lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
4.5.3. Del tercer cargo
4.5.3.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al implicado RODOLFO CAMPO SOTO, en su condición de Director General del
INCODER, se le formuló el siguiente tercer cargo:
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«No realizó debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis, dirección y
supervisión de la ejecución del convenio especial de cooperación 055 de 2008 y
no impartió directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto
contratado, deberes y funciones contemplados en el numeral 6 de la versión final
del 18 de diciembre de 2006 y numeral 8 de la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de
septiembre de 2009; asignadas al comité ADMINISTRATIVO en las cláusula 4 y 5
del convenio 055 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual
vigente.
Su comportamiento omisivo permitió que el IICA suscribiera, dentro del convenio
055 de 2008, los Acuerdos de Financiamiento del 3 de julio de 2008, números 823,
832, 821, 830 y 824, correspondientes a la finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV, y V,
respectivamente; los acuerdos de financiamiento 808, 806, 807, 805, 813
correspondientes a la finca LAS MERCEDES I, II, III, IV, y V, respectivamente; los
acuerdos de financiamiento 841, 842 y 848, correspondientes a la finca MARIA
LUISA I, II y II, respectivamente; los acuerdos de financiamiento Nos: 777,
proyecto ZANVI S.C.A.; 773 proyecto VICALA S.A.; 776 proyecto VIZU S.A.; 779
proyecto SOVIJILA S.A.; 778 proyecto MEVICALA S.A.; 772 proyecto
CONSTRUMUNDO S.A.; 783 proyecto BANAVICA S.A.; 780 proyecto VICALVI
S.A.; 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto INMOVILIARIA KASUMA S.A.,
sin el cumplimiento de requisitos técnicos, establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria 1 de 2008, numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2.
―Topografía y Diseños de las Obras‖; 3.2.1. levantamiento topográfico y 3.2.3.
Captación, Conducción y Distribución, aprobados por el Ministerio, por cuanto al
momento de firma de los acuerdos de financiamiento, los participantes en la
convocatoria, no cumplieron algunas especificaciones previstas en dichos ítems.»
Como normatividad vulnerada se le citaron las siguientes: artículo 123 inciso 2° de
la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993; numeral 6 del
Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de diciembre de 2006 y
numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de septiembre de 2008;
cláusulas cuarta y quinta del convenio 055 de 2008.
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVE, a título de CULPA
GRAVÍSIMA, por desatención elemental.
4.5.3.2. Análisis de los descargos, alegatos de conclusión y pruebas
El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando
escrito de descargos, cuyos argumentos fueron los que se transcriben a
continuación:
«[…] La totalidad de los casos específicos sobre los que, según la Procuraduría,
se suscribieron Acuerdos de Financiamiento sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los denominados “Términos de Referencia”, como bien lo advierte
el Despacho, fueron suscritos por el lICA, y por tanto corresponden a proyectos
presentados dentro del Grupo 1, es decir, proyectos financiados con recursos del
Programa “Agro, Ingreso Seguro - AIS”.
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Al respecto deberá reiterarse, en primer lugar, que el Convenio 055, fue un
mecanismo por el que tres organismos autónomos e independientes entre sí
(MADR, INCODER e IICA), unieron esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades,
para la implementación, desarrollo y ejecución, de dos programas perfectamente
diferenciados y con distinta responsabilidad institucional: la asignación de apoyos
económicos de que trata la Ley 1133/07, y los subsidios creados por la Ley
1152/07, sin que entre el MADR, y el INCODER, se refundieran sus atribuciones
sobre los ternas de sus competencias.
La suscripción del Convenio por parte del Gerente General del INCODER, de
ninguna manera le permitía determinar condiciones, ni fijar requisitos, ni impartir
orientaciones, acerca de la ejecución del Programa “Agro. Ingreso Seguro”. En
virtud del Convenio, al Dr. CAMPO SOTO no se le transfirieron, ni se le delegaron
funciones relacionadas con dicho programa.
El lNCODER, como ya se dijo, no es una dependencia del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, sino un establecimiento público, con autonomía jurídica,
patrimonial y administrativa, adscrito a dicho Ministerio. Por tal razón, ninguna de
las normas internas destinadas a regular las funciones y actividades de los
servidores públicos que prestan sus servicios al MADR, como es el caso de los
Manuales de Contratación y de interventoría, le puede ser aplicable.
En relación con su participación en el Comité Administrativo, las funciones que
cumplía estaban determinadas en la cláusula quinta del Convenio 055, y
consistían en:
“CLÁUSULA QUINTA. FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO. El
Comité Administrativo del Convenio ejercerá las siguientes funciones: 1)
Aprobar toda adición, modificación y prórroga del Convenio y/o del Plan
Operativo; 2) Revisar analizar y rendir concepto en relación con los informes
que presente el PCA con respecto a la ejecución del Convenio, 3) impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del Convenio; 4) Redistribuir los
recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del
Convenio, y 5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada
ejecución del Convenio”
Dichas funciones, que por demás estaban referidas necesariamente, a las
atribuciones propias de cada entidad participante en el Convenio, en manera
alguna implicaban, para los integrantes del Comité, un conocimiento directo de la
información contenida en cada uno de los proyectos presentados por los
aspirantes a obtener apoyos económicos o subsidios, ni en virtud de dichas
funciones les correspondía evaluar proyectos en ninguno de sus componentes
técnicos, administrativos o legales.
De acuerdo con el procedimiento establecido en los denominados ―Términos de
Referencia‖, y por procedimientos internos del IICA, en desarrollo de sus
compromisos, todos los proyectos, luego de evaluados por técnicos especialistas,
eran revisados por un par evaluador, quien presentaba ponencia ante 4 pares
evaluadores. Los proyectos rechazados eran luego revisados por un panel de 8
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expertos. Todo ello implicaba que sólo los proyectos viables en todos los aspectos
técnicos, administrativos, legales y financieros, se sometían a calificación para
asignación de puntaje.
No puede desconocerse que el Convenio 055 estableció, en su cláusula décima
tercera, la conformación, para el mismo, de un COMITE INTERVENTOR, del que
no formó parte el Dr. RODOLFO CAMPO SOTO, cuyas funciones, establecidas en
la cláusula décima cuarta, eran las siguientes:
1. Vigilar el estricto cumplimiento de las obligaciones en cabeza del IICA,
derivada y del presente Convenio;
2. Ejercer un control posterior con respecto a la gestión y Correcta destinación
de los recursos del Convenio;
3. Verificar y revisar los informes rendidos por el IICA en relación con el
desarrollo del Convenio;
4. Rendir concepto previo en relación con las modificaciones al Plan Operativo,
así como la ampliación del plazo y el monto del Convenio;
5. Almacena custodiar y mantener las memorias, archivos y, en general, todos
los documentos que se produzcan durante la ejecución del convenio;
6. Realizar auditorías documentales y en campo, cuando así lo considere
necesario, para verificar la forma en que se están desarrollando lay
actividades propias del convenio;
7. Aprobar previamente a la firma de las partes el Acta de Liquidación del
Convenio; y
8. Supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del
presente Convenio. La interventoría a que se refiere esta cláusula será
ejercida por el Comité Interventor sin perjuicio del control y la vigilancia
interna que con respecto al adecuado desarrollo de las actividades, la
apropiada destinación de los recursos y la correcta ejecución del presente
Convenio, deberán ser ejercidas por las diferentes instancias del IICA.
9. Las demás previstas en el Manual de interventoría del MINISTERIO
Son estas funciones, y no las del Comité Administrativo, las que permitían
un acceso directo a la documentación presentada por los proponentes, y a
la propia actuación del IICA.
Por demás, que en ningún momento se llevó al conocimiento del Comité
Administrativo, la existencia de alguna de las posibles irregularidades que
reporta la Procuraduría, ni de acuerdo con sus funciones, hubiera tenido la
posibilidad de conocerlas.
Aún más, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 8 de las funciones del
Comité de interventoría, le correspondía al propio IICA el control y la
vigilancia interna sobre el adecuado desarrollo de las actividades, la
apropiada destinación de los recursos y la correcta ejecución del Convenio.
En ejercicio de dichas funciones, nunca el IICA informó al Comité
Administrativo sobre la existencia de irregularidades como las señaladas
por la Procuraduría. Más aún, en el Consejo Comunal anticorrupción del 17
de octubre de 2009, el representante del llCA para Colombia, Dr. Jorge
Caro Kapriviski, al ser interrogado por el Zar Anticorrupción y el Presidente
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de la República, manifestó que en ninguno de los informes, ni en ninguno
de los Comités Administrativos celebrados, se hizo advertencia alguna
sobre beneficiarios que hubieran fraccionado proyectos y simulado
contratos, para beneficiarse de más recursos de los previstos en los
términos de referencia.»
En los alegatos finales además de reiterar algunos aspectos indicados en los
descargos, señaló lo siguiente:
«En relación con las normas señaladas como vulneradas, es necesario
precisar que mi defendido no es, ni ha sido, funcionario del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, por lo tanto ninguno de los
manuales de interventoría o de contratación de ese Ministerio le son
aplicables. El Dr. RODOLFO CAMPO SOTO ejerció el cargo de
Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —
INCODER, que desde su creación, hasta la fecha, de manera
continua, y por tanto durante la vigencia de la Ley 1152 de 2007, ha
sido un establecimiento público del orden nacional, adscrito al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que cuenta con personería
jurídica, patrimonio autónomo e independencia administrativa, esto es,
con autonomía en la gestión de sus respectivas funciones. Si bien
es coordinado por el Ministerio de Agricultura, al que se encuentra
adscrito, dicha coordinación se ejerce, dentro de los parámetros que
establece la ley, a través del control de tutela, sin que en virtud de
dicho control se establezca la subordinación propia del control
jerárquico.
[…] en la celebración del Convenio 055/08, suscrito por tres partes
singulares y autónomas, cada una de ellas tan solo podía disponer, y
dispuso, sobre aquellos asuntos en los que la ley (en el caso del
MADR y del INCODER), y el Acuerdo Básico sobre Privilegios e
Inmunidades y sus reglamentos (en el caso del IICA), les permitía
pactar.
[…] Cada una de dichas leyes def inió el ám bito de
competencias y de responsabilidades. Así, la totalidad de las
acciones previstas en la Ley 1133 quedaron determinadas en cabeza
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y las del artículo 92 de
la Ley 1152, bajo la responsabilidad exclusiva del INCODER. Por tanto, en
virtud del Convenio 055/08 no le resultaba posible al MADR pactar
ninguna estipulación que desarrollara el artículo 92 de la Ley
1152/07, ni al INCODER pactar ninguna estipulación derivada de la
aplicación de la Ley 1133/07.
De acuerdo con lo expuesto en la fundamentación del cargo
formulado, la totalidad de los casos específicos sobre los que,
según la Procuraduría, se suscribieron Acuerdos de Financiamiento sin
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el cumplimiento de los requisitos establecidos en los términos de
referencia, fueron suscritos por el IICA, lo que significa que
correspondían a proyectos del Grupo No. 1, financiados
exclusivamente con recursos del Programa Agro, Ingreso Seguro,
sobre los que el INCODER no tenía ninguna facultad dispositiva, ya que la
ley 1133/07 la estableció en cabeza del MADR, en cuyo presupuesto
se incorporaron los respectivos recursos, conforme lo dispuso la ley antes
citada, en su artículo 6°.
[…]
Por demás que las funciones del Comité Administrativo fueron
determinadas en la cláusula quinta del Convenio, y conforme a la
naturaleza de éste sólo podían estar referidas a las atribuciones
propias de cada entidad participante, y no implicaban para sus
integrantes un conocimiento directo de la información detallada
contenida en cada uno de los proyectos presentados por los
aspirantes a obtener apoyos económicos o subsidios, ni en virtud de
dichas funciones les correspondía evaluar proyectos en ninguno de sus
componentes técnicos, administrativos o legales.
Desde una perspectiva racional y de distribución del trabajo, no
puede asumirse que el Comité Directivo del Convenio tuviera la
función, o la obligación, de verificar cada uno de los elementos
contenidos en los proyectos presentados en virtud de la convocatoria.
Si esa obligación existiere como norma, implicaría que cada una de
las instancias superiores debiera volver a realizar el trabajo de
instancias inferiores; condición que, por supuesto, no es la que rige la
actuación administrativa.
El procedimiento dispuesto para el trámite de la convocatoria, establecía
que la verificación de requisitos exigidos, y el estudio sobre la
viabilidad de los proyectos se hacía en instancias técnicas
organizadas y coordinadas por el IICA, quien debería reportar los
resultados, y no la documentación contentiva de cada proyecto, a las
otras partes del Convenio. Se dispuso así mismo, de un Comité Interventor
del Convenio, y de unos interventores por proyecto, cuyas funciones le
permitían un acceso más directo a la documentación presentada por
los proponentes, y a la propia actuación del IICA.
Si existió alguna irregularidad, por la aprobación de proyectos que, por
ejemplo, registraran errores en el cálculo de descarga de los
aspersores, o por violar el caudal de concesión, o por
fraccionamiento de predios, ello nunca le fue reportado al
INCODER, ni al Comité Administrativo, ni de acuerdo con las
funciones de éste, las hubiera podido conocer por percepción directa,
ni a mi defendido le era dable asumir que una entidad del nivel
técnico del IICA incurriera o prohijara tales irregularidades.
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Lo que sí es un hecho cierto, es que ninguno de los proyectos
financiados con los recursos dispuestos por la Ley 1152/07 ha tenido
reparos en su trámite y adjudicación. Y es cierto también, que la
totalidad de dichos proyectos se encuentran ejecutados en un 100%,
obrando en el expediente constancia de la complacencia de gobernadores
y alcaldes en cuyas jurisdicciones se asignaron los subsidios, y se
ejecutaron las obras.»
4.5.3.3. Caso concreto
Antes de entrar a tratar de fondo sobre la conducta objeto de reproche, se
referirán los informes existentes, relacionados con el tema:
Del Informe del MADR.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
En este informe se indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tomó
la decisión de verificar el estado actual y la ejecución de las obras construidas en
los predios identificados como proyectos presentados por diferentes proponentes
en una misma convocatoria con folios de matrícula inmobiliaria repetidos.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Este informe es diciente para el proceso, dado la fuente de información en la que
se basaron, pues allí se indica que se verificó e identificó visualmente los
siguientes aspectos y adicionalmente se señaló que con las visitas a los predios
se constató el establecimiento o plantaciones presentadas en los planes
productivos de las propuestas apoyadas con los recursos de las convocatorias.
Las principales obras de infraestructura como son sistemas de captación,
bocatomas, estaciones de bombeo, canales o sistemas de conducción o
aducción entre otras.
Localización de las anteriores obras y si coinciden con los sitios aprobados
en el proyecto.
Se realizó la georeferenciación de los puntos anteriormente mencionados.
Se tomó el registro fotográfico de las obras.
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Se visitaron los sistemas de distribución a nivel predial identificando la
ubicación de cada uno de los predios a irrigar.
En este informe se encuentran analizadas las fincas objeto de cuestionamiento en
el pliego de cargos. Veamos algunos aspectos relevantes que enfatizan y
corroboran lo expuesto en el pliego de cargos frente a las inconsistencias que
presentaban los proyectos allí señalados.
FINCA SAN DIEGO: Total Proyectos Financiados: 10. Dentro de la
formulación del proyecto, inicialmente se contemplaba la captación de aguas a
partir de una sola bocatoma ubicada en el rio Cesar aprobada mediante la
Resolución No. 201 del 13 de abril de 2005. No obstante, en la documentación
presentada como soporte se presenta la Resolución 1009 del 3 de diciembre de
2004 a favor de C.I. BANAPALMA S.A. y Alvaro Luis Vives Lacouture por 945
lt/seg para la Hacienda San Diego. Posteriormente y tras las modificaciones y el
rediseño del sistema de riego realizado por sugerencia y con el aval de la
interventorìa, se solicitó una nueva concesión de aguas. Mediante la Resolución
de Corpocesar No. 137 del 24 de febrero de 2009 se aprobó la concesión para
aprovechar aguas del río Cesar en beneficio de la Hacienda San Diego con un
caudal de 1.019 lt/seg, mediante la captación en 4 puntos diferentes del rio.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: Tras observaciones
emitidas por la interventoria a cargo de la empresa Hydros S.A. y el análisis y
viabilidad del sistema de riego planteado, se aprobaron las siguientes
modificaciones: Se aprobó la modificación de compartir bocatomas de captación
de agua a partir del rio Cesar de la siguiente manera: a. Bocatoma Finca
California: Irrigar los proyectos de las Fincas La Cañada y la California. B.
Bocatoma La Gran Victoria: Irrigar los proyectos de las Fincas La Gran Victoria, La
Florida. C. Bocatoma Finca Rio Grande: Para irrigar los proyectos de las Fincas
María Luisa, Luciana y Rio Grande. D. Bocatoma Finca La Española: Irrigar los
proyectos de las Fincas Arroyo Claro, La Española y Palma Nueva. E. Se aprobó
la construcción de un jarillón en el borde del rio Cesar para evitar posibles
inundaciones de los predios por parte del mismo. F. Se aprobó el rediseño del
sistema de riego y los costos adicionales generados fueron asumidos por el
ejecutor.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En la propuesta presentada se relaciona una
plantación de palma de aceite con un rendimiento de 20 ton/ha/año y que
mediante la implementación del proyecto de riego se pretende incrementar el
rendimiento a 35 ton/ha/año. Se verificó el estado real del cultivo y se constató que
la totalidad del área relacionada en el proyecto inicial no se encuentra sembrada
en palma de aceite. Solo aproximadamente 500 has se encuentran sembradas
con palmas mayores a 4 años, de las cuales el 20% se encuentran en pésimas
condiciones de riego, fertilización y labores de cultivo. Así mismo, se encontró que
la totalidad del área de los proyectos de las fincas Rio Grande, Florida y Gran
Victoria (257.8 ha) no se encuentran sembrados, sin embargo el ejecutor reportó
la existencia de un vivero de 300.000 plantas el cual no pudo ser verificado. Según
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eportes de representantes del ejecutor a la fecha solo en la finca Luciana se está
cosechando fruto de palma, en palmas de 3 a 4 años de edad.
FINCA LAS MERCEDES. Total proyectos financiados: 5. Para el caso del
predio Las Mercedes ubicado en el municipio de Riohacha, departamento de La
Guajira, acuerdos de financiamiento, 805, 806, 807, 808, 813 y 809 para las partes
1 a 5, respectivamente se advirtió lo siguiente: (ver folios 13 vuelto a 20 del anexo
92)
CONCESION DE AGUAS. Estos proyectos contemplan las mismas obras de
captación sobre distintos canales, pero presentan la misma solicitud de concesión
de agua. Adicionalmente la resolución de concesión de aguas otorgada y
relacionada en el proyecto no es coherente con la solicitud realizada por la
empresa ECOBIO LTDA, ya que se refiere a la extracción de pozos profundos
para el cultivo de 700 hectáreas de banano y no 506 hectáreas de palma africana.
Para todos los casos se había encontrado en la revisión de los expediente que la
solicitud de concesión de aguas no era concordante con la certificación que
adjuntaron. No obstante, en la visita el contratista y el representante que nos
acompañaron resaltaron que ya tenían las concesiones para cada uno de los
puntos, lo cual debe ser constatado.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO. Se constató que se
trata de un solo predio, en el cual los proyectos son colindantes pero no
comparten obras de infraestructura de riego entre sí. En todos los proyectos
cambiaron los puntos de captación, pero se conservaron las fuentes de
abastecimiento. No obstante, la cercanía de las estaciones de bombeo en
Mercedes Parte 3 y Parte 4 siendo un solo predio con el mismo cultivo, deja en
evidencia que se podría haber realizado un solo sistema para todo el globo de
terreno. Los sistemas fueron rediseñados, teniendo en cuenta como justificación
que no era eficiente manejar los módulos de riego tan subdivididos con muchas
válvulas y adicionalmente la interventoría realizó la anotación que el sistema como
estaba propuesto no suplía la demanda del cultivo. Con base en estas
observaciones se rediseñó el sistema, aumentado el tamaño de los módulos y
disminuyendo el número de válvulas y convirtiendo el sistema más eficiente en la
operación. Así con estos cambios y el replanteo topográfico las áreas del proyecto
cambiaron.
En el caso de Las Mercedes Parte 2 no se realizó la obra civil de captación ya que
se encontraba ejecutada por parte del proponente, los recursos presupuestados
para tal obra se reinvirtieron en ampliar el área de irrigación pasando de 92
hectáreas a 120 hectáreas. Los diseños se realizaron sobre una plantilla de palma
en forma teórica y no con el diseño de plantación establecido con una densidad
superior a la propuesta con nuevas variedades.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En el caso de Las Mercedes Parte 5 se cambió de
cultivo de palma africana a banano y Las Mercedes Parte 4 aún no se ha
terminado el establecimiento de palma africana.
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FINCA CAMPO GRANDE: Total Proyectos financiados: 5. (VER FOLIOS
28 A 29 VUELTO)
CONCESION DE AGUAS: En la visita de campo grande se corroboró que los 5
proyectos son lotes del mismo predio denominado Campo Grande, al cual
pertenecen a Agroindustrias JMD y CIA S.C.A. Todos los proyectos presentan
una misma concesión de aguas, otorgada según Resolución 0865 de mayo 9 de
2008.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: El área total de los
5 lotes que fue presentada en la convocatoria fue de 518 hectáreas, aunque
modificaciones en el montaje permitieron abarcar 545 hectáreas.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: Tanto en el documento del proyecto Campo Grande
2 como en el de Campo Grande 3 se afirmaba en la sección denominada
Aspectos Productivos que: ―(…) Los promedios actuales alcanzan las 20
toneladas/Ha/año (…)‖. Sin embargo, se corroboró en campo que estos dos lotes
tienen sembradas palmas de 2 años siendo imposible presentar a la fecha este
nivel de producción anunciado en el proyecto.
FINCA MARIA LUISA: Total proyectos financiados: 3 Principales
aspectos (ver folios 23 a 25 vuelto anexo 92)
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA: Al momento de la visita se
habían presentado algunas precipitaciones en la zona, situación que para el predio
María Luisa III por inundación no se tuvo acceso al lote, entonces se tomaron
fotografías desde el lote del frente. En los predios M. Luisa I y M. Luisa 2 los
puntos de captación se encuentran muy cerca pero están divididos por el rio viejo.
Es decir, los sistemas son independientes por la limitante del rio, pero no era
imposible implementar un solo sistema que abasteciera toda el área. Así mismo
resalta que los sistemas fueron rediseñados en su totalidad. Al indagar con el
constructor del sistema nos comentó que se debió rediseñar por completo los
diseños inicialmente propuestos, afirmación que comparte la interventoría. Esta
última señala que advirtió desde el estudio del proyecto que las tuberías no
estaban de acuerdo con los caudales calculados, los parámetros de riego
aplicados en la propuesta no eran coherentes y, por tanto, la ineficiencia del
sistema terminó reconvirtiendo los diseños aprobados en la convocatoria.
ASPECTOS PRODUCTIVOS. Adicionalmente, el constructor reconoce que la
propuesta es lo que se venía manejando en banano y no es coherente con el
proyecto productivo que se desarrolla en palma africana. Lo anterior constata que
los proyectos con copia de otros proyectos.
Del Informe de CEBAR
La firma Soluciones Financieras Agropecuarias SFA CEBAR presentó ante el Dr.
JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN, Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS el informe de las visitas a los proyectos de riego y drenaje de la
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convocatoria pública realizada en el año 2008, el informe es de fecha marzo 29 de
2010 y obra a folios 39 a 264 del anexo 92.
En la parte introductoria del informe se indicó que el objetivo general de visitar
determinados proyectos se hacía con el fin de obtener una visión amplia de las
características y estado actual de las obras ejecutadas con el apoyo del programa
AIS. Para lograr este objetivo se tuvo la presencia y colaboración de los ingenieros
regionales del IICA quienes tienen un amplio y detallado conocimiento del avance
y modificaciones de cada uno de los proyectos, también se tuvo acceso a todas
las actas de modificación que autorizaban las modificaciones de los proyectos y
presupuestos originales avalados por los interventores de cada proyecto. Agrega
que en general se tuvo una amplia colaboración de las personas involucradas en
cada proyecto y se levantó un registro fotográfico de los aspectos más relevantes
de las obras en ejecución, las cuales son parte de este informe.
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
Los aspectos atendidos u objeto de verificación fueron los siguientes:
21. Describir el estado de las obras de infraestructura apoyadas con los
recursos de la convocatoria de riego del Programa AIS
22. Analizar si el desembolso de los recursos realizados por la fiducia, con base
en informes de avance de obra y avalados por el IICA guarda relación con
el avance de las obras de infraestructura.
23. Estado de avance de las obras
24. Analizar si los proyectos desarrollados en un mismo predio, al ser
considerados individualmente, son funcionales.
25. Establecer la realización de obras comunes a todos o algunos de los
proyectos desarrollados en un mismo predio.
26. Analizar si la cabida de los predios en los cuales se construyen los
proyectos, corresponden a las cabidas acreditadas en la etapa de
formulación de los proyectos y demás documentos relacionados que hayan
sido aportados por los proponentes.
27. Evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar
en el marco de la convocatoria y mecanismos de financiación que han
utilizado para adelantar dichos proyectos productivos.
28. Cambios en el diseño original.
29. Administración del sistema de riego
30. Registro fotográfico.
A continuación se presentan los resultados correspondientes a cada visita
respecto a los proyectos cuestionados en el pliego de cargos, aspectos que
corroboran y fortalecen lo expuesto en la decisión mencionada.
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FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Todos los proyectos utilizan la misma concesión otorgada por medio de la
Resolución 137 de 20 de febrero de 2009 de CORPOCESAR a la ―Hacienda San
Diego‖, a favor de Alvaro Vives Lacouture, Comercializadora Internacional
Banapalma S.A. Utilizada para el proyecto del AF 772. (Construmundo). Los
documentos de los demás proyectos (Acuerdos de financiamiento 773, 776, 777,
778, 779, 780, 783, 785, 789) son los descritos para el proyecto 772.
Los diez predios dedicados a la siembra de palma africana, solicitaron el mismo
apoyo de la convocatoria pública para el establecimiento de un sistema de riego
subfoliar. Estas obras fueron: Captación de aguas, conducción y distribución de
agua de riego, estación de bombeo, riego por aspersión subfoliar.
Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los diseños
presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los comités
correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún problema que
exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los diversos
operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean empresas
independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de proceder.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los cuales fue la no
utilización del canal existente como sitio de captación de las bombas de agua. El
segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de bombeo (una por
cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas captaciones o bocatomas y
desarenadores.
En cuanto a la administración del sistema de riego se consignó que ―Los proyectos
de este grupo son manejados por una sola administración.‖
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
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obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación).
FINCA LAS MERCEDES: Principales aspectos:
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos suministrados por
Minagricultura para sustento de este informe, los proyectos están ubicados en
lotes que son o han sido parte de la Finca Las Mercedes de 584 Ha.
La firma ECOBIO Colombia Ltda, ha solicitado en 2008, ante Corpoguajira, una
concesión de aguas para la finca Las Mercedes. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud de concesión.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
En el mismo predio se han invertido recursos financieros de diferentes créditos
obtenidos en el pasado. Existen diferentes edades de palma en los lotes I, II, III y
IV y en Mercedes V existe además un cultivo de banano de 8 meses
aproximadamente.
Los cambios principales con relación al diseño original corresponden a rediseño
hidráulico, localización y diseño de bocatomas e instalación de bombas con
motores a gas.
Los cambios en los diseños hidráulicos se debieron a deficiencias en los diseños
originales preparados para una “plantilla” de palma teórica y no para un
cultivo realmente existente.
La operación de los sistemas de riego en Las Mercedes I, II, III, IV y V la hace el
Grupo Daabon.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos:
Las concesiones de agua están todas a nombre de una sola empresa cn fecha 15
de enero de 2008, Juan M Dávila, representante legal de Agroindustrias JMD y
CIA S.C.A:, solicitó ante Corpomag la concesión de aguas para explotar dos pozos
someros y dos pozos profundos, en el Predio Campo Grande, (propiedad de
Agroindustrias JMD y la renovación de la concesión de aguas del Rio Ariguani en
el predio Campo Grande (se trata de una captación por bombeo sobre el rio, hacia
un canal).
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
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finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación de la motobomba de
Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo existente. Estas
modificaciones se hicieron con las autorizaciones correspondientes del IICA y de
la interventoría.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
En fecha 6 de febrero de 2008, Nicolás Solano Tribin representante legal de
INAGRO S.A., solicita ante Corpomag la concesión de aguas para explotar 315
lts/seg de la quebrada Orihueca para destinar a riego en la finca Maria Luisa no
existen concesiones individuales). En el documento se menciona que el agua está
en uso.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales que son parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes
de la formulación de las solicitudes de apoyo.
Los tres lotes de María Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de más
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
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Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
La administración del sistema de riego lo hace la empresa INAGRO quien es el
proponente del proyecto 841 María Luisa I.
Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas más adelante,
los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un canal o como en
la imagen se muestra el carreteable que conforma la división entre María Luisa I y
María Luisa II
Del informe de EDIAGRO
El informe corresponde al contrato 205-2009 del 7 de diciembre de 2009 del
MADR cuyo objeto es preparar la auditoría técnica, financiera y Jurídica de
algunos proyectos presentados dentro de las Convocatorias Públicas de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. Con este se busca determinar
si se configuró un fraccionamiento de proyectos para acceder a apoyos
económicos por un monto superior al máximo establecido en cada convocatoria,
de conformidad con las condiciones, características y especificaciones señaladas
en la invitación a cotizar.
En este informe quedó consignado que se entiende por fraccionamiento la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria. Esta última es la señalada por el
Minagricultura en su invitación y los documentos del contrato.
En los análisis que siguen se ha definido como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial.
Para la elaboración de este informe el MADR suministro los expedientes en medio
magnético de los proyectos que debían ser revisados.
Como conclusiones generales de la auditoria aplicables a todos los casos:
Algunas cifras de arrendamiento parecen muy bajas, por lo que se
recomienda compararlas con las que se acuerdan actualmente en predios
similares en la zona.
Algunos contratos de arriendo para cultivos de palma se establecieron por 5
años, plazo que parece muy corto para recuperar la inversión hecha.
Varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el
contrato y se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en
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cuyo caso, el beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el
dueño de la tierra.
FINCA SAN DIEGO: Principales aspectos.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
La concesión para uso de aguas superficiales se ha brindado por parte de
Corpocesar para la explotación de 945 lps, destinados a la hacienda San Diego.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
FINCA LAS MERCEDES. Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los documentos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
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FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
En enero de 2008, Agroindustrias JMD solicitó ante Cormagdalena, para el predio
Campo Grande a) La renovación de una concesión de aguas del rio Ariguanì, las
cuales son bombeadas hacia un canal principal b) concesión para la explotación
del agua de dos pozos someros y dos pozos profundos. Mediante auto 037 de
enero 22 de 2008, Cormagdalena admite las solicitudes.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
En las memorias descriptivas se menciona que los canales existen antes de la
ejecución de las obras a financiar con los recursos de la convocatoria. No
aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos canales.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a la descripción de las características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución.
Eventualmente algunos de estos sistemas de riego dependen del mismo sistema
de canales principales y pozos, que son parte de la infraestructura de la finca
Campo Grande, antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante
Minagricultura.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca María
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca María Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua está en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales, que son parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde
antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
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La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
Del informe técnico de la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales
Mediante auto del 5 de abril de 2011 este Despacho comisionó a la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales para rendir el informe técnico, que
debidamente surtió el trámite de contradicción, con el objeto de absolver el
siguiente cuestionario, cuyas respuestas se transcriben:
1.1. DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA, CUÁLES DE LAS
OBSERVACIONES REALIZADAS CONSTITUYEN RAZONES SUFICIENTES PARA
DECLARAR INVIABLE EL PROYECTO.
1.2. LAS OBSERVACIONES FUERON ACATADAS O SUBSANADAS ANTES O
DESPUÉS DE LA FIRMA DEL RESPECTIVO ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
Las preguntas 1.2 y 1.3., fueron absueltas en tabla adjunta al informe técnico. Dada su
extensión no se transcriben.
1.3. TODOS LOS PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE
AGUAS CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la ausencia total de
caudal concesionado.
PROPONENTE
AGROINDUSTRIAS JMD
Y CIA S.C.A
PROYECTO
CAMPO GRANDE
PARTE 5
INAGRO MARÍA LUISA 1
CONCESIÓN DE AGUAS
Tiene. Ver resolución No. 001 del 18 de
diciembre de 2002 de CORPAMAG Y
CORPOCESAR y resolución 865 de mayo 9
de 2008 de CORPAMAG.
Si tiene. Resolución 1693 de 2008
CORPAMAG 100 lps y 47,5 de Pozo
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
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concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de
terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo
séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del
Decreto 2811 de 1974 en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
Al examinar la resolución 1693 del 1º. de agosto de 2008 (anexo 32 folio 9) se
encuentra que: (i) el señor PABLO JOSE SOLANO TRIBIN, en calidad de representante
legal de INAGRO S.A. mediante escrito del 6 de febrero de 2008, solicitó a
CORPAMAG otorgar concesión de aguas superficiales para el predio MARÍA LUISA,
sobre la quebrada Orihueca y solicitud de concesión de aguas subterráneas de 1 pozo
profundo; (ii) se otorgó concesión de aguas superficiales y subterráneas a la sociedad
INAGRO S.A., en un caudal de 147,5 lps; (v) en el artículo quinto de la resolución se
dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta concesión en los
siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de terceros, salvo que
medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo octavo se advierte
“Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de
1974, en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978 y las establecidas en
el Decreto 2858 de 1981.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945 433 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
como a su representante. Se requiere establecer cual es el caudal otorgado para cada
uno de ellos, así como determinar si tienen captación diferente y en qué predio se
encuentra. Como ninguno de los proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A.,
VIZU, MEVICALA, SANVI S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO,
BANAVICA, VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma
tal concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por terceros.
En las MERCEDES, ni antes ni después de la firma del acuerdo de financiamiento, se
evidencia que se haya aportado la resolución que otorgaba la concesión; tampoco se
evidencia que los expertos, el IICA, el interventor o el Ministerio, hagan referencia a esta
situación.
La resolución expedida por CORPOGUAJIRA (1599 de 11 de junio de 2007) a las
empresas: CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, y AGROPECUARIA DEL
CARIBE, que obra en los expedientes no corresponde a una concesión que ampare el
Proyecto LAS MERCEDES. En el artículo 13 establece que: “en el evento de que las
empresas involucradas en el proyecto de siembra de 700 has de banano orgánico deseen
433 Folios 23 a 37 anexo 51
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utilizar las aguas otorgadas por la Corporación en el marco de otras concesiones de
aguas deberán solicita a la entidad las modificaciones requeridas”. Igualmente en el
artículo 7º. La Corporación establece que: “CORPOGUAJIRA al no tener la certeza sobre
la capacidad de carga del acuífero aluvial del Río Tapias, y al sospechar un avance de
la cuña marina en este acuífero, como reaccion a la extracción de agua que demanda
un proyecto de siembra de 700 hectáreas de banano puede hacer uso del principio de
precaución…” C293-02… Sin embargo dado que el proyecto de siembra de banano
Proyecta generar empleo en la región, y debido a su cualidad de orgánico (baja o
ninguna utilización de agroquímicos), puede permitirse la concesión…”.
De conformidad con esta concesión si C.I. LA SAMARIA, titular de la concesión, fuera
proponente en los proyectos de las Mercedes, bien podría haberla utilizado, pero única y
exclusivamente para sembrar banano orgánico, no para palma africana.
De conformidad con la información cotejada, el siguiente cuadro muestra los proyectos
que no cuentan con concesión:
Proponente
Nombre del predio
presentado
Concesión de Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO
CAMPO GRANDE PARTE
1
NO TIENE
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ
DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
2
NO TIENE
JUAN MANUEL DAVILA
FERNANDEZ DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
3
NO TIENE
MARIA CLARA FERNANDEZ DE
SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
4
NO TIENE
NICOLAS SIMON SOLANO TRBIN MARIA LUISA 2 NO TIENE
GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA No TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA VIVES
LACOUTURE)
LA ESPAÑOLA NO TIENE
VICALA S.A. (ROBERTO EUSEBIO
VIVES LACOUTURE)
PALMA NUEVA NO TIENE
VIBEYCH LUCIANA NO TIENE
VIZU (MARIA LUISA ZUÑOGA
VIVES)
MARIA LUISA VIZU NO TIENE
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA VIVES DE
SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
BANAVICA CALIFORNIA NO TIENE
CONSTRUMUNDO ROBEGRTO
ESEBIO VIVES LACOUTURE
LA GRAN VICTORIA NO TIENE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
LUIS MIGUEL VERGARA DÍAZ
GRANADOS
LAS MERCEDES 2 NO TENE
GUILLERMO BARRIOS DEL DUCCA LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO CARREÑO
GRANADO
LAS MERCEDES 5 NO TENE
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Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
1.5. LOS CAUDALES OTORGADOS PARA CADA PROYECTO ERAN SUFICIENTES
PARA ATENDER EL SISTEMA DE RIEGO PROPUESTO PARA CADA UNO.
I.T. En los dos proyectos que tienen concesión el caudal era suficiente para atender la
necesidad del riego de acuerdo a los diseños propuestos, como se indica en el siguiente
cuadro:
Proponente
AGROINDUS
TRIAS JMD Y
CIA S.C.A
Nombre del
predio
presentado
CAMPO
GRANDE PARTE
5
Concesión
de Aguas
lps
Área a
Regar
Ha.
Requerimiento
por diseño
lps/Ha.
Cubre la
necesidad
945 103 1 Sí
INAGRO MARÍA LUISA 1 147,5 102,1 0,7 Sí
En el caso del proyecto María Luisa 1, se observa que hubo un rediseño del sistema de
riego, pero el proyecto contaba con caudal suficiente para cumplir con el primer diseño
presentado de 1 lps / ha.
1.5. LAS OBRAS DE CAPTACIÓN DE AGUAS SON EXIGIDAS TANTO EN LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA (3.2.3.) COMO EN EL DECRETO 1541 DE 1978 Y EN EL
ARTÍCULO 121 DEL DECRETO- LEY 2811 DE 1974. SI LOS PROYECTOS NO
ASEGURABAN NI LA ESTRUCTURA NI EL PUNTO DE CAPTACIÓN DE AGUAS,
SEGUÍAN SIENDO VIABLES.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
autoridades ambientales debían avalar las obras civiles sobre los cuerpos de agua
concesionados.
Desde el punto de vista operativo y técnico la construcción de la captación es un parámetro
manejable durante el proceso, En los términos de referencia exigían que se presentara el estudio
que lo estableciera en forma definitiva, es contradictorio porque la concesión podía aportarse hasta
el acuerdo de financiamiento, dejando las estructuras que se legalizaban dentro del acto
administrativo a la fecha del acuerdo de financiamiento.
En las concesiones y en el articulo 121 del decreto- ley 2811 de 1974 ―Las obras de
captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás
elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en
cualquier momento‖. En los proyectos revisados no se evidencia la instalación de ningún
sistema de medición de agua captada, es causal expresa de rechazo de acuerdo con el
numeral 4,3 inciso 3 pagina 40 de los términos de referencia.
1.6 CÓMO SE DETERMINAN LOS PORCENTAJES DE OBRA Y EJECUCIÓN.
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I.T. Desde el punto de vista de las cantidades de obra y ejecución se cuantifica en porcentajes. En
los proyectos revisados se encontraron reportes de porcentajes de avance de obra realizándose el
desembolso correspondiente, sin que el sistema entrara en funcionamiento. (ver acta de visita de
la PGN e informe de CEBAR).
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
En este cuadro se evidencia que, para las fincas California, La Cañada, Arroyo Claro, La
Española, Palma Nueva, Luciana y María Luisa los aspersores se encuentran en
almacén. El resto de las obras oscilan entre un 98 y un 100% de instalación.
Al ―evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar en el
marco de la convocatoria y mecanismos de financiación…”; (fl. 48 del mismo anexo),
CEBAR menciona:
―El estado agronómico de la plantación es muy deficiente comparado al
estado de otras plantaciones visitadas. Las (sic) Fotografía 18 se
observan plantas de palma de tres años de edad seriamente afectadas
por la falta de agua. En la Fotografía 19 se observa una planta de palma
de dos años mostrando una inflorescencia típica de plantas seriamente
afectadas por la escasez de agua, donde la mayor parte de las flores son
masculinas, que no producen fruto, como resultado de deficiencia de
humedad en el suelo por falta de agua de riego no producen fruto, como
resultado de deficiencia de humedad en el suelo por falta de agua de
riego.
Además de la escasez de agua de riego, la plantación presenta un mal
manejo agronómico como se puede observar en la Fotografía 20 en un
lote con plantas de tres años de edad‖
1.7. LAS PRÓRROGAS SOLICITADAS OBEDECIERON A CAUSAS DE ORDEN
TÉCNICO ESPECIFICANDO SI FUERON ORIGINADAS POR DEFICIENCIA EN LOS
DISEÑOS INICIALES.
I.T. No todas las prórrogas solicitadas obedecen a causas de orden técnico, algunas
estuvieron motivadas en diferentes razones: 1) demoras en compromisos del proponente;
2) periodo invernal; 3) entrega de materiales y 4) tiempo empleado al inicio de las obras
por cambio en los diseños iniciales, así:
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
b) Hacienda CAMPO GRANDE, de acuerdo con lo consignado en las actas del
Comité de Modificaciones, se demoraron dos (2) meses por ajustes en mayor o
menor cantidad de obra.
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c) Hacienda MARIA LUISA, se demoraron dos (2) meses, por el cambio de los
diseños iniciales por insuficiencia en los caudales.
d) Hacienda LAS MERCEDES, se demoraron dos (2) meses, por: i) rediseños
obedecieron a que el diseño inicial no se ajustaba a las condiciones reales de la
zona; ii) se cambiaron la totalidad de los requerimientos técnicos y financieros del
proyecto.
1.8. EN LOS FOLIOS 115 ANEXO 87, 92 ANEXO 88 Y 139 ANEXO 90, SE MENCIONA
LA RESOLUCIÓN 137 DEL 24 DE FEBRERO DE 2009, QUE AL PARECER FUE DADA
A CONOCER POR EL EJECUTOR A FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO, PERO
ESTOS NO LA ENTREGARON AL IICA NI AL INTERVENTOR. CUAL ES LA
INCIDENCIA DE ESTE DOCUMENTO EN EL DISEÑO DEL PROYECTO, EN LAS
ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y EN EL VALOR DEL MISMO.
I.T. La incidencia de este documento en el diseño del proyecto fue la instalación de
una mayor área. El propietario del predio solicitó ante la autoridad ambiental concesión
para el 100% de su finca, la cual indicó que dividía en 13 lotes; pero le fue autorizado
solamente construir irrigación sobre el 90% del área de cada uno, debido a que se le
exigió dejar el 10% para cobertura forestal.
No hay incidencia en las especificaciones técnicas, porque los proyectos dentro de la
Hacienda San Diego, están diseñados por módulos, cada uno maneja entre 9 y 10 Ha; por
tanto como la capacidad del sistema está diseñada para irrigar un modulo en un tiempo
determinado, para cumplir con el 10% solicitado el ejecutor dejaría de instalar módulos
equivalentes al área pedida para conservación (ver fl. 117, anexo 87).
La incidencia en el valor en general para todos los proyectos presentados sobre la
misma Hacienda San Diego equivale a que, de las 1.014,1 hectáreas correspondientes al
total de la suma de las áreas de todos los proyectos dentro de la Finca San Diego, se
hayan instalado 101,41 Has., más de las autorizadas (por la autoridad ambiental), con un
valor reconocido por hectárea, según los términos de referencia, de siete millones de
pesos.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
instalar el 100% de cada proyecto solicitado, que en suma es igual a 1.014,1 hectáreas,
porque se debían dejar 101,41 Has, para protección forestal.
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2. EN RELACION CON EL DISEÑO Y REDISEÑO DE ALGUNOS DE LOS
PROYECTOS.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debío ser entregada
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antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían la concesión otorgada
y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían motivos para haber sido
rediseñada. Los proyectos que no contaban con concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se evidencio, parte del estudio
encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se presentan como estudios
―generales para toda la Costa Atlántica‖, Las curvas de infiltración básica se tomaron de
la estación experimental de palma de Cenipalma, ubicada en el Copey (Cesar). De ahí
que los parámetros como capacidad de campo y punto de marchitamiento permanente
sean iguales en todos los diseños iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala la no
compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general presentado
en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño que fue aplicado
a los proyectos.
2.2. CUÁLES MODIFICACIONES EN LOS DISEÑOS, DE ACUERDO CON LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA ORIGINABAN LA INVIABILIDAD DEL PROYECTO.
Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del
proyecto , son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos
de referencia: 3.2.3 captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta
se deberá presentar un estudio que establezca en forma definitiva la captación ,
capacidad del sistema , gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones
transversales perfil longitudinal, tipo y espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de
obras civiles ― En el evento en que el proyecto requiera estaciones de bombeo, la
propuesta deberá presentar los diseños de las obras civiles …‖ siguiendo los
lineamientos del numeral 3.2.3
En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los ―sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse
o enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de
aguas, con el fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del
proyecto, esto, para la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia
numeral 2.3.6 y los instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la
concesión hasta antes del acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se
puede establecer la calidad de agua de la fuente en forma definitiva en la etapa
de evaluación.
Este Despacho, acoge el anterior informe técnico rendido por la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales, pues además de surtir debidamente el
proceso de contradicción, las respuestas dadas a los interrogantes planteados son
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absueltas con suma claridad y soporte documental, amén que de manera similar
los informes del MADR, CEBAR y EDIAGRO, así como las observaciones de los
interventores de los proyectos mantiene una unidad conceptual al respecto.
El análisis probatorio que a continuación se hará, es en orden a determinar y
probar la existencia de la situación fáctica planteada en el pliego de cargos,
especialmente en cuanto a las deficiencias que presentaban los 23 proyectos de
riego y drenaje para la fincas CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES
y SAN DIEGO, en los departamentos de Magdalena, La Guajira y Cesar,
cuestionados en el pliego de cargos, frente al incumplimiento de las
especificaciones establecidas en los numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2. Topografía y
Diseño de las Obras; 3.2.1. Levantamiento topográfico y 3.2.3. Captación,
Conducción y Distribución, aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural en los Términos de Referencia establecidos para la Convocatoria de Riego y
Drenaje 1 de 2008 dentro del Convenio 055 de 2008 celebrado entre el MADR, el
INCODER y el IICA y pese a ello, el 3 de julio de 2008 fueron suscritos los
respectivos acuerdos de financiamiento.
A lo largo de la etapa de juzgamiento que inició con la formulación de cargos, se
reseñaron y analizaron múltiples documentos que describían las falencias en los
proyectos de riego y drenaje cuestionados por este Despacho, 434 situaciones
fácticas y pruebas documentales 435 contentivas de las deficiencias advertidas por
los evaluadores al dejar consignadas tales observaciones en las actas de los
paneles de evaluación y posteriormente por los interventores de los proyectos en
los informes de viabilidad, quienes también hicieron lo propio, todo ello previo a la
suscripción de los acuerdos de financiamiento.
Los hechos irregulares descritos y soportados documentalmente no fueron
desvirtuados en la fase de pruebas de descargos y si por el contrario han sido
corroborados a través de los diferentes informes reseñados anteriormente,
conforme se verá enseguida.
El capítulo tercero de los términos de referencia contempla los
REQUERIMIENTOS TÉCNICOS Y FINANCIEROS DEL PROYECTO a efectos de
determinar la factibilidad del montaje del sistema de riego o drenaje, y de manera
precisa y contundente señaló que «Los proyectos que no cumplan con la
totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo, no
serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
El numeral 3.1.2 de los términos de referencia, alusivo al capítulo de
HIDROLOGÍA como uno de los aspectos técnicos y requisitos mínimos que
debe contener el proyecto, a efectos de determinar la factibilidad del montaje del
sistema de riego o drenaje, bajo la advertencia clara y expresa que «Los proyectos
434
Ver acápite número 4.4.2.1., del pliego de cargos, ítems 1 a 2000, folios 115 a 166 de esta
providencia.
435
Pruebas documentales que por economía procesal no se volverán a transcribir y analizar.
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que cumplan con la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente
capítulo, no serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.»
(Negritas fuera del texto), señaló lo siguiente: 436
«La propuesta deberá presentar la caracterización hidrológica de la cuenca
o fuente de abastecimiento, la cual debe estar plenamente definida,
indicando la distribución temporal de los caudales mínimos decadales, a
partir de la información directa suministrada por el IDEAM o la Corporaciòn
encargada de la región. Si no se dispone de información directa, los valores
deberán ser obtenidos por medio de modelos lluvia – escorrentía o por
medio de rendimientos hídricos basados en información registrada en
cuencas cercanas, que guarden un comportamiento similar.
El estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta, debe contener
como mínimo los siguientes aspectos:
Caudales medios y mínimos decadales de la fuente que servirá de abastecimiento para
el riego de la zona del proyecto.
Mapa de localización de la zona de riego y de la fuente de abastecimiento de agua
para el proyecto. Este mapa debe contener toda la cuenta aportante de la fuente de
abastecimiento y determinar claramente su divisoria de aguas superficiales para lo cual
el proponente debe seleccionar una escala adecuada.
Requerimiento de agua para riego, basado en el cálculo de la evapotranspiración
potencial, el cuso consuntivo, la textura de los suelos y el plan agropecuario.
Balance “oferta – demanda” a nivel decadal, donde se compruebe que la fuente de
suministro es suficiente para suplir las demandas del proyecto de riego.
Este requisito está ligado y concatenado con los numerales 1.3.3. y 2.3.6., de los
Términos de Referencia que exigen que para ser considerado elegible, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto – no para el predio-. Se
permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en todo caso el proponente debía aportar la resolución de concesión
antes de la firma del acuerdo de financiamiento. Es importante mencionar que el
Decretos 1541 de 1978 y el Decreto Ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de agua
de terceras personas.
De ahí que la suficiencia de la suficiencia del caudal hídrico concesionado para
cubrir la demanda de los proyectos de riego y drenaje referidos a las fincas
CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES y SAN DIEGO fuera
cuestionado en el pliego de cargos, así como la legalidad y oportunidad de las
resoluciones de concesión de aguas, frente a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento, pues la falta de ello impedía continuar con la evaluación del
proyecto y menos aún proceder a realizar los demás cálculos técnicos para
asegurar la viabilidad del proyecto, así como su efectiva realización y puesta en
436 Páginas 25 y 26 de los Términos de Referencia para la convocatoria de riego y drenaje I- 2008.
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funcionamiento conforme a los diseños presentados y aprobados en el marco de
la convocatoria de riego y drenaje.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
del caudal de agua concesionado y pese a ello, sin que estos últimos proyectos
tuvieran sus requisitos en orden, sin poseer una concesión legal de aguas, fue
celebrado el acuerdo de financiamiento. Igual situación ocurrió respecto al predio
María Luisa cuya resolución de concesión de aguas fue otorgada a PABLO JOSE
SOLANO TRIBIN, representante legal de INAGRO S.A., y proponente de María
Luisa 1. Para el caso del predio Las Mercedes, ni antes ni después de la firma
del acuerdo de financiamiento se evidencia que se haya aportado la resolución
que otorgaba la concesión; tampoco se evidencia que los expertos del IICA, el
interventor o el Ministerio, hagan referencia a tal situación. Finalmente frente a los
proyectos presentados para la Hacienda San Diego, estos tampoco tuvieron
concesión de aguas, pues a pesar que la concesión fue solicitada por C.I
BANAPALMA, y otorgada a ella como persona jurídica representada por Álvaro
Luis Vives Lacouture, de ahí que al no estar representado ninguno de los
proyectos propuestos, SOVIJILA, VICALA, VIZU, MEVICALA, SANVI, VIBEYCH,
KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, VICALVI, por Alvaro Vives Lacoture o
por CI. BANAPALMA, tal concesión requería permiso previo de la autoridad
ambiental para su uso por terceros.
Las observaciones frente a la insuficiencia del caudal concesionado de aguas para
atender las necesidades de riego fue advertida en múltiples y reiteradas
ocasiones, como se puede observar, para el proyecto de Campo Grande parte 3,
el par evaluador declaró en el acta No. 27 del 2 de mayo de 2008 (folio 101 anexo
10) la no viabilidad del proyecto, argumentando entre otros aspectos la ausencia
de claridad respecto de la concesión de agua para el predio beneficiado, agrega
que la solicitud presentada no hace referencia al predio Campo Grande 3. De
manera idéntica se procedió frente al proyecto de Campo Grande 1. Situaciones
que también fueron advertidas en el informe de viabilidad del proyecto rendido por
la firma SIGO LTDA de junio de 2008 (folios 139 a 238 del anexo 30), quien luego
de analizar y dedicar un capítulo especial a este tema concluye que: todos los
proyectos cobijados por la misma concesión al ser operados los sistemas de
riego violan el caudal de la concesión.
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
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CAMPO GRANDE manifestó que «… eso es lo que estamos diciendo en las
conclusiones, lo que decimos es que el caudal concesionado era insuficiente
frente a la demanda de los proyectos y eso lo reiteramos en cada uno de los
proyectos y en las conclusiones y recomendaciones…». 437
También para el proyecto María Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo
2 de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaró no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
cuyo informe técnico quedó consignado que la Resolución 1693 de 2008 de
Corpomag, no indica que cubría el proyecto Maria Luisa 3, por ende «Es razón
suficiente para declararlo inviable.»
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
el cálculo de evapotranspiración potencial, uso consultivo (…)» para luego señalar
que «El estudio reportado debe contener como mínimo el cálculo del uso
consuntivo, este parámetro se puede obtenerse por varios métodos entre ellos
curvas de retención de humedad. Es razón suficiente para declararlo inviable.».
De idéntica forma, esta observación también fue consignada frente al proyecto de
SOVIJILA S.A.- Finca la Española (de la Hacienda San Diego en el Cesar), y LAS
MERCEDES 1, proponente ECOBIO COLOMBIA LTDA.
El numeral 3.2 de los términos de referencia contempla el capítulo denominado
TOPOGRAFÍA Y DISEÑO DE LAS OBRAS: «Este componente tiene como
objetivo principal, en relación con los aspectos de ingeniería, presentar los diseños
de las obras que integren la alternativa técnica, económica y ambiental más
conveniente para el proyecto, de acuerdo con las siguientes condiciones: 3.2.1.
Levantamiento topográfico. (…) 3.2.3. Captación, Conducción y Distribución.
(…)»
«3.2.1. Levantamiento Topográfico.
La topografía general para el diseño de todas las obras referentes al
proyecto, deberá ser obtenida acorde con las características del proyecto,
indicando los linderos de los predios y principales accidentes topográficos,
así:
437 Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
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En zonas de ladera, para pendientes menores al 10%, curvas con cota
máximo cada 5 metros. Por su parte, para pendientes mayores al 10%,
curvas con cota máximo cada 10 metros;
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
En los sitios en los que se van a construir estructuras del sistema de riego tales
como captaciones, estaciones de bombeo, subestaciones de bombeo, casetas,
etc., el levantamiento topográfico se debe hacer cada 0.25 metros.»
En los análisis que hizo la firma EDIAGRO para el informe presentado al MADR
con el fin de determinar si se presentó fraccionamiento, entendido por tal la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria, se definió como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial y se concluyó que
varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el inmueble
quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el contrato y se deja la
opción de terminación anticipada de los mismos, en cuyo caso, el beneficiario final
de varios proyectos podría terminar siendo el dueño de la tierra.
Bajo el anterior entendido se destacan algunos aspectos de los informes
reseñados en acápites anteriores, en cuanto a los linderos de los 4 predios en
donde se iban a realizar los 23 proyectos aludidos en el pliego de cargos:
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
CAMPO GRANDE: Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos
carreteables, cultivos con diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos
son líneas rectas imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o
de separación de cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
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MARIA LUISA: Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas
más adelante, los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un
canal o como en la imagen se muestra el carreteable que conforma la división
entre Maria Luisa I y Maria Luisa II. (Ver informe de CEBAR)
«3.2.3. Captación, conducción y distribución.
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
suministro y de operación de riego, las características de los suelos de las
franjas de terreno en las que se ubicarán las obras, etc., junto con la
propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en forma
definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones o transversales, perfil longitudinal, tipo o espesor
de materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
conducción y distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de
los botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de las excavaciones, y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
Igualmente deberán ser presentados todos los diseños hidraúlicos y
estructurales, memorias de cálculo, cronograma de actividades, planos,
etc., de cada una de las obras a realizar.
Por su parte, los planos de construcción de cada obra deberán contener
como mínimo lo siguiente:
Se deberá presentar el dimensionamiento de cada estructura, incluyendo clase de
material, cortes, despieces de armaduras, y detalles constructivos que permitan
definir en forma clara sus características y detalles típicos, los cuales deberán ser
suficientes para establecer las cantidades y los costos en escalas 1.25 o 1.50
Los planos de construcción deberán contener toda la información requerida para el
replanteo de las obras en el terreno.
En el caso de tuberías, diques, vías y otras obras lineales, se preparan planos de
planta y perfil en escala 1:500, 1: 1.000 o 1:2000, de acuerdo con la longitud de la
obra, y secciones transversales en escala 1:100. Además, se elaborarán los planos
de construcción de todas las estructuras complementarias tales como alivaderos,
estructuras de control, reguladores de flujo, caídas, sifones, puente-canales, y
otras que se requieran, a escalas 1:25 ó 1:50.
Todos los planos deberán tener dimensiones externas de 0.70 m x 1.00 m,
deberán ser a color y deberán ser suficientes para la construcción de obras y el
montaje de equipos asociados.» (Subrayado fuera de texto)
Inicialmente en las observaciones de los pares evaluadores, previa a la
conformación de la lista de proyectos declarados viables, previo a la aprobación
por parte del comité administrativo, previo a los informes de viabilidad de los
proyectos y en todo caso, previo a la suscripción de los acuerdos de
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financiamiento se advertían falencias, debilidades, inconsistencias que terminan
siendo alertas y claras advertencias de incumplimiento de los requisitos fijados en
los términos de referencia.
Para el proyecto Campo Grande 4 se señaló como observación la no indicación de
la sectorización de los bloques de riego. En el informe técnico en respuesta a la
pregunta: «De conformidad con los términos de referencia, cuáles de las
observaciones realizadas constituyen razones suficientes para declarar inviable el
proyecto?» contestó que «Como mínimo los planos debe contener toda la
información requerida para el replanteo en campo. La sectorización de bloques es
información para hacer replanteo al comienzo de la instalación.» y agregó que «Es
razón suficiente para declararlo inviable.» El fundamento de ello se encuentra
en el numeral 3.2.3. Captación, conducción y distribución contempla como deber,
regla, la siguiente: « (…) por su parte los planos de construcción de cada obra
deberán contener como mínimo lo siguiente: (…) Los planos de construcción
deberán contener toda la información requerida para el replanteo de las obras en
el terreno.». De no contener el proyecto los requisitos mínimos el capítulo 3 es
enfático es señalar que no serán evaluados: «Los proyectos que no cumplan con
la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo no serán
evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (negritas y subrayado fuera
del texto original). De igual manera fue advertido en el proyecto para la finca Las
Mercedes 1.
La siguiente observación planteada para el proyecto Finca La Española de la
Hacienda San Diego, proponente SOVIJILA S.A., también guarda relación con el
aparte del numeral 3.2.3., citado anteriormente: «Los planos de construcción
presentan deficiencias en cuanto a detalles constructivos, ubicación de válvulas,
tuberías, módulos etc.». Sobre el particular en el informe técnico se consignó que:
«Como mínimo los planos deben contener toda la información requerida para el
replanteo en campo, ubicación de tuberías, módulos es información para hacer
replanteo al comienzo de la instalación. Es razón suficiente para declararlo
inviable.»
En el proyecto Campo Grande 3 se consignó como observación que el caudal
concesionado para el módulo de riego de 10 Has era muy alto para la conducción
de una tubería de 8‖ pulgadas. Al respecto al informe técnico se indicó que «Los
diámetros de tubería implican la capacidad del sistema y esta debe ser presentada
en forma definitiva. Es razón suficiente para declararlo inviable.» Lo anterior
teniendo en cuenta el numeral 3.2.3., de los términos de referencia que señalan
que «Junto con la propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en
forma definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones transversales, perfil longitudinal, tipo y espesor de
materiales (…)». Este mismo aspecto, relacionado con los diámetros de las
tuberías insuficientes para el caudal calculado, fue advertido para los proyectos de
Campo Grande 1, Maria Luisa 1, Las Mercedes partes 2, 4 y 5, y de la Hacienda
San Diego los proyectos presentados por Vicala S.A, Sanvi S.A, BANAVICA S.A.,
VIBEICH S.A.
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En el proyecto Finca Arroyo Claro (de la Hacienda San Diego) presentado por el
proponente VICALVI S.A., se dejó consignada la siguiente evaluación en el acta
NO. 22 del 30 de abril de 2008, por el cual fue declarado como no viable por el par
evaluador: «Los datos del parámetro de diseño no tienen soporte. La bomba
seleccionada no se ajusta a las necesidades del proyecto, no presenta información
sobre el suministro de energía, la eficiencia utilizada no es la de la bomba.» El
informe técnico en referencia a los numerales 3.2.3. Captación, conducción y
distribución que señala lo siguiente: «Junto con la propuesta se deberá presentar
un estudio que establezca en forma definitiva la captación, capacidad del sistema,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales, perfil
longitudinal, tipo y espesor de materiales (…)», y 3.2.6.1. Aspersión, micro
aspersión y goteo, que indica que «La propuesta deberá presentar los diseños de
las obras de adecuación predial con riego, los cuales deberán guardar absoluta
concordancia con los cultivos del plan agropecuario formulados y las
características de los suelos del área del proyecto.» indicó lo siguiente: « I.T. No
hay soporte del diseño hidráulico. Es razón suficiente para declararlo inviable.»
En el informe de CEBAR se detectaron deficiencias en los diseños alusivas a
obras no contempladas en los diseños presentados inicialmente, obras comunes a
todos los proyectos que terminan beneficiando un solo predio y ante la ausencia
de una de ellas la subsistencia del sistema de riego y drenaje de manera
independiente se vería seriamente afectada, de ahí que los proyectos sufrieron
cambios significativos que conllevaron a rediseños de importancia debido a que
los diseños se hicieron bajo un esquema de ―plantilla‖ para palma teórica y no para
un cultivo realmente existente, todo ello en desatención de las reglas de captación,
conducción y distribución consagradas en el capítulo 3.2., alusivo a la
TOPOGRAFÍA Y DISEÑOS, donde los requisitos técnicos de captación,
conducción y distribución previstos en el numeral 3.2.3., cobran mayor
preponderancia, como a continuación se destacan para los 4 predios
cuestionados:
SAN DIEGO: Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los
diseños presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los
comités correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún
problema que exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los
diversos operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean
empresas independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de
proceder. Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los
cuales fue la no utilización del canal existente como sitio de captación de las
bombas de agua. El segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de
bombeo (una por cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas
captaciones o bocatomas y desarenadores.
LAS MERCEDES: Los cambios principales con relación al diseño original
corresponden a rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas e
instalación de bombas con motores a gas. Los cambios en los diseños hidráulicos
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se debieron a deficiencias en los diseños originales preparados para una
“plantilla” de palma teórica y no para un cultivo realmente existente.
CAMPO GRANDE: Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación
de la motobomba de Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo
existente. Estas modificaciones se hicieron con las autorizaciones
correspondientes del IICA y de la interventoría.
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
En el informe de EDIAGRO de manera concordante para los predios objeto de
auditoría indicó que los diseños fueron elaborados por el mismo grupo de
profesionales, los documentos de memorias descriptivas y diseño son iguales en
contenido en cuanto a la descripción de las características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución y los sistemas de riego son administrados por
una misma persona o firma.
SAN DIEGO: Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y
diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución. Los proyectos presentan el mismo esquema
para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
LAS MERCEDES: Los proyectos presentan documentos de memorias
descriptivas y diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Los documentos presentan el
mismo esquema para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus
respectivos anexos. Adicionalmente advierte que las cláusulas de uso del terreno
en los contratos de arrendamiento suscritos con ECOBIO, dice que las mejoras
realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego
quedan de propiedad de los arrendadores y deja la siguiente NOTA: «Dado que el
contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas al inmueble,
incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los
arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación anticipada del
contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto pasan a ser
propiedad de ECOBIO COLOMBIA.»
CAMPO GRANDE: En las memorias descriptivas se menciona que los canales
existen antes de la ejecución de las obras a financiar con los recursos de la
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convocatoria. No aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos
canales. Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño,
con iguales contenidos en cuanto a la descripción de las características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Eventualmente algunos de estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales y pozos,
que son parte de la infraestructura de la finca Campo Grande, antes de la
formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
Finalmente en el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales
en torno al DISEÑO y REDISEÑO de los proyectos se consignó lo siguiente:
«El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los
diferentes proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía
ser entregada antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían
la concesión otorgada y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían
motivos para haber sido rediseñada. Los proyectos que no contaban con
concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala
la no compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general
presentado en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño
que fue aplicado a los proyectos.»
Concomitante con lo anterior y respecto a la pregunta de: ¿cuáles modificaciones
en los diseños, de acuerdo con los términos de referencia originaban la
inviabilidad del proyecto?, contestó lo siguiente:
«Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del
proyecto , son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos
de referencia: 3.2.3 captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta
se deberá presentar un estudio que establezca en forma definitiva la captación ,
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capacidad del sistema , gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones
transversales perfil longitudinal, tipo y espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de
obras civiles “ En el evento en que el proyecto requiera estaciones de bombeo, la
propuesta deberá presentar los diseños de las obras civiles …” siguiendo los
lineamientos del numeral 3.2.3
En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los “sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse
o enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de
aguas, con el fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del
proyecto, esto, para la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia
numeral 2.3.6 y los instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la
concesión hasta antes del acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se
puede establecer la calidad de agua de la fuente en forma definitiva en la etapa
de evaluación.»
Así mismo, el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales, solicitado de manera oficiosa por el Despacho para examinar los
proyectos correspondientes al grupo de fincas que fueron fraccionadas, -
identificados en el correspondiente pliego de cargos-, tenía como objetivos:
determinar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los términos de
referencia, especialmente en los numerales 3.1.2, 3.2, 3.2.1, 3.2.3, al momento de
las firmas de los acuerdos de financiamiento; si las resoluciones de concesión de
aguas aportadas por los proponentes, podían considerarse válidas para cada
proyecto en el que fueron presentadas, y si los caudales otorgados eran
suficientes para cubrir la demanda de agua del proyecto, para así garantizar el
diseño propuesto. De igual manera buscaba determinar si las razones en los
retrasos de los proyectos eran válidas y sus ejecutores tenían la capacidad para
poner en marcha el proyecto, entre otros aspectos.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
Dentro de los interrogantes planteados, más concretamente en lo que tiene que
ver con la concesión de aguas, en el punto 1.3 se preguntó: ―1.3. TODOS LOS
PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE AGUAS CON
ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.”, En su
respuesta, los funcionarios manifestaron:―I.T. Exceptuando los proyectos presentados
por los titulares de las concesiones -que se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás
propuestas no tienen concesión legal de aguas.‖, y añaden que: ―El caudal insuficiente
no era motivo de subsanación, sino la ausencia total de caudal concesionado.”.
Luego de elaborar un cuadro de los proyectos examinados, concluyen que solo
dos de ellos contaban con la respectiva concesión, basados en el hecho de que
los términos de referencia exigían que para ser considerados elegibles, el
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proponente debía presentar la concesión para el proyecto –no para el predio-,
numerales 1.3.3 y 2.3.6, aclarando que debía hacerlo antes de la firma del
acuerdo de financiamiento.
Teniendo en cuenta que en los informes presentados por el Ministerio, la
procuraduría y los distintos interventores de los proyectos, se identifica la
resolución que otorga la concesión de aguas, es claro que los grupos
pertenecientes a un solo globo de terreno o finca, contaban con una sola
concesión de aguas, la cual fue presentada por cada proponente como la
perteneciente a su proyecto. De ahí, la conclusión a la que se llega en el informe
técnico, en el sentido de señalar que solamente los proyectos que identificaban la
persona a la cual se le había otorgado la concesión, contaban con ella, la caul
según lo dispuesto en los Decretos 1541 de 1978 y Decreto Ley 2811 de 1974- no
podía cederse a terceras personas.
Ahora, dentro de los cargos se hizo alusión al presunto incumplimiento de los
requisitos previstos en los términos de referencia y a la falta de suficiencia de agua
en algunos proyectos, duda que fue despejada con el informe técnico presentado,
el cual señaló que, no es que el agua fuera insuficiente sino que existía una
ausencia total del caudal concesionado; requisito que era indispensable para la
asignación del correspondiente apoyo económico.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajustó ni adaptó a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
Visto lo anterior es innegable la existencia de falencias técnicas de los proyectos
que aún con posterioridad a la firma de los acuerdos de financiamiento
persistieron. El material probatorio descrito a lo largo del juicio de responsabilidad
disciplinaria advierte de manera reiterada en todos los 23 proyectos de riego y
drenaje para los predios CAMPO GRANDE, LAS MERCEDES, MARIA LUISA y
SAN DIEGO, originadas en las etapas de evaluación y calificación de éstos, en
razón a que los proyectos fueron evaluados y viabilizados por el IICA y aprobados
por el Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008, integrado por funcionarios
del MADR, INCODER y el mismo IICA, sin el cumplimiento de los requisitos
técnicos definidos en los términos de referencia como la falta de diseños, la
ausencia de concesiones de agua y caudales mínimos requeridos de acuerdo al
proyecto, la no definición de aspectos como obras de captación, información sobre
la fuente energética a utilizar, definición y capacidad de la bomba, aspectos que
repercutieron en la ejecución en la etapa de ejecución de los proyectos cuyas
consecuencias mediatas fue el rediseño de los proyectos y la ampliación de los
plazos inicialmente establecidos, amén del debilitamiento de los objetivos del
programa Agro Ingreso Seguro que buscaba promover la productividad y
competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al sector
agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía.
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La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y
control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
especificaciones técnicas, las actividades presupuestales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 438
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
438 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
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615

Igualmente definió que la interventoría se inicia automáticamente termine la
legalización del respectivo contrato o convenio, y solo concluyen con el acto de
liquidación del mismo, y de manera contundente en el acápite 5 de condiciones
generales señaló que «Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR. »
Como instancia máxima de DIRECCIÓN y SUPERVISION de los temas
contratados fue establecido el COMITÉ ADMINISTRATIVO y se constituye en
el órgano rector en la operatividad de cada convenio o contrato para lo cual
contará con el concepto del supervisor o interventor según el caso, es decir, la
labor de supervisión se ejerce de manera articulada e integral entre el Interventor
y/o supervisor y el comité administrativo, pues de esta forma, y parafraseando el
manual de interventoría citado, se evita la dispersión y desarticulación de
acciones, la duplicidad de esfuerzos y lo que es más importante evita que se
diluyan responsabilidades.
Es así como el convenio MADR- INCODER- ICCA No. 150 de 2008 atendiendo el
objeto contratado conformó, mediante la cláusula cuarta, un comité administrativo,
siendo uno de sus integrantes el doctor RODOLFO CAMPO SOTO, en calidad de
Gerente General del INCODER.
La dirección y supervisión por parte de los miembros del comité administrativo no
puede ser entendida como algo accesorio a la labor de interventoría que realiza el
MADR frente al convenio y el IICA respecto a los acuerdos de financiamiento, por
el contrario su gestión va más allá de hacer un resumen de los informes aportados
por el IICA, exige una completo y riguroso análisis que contemple la verificación y
cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas, así como las
observaciones y requerimientos necesarios para asegurar el cabal cumplimiento
de las condiciones y términos establecidos para la escogencia y ejecución de los
proyectos de riego y drenaje objeto de cofinanciación y garantizar así el éxito del
convenio. Qué sentido tendría un comité administrativo, que se constituye en el
órgano rector del convenio, si su función solo es de visado o aprobación de las
actividades del IICA sin el mínimo asomo de análisis y observación, se
desnaturalizaría su propósito y razón de ser para convertirse en un formalismo y
un convidado de piedra.
Bajo el anterior contexto y establecida la ocurrencia del hecho, se procede a
analizar las obligaciones endilgadas como violadas por el implicado CAMPO
SOTO, en su condición de miembro del comité administrativo, a quien le
correspondía garantizar la correcta y adecuada ejecución del convenio 055 de
2008 que no es otra que la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos del
programa Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras
de adecuación de tierras a que se refiere la ley 1152 de 2007, ello en aras de
contribuir y garantizar las acciones previstas por el gobierno nacional para
proteger y preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de la
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internacionalización de la economía, como bien lo consagra el artículo 2 de la Ley
1137 de 2007, con el fin de demostrar si el cargo formulado se encuentra probado
o por el contrario se desvirtúa.
3. IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL DIRECCIONAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
CONTRATADAS PARA GARANTIZAR LA ADECUADA CORRESPONDENCIA CON
LOS LINEAMIENTOS DE POLÍTICA SECTORIAL 439 , función establecida en el Manual de
Interventoría y relacionada con las siguientes señaladas en la Cláusula Quinta del
Convenio 055 de 2008: IMPARTIR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES PARA
ADELANTAR LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN que se requieran para la
correcta ejecución del convenio 440 y LAS DEMÁS QUE SE ORIENTEN A LA
CORRECTA Y ADECUADA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 441 , pues todas ellas están
referidas al ejercicio de una adecuada Dirección con un fin claro, la correcta ejecución del
convenio.
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejerce la
inspección superior en trabajos realizados por otros 442 , que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
Respecto a la política pública, entre las consideraciones establecidas en el
convenio 055 se indicó que Colombia está implementando una política de
internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación de
varios acuerdos bilaterales y multilaterales y como consecuencia de dicha realidad
el Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007 mediante la cual se creó
el Programa Agro Ingreso Seguro que tiene como objetivos principales mejorar la
competitividad del sector agropecuario nacional y proteger los ingresos de los
productores que resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos.
Igualmente en el citado convenio quedó consignado que se pretende impulsar el
desarrollo tecnológico del sector agropecuario mediante la implementación y
operación de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita a todos los
productores agropecuarios presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación
de sistemas de riego y drenaje que requieren cofinanciación para su ejecución,
con el propósito de mejorar las condiciones de riego y drenaje indispensables para
439
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
440
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
441
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
442
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
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promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario nacional.
En cuanto a las actividades contratadas, en la cláusula tercera del convenio se
señaló que la ejecución del objeto del convenio y en particular el desarrollo de las
distintas actividades que se deriven del mismo se sujetarán a un Plan Operativo
que forma parte integral del convenio donde se detallan los objetivos propuestos,
las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del MADR, el INCODER y el IICA y la relación de costos y gastos
por rubros para la ejecución del convenio.
En consecuencia, al IICA le correspondía asumir las 20 obligaciones pactadas en
la cláusula sexta del convenio 055 de 2008 y realizar las 3 actividades fijadas en el
Plan Operativo, compromisos que se convierten en el alcance objeto de la
supervisión ejercida a través del comité administrativo.
Para la implementación y operación de las convocatorias públicas de riego y
drenaje, entre ellas la convocatoria I de 2008, objeto de cuestionamiento por
deficiencias en el ejercicio de las labores propias asignadas a los miembros del
comité operativo del convenio 055 de 2008, al IICA le correspondía adelantar e
impulsar las siguientes etapas:
6. Apertura y Cierre del proceso de selección.
7. Verificación de requisitos mínimos y eventual formulación de requerimientos.
8. Evaluación y calificación de las iniciativas presentadas.
9. Suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar.
10. Realización de la interventoría técnica, financiera y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes.
Los productos esperados se convierten en el insumo principal para una
supervisión efectiva. Veamos algunos de ellos que podían ser requeridos y
utilizados por los miembros del comité administrativo para su rol de dirección y
supervisión del convenio 055 de 2008, además de la interacción directa en estas
reuniones con el Representante del IICA en Colombia, quien formaba parte del
mismo, también lo podía hacer con el Director del Programa Agro Ingreso Seguro,
el Coordinador de la Unidad Ejecutora, su Secretario Técnico, y por supuesto con
el Interventor Técnico del Convenio.
j. Archivo debidamente organizado, custodiado y actualizado de todos los documentos que
se produzcan de la ejecución del convenio a nivel técnico y financiero.
k. Informes bimensuales sobre la ejecución técnica y financiera.
l. Informes financieros mensuales.
m. Informe final con indicadores sobre ejecución técnica y financiera.
n. Informe de los proyectos presentados al momento del cierre de la convocatoria.
o. Informe de resultados de proceso de verificación de requisitos mínimos y formulación de
requerimientos.
p. Informe y publicación de los proyectos ejecutables.
q. Informes de interventoría a los operadores vinculados al convenio.
r. Acuerdos de financiamiento perfeccionados y legalizados.
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Teniendo claro la política pública que debe garantizar el comité administrativo y las
actividades contratadas objeto de supervisión, es decir, una vez definido el marco
y alcance se procede a verificar las instrucciones que impartió o debió impartir
el supervisor para asegurar el objeto contratado, frente a las irregularidades
advertidas en los 23 proyectos cuestionados y cuando se menciona la
expresión debió impartir, la misma no es producto de la subjetividad sino ello se
basa en el deber ser que tenía a cargo el disciplinado como miembro del comité
operativo y la conducta omisiva frente a sus obligaciones.
En las actas de comité administrativo, se evidencia la escasa y formalista
actuación del comité administrativo frente a los hechos planteados en cada uno de
los proyectos analizados probatoriamente en los acápites anteriores.
En el mes de enero de 2008 se reunió el día 10 con el fin de autorizar la apertura
de la primera convocatoria de riego y drenaje y conformación de la unidad
ejecutora del programa AIS para empezar a desarrollar el objeto señalado. En la
siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el Comité Administrativo
autoriza los procesos de selección de las interventorías para cada uno de los
proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008, aunque no se
pronuncia frente a ningún aspecto puntual ni hace análisis alguno, como se detalla
al revisar la siguiente función alusivo a la rendición de conceptos frente a los
informes de avance del IICA.
El 30 de abril de 2008 se reúne con el fin de autorizar los procesos de selección
de las interventorías para cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la
convocatoria 1 de 2008. En la siguiente reunión del comité administrativo,
realizada el 21 de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan
operativo en cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y
analizar, debatir y aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la
convocatoria 1 de 2008, sin realizar ningún análisis frente a los resultados de las
etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han sido presentados
De ahí en adelante, el comité administrativo volvió a reunirse solo hasta el 1 de
octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de autorizar la apertura
de la segunda convocatoria y se hace traslado de recursos para una mayor
eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios. En el año 2009 se reúne el
19 de enero, como consta en el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre
proyectos en Cauca y Boyacá y autorizan al IICA para que realice ajustes y
modificaciones a la unidad ejecutora. Después, los días 4 de mayo y 26 de agosto
de 2009, se reúnen para hacer un balance del porcentaje de ejecución de los
proyectos cofinanciados en las convocatorias públicas de riego y drenaje.
Aparte de las actas de comité administrativo no obra ningún documento alusivo a
solicitudes, directrices, auditorías, visitas u otras actividades realizadas por el
comité administrativo del convenio 055 de 2008, como quedó evidenciado y
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certificado en el acta de visita especial del 13 de abril de 2011 realizada al MADR.
(Fls. 11161 a 11168 actuación principal)
4. REVISAR, ANALIZAR Y RENDIR CONCEPTO EN RELACIÓN CON LOS INFORMES
QUE PRESENTE EL IICA CON RESPECTO A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 443
El informe de avance No. 1 del IICA de fecha 29 de febrero de 2008, para el
bimestre enero – febrero y con corte al 25 de febrero de 2008, expone los
parámetros de operación de la unidad ejecutora y la metodología para desarrollar
en las etapas de filtro operativo, evaluación y calificación de los proyectos.
Respecto a la evaluación y calificación de las propuestas, en el punto B (fl. 6228
c.p. 22) indica que para cada proyecto declarado no viable se entregará al MADR,
programa AIS, las razones para declararlo no viable, y entregar un informe
final con los detalles pertinentes sobre el proceso y sugerencias para futuras
convocatorias. En el punto F (fl. 6290 c.p. 22) el IICA se compromete a entregar
un informe con los resultados, así: proyectos viables, proyectos con viabilidad
condicionada y proyectos no viables. Esto evidencia que los informes sí
contenían aspectos fundamentales para ser objeto de análisis por parte del comité
administrativo, así como para ser exigidos o requeridos al IICA.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
requisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse sobre si
aceptaba esta propuesta, si tenía reparos, igualmente tenia elementos para luego
indagar cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como
sucedió con los proyectos de Campo Gande partes 2, 4, y 5; María Luisa 2, Las
Mercedes partes 1 al 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo y
Kazuma, que fueron declarados viables con múltiples observaciones y
requerimientos de información para ser satisfechos por los proponentes.
Durante este bimestre el Comité Administrativo se reunió una sola vez, el 10 de
enero de 2008 con el fin de autorizar la apertura de la primera convocatoria de
riego y drenaje, así como para la conformación de la unidad ejecutora del
programa AIS para empezar a desarrollar el objeto señalado, es decir, la reunión
fue antes de la fecha de emisión y puesta en conocimiento del MADR del
informes, sin embargo, en la siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el
Comité Administrativo autoriza los procesos de selección de las
interventorías para cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la
443 Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
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convocatoria 1 de 2008, aunque no se pronuncia frente a ningún aspecto del
informe de avance número 1 del IICA.
En el segundo informe de avance No. 2 del IICA, de fecha 30 de abril de 2008,
para el bimestre marzo – abril, con corte al 25 de marzo, se hace un recuento del
proceso de filtro y evaluación. En el cuadro 6 (fl. 6475 c.p. 22) se indica que de
270 proyectos presentados y verificados, tan solo 3 pasaron el filtro operativo y
serían evaluables, en tanto que 250 que representa el 92,59% son objeto de
subsanación y 10 fueron declarados no evaluables. Posteriormente, a folio 6477
del cuaderno principal 22, se indica que los no evaluables ascienden a 19 y siguen
pendiente por subsanar 7, en tanto que 244 ya son catalogados como evaluables
y pasan a la segunda fase, es decir a evaluación. En esta segunda fase, con corte
al 28 de abril, se habían evaluado 86 proyectos, de los cuales 40, es decir el
46,51% son declarados viables y 43 (50,00%) y 3 (3,48%) están pendientes. La
situación así planteada genera alertas tempranas, pues si hubo labor de
divulgación y socialización de los términos de la convocatoria y en la propuesta del
IICA se planteaba un escenario positivo, desde ya se empieza a vislumbrar
deficiencias en los proyectos.
Durante este bimestre el comité administrativo se reunión en dos oportunidades, la
primera reunión realizada el 30 de abril de 2008, es decir el mismo día de la fecha
del informe, donde autoriza los procesos de selección de las interventorías para
cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008,
aunque no se pronuncia frente a ningún aspecto del informe de avance número 1
del IICA, es importante recordar que en estas reuniones asistía el Representante
del IICA en Colombia, quien formaba parte del comité.
Al revisar el acta de la siguiente reunión del comité administrativo, realizada el 21
de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan operativo en
cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir y
aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la convocatoria 1 de
2008, que corresponden a los resultados de las etapas de evaluación y calificación
de los proyectos que han sido presentados, sin embargo, no se observa ningún
análisis frente al informe de avance No. 2 del IICA.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio. De lo anterior se infiere
claramente que contrario a lo expuesto por la defensa de JAVIER ROMERO, la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprende también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
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A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
declarados no viables inicialmente por los pares evaluadores luego fueron
declarados viables por el panel de expertos.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 21 de mayo de 2008 con el
fin de aprobar la modificación del plan operativo en cuanto al traslado de recursos
para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir y aprobar los resultados de la
ejecución de la primera parte de la convocatoria 1 de 2008, que corresponden a
los resultados de las etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han
sido presentados y posterior a la fecha del informe No. 3, volvió a reunirse solo
hasta el 1 de octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de
autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hace traslado de
recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, sin
que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 3.
Basados en los informes de avance del IICA números 2 y 3, de manera específica
se presentan los resultados del proceso de verificación (filtro operativo, etapas 1 y
2) – evaluación (par evaluador – panel expertos) de la convocatoria de riego y
drenaje 1 de 2008. 444
8. Filtro operativo – primera etapa: Verificación:
Ante el IICA fueron presentados o radicados 270 proyectos. Luego de realizar la
primera etapa de filtro operativo comprendida entre la entrega de proyectos a los
respectivos pares verificadores y la solicitud de subsanaciones por para del IICA-
Col, se tiene que 250 proyectos que representa el 92.59% fueron requeridos para
subsanaciones, en tanto que 17 (6.29%) se declararon no evaluables. 445 Siendo el
444 Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
445 Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de Verificación para
el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR – IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o representante
legal en el caso de personas jurídicas)
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alto número y porcentaje de proyectos que no pasaron favorablemente la primera
etapa del filtro operativo, un primer aspecto que generaría una alerta temprana
tanto para la interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo.
Los resultados fueron descritos así: 446
«De los 270 proyectos recibidos en el cierre de la convocatoria, durante el
proceso de verificación fueron dirigidos a evaluación 3 proyectos, un alto
número de proyectos subsanables (250) que representa la minucia que
se estableció durante el proceso de verificación y 17 proyectos declarados
no evaluables.(negritas fuera de texto original)»
Para los departamentos correspondientes a los proyectos cuestionados en el
pliego de cargos, vale decir MAGDALENA, CESAR y LA GUAJIRA, los resultados
de esta primera fase son los siguientes, donde se observa que ninguno de ellos
surtió favorablemente esta primera etapa.
Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
Verificados Evaluable Subsanable No
evaluable
Control
de
Calidad
Cesar 32 1 32 32 0 31 1 32
2 0 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 0 41 41 41
2 1 1 0 0 1 1
9. Filtro operativo – segunda etapa – subsanaciones:
En esta segunda fase los requisitos subsanables serán requeridos por el comité
de Filtro Operativo dentro de un plazo máximo de 10 días calendario. En el
informe de avance No. 2 del IICA se indicó que surtido lo anterior, 249 proyectos
continuaron en etapa de evaluación:
«Posteriormente se inició la segunda etapa de filtro operativo,
correspondiente al proceso de subsanaciones, que inició el 10 de Abril de
2008, y fue realizado por el personal de verificación con mayores
rendimientos dentro de la primera etapa. Al final del proceso de
subsanaciones, no se recibieron 3 proyectos enviados a ser subsanados a
pesar de haber sido notificados y registrados los envíos, los demás 249
proyectos continuaron en etapa de evaluación.»
Para los casos de Cesar, La Guajira y Magdalena, cuestionados en el pliego de
cargos, la siguiente tabla refleja que el total de proyectos objeto de
requerimiento para subsanación pasaron a la fase de evaluación:
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo fiduciario, de
mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones, por virtud de la cual se
disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de derecho
público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en efectivo del proyecto. En
caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso expedida por el ente gubernamental.
446 C.p. 22, fl. 6476
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Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Pendientes
por
subsanar
Evaluable
Cesar 32 1 32 1 31 0 31
2 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 41 0 41
2 1 1 0 0 0
10. Evaluación ex ante
La evaluación ex ante tiene como propósito decidir acerca de la viabilidad de los
proyectos presentados dentro de la convocatoria y que cumplieron con un primer
filtro operativo:
«Dentro del proceso de evaluación de viabilidad, cada evaluador realiza una
evaluación individual de cada proyecto a su cargo y luego una conjunta con
el par que le corresponda. Luego la evaluación conjunta será discutida
dentro de paneles evaluadores, que con base en el examen conjunto de
estas evaluaciones individuales, los paneles emitirán su concepto generado
por consenso sobre la viabilidad de cada proyecto que les haya sido
asignado por la Coordinación del proceso de evaluación.
Finalmente en el panel de adopta la decisión definitiva de los evaluadores
para cada proyecto y se clasifica en una de tres categorías (viable, viable
condicionado, no viable). Esta decisión se registra en una Acta elaborada
en el mismo día.»
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
Riego y Drenaje 1- 2008, aunque no discrimina por departamentos cuantos
proyectos fueron declarados no viables:
«En el primer paso de la evaluación ex ante, de los 249 proyectos se
declararon viables 123 (cuadro 11).
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
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Lo anterior significa que de 249 proyectos evaluables, 123 fueron declarados
viables, es decir el 49.39%, en tanto que 126, que representa el 50.62%,
prácticamente la mitad de los asuntos objeto de evaluación, no surtieron esta
segunda fase, aspecto que generaría una nueva alerta tanto para la
interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo.
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
11. Panel expertos
Departamento Proyecto
Cesar
Magdalena
Vizu
Banavica
Vicalavi
Vibeich
Campo Grande 1
Campo Grande 3
Maria Luisa 1
Maria Luisa 3
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
«Se revisaron 32 proyectos tipo 2, de los cuales para cuatro proyectos se
determinó su viabilidad. Sobre los otros 28 proyectos se pudo concluir que
las conclusiones y observaciones expuestas en los paneles de evaluación y
en los informes son suficientes para confirmar la decisión de no viabilidad.
Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no viables durante la etapa de
evaluación, de los cuales para 35 proyectos se determinó su viabilidad. Se
confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por cuanto las
justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y los
motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad.»
El balance final de la revisión es el siguiente:
Total proyectos revisados: 126
Proyectos Tipo 2: Revisados: 32 Viables: 4 No viables: 28
Proyectos Tipo 1: Revisados: 94 Viables: 35 No viables:
59»
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Respecto a los departamentos de ejecución de los casos cuestionados en el
pliego de cargos, esto es Cesar, La Guajira y Magdalena, el resultado final es el
siguiente, que incluye los 8 proyectos anteriormente señalados como no viables,
que finalmente el panel de expertos los declaró viables.
Departamento
de ejecución
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Evaluable Viable No
viable
Cesar 1 32 1 31 31 19 12
2 0 0 0 0 0 0
La Guajira 1 13 0 13 13 12 1
2 0 0 0 0 0 0
Magdalena 1 41 41 41 41 37 4
2 1 1 0 0 0 0
12. Calificación y portafolio
Los proyectos declarados viables surtieron el proceso de calificación para
finalmente conformar el portafolio de proyectos que sería presentado al Comité
Administrativo del convenio 055 de 2008. La calificación de los proyectos
cuestionados fue la siguiente.
Nit o CC CC
Orden
Proponente NIT Proponente
CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1 Y 2 CONSIDERADOS VIABLES
CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1 - 2008 ORGANIZADAS POR CALIFICACION EN ORDEN DESCENDENTE
Valor solicitado Valor del
NOMBRE DEL PROYECTO
Departamento Municipio
Hectárea Familias
Proyecto
74 819000684-9 NIT ECOBIO COLOMBIA LTDA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 1) 97,90 1 409.196.992 511.496.240
LUIS MIGUEL VERGARA
FINCA LAS MERCEDES (PARTE 2)
77 12560923 C.C. DIAZGRANADOS La Guajira Riohacha
92,50 1 398.563.545 498.204.431
78 36533673 C.C. MARIA CLARA FERNANDEZ DE SOTO FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 4)
Magdalena Algarrobo
105,30
82 85461931 C.C. JESUS CARREÑO GRANADOS La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 5) 97,70
84 12527717 C.C. HUAN MANUEL DAVILA JIMENO Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 1) 106,00
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ DE
FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 2)
88 36669187 C.C. SOTO Magdalena Algarrobo
106,50
92 819001521-1 NIT AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A. Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 5) 103,00
93 12554788 C.C. GUSTAVO SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 3) 96,50
JUAN MANUEL DAVILA FERNANDEZ
FINCA CAMPOG RANDE (PARTE 3)
96 7141557 C.C. DE SOTO Magdalena Algarrobo
98,50
100 9000669485 NIT MEVICALA S.A. Cesar San Diego FINCA RIO GRANDE 70,10
114 819003792-1 NIT C.I. LA SAMARIA S.A. La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 4) 106,00
118 8190031572 NIT INMOBILIARIA KASUMA Cesar San Diego FINCA LA FLORIDA 91,50
120 900203817 NIT VICALVI S.A. Cesar San Diego FINCA ARROYO CLARO 91,90
13. Informes de viabilidad de los proyectos.
1 440.169.369
1 414.920.040
1 445.606.736
1 448.151.912
1 442.938.550
1 418.881.425
1 435.634.646
1 348.718.229
1 463.208.074
1 436.845.138
1 438.752.694
557.176.417
518.650.050
564.059.159
567.280.901
560.681.709
523.601.781
551.436.261
435.897.786
579.010.092
546.056.423
548.440.868
HASTA AQUÍ SE FINANCIABA CON EL PRESUPUESTO DE LA VIGENCIA 2008 $58,960,031,346
121 85453892 C.C. NICOLAS SIMON SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 2) 100,00
122 13877016 C.C. GUILLERMO BARRIOS DEL DUCA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE TRES) 106,50
124 9002029117 NIT VICALA S.A. Cesar San Diego FINCA PALMA NUEVA 99,90
125 8305024539 NIT BANAVICA S.A. Cesar San Diego FINCA CALIFORNIA 105,00
127 9000669492 NIT SANVI S.A. Cesar San Diego FINCA LA CAÑADA 105,00
128 819003158 NIT CONSTRUMUNDO S.A. Cesar San Diego FINCA LA GRAN VICTORIA 96,50
130 9002038184 NIT SOVIJILA S.A. Cesar San Diego FINCA LA ESPAÑOLA 95,70
131 9002038217 NIT VIBEYCH S.A. Cesar San Diego FINCA LUCIANA 100,00
132 9002050661 NIT VIZU S.A. Cesar San Diego FINCA MARIA LUISA 95,10
1 455.891.242
1 469.178.754
1 462.162.178
1 479.080.019
1 479.976.126
1 464.330.989
1 465.528.370
1 477.632.882
569.864.053
586.473.442
577.702.723
598.850.024
599.970.158
580.413.736
581.910.462
597.041.103
Valor Total
Contrapartida
102.299.248
calificación Valor Acumulado
Apoyo
490 33.325.735.873
En el informe de avance No. 3 del IICA se indica que «De conformidad con lo
establecido en el numeral 4.6. de los términos de referencia de la Convocatoria de
Riego y Drenaje del Programa AIS, previamente a la suscripción de los acuerdos
de financiamiento los proponentes de proyectos elegibles debe realizarse una
visita a terreno, a la que concurrirá el interventor, conjuntamente con el (los)
postulante (s). Con base en la visita realizada por la firma interventoría durante la
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626
99.640.886
117.007.048
103.730.010
118.452.423
119.128.989
117.743.159
104.720.356
115.801.615
87.179.557
115.802.018
109.211.285
109.688.174
113.972.811
117.294.688
115.540.545
119.770.005
119.994.032
116.082.747
116.382.092
119.408.221
1 479.670.246 599.587.807 119.917.561
68.615.217.893 91.393.730.714 22.778.512.821
479 34.506.911.861
476 34.947.081.230
469 38.150.835.981
467 38.976.645.646
460 40.245.208.511
447 45.065.918.259
442 45.484.799.684
440 47.120.434.330
428 49.330.514.138
386 55.870.910.333
376 57.827.954.746
373 58.686.707.440
369 59.142.598.682
367 59.611.777.436
353 60.660.283.847
344 61.139.363.866
334 62.195.249.962
331 62.659.580.951
326 63.604.745.067
325 64.082.377.949
299 64.562.048.195

semana del 16 al 21 de junio de 2008, se realizó un contacto directo con cada uno
de los ejecutores de los proyectos elegidos y se hizo una verificación preliminar en
campo de la coherencia que debía observarse entre la información presentada por
el ejecutor, frente a la situación real de los terrenos y la ejecutabilidad del
proyecto, correspondiente a la primera visita de interventoría.»
14. Acreditación de requisitos para la asignación del apoyo y elaboración
de acuerdos de financiamiento.
El IICA en el tercer informe de avance indicó que «Para la firma de los Acuerdos
de Financiamiento, los Ejecutores de cada uno de los proyectos previamente
debieron dar cumplimiento a los requisitos precontractuales, esto es: Resolución
de concesión de aguas expedida por la autoridad ambiental competente, […].
Es de anotar que los acuerdos de financiamiento solo podrán ser firmados por los
proponentes cuando el Coordinador del Convenio 055 lo autorice, toda vez que
previamente se debe hacer la verificación de que todos los documentos
mencionados se encuentran ya en poder de la unidad ejecutora.»
El informe de avance No. 4 del IICA al MADR, de fecha 1 de septiembre de 2008,
para el bimestre Julio – Agosto, con corte al 25 de agosto de 2008, respecto a la
convocatoria 1 de 2008 presenta el cuadro 3 contentivo de la proyectos
declarados viables donde señala los datos identificadores del proyecto, el número
de acuerdo, el valor del proyecto, valor solicitado, la contrapartida, el porcentaje de
contrapartida, las hectáreas beneficiadas y las familias beneficiadas. Los demás
aspectos del informe hacen alusión a la convocatoria 2 de 2008.
En este bimestre el comité no se reunió, solo lo hizo hasta el 1 de octubre de 2008
con el fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y hacer el traslado
de unos recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de
subsidios, sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna
instrucción frente a los temas objeto del informe de avance No. 4.
El informe de avance del IICA No. 5, de fecha 4 de noviembre de 2008, para el
bimestre septiembre – octubre y con corte al 25 de octubre de 2008, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Explica que en el
periodo de agosto 26 a octubre 26 de 2008 se rindieron 8 informes semanales y
presenta el porcentaje del desembolso realizado, el de inversión y el de obra.
Igualmente informa sobre las visitas de seguimiento realizadas a los proyectos
beneficiados en la convocatoria 01 de 2008, como consecuencia de ello se
realizaron 112 visitas de seguimiento a los proyectos cuyas actas reposan en las
carpetas de los proyectos. Información que se convierte en insumos para que el
comité administrativo, si así lo hubiera dispuesto, podía ahondar de manera
selectiva, al menos revisar algunas actas de evaluación.
Allí también se señala que durante el periodo correspondiente al presente informe,
diferentes ejecutores han presentado ante sus respectivas firmas interventoras,
solicitudes de cambio a los proyectos originalmente presentados, por diversos
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conceptos, entre ellos, reinversiones producto de los descuentos en los materiales
de construcción, cambios de hectáreas y, o, familias beneficiarias, etc. Otro
aspecto para el comité administrativo, pues las solicitudes de cambio a los
proyectos son un punto para indagar al respecto y revisar las actas del comité de
modificaciones. No se pude dejar todo a la deriva y solo en manos del IICA, pues
la responsabilidad es compartida, no subsidiaria.
De igual manera se le informa al MADR que en ese periodo se realizaron 7
prórrogas cuyas solicitudes fueron presentadas por parte del ejecutor ante el
interventor. Un aspecto más para indagar ante el comité de modificaciones que es
quien finalmente toma la decisión frente al proceso.
Así mismo en el informe se menciona que de acuerdo al seguimiento que se está
realizando a los proyectos de la convocatoria 1 de 2008 se han detectado
inconvenientes en 41 proyectos que hacen parte de diferentes departamentos,
razón por la cual no se ha podido iniciar su ejecución. Nuevamente el IICA aporta
al MADR más datos para que los comité administrativo se interese en indagar que
está pasando con la ejecución de los proyectos, aquí se está reflejando las
incidencias de las debilidades y la falta de control en el proceso de selección de
los proponentes.
En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 1 de octubre de 2008 con el
fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hace traslado de
recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, y
posterior a la fecha del informe, se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en
el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá
y autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 5.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
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elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
cuestionados, a folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
También en el informe se indica que se realizaron 26 prórrogas que hacen parte
integral del acuerdo de financiamiento. En el acápite 6 (folio 6739 a 6741 del c.p.
23) se menciona que se han detectado inconvenientes en 42 proyectos y por tal
razón no han podido iniciar su ejecución. Nótese que los acuerdos de
financiamiento fueron suscritos el 3 de julio de 2008 y al corte del informe de
avance, es decir, 25 de diciembre, no se había iniciado la ejecución de estos
proyectos. Frente a los proyectos cuestionados se anota lo siguiente: Para Las
Mercedes partes 1 a 5 se indica que la falta de información y la existencia de
datos erróneos de topografía obligaron al rediseño del proyecto y por ende a
nuevos cronogramas de ejecución de obras y desembolsos. Es de apreciar que en
el anterior informe también le habían advertido al MADR inconvenientes con estos
proyectos en La Guajira. Para los proyectos de Campo Grande 1 a 5 se indicó que
las actividades de replanteo no se desarrollaron en el tiempo previsto, por lo tanto
las obras se retrasaron del cronograma significativamente.
El comité administrativo se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en el acta
No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá y
autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 6.
El informe de avance No. 7 del IICA de fecha 6 de marzo de 2009, para el
bimestre Enero – Febrero de 2009, con corte al 25 de febrero de 2009, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Respecto a los
proyectos cuestionados en el auto de cargos indica que los siguientes fueron
objeto de modificación: KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, MEVICALA,
SANVI, VICALA, VICALAVI, SOVIJILA, VIBEYCH, VIZU, para todos ellos la causa
o el objeto de modificación fue descrito así: «Construcción de una sola obra civil
de toma (bocatoma lateral, desarenador y caseta de bombeo)». El comité de
modificaciones indicó que la solicitud fue viabilizada siempre y cuanto se cumplan
los requerimientos y las aclaraciones técnicas establecidas por el comité. (fl. 269
c.a. 114). A folio 272 se indicó que 34 proyectos han presentado dificultades,
entre los cuales se encuentran los anteriormente mencionados en el departamento
de Cesar, el problema es el siguiente: «El ejecutor no cumplió con las metas
físicas establecidas en el cronograma de obras del proyecto, justificado en las
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inundaciones presentadas en la zona durante el mes de enero y por el desarrollo
del comité de modificaciones en el mes de febrero».
En fin, no obra ninguna documento alusivo a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo del convenio 055
de 2008, como quedó evidenciado y certificado en el acta de visita especial del 13
de abril de 2011 realizada al MADR. (Fls. 11161 a 11168 actuación principal)
No puede concebirse el convenio marco, sin las herramientas que permitan
cumplir su objetivo. No puede imaginarse el ejercicio de las labores de
DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACIÓN del presente convenio por parte del
Comité Administrativo, del cual formaba parte el disciplinado, sin supervisar el
desarrollo de las convocatorias, máxime cuando, conforme a la cláusula sexta del
convenio entre las obligaciones del IICA a su cargo, estaba la implementación y
operación de la convocatoria pública de riego y drenaje, de conformidad con
las disposiciones que sobre el particular expidieran el MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y el INCODER; el impulso de todas las
etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de Riego
y Drenaje. Pensar de manera contraria sería un despropósito y dejar sin atención
y supervisión el eje central del objeto del convenio, que como ya se indicó no es
otro que la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de
riego, todo con un único fin de mejorar las condiciones de riego para promover un
incremento en la productividad y en la competitividad del sector agropecuario.
No puede bajo ninguna óptica pretenderse que el marco de responsabilidades de
los miembros del comité administrativo del convenio 055 es exclusivamente para
el convenio y no para las convocatorias que surjan del mismo. Son inescindibles,
inseparables sus obligaciones. No puede el convenio cumplir sus objetivos sin la
ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje y ésta no tendría razón de
ser, ni subsistiría por si misma si su propósito no fuera ser el instrumento que
permita a todos los productores agropecuarios presentar proyectos de
construcción y/o rehabilitación de sistemas de riego y drenaje que requieren
cofinanciación para su ejecución, esto como parte activa que coadyuva y fortalece
el componente de apoyo a la competitividad en el seno del programa Agro Ingreso
Seguro.
Aceptar tesis contraria sería permitir la desnaturalización de la labor de dirección,
seguimiento y evaluación a cargo de los miembros del comité administrativo, que
comporta claramente una supervisión administrativa, desproteger los recursos
públicos invertidos, desamparar el interés público y descuidar la satisfacción de las
necesidades colectivas.
Las funciones de verificación documental, filtro operativo, evaluación de proyectos
y calificación de los mismos a cargo de la unidad ejecutora del IICA, no son óbice
para que el Comité Administrativo deje en plena liberalidad y autonomía al ejecutor
del convenio, ello no implica que se convierta en un ―convidado de piedra‖, aunque
tampoco en una ―piedra en el zapato‖ o duplique las actividades propias del
contratista o cooperante, para el caso concreto. Durante la ejecución del convenio,
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los servidores públicos designados para cumplir una alta responsabilidad frente al
convenio, como lo es el ejercicio del poder de dirección, vigilancia y control sobre
el cumplimiento de las prestaciones y obligaciones a cargo del contratista o
cooperante tiene una finalidad primerísima, asegurar la realización del objeto
contratado, la salvaguarda de los recursos públicos y por esta vía los cometidos
estatales.
La vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo de los ejecutores de las
diferentes actividades y obligaciones pactadas entre las partes, no implica realizar
este mismo trabajo, pero sí implica tener la suficiente idoneidad y compromiso
para constar el cumplimiento de las condiciones convenidas para adoptar
decisiones, definir soluciones, no solo frente a aquello que se le informa sino
también frente a los hallazgos que adviertan o las inquietudes que puedan surgir
con fundamento en el análisis de los diferentes reportes que les rindan los cuales
les proporcionan elementos de juicio y soportes fácticos que solo se obtienen si se
hace un buen y juicioso ejercicio de lectura y consulta de los mismos. No hay que
olvidar que el contratante, el Estado, la Administración Pública, tiene a su cargo la
dirección y manejo de la actividad contractual con plenas facultades para intervenir
y actuar en ella.
A lo largo de esta providencia se ha detallado de manera específica y puntual el
incumplimiento por parte del implicado RODOLDO CAMPO SOTO, como miembro
del comité administrativo, de las funciones señaladas en la cláusula quinta del
convenio 055 de 2008 y en el Manual de Interventoría del MADR (Ver acápite
4.3.1.). Siendo conveniente tener presente la visita especial que como prueba
dentro de las diligencias se practicó en el Ministerio de Agricultura, con el fin de
obtener copia de los documentos alusivos a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo 055 de 2008, sin
encontrar documento alguno que permitiera demostrar que además de las
decisiones adoptadas a través de las actas de comité administrativo, hayan
realizado otras actuaciones en torno al convenio 055 de 2008, ejecutado alguna
revisión, análisis o rendido concepto en relación con los informes que presentara
el IICA con respecto a la ejecución del convenio, 447 o impartido instrucciones sobre
el direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la adecuada
correspondencia con los lineamientos de política sectorial, 448 para adelantar los
procesos de contratación que se requerían para la correcta ejecución del
convenio 449 y las demás que se orientaran a la correcta y adecuada ejecución del
convenio. 450
La DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACION del convenio 055 a cargo del
comité administrativo, como lo contempla la cláusula quinta del convenio, no
puede ser ajena a la Norma Técnica de Calidad en la Gestión Pública NTCGP
447
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
448
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
449
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
450
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
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631

1000:2009, ni a la política de calidad de la entidad, exige un control de calidad,
identificando posibles riesgos e impactos en cada uno de los procesos objeto de
seguimiento, vigilancia y control, orientado a la prevención de situaciones de crisis
que puedan inferir en el cumplimiento de los objetivos institucionales, a resguardar
los recursos contra la materialización de riesgos y asegurar la satisfacción y
necesidades de los beneficiarios. Está caracterizada por una presencia vigilante y
participativa que en el ejercicio del control de calidad como herramienta
estratégica se aplique la secuencia Planear, Hacer, Verificar y Actuar. Para su
desarrollo eficaz y eficiente es importante tener en cuenta entre otros aspectos, los
siguientes, que a su vez están contemplados en el Manual de Interventoría del
MADR:
d) La realización de un completo, riguroso, serio y juicioso análisis de los
documentos previos del contrato o convenio, del texto completo del contrato
o convenio, las obligaciones del contratista o cooperante, su cronograma de
ejecución, el plan operativo, los informes de avance y en general todos los
documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato o convenio,
hasta su liquidación.
e) La implementación de controles, visitas técnicas, reuniones periódicas con
el contratista, verificación de los informes de avance, validación de la
información recibida a través de muestras aleatorias, listas de chequeo o
auditoria de campo, si es del caso, exigencia de información que estime
pertinente al contratista, todo ello con el objeto de generar alertas
tempranas frente a los atrasos, modificaciones, incumplimientos parciales o
totales de las obligaciones del contratista, así como de las posibles
irregularidades que se presenten durante la ejecución del convenio.
f) La recomendación oportuna de medidas pertinentes para solucionar las
situaciones advertidas, la imposición de cláusulas excepcionales, la
sugerencia de hacer efectivas las pólizas y la generación de planes de
contingencia o de mejora entre otras acciones correctivas o sancionatorias
según el evento planteado, velando siempre por el buen manejo e inversión
de los recursos públicos y el cumplimiento por parte del contratista o
cooperante de las especificaciones técnicas y calidad del objeto contractual.
La distribución al interior del IICA de roles y tareas para el cumplimiento de sus
obligaciones en el marco del convenio 055 de 2008 no es excluyente del ejercicio
de las obligaciones de los miembros del comité administrativo, porque si bien es
cierto como lo afirma el Dr. JULIAN GOMEZ en su declaración, que los protocolos
diseñados para evaluar los proyectos con base en los términos de referencia de la
convocatoria de riego y drenaje, también lo es que en el primer informe de
AVANCE rendido ante los comités administrativo e interventor se puso en
conocimiento esta metodología, de ahí que se tenía el conocimiento de la
mecánica para adelantar estas convocatorias.
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La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos
que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto
contratado. La supervisión material consiste en la comprobación y certificación de
la efectiva y real ejecución y cumplimiento del objeto contratado. 451
Si el contratista no le reporta al contratante las irregularidades, los atrasos o
falencias que esté presentando en la ejecución del objeto contratado, no exime de
responsabilidad a quien dirige, supervisa y evalúa el desarrollo y cumplimiento del
contrato o convenio de identificar debilidades y oportunidades, así como las
fortalezas y amenazas, advertirlas oportunamente y proponer las soluciones
necesarias, plantear alternativas de mejora o adoptar los correctivos eficaces.
Al analizar las actas de comité administrativo obrantes a folios 40 a 77 del anexo
No. 3, se advierte que el comité administrativo se limitó a dar el visto bueno a los
informes presentados por el Comité Interventor y a autorizar al IICA para realizar
las diferentes contrataciones requeridas para la operatividad del convenio, pero en
ellas no aparece que alguno de los miembros de comité administrativo haya
realizado revisiones detalladas, serias, juiciosas y permanentes sobre las
actividades que estaba cumpliendo el IICA, ni exigió del Comité interventor, en el
cual apoyaba su función, mayor control y seguimiento a las mismas para de esa
manera, conocer el avance y ejecución de la convocatoria, y determinar si las
labores se estaban ejecutando con apego a lo dispuesto en los términos de
referencia aprobados por el Ministerio.
La supervisión, la vigilancia, la evaluación, el control de un convenio o contrato,
según el caso, es detectar situaciones que lo pongan en riesgo, advertirlas
oportunamente, porque de lo contrario se dejaría toda la responsabilidad de la
dirección de un proceso contractual en cabeza del contratista.
Para el despacho resulta evidente que el IICA suscribió unos Acuerdos de
financiamiento con desconocimiento de los requisitos señalados en los términos
de referencia, de conformidad con el numeral 4.3 ―causales de rechazo‖. Sin
embargo, a pesar de que los términos de referencia contemplaban la posibilidad
de que el IICA, dentro de la etapa de evaluación solicitara subsanaciones, en el
término previsto en el numeral 4.7 de los citados términos; esto es, hasta antes de
la firma del acuerdo de financiamiento, dichas subsanaciones no fueron atendidas
en tiempo, según se desprende del requerimiento de la interventoría y de las
respuestas ofrecidas por los beneficiarios de los proyectos, quienes las
presentaron, con posterioridad a la firma de los Acuerdos de Financiamiento. Es
decir, que los Acuerdos de Financiamiento a los que se ha hecho alusión, se
suscribieron sin el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en los
términos de referencia aprobados por el Ministerio, para la operatividad de la
convocatoria pública de riego y drenaje. Sin que los funcionarios integrantes del
comité administrativo se pronunciaran en ejercicio de las funciones de revisión,
451 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2007 en el
radicado No. 162-97771-04
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análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio especial de
cooperación 055 de 2008.
Todas esas inconsistencias, que no fueron subsanadas en término por los
proponentes de los proyectos, ocasionaron -como claramente lo dejó señalado la
interventoría-, el rediseño de los mismos; procedimiento que a su vez generó
retrasos en los cronogramas de obra, y prórrogas reiteradas de los Acuerdo de
Financiamiento, tal y como consta en las actas de comité de modificaciones y
cambio de especificaciones de cada uno de los proyectos, relacionadas en el
acápite de pruebas.
En consecuencia, para el Despacho está claro que el implicado tenía el deber de
cumplir unas funciones precisas, contempladas en la ley, en el convenio y en los
manuales, como ya se explicó, no pudiendo sustraerse del cumplimiento de las
mismas, bajo el pretexto de que a él sólo le correspondía verificar lo que tuviera
que ver con el INCODER, toda vez, que en la disposición por medio de la cual se
creé el comité administrativo, no se delimitaron funciones en ese sentido, sino que
se establecieron oficios para ser cumplidos por la totalidad de sus miembros, por
ende no se fijaron responsabilidades o compromisos diferentes para uno u otro
miembro dependiendo de la entidad a la cual pertenecieran. Aún más verificadas
las actas de comité se observa que el disciplinado RODOLFO CAMPO SOTO,
tampoco hizo ninguna salvedad al respecto, suscribiendo la totalidad de las actas
de comité en aprobación a la totalidad de las discusiones y aprobaciones surtidas
en las reuniones de comité.
Finalmente, en principio podría tener razón la defensa en cuanto a que no son
aplicables los manuales de interventoría respecto del implicado RODOLFO
CAMPO SOTO, en su condición de Gerente General del INCODER, por ser los
mismos aplicables únicamente al Ministerio de Agricultura, pero olvida la defensa
que la obligación de atender esos manuales deviene del mismo convenio 055 de
2008, cuando indica entre las funciones del comité interventor las demás previstas
en el manual de interventoría del Ministerio, manual de interventoría que a su vez
fija funciones relativas al comité administrativo, motivo por el cual debía ser tenido
en cuenta por la totalidad de los miembros de comité administrativo, recordando
además que la función de comité administrativo y del comité interventor estaba
muy relacionada. En efecto en los manuales de interventoría, se fijaron, entre
otras, las siguientes funciones para el comité administrativo:
«[…] II. Impartir instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades
contratadas para garantizar la adecuada correspondencia con los lineamientos de
política sectorial. III. Analizar y decidir sobre la pertinencia de ampliar los plazos de
ejecución y adiciones en valor, o cesión, contando siempre con la debida
sustentación y el concepto del Interventor(es) o Supervisor. […] VIII. Las demás
cometidas en el respectivo Contrato o Convenio.»
De acuerdo con todo lo anterior, no son de recibo las exculpaciones presentadas
por la defensa, por tanto se declarará probado el primer cargo formulado al
implicado RODOLFO CAMPO SOTO, pues conforme se demostró no realizó
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debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión
de la ejecución del convenio especial de cooperación 055 de 2008.
De la tipicidad
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de
septiembre de 2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 055 de 2008.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, tenía el deber de revisar
el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 055/08, se le asigna la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía, entre otras
tareas, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por el
Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no verificó,
ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o recomendación
alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente se limitó a hacer
una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se
pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de corregir las
irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto del
convenio.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referencia a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines, señala: ―Adelantarán
revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de
responsabilidad contra estos y sus garantes cunado dichas condiciones no se
cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán
llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de
vigencia de las garantías”.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
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En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citadas, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo del convenio 055-2008, con el apoyo del Comité Interventor,
era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del
mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones
pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se
demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los proyectos.
La responsabilidad 452 de los servidores públicos tiene su fundamento en el artículo
6º Constitucional. En el evento de estar probada la conducta omisiva del
disciplinario y la culpabilidad de la misma, para determinar su responsabilidad
disciplinaria se requiere además que la omisión, conforme lo dispone el artículo 5
del CDU conlleve “la afectación sustancial de los deberes funcionales
siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que
rigen la función pública” 453 , en caso contrario se sancionaría la infracción
objetiva del deber.
―Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la
infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen
funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación
que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que
cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria‖ 454
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, Gerente General del INCODER en su condición de
miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008 encargado de
asegurar la correcta implementación y ejecución de la convocatoria Pública de
Riego y Drenaje que permitiría la asignación de recursos del Programa Agro
Ingreso Seguro AIS, no actuó con observancia de los mandatos y postulados que
gobiernan la conducta de los servidores públicos.
452 RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
453 Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
454 Sentencia C 948 de 2002.
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Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional como actas de evaluación, puso en riesgo la función
pública, afectó la buena imagen de la administración pública, su comportamiento
afectó la credibilidad en la asignación de recursos del programa Agro Ingreso
Seguro.
Así entonces, el acusado RODOLFO CAMPO SOTO, incurrió en falta disciplinaria,
al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en
antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones
anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como GRAVE, en
razón a que el disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo
del convenio 055/08, no cumplió debidamente las funciones, de supervisión,
seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas al comité administrativo
en los manuales de interventoría del Ministerio y los convenios mismos, es decir,
no vigiló la correcta ejecución del objeto contratado, como se explicó
anteriormente.
Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título CULPA
GRAVÍSIMA, por desatención elemental que ocurre «Cuando se viola el deber
objetivo de cuidado por no hacer lo que resulta obvio o lo que resulta
imprescindible. Aquello que cualquier servidor público o particular que ejerce
funciones públicas, aun siendo negligente o poco prudente, hubiese hecho.» 455 ,
que equivale a dejar de lado ―de manera elemental, de buen juicio y moderación
necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar el bien y evitar el
mal.‖ 456
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité
455 PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
456 C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
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El análisis probatorio descrito permite concluir con certeza que el servidor público
procedió con la máxima negligencia y desidia en el ejercicio de sus deberes, con
total desatención para verificar las presuntas irregularidades y cuestionamientos
denunciadas a lo largo de la ejecución de los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria 1 de 2008 del convenio 055 de 2008, para garantizar la adecuada
ejecución del objeto contratado y ejercer con el máximo celo sus deberes como
miembro del comité administrativo del convenio bajo su cargo.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar que
los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los requisitos
exigidos en los términos de referencia.
4.6 JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, Viceministro de Agricultura e Integrante
del Comité Administrativo de los convenios convenio 055 de 2008 y 037 de 2009,
para la época de los hechos
4.6.1 Cargo Único
4.6.1.1. ANALISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE
CONCLUSION FRENTE Al CARGO IMPUTADO
Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas, concepto de
violación, calificación provisional de la falta.
Al disciplinado se le endilgó no haber realizado debida y oportunamente las
funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del
convenio especial de cooperación 055 de 2008 y 037 de 2009, no impartió
directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto contratado,
deberes y funciones contemplados en el numeral 6 de la versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 de la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre
de 2009; asignadas al comité ADMINISTRATIVO en las cláusula 4 y 5 del
convenio 055 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual vigente.
Y cláusulas 4 y 5 del convenio 037 de 2009.
Se indicó que con su comportamiento omisivo, permitió que el IICA suscribiera,
dentro del convenio 055 de 2008, los Acuerdos de Financiamiento del 3 de julio de
2008, números 823, 832, 821, 830 y 824, correspondientes a la finca CAMPO
GRANDE I, II, III, IV, y V, respectivamente; los acuerdos de financiamiento 808,
806, 807, 805, 813 correspondientes a la finca LAS MERCEDES I, II, III, IV, y V,
respectivamente; los acuerdos de financiamiento 841, 842 y 848, correspondientes
a la finca MARIA LUISA I, II y II, respectivamente; los acuerdos de financiamiento
Nos: 777, proyecto ZANVI S.C.A.; 773 proyecto VICALA S.A.; 776 proyecto VIZU
S.A.; 779 proyecto SOVIJILA S.A.; 778 proyecto MEVICALA S.A.; 772 proyecto
CONSTRUMUNDO S.A.; 783 proyecto BANAVICA S.A.; 780 proyecto VICALVI
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S.A.; 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto INMOBILIARIA KASUMA S.A.,
sin el cumplimiento de requisitos técnicos, establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria 1 de 2008, numerales 3.1.2. Hidrología; 3.2.
―Topografía y Diseños de las Obras‖; 3.2.1. Levantamiento topográfico y 3.2.3.
Captación, Conducción y Distribución, aprobados por el Ministerio, por cuanto al
momento de firma de los acuerdos de financiamiento, los participantes en la
convocatoria, no cumplieron algunas especificaciones previstas en dichos ítems, y
en relación con el convenio 037 de 2009, permitió con su comportamiento omisivo,
que el IICA no cumpliera con parte del objeto convenido.
Atendiendo el material probatorio recaudado, se dijo que el Dr. JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA, en su calidad de integrante del comité Administrativo, no
realizó debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis, dirección y
supervisión de la ejecución del convenio especial de cooperación 055 de 2008 y
no impartió directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto
contratado permitiendo con ello que ocurrieran irregularidades en la suscripción de
los acuerdos de Financiamiento.
A dicha conclusión llegó el Despacho, luego de analizar las distintas
observaciones plasmadas por los evaluadores de los proyectos en las
correspondientes actas; de los requerimientos y las observaciones señaladas por
las firmas interventoras de los proyectos, -en los que se detallan inconsistencias
de algunos proyectos que fueron beneficiarios de los apoyos económicos
otorgados por el Gobierno- y la ausencia de una actividad encaminada a la
correcta dirección y seguimiento del objeto del convenio cuya finalidad era otorgar
los apoyos a los proyectos que cumplieran con las especificaciones establecidas
en los términos de referencia, aprobados por el Ministerio.
Dentro de los aspectos observados se destacan los proyectos correspondientes a
finca CAMPO GRANDE I, II, III, IV, y V, en donde se indicó que el caudal hídrico
concesionado, no era suficiente para cubrir la demanda de los cinco proyectos; los
proyectos correspondientes a la finca LAS MERCEDES I, II, III, IV, y V, la
concesión de aguas otorgada mediante Resolución 597 del 15 de Marzo de 2006,
no era suficiente para cubrir la demanda de los cinco proyectos, así mismo, que la
Resolución 01509 del 11 de julio 2007 aportada a los proyectos, no hacía alusión
al predio las mercedes, y que tampoco existía respuesta a la solicitud de
concesión de fecha 5 de marzo de 2008, elevada por el representante de la
empresa Ecobio Colombia Limitada, propietaria de la Finca las Mercedes, en la
que solicita concesión por 400 lps, para irrigar un área de 584 Hs.; De los
proyectos correspondientes a la finca MARIA LUISA I, II y II respectivamente, no
habían legalizado la concesión de aguas, toda vez que la Resolución 1693 con la
cual Corpoguajira le otorgó la concesión a INAGRO S.A., propietario de la Finca
Maria Luisa, fue emitida el 1° de agosto de 2008.
De ahí que una primera conclusión a la que llegó el Despacho, era que los
acuerdos fueron suscritos por el IICA, con desconocimiento de los requisitos
previstos en los numerales 2.3.6. ―Cumplimiento de requisitos Ambientales‖ y el
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numeral 4.7 literal c, ―Acreditación de Requisitos para la Asignación del Apoyo
Económico‖, de términos de referencia, de la convocatoria 01-2008. Se señaló,
igualmente que el IICA viabilizó -mediante ―ACTA DEL PROCESO DE REVISIÓN
DE PROYECTOS DECLARADOS NO VIABLES – CONVOCATORIA DE RIEGO
No. 001-2008 –MADR-IICA-INCODER‖, del 17 de mayo de 2008-, proyectos que
no cumplían con los requisitos de orden técnico y de concesión de aguas
contemplados en los numerales 2 y 3 de los términos de referencia de la
convocatoria 1-2008. Así mismo se dejó esbozado que los proyectos
pertenecientes al grupo C.I BANAPALMA presentaban falencias técnicas, que
fueron advertidas por la firma interventora HYDROS COLOMBIA S.A.
Finalmente, en relación con el convenio 037 de 2009, se manifestó que el
disciplinado no realizó debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis,
dirección y supervisión de la ejecución del convenio y no impartió directrices con
miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto contratado, permitiendo con
ello que no se cumpliera parte del objeto contratado.
Bajo los anteriores argumentos se consideró que el disciplinado, frente al cargo
formulado, pudo trasgredir las disposiciones contempladas en el artículo 123
inciso 2° de la Constitución Política; Artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993;
Numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de diciembre de
2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de septiembre de
2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 055 de 2008. Así como la disposición
contenida en el artículo 34 numerales 1° y 15 de la Ley 734 de 2002, en
concordancia con las funciones contenidas en el Manual Específico de Funciones
y de competencias laborales para el cargo de Director Operativo código 0100
grado 20 de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR.
la posible falta fue calificada provisionalmente como GRAVE, de conformidad con
lo dispuesto en el articulo 43 y 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en razón a
que el disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo del
convenio 055/08 y 037 de 2009, no cumplió debidamente las funciones, de
supervisión, seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas en los
manuales de interventoría del Ministerio y los convenios mismos, es decir, no
vigiló la correcta ejecución del objeto contratado y en relación con el grado de
culpabilidad, se consideró que el implicado actuó a titulo de CULPA GRAVISIMA,
por desatención elemental, toda vez que en las actas en las que se dejaron
consignados los temas tratados por el Comité, no se evidencia que se haya hecho
el seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y
el convenio les exigía cumplir, pues solo se a transcribir parte de los informes del
IICA y del Comité Interventor, sin realizar un análisis profundo, serio y juicioso
sobre los informes rendidos por el organismo cooperante; circunstancias que
conllevó a que las irregularidades que se presentaron en las etapas de
viabilización, evaluación, calificación de los proyectos , pasaran desapercibidas
ante los ojos del comité, para el caso del convenio 055 de 2008, y para el caso
del convenio 037 de 2009, no exigir del IICA el cumplimiento del objeto del
convenio, pues no formuló ningún requerimiento al organismo cooperante ni
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exploró alternativas distintas a la paralización del proceso que se seguía para la
contratación de la firma que realizaría el proceso de socialización y divulgación;
tampoco impartió directrices para hacer efectiva la garantía de cumplimiento
estipulada en la cláusula décima segunda del convenio.
4.6.2.2 Pruebas de descargos.
4.6.2.2.1. Documentales
1.- Informes de los señores Iván Esteban céspedes, Julián Alfredo Gómez y Juan
Carlos Guzmán.fls. 3612 al 3693 del cd. 15 principal (incorpordo J.C.S.R.) Carpeta
Café No. 1 Fls. No. 8 al 123.
2.- Acta No.02 del Convenio 055/08 y manual de interventoria FLS.3694 al 3715
cd.15 principal (incorpordo J.C.S.R.)
3.- . Acta No.06 del Convenio 055/08 fl.3716 al 3721 cd.15 principal (incorpordo
J.C.S.R.)
4.- Documentos del CONVENIO No.055/08:
AZ No.6 Actas de Evaluación 1.2008(cuarto punto) Actas y soportes comité
de modificaciones (punto quinto)) Rta al Of.271 de 24 de enero de 2011.
Actas Convocatoria pública para apoyar la construcción y adecuación de
sistemas de riego y drenaje del programa A.I.S. DEL Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural MADR y el Instituto Colombiano e Desarrollo
Rural INCODER Nos. 2,8,16,17,19,31,32,33,34,36. (Fls. 1 al 116 )
Actas y soportes Comité de Modificaciones - Acuerdos de Financiamiento:
772/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls.1 al 40; 773/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls. 41 al 77);
776/08 ( Actas Nos.1 y 2 fls, 78 al 121); 777/08 (Actas Nos. 1 y 2 fls.122 al
164); 778/08 ( Actas No.l y 2 fls. 165 al 210); 779/08 (Actas No. ly 2 fls. 211
al 253); 780/08 (Actas Nos.1 2 fls. 254 al 297); 783/08 (Actas ly 2 fls. 298 al
338); 785/08 (Actas Nos. 1 y 2 fls.339 al 381) y 789/08 (Actas Nos. 1 y 2
fls.382 al 425) de la Convocatoria 1-2008. segunda parte fls.1 al 425.
5.- Documentos Convenio 055 Especial de Cooperación Técnica y Científica
No.005/08. contenidos en el CD No.1. ( respuesta al Of. Del folio 9556 del Cd. 3))
Acta No.01 Del Comité Interventor de 21 de mayo de 2008; ACTA No.010
Del Comité Interventor de fecha 30-04-10 (28-9-10) ; ACTA No.11 Del
Comité Interventor de fecha 30-04-10; ACTA No. Del Comité Interventor de
fecha 21-05-08; ACTA No.02 Del Comité Interventor de fecha 01-10-08;
ACTA No.03 Del Comité Interventor de fecha 15- 07- 09; ACTA No.04 Del
Comité Interventor de fecha 20-11-09; ACTA No.06 Del Comité Interventor
de fecha 21-12- 09; ACTA No.07 Del Comité Interventor de fecha 26-01-10;
ACTA No.08 Del Comité Interventor de fecha 06-0510; ACTA No.008 Del
Comité Interventor de fecha 28-06-10; ACTA No.09 Del Comité Interventor
de fecha 30-07-10; ACTA No.11 del Comité Interventor de fecha 02-11-10.
Primer informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( abril de 2008). Contiene: I. Antecedentes, II.
Alcance de actividades ( PLAN OPERATIVO DEL CONVENIO), III.
Éjecución presupuestal.
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Segundo informe de interventoría Convenio especial de Cooperación
técnica y científica No.055/08 ( julio /08), Contiene: I. Antecedentes, II.
Alcance de actividades ( PLAN OPERATIVO DEL CONVENIO), III.
Ejecución presupuestal..
Tercer informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica y
científica No.055/08 ( julio a septiembre de 2008) ,Contiene: I.
Antecedentes , II. Alcance de actividades ( PLAN OPERATIVO DEL
CONVENIO) - Informe de ejecución pro rubro del presupuesto.
Cuarto informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( octubre a diciembre de 2008) . Contiene: I.
Antecedentes , II. Alcance de actividades ( PLAN OPERATIVO DEL
CONVENIO) - informe ejecución por rubro presupuestal..
Quinto informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica y
científica No.055/08 ( Enero y febrero 2008). Contiene: Descripción de
avance financiero.
Sexto informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica y
científica No.055/08 ( trimestre 1 de 2009) .Contiene: Descripción de
avance técnico y financiero. Conclusiones y observaciones.
Séptimo informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( trimestre segundo 2009).Contiene: Informe técnico y
financiero. Conclusiones y observaciones .
Octavo informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( trimestre tercero).Contiene: Informe técnico y
financiero. Conclusiones y observaciones
Novena informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( trimestre cuarto de 2009).Contiene: Descripción de
avance técnico y financiero. Conclusiones y observaciones.
Décimo informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica
y científica No.055/08 ( trimestre tercero). Contiene: Informe técnico y
financiero. Conclusiones y observaciones
Undécimo informe de interventoría Convenio especial de Cooperación
técnica y científica No.055/08. Contiene: Descripción de avance técnico y
financiero
Primer informe de interventoría Convenio especial de Cooperación técnica y
científica No.055/08. Contiene: Descripción de avance financiero
6.- AZ No.2 CONVENIO No.055 de 2008 MADR/IICA (ANEXO 114) Rta. Of. 269
de 24 de enero de 2011.
Desarrollo, implementación y ejecución de la Convocatoria Pública de
Proyectos de Riego y Drenaje del Programa A.I.S. en lo relacionado con
financiamiento de sistema de Riego y Divulgación - Informes de avance 1 0
fls. 1 al 27; 2° fls. 28 al 68; 3° fls.69 al 102; 4° fls.103 al 151; 5° fls.152 al
219; 6° fls. 220 al 256; 7° fls. 257 al 288; 8° fls.289 al 346; 9° fls. 347 al 382;
10° fls. 383 491; 11° fls. 492 al 575; 12° fls. 576 al 638; 14° fls. 639 al 689;
15° Fls. 690 al 749. ( falta el informe 13).
7.- Concepto Drs. Juan Manuel Ramirez y Julio Cesar Daza fls. 3722 al 3739 del
cd.15 principal. ( incorporado por J.C.S.R.).
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8.- Actas de Comité Administrativo 055/08 fls. 3740 al 3756 (incorporado por
J.C.S.R.).
9.- informe comisión viaje a Costa Rica fls. 3757 al 3758 cd.15 principal
(incorporado por J.C.S.R.).
10.- Informe de Auditoría Interna fls.3759 al 3783 cd.15 principal (incorporado por
J.C.S.R.).
11.- Concepto del Dr. Guillermo Puyana fls. 3784 al 3806 cd.15 principal
(incorporado por J.C.S.R.).
12- Resolución No.000321 del 5 de agosto de 2010 fls.3807 al 3891
cd.15.principal (incorporado por J.C.S.R.).
13.- Copia de las Actas de Conciliación realizadas entre el Ministerio de
Agricultura y los beneficiarios del Programa A.I.S. (fls. 9478 al 4592) cd.30.
(Solicitadas en Of. 284 F1.7723)
14.- Documentos relativos a la Política de Administración de Riesgo, Manual de
Calidad, y Caracterización del Proceso fls. 124 al 142 de la carpeta café No.
1.(Anexo 109).
15.- Actas del Comité de Control Interno de los años 2008 al 2010 fls. 3892 al
3970 cd.15 principal (incorporado por J.C.S.R.).
16.- Informe de Evaluación Conv.055/08 de 18-09-08 fls. 3971 al 3980 cd.15
principal.. (Incorporado por J.C.S.R.).
17.- Concepto del Dr. Gonzalo Suárez fls. 3981 al 4009 cd.15 principal.
(Incorporado por J.C.S.R.). Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de
conclusión,
4.6.2.2.2. Testimoniales:
1.- Andrés Hoyos, folio 10853 cuaderno 34
2.- Hernando Londoño, folio 7.837 cuaderno 26
3.-Sonia Navia, folio 7862 cuaderno 26
4.-Marcela Morales, folio 8296 cuaderno 27
5.-Soraya Pardo, folio 8317 cuaderno 27
6.-Diana Pereira, folio 8368 cuaderno 27.
7.-Julián Alfredo Gómez, folio 10119-10129-10162-10189 cuaderno 32 y folio
10777 cuaderno 34.
4.6.2.3. Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión,
4.6.2.3.1. En su escrito de descargos, el apoderado del disciplinado solicitó el
testimonio del Dr. Iván Esteban Céspedes, quien ostentaba el cargo de
Coordinador del programa AIS durante la ejecución del convenio 055/08 y asistió a
las reuniones de seguimiento de las convocatorias públicas del MADR,
concertadas por el Viceministro; El testimonio del Dr. Julián Alfredo Gómez,
abogado, asesor jurídico del programa AIS durante los años 2008 y 2009, quien
fue igualmente encargado de la dirección del Programa AIS; el testimonio del
Doctor Julián Carlos Guzmán, economista, quien se desempeñó como asesor del
programa AIS para la convocatoria de riego y drenaje durante el año 2008 y fue
subdirector del INCODER, encargado de las convocatorias de tierras de este
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instituto, y asistió a las reuniones de seguimiento de las convocatorias públicas del
MADR, programadas por el Viceministro; El testimonio de la Dra. Marcela Morales,
abogada, quien como asesora de la Dirección de Pesca del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, podía declarar sobre las reuniones de seguimiento
de las distintas convocatorias públicas que realizó el Ministerio a instancias del
Viceministro, dentro de las cuales se trataban temas relacionados con riego y
drenaje y con la ejecución de los convenios que son cuestionados hoy por la
Procuraduría. El testimonio de la Dra. Soraya Pardo, ingeniera, quien fue asesora
del programa AIS y por virtud de su conocimiento especializado asistió a las
reuniones de seguimiento de las convocatorias públicas del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural programadas por el Viceministro, quien podía ilustrar
al Despacho acerca de lo que se trataba en ese escenario, sobre todo los temas
de riego y drenaje que ella manejaba; pruebas con las que pretende demostrar
que el Viceministro, si estuvo al tanto de las actividades que implicaban los
convenios 055 de 2008 y 037 de 2009.
En relación con los testimonios de Iván Esteban Céspedes y Juan Carlos
Guzman, 457 los cuales fueron recibidos y tramitados por los consulados de Nueva
York y Washington respectivamente, el primero da cuanta de de las funciones del
jefe de la unidad coordinadora del Programa AIS, y de las distintas reuniones
programadas para tratar aspectos logísticos relacionados con la convocatoria de
riego, como el seguimiento de fechas para cada una de las etapas de la
convocatoria ―(apertura cierre, publicación de resultados, ejecución y avance de
los proyectos y liquidación de los proyectos)‖; no obstante, es claro el testigo en
afirmar que “básicamente mis funciones eran de seguimiento más que de impartir
instrucciones‖. Adicionalmente señala que todas las novedades eran informadas al
señor Viceministro en las reuniones periódicas que se realizaban con las
diferentes convocatorias, y que por lo general las instrucciones del Viceministro
consistían en que se realizaran visitas de campo acompañamiento y verificación
de los proyectos por parte del IICA.
Por su parte, al preguntársele a Juan Carlos Guzman, sobre cuáles fueron las
directrices que impartió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural respecto del
proceso de evaluación de los proyectos presentados en la primera convocatoria
del año 2008, manifestó: ―No lo sé‖; aseveración que repite en la mayoría de las
preguntas que le fueron formuladas, sobre el seguimiento llevado a cabo por el
Ministerio respecto del convenio 055 de 2008. En efecto, el testigo manifestó que
no sabía y no le constaba nada, respecto de la calificación y evaluación de
proyectos, ni estaba dentro de sus obligaciones como consultor, efectuar reportes
o informes al Ministerio. Según lo manifestó, participó en una reunión de
Directores, -por instrucción del Director del Programa-, en cuyo desarrollo se
presentó un resumen consolidado de las convocatorias; pero de la misma no
especifica, si se hizo con anterioridad a la firma de los acuerdos de financiamiento
o durante la ejecución de los proyectos. De igual manera al pregúntasele
―Recuerda usted de instrucciones particulares que le haya dado a usted o al
457 Folios 12542 a 12589 cuaderno 39.
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coordinador del programa AIS el Viceministro? En caso afirmativo que tipo de
instrucciones?” contestó: ― A mí no me daba instrucciones el Viceministro.‖.
Es poco el aporte que ofrecen los citados testimonios, sobre la forma como el
Viceministro estuvo enterado de la ejecución de los convenios en los que se le
cuestionó su participación, así como de las directrices e instrucciones impartidas,
pues, no indican de manera clara, cuales fueron los temas de riego y drenaje que
se trataron, ni las novedades que puntualmente le eran reportadas al viceministro,
ni las instrucciones encaminadas a la dirección y seguimiento del convenio y
consecuentemente, de las convocatorias de riego y drenaje a través de las cuales
se pretendía implementar y desarrollar el objeto contratado.
Por otra parte, si bien es cierto que los testigos señalaron que el Viceministro
programó reuniones para llevar a cabo el seguimiento a los distintos convenios del
Ministerio, como lo eran las reuniones de Directores, -presididas por el
Viceministro- y a las que asistían los jefes de todas las dependencias del
Ministerio, incluido el Director del programa AIS, en donde se trataban temas
relacionados con el avance de los convenios o tareas asignadas a cada una de las
dependencias-, también lo es, dichos testigos, no asistieron a las reuniones de
comité administrativo, en las cuales el disciplinado actuaba como uno de sus
miembros. Mientras que en las primeras se llevaba un control del funcionamiento
de toda la Cartera Ministerial, en las que cada uno de los asistentes daba un
reporte de los asuntos concernientes a su Dirección, en las segundas, se trataban
temas específicos de los comités administrativos, siendo éste, el escenario propio
para ventilar los asuntos relativos a las directrices e instrucciones del
direccionamiento del convenio y del seguimiento a la adecuada ejecución del
objeto contratado por quienes tenían a su cargo la competencia para tal efecto.
No descarta el Despacho la posibilidad que en algunas de las reuniones del
Ministerio, se tocaran temas relacionados con los convenios de cooperación que
venía ejecutando el IICA, en razón a que son varios los implicados y los testigos
quienes manifestaron, haber participado en ellas o haber tenido conocimiento de
las mismas; sin embargo, y para los efectos del cargo endilgado, los argumentos
expuestos como defensa no pueden ser admitidos, toda vez que a partir de las
reuniones de Directores del Ministerio, no pueden justificarse las funciones
asignadas a los órganos de dirección correspondientes a cada convenio suscrito;
pues unas, son las labores llevadas a cabo por el Viceministro como tareas
propias de la función administrativa, que conllevan la organización, dirección y
funcionamiento de la Entidad, consignadas en el manual específico de funciones
del cargo y en el Decreto 2478 de 1999, por el cual se modifica la estructura del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y se dictan otras disposiciones,
específicamente la referida a ―dirigir, coordinar y controlar el cumplimiento de las
funciones asignadas a las Direcciones Generales y la Oficina de control interno del
Ministerio‖ ; y otras, las funciones asignadas al comité administrativo, contendidas
en el propio texto del convenio y en las específicas del Manual de interventoría.
Bajo ese mismo entendido, serán analizarán las declaraciones rendidas por los
testigos que a continuación se relacionan:
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Marcela Morales 458 , asesora de la Dirección de Pesca del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, quien según el apodero del disciplinado, podía declarar sobre
las reuniones de seguimiento de las distintas convocatorias públicas que realizaba
el Ministerio a instancias del Viceministro, en las cuales se trataban temas
relacionados con riego y drenaje. Como primera medida, resulta pertinente señalar
que la testigo, tal como lo manifestó, se desempeñó como asesora de la Dirección
de Pesca y Agricultura, lo cual indica que si bien podía dar razón de las reuniones
realizadas por el Viceministro con los distintos Directores del Ministerio y de las
reuniones de seguimiento a convocatorias desarrolladas por el Incoder y el IICA,
en las cuales se trataron temas de riego y drenaje, estos, no correspondían a los
relacionados con la Dirección a la cual pertenecía; es decir, que en lo que
respecta a las instrucciones específicas dadas por el Viceministro sobre el
particular, era poco lo que sabía, como efectivamente lo reconoce al responder
las preguntas formuladas por el Despacho a saber:
“PREGUNTADO. Sírvase manifestar al Despacho, como asesora de Pesca
del Ministerio, que convocatorias de riego y drenaje adelantadas por el IICA
conoció. CONTESTO. En las reuniones cada Dirección hacía referencia a las
convocatorias que tuvieran relación con las mismas, en el caso de Pesca y
Agricultura, la convocatoria de Acuicultura adelantada por el INCODER, la de
Tierras adelantada por el INCODER y la de Riego y Drenaje cuyo ejecutor
era el IICA, al participar en las reuniones tuve conocimiento de las
convocatorias que se mencionaron……. PREGUNTADO. Infórmele al
despacho cuales eran las instrucciones específicas que el Viceministro
impartía al Director del programa AIS en relación con las convocatorias de
riego adelantadas por el IICA. CONTESTO. Como no tenían que ver con mi
dirección, no recuerdo, sé que se mencionaban temas que ameritaban que el
Ministerio de manera escrita solicitara a los ejecutores algo específico, pero
sin poder citar una instrucción específica. Teniendo en cuenta que en año
2008 era asesora de la Dirección de Pesca y Acuicultura, sólo recuerdo las
instrucciones relacionadas con las convocatorias de Agricultura, no obstante
recuerdo que los Directores de los programas, siempre evidenciaban y
exponían ante el Viceministro los temas relacionados con las convocatorias
que tenían relación con sus direcciones o programas PREGUNTADO.
Infórmele al Despacho que temas relacionados con dificultades en la
ejecución de proyectos de riego y drenaje fueron tratados por el Viceministro
y que instrucciones impartió al respecto. CONTESTO. No me acuerdo.
PREGUNTADO. Sírvase manifestar al Despacho, que labores de control y
seguimiento, realizadas por el Viceministro, Dr. Juan Camilo Salazar, le
constan a usted respecto del convenio, 055 de 2008. CONTESTO. No
recuerdo. .. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al Despacho si la Dirección
de Pesca del Ministerio, tenía alguna ingerencia o daba opiniones en temas
relacionados con el programa AIS. CONTESTO. No. El programa tenía
algunos componentes que eran transversales a todas las Direcciones del
Ministerio, específicamente en los temas relacionados con las líneas
458 Folio 8296 a 8306 cuaderno 27
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especiales de crédito que beneficiaban a todos los subsectores, entre ellos el
subsector pesca. Ingerencia como tal no existía.”
Respecto del tema de riego y drenaje, se refirió a los reportes que presentaba el
Director del programa AIS, los cuales se relacionaban con el desarrollo de las
convocatorias, y el cumplimiento de los cronograma establecido para tal efecto; sin
embargo en lo concerniente a temas de trascendencia que ameritaran ser
consultados con el Viceministro para recibir instrucciones específicas, adujo que
éstos eran del resorte del respectivo comité: ―siempre y cuando no fueran de
resorte del comité administrativo, toda vez que este era el espacio en el cual se
debía escalar decisiones que salieran del resorte del Director y ameritaran una
especial instrucción‖, reconociendo con ello, que unas eran las instrucciones
impartidas por el Viceministro en las reuniones de comité de Directores o de
convocatorias y otras, las instrucciones que se debían surtirse al interior del comité
administrativo como tal.
Por su parte, el testimonio de la señora Soraya Liliana Pardo 459 , tampoco resulta
contundente respecto de las labores desempeñadas por el disciplinado Juan
Camilo Salazar como miembro del comité administrativo de los convenios 055 de
2008 y 037 de 2009, si se tiene en cuenta que la testigo, como contratista de la
unidad coordinadora del programa AIS, ingresó desde el 2 de noviembre de 2008,
y solo a partir de esa fecha -dijo-, empezó a asistir a reuniones de la unidad
ejecutora del IICA, y a las reuniones de las convocatorias con el Viceministro, a
partir de abril o mayo de 2009, hasta marzo de 2010; es decir, que en lo que
respecta a la dirección o supervisión del convenio 055 de 2008 en su primera
etapa de ejecución, y sobre la cual recaen los mayores reproches de este
Despacho, no tuvo ningún conocimiento. No obstante, si bien la testigo es
coincidente en afirmar que ―El entonces viceministro realizaba una reunión
semanal denominada reunión de convocatorias, las cual se realizaba
semanalmente y el objeto era realizar un seguimiento a cada una de las
convocatorias que el Ministerio realizaba a través de los operadores”; como
igualmente lo relata la señora Marcela Morales, ese seguimiento se relaciona con
las reuniones de Directores del Ministerio, y de convocatorias programadas por el
Viceministro, en las cuales no se tomaban las decisiones propias del comité
administrativo.
Adicionalmente señaló que como técnica de la unidad coordinadora del programa
AIS, -contratada por el IICA-, sus funciones se relacionaban más con el
seguimiento a la ejecución de los proyectos realizados en el marco de las
convocatorias por la unidad ejecutora, haciendo una especie de divulgación y
acompañamiento a cualquier usuario. Así mismo, al preguntársele por el
Despacho:
―PREGUNTADO. Sírvase manifestar al Despacho que instrucciones dio el
Viceministro al Director del programa AIS en relación con el seguimiento a
459 Folio 8317 a 8326 cuaderno 27.
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647

los proyectos de riego y drenaje. CONTESTO. Yo no puedo decir con
exactitud todas las directrices realizadas a la dirección porque no soy de
competencia con todas….” “PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho lo
que le conste respecto de las instrucciones impartidas por el Viceministro en
relación con los informes rendidos por el IICA. CONTESTO. No me constan,
porque yo no asistí a ninguna de las reuniones de comité o de interventoría,
no me consta nada…..” “PREGUNTADO. Sírvase manifestar al Despacho en
que consistió la labor de seguimiento y supervisión efectuada por el
Viceministro a las convocatorias de riego y drenaje adelantadas por el IICA,
CONTESTO. Yo solo sé lo que tiene que ver con las reunión semanal de
convocatoria, lo cual esta contenido en la respuesta que dí anteriormente”
“PREGUNTADO. Infórmele al Despacho si en las reuniones de seguimiento
del convenio 055 de 2008, se discutió el incumplimiento de algunos
beneficiarios de acuerdos de financiamiento, y cuales fueron las
instrucciones dadas por el Viceministro al respecto. CONTESTO. Yo no
participé en ninguna reunión de seguimiento del convenio. ―
Por su parte, el señor Julián Alfredo Gómez 460 , señaló igualmente que de manera
semanal para el año 2008, asistió en un par de oportunidades a dichas reuniones,
a las cuales asistía el director de la unidad coordinadora del AIS, los
funcionarios de la dirección de pesca del ministerio y los funcionarios del
INCODER encargados de la operación de las convocatorias de tierras.
Los anteriores testimonios reafirman el hecho de que las reuniones para el
seguimiento de convenios programadas por el Viceministro, no tenían una relación
directa con las decisiones tomadas por el este como miembro del comité
administrativo, pues en ellas, se trataban temas relacionados con el avance de las
convocatorias adelantadas por el Ministerio, por sus organismos adscritos, como
el INCODER, por los organismos cooperantes como el IICA, las cuales eran
realizadas en cumplimiento de las atribuciones que el propio cargo le imponía, y
no a las asignadas al comité administrativo de los convenios; siendo ello así, los
citados testimonios carecen de eficacia probatoria, dado que además de no existir
claridad ni seguridad en cuanto a las funciones que como miembro del comité
administrativo tenía el disciplinado, resultan vagas e imprecisas en relación con
dicho terma específico. Valga la pena aclarar que la Procuraduría, no cuestionó el
cumplimiento y desempeño de las funciones asignadas al disciplinado como
Viceministro, sino las funciones que como miembro del comité administrativo de
los convenios 055 de 2008 y 037 de 2009, dejo de realizar.
4.6.2.3.2. En cuanto al listado de las comisiones de viaje que realizó el
Viceministro de Agricultura, Dr. Juan Camilo Salazar, entre enero del año 2008 y
agosto del 2010, y que fueron solicitadas por el apoderado para demostrar que las
funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio
especial 055 de 2008 sí se llevaron a cabo, al punto que el Dr. Salazar, se
desplazó a distintos lugares del país con el fin de visitar proyectos y así cumplir
460 Folios 10119-10189 cuaderno 32; folios 10777sstes cuaderno 34.
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debida y oportunamente con sus funciones, asistiendo al menos en siete
oportunidades a los sitios en donde se ejecutaban los proyectos con el fin de
corroborar de primera mano la forma que se venía ejecutando la convocatoria de
riego y drenaje, el Despacho se permite hacer las siguientes precisiones.
Revisada la prueba remitida por el Ministerio de Agricultura con oficio
20111120048091 el 7 de marzo de 2011 461 , de ellas no se colige el cumplimiento
de las funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del
convenio, señaladas para el comité administrativo en el convenio especial 055 de
2008, tal y como lo afirma la defensa. Ello, debido a que en su gran mayoría, el
objeto de las comisiones se encuentran relacionados con el acompañamiento al
Ministro y al Presidente de la República a consejos comunales, a la participación
en Asambleas Departamentales de Gobernadores, a reuniones de Alcaldes, a
visitas relacionadas con temas petroleros de fronteras, a la implementación de
Bancos de Maquinarias, a la asistencia a Asamblea de afiliados a Procaña, a
reuniones con empresas de Agroquímicos, a la asistencia al Congreso Nacional
de ganaderos, y de los pocos que se refieren al programa AIS, no aparecen
reportados en las respectivas actas de comité administrativo.
Ahora, si bien es cierto que algunas de las comisiones de viajes hacen mención a
visitas a proyectos, no todas sirven de referente a las labores de dirección y
seguimiento llevadas a cabo por el Viceministro en el marco del convenio 055 de
2009; tal es el caso de la visita realizada al proyecto Ranchería en Valledupar,
llevado a cabo por el Viceministro los días 8 y 9 de febrero de 2008, el cual no
corresponde a los proyectos aprobados por el comité administrativo del convenio
055, - Acta No. 3 de mayo de 2008-. Igualmente, la comisión de viaje de visita a un
proyecto productivo en Santander, no identifica si corresponde a los ejecutados
dentro del Programa Agro Ingreso Seguro, más concretamente, a las
convocatorias adelantadas dentro del convenio 055/2008.
Así mismo, los reportes de visitas que se identifican como pertenecientes al
programa Agro Ingreso Seguro –AIS-, del 20 de febrero de 2009 en el Zulia, y una
jornada de trabajo regional en Villavicencio el 13 de mayo de 2010, fueron
efectuadas con posterioridad a la firma de los respectivos acuerdos de
financiamiento; esto es, cuando los proyectos se encontraban en su fase de
ejecución y se habían presentado la mayoría de las irregularidades reprochadas
en el auto de cargos.
4.6.2.3.3. Otra de las pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado en
su escrito de descargos, fueron los testimonios de los doctores Sonia Navia,
Presidenta de la Junta de Fedepapa en Nariño, Andrés Hoyos, gerente del distrito
de riego del Zulia (Norte de Santander) y Hernando Londoño, subdirector de
infraestructura del INCODER, de quienes dijo, podían declarar sobre las visitas
que realizaron en compañía del Viceministro de Agricultura a varios de los
proyectos de riego en los departamentos de Nariño, en Norte de Santander y
461 Folios 8 a 123 anexo 109, Carpeta No. 1.
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atlántico respectivamente, con las cuales pretende demostrar que el Viceministro
si estuvo al tanto de las actividades que implicaban los convenios 055 de 2008 y
037 de 2009.
En la declaración rendida por el señor Hernando Londoño ante este Despacho,
afirmó 462 : “Todos los que yo visité fueron de carácter asociativo, no recuerdo
haber visitado proyectos individuales, pero si lo hacían en las regiones, las oficinas
territoriales del INCODER”, sin embargo, no es preciso en señalar las fechas en
las cuales se realizaron tales visitas. Sonia Navia por su parte 463 , manifestó que
en compañía del Viceministro, en enero de 2009, visitó proyectos en el
departamento de Boyacá y Nariño, correspondientes a distritos de riego; y al
preguntársele por el Despacho que proyectos de otros departamentos distintos a
los indicados visito en compañía del Viceministro, contestó: “No con el no visité
sino en Boyacá y Nariño, pero muchas veces el estaba muy pendiente de los sitios
a los que yo viajaba, pero aunque no viaje con él viajaba con otras personas del
Ministerio‖… ―PREGUNTADO. Todos los proyectos a los que ha hecho referencia
eran de distritos de riego. CONTESTO. Si todos eran de distritos de riego.‖
El señor Andrés Ignacio Hoyos Arenas en su testimonio 464 afirmó haber
acompañado al Viceministro Juan Camilo Salazar a algunas visitas en el
Departamento de Norte de Santander, como la Cooperativa COOPAR y el Triunfo
en el Municipio de Zulia, sin embargo, negó haberse desplazado a otros
departamentos con el objeto de visitar proyectos distintos a los de su región. De
igual manera manifestó no haber tenido conocimiento de proyectos en los
departamentos como el Cesar, Magdalena o la Guajira. Tampoco señaló con
precisión, las fechas en las que se desplazo en compañía del Viceministro.
Cabe anotar que los testigos antedichos, además de no ser claros en cuanto a las
fechas de las visitas realizadas en compañía del Viceministro, a excepción, de la
señora Sonia Navia quien expresó haberlo acompañado en el mes de enero de
2009, no pueden dar fe de las labores de Dirección y seguimiento efectuadas por
el Viceministro a la convocatoria de riego y drenaje adelantada por el IICA, pues a
partir del conocimiento que tuvieron de los proyectos, el cual se limitó a los de tipo
asociativo en sus respectivas regiones, no se puede colegir el cumplimiento de las
funciones asignadas al comité administrativo, y que fueron cuestionadas en el
pliego de cargos; de otra parte.
Dado que las conductas que se le reprochan al disciplinado, están relacionadas
con no haber realizado debida y oportunamente las funciones de Dirección,
análisis y supervisión de la ejecución del convenio 055 de 2008, ni haber impartido
directrices para la adecuada ejecución del objeto contratado, permitiendo que
ocurrieran entre otras irregularidades, ―la suscripción de acuerdos de
financiamiento sin el cumplimiento de requisitos previstos en los términos de
referencia‖ ; conducta que resulta anterior a la ejecución misma de los proyectos,
462 Folios 7837 sstes cuaderno 26
463 Folio7862 cuaderno 26
464 Folio 10853 a 10857 cuaderno 34
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los referidos testimonios, contrario a lo afirmado por la defensa, no resultan
conducentes para controvertir el cargo formulado.
4.6.2.3.4. En cuanto a los informes de los señores Iván Esteban Céspedes,
Julián Alfredo Gómez y Juan Carlos Guzmán 465 , tampoco considera el Despacho
que los mismos sean demostrativos de la actividad desarrollada por el
Viceministro de Agricultura, en el marco de los convenios 055 de 2008 y 037 de
2009, toda vez que en ellos se relacionan labores y gestiones desarrolladas por
los citados contratistas, en cumplimiento de los contratos de prestación de
servicios suscritos con el IICA, y no de las actividades desarrolladas por el
Viceministro como miembro del comité administrativo de los referidos convenios.
4.6.2.3.5. Las demás pruebas aportadas por la defensa, como son las actas
números 02 del convenio 055 de 2008, -con la cual se aprueba el manual de
interventoría técnica y legal y financiera de los proyectos de la convocatoria de
riego y drenaje-; el acta No. 06 del convenio 055/08; los informes de ejecución del
IICA en el marco del convenio 055 de 2008, -en los cuales no se reporta la firma
de acuerdos de financiamiento sin el lleno de los requisitos-; los distintos informes
incorporados al expediente como auditorias de las oficinas de control interno del
Ministerio y conceptos de abogados contratados por el Ministerio, serán
analizadas en conjunto con lo dicho en el respectivo alegato de conclusión. Con
las mismas, el apoderado pretende demostrar:
―Que los procedimientos establecidos al interior de los Convenios celebrados por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, esto es las funciones del Comité Administrativo, se realizaron y se
encuentran debidamente documentadas y certificadas; Que el entonces Viceministro JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA fue diligente y estuvo atento a todas las recomendaciones de la oficina
de control interno y a las auditorías internas de calidad, con el fin de mejorar la gestión del
Ministerio en todos los procesos y procedimientos misionales; Que la forma en que el Comité
Administrativo actuó durante la ejecución de los convenios 055 de 2008 y 037 de 2009, se ajustó a
lo dispuesto en los Convenios, según lo certifica la oficina de Control Interno del Ministerio de
Agricultura; Que el Comité Administrativo del convenio sí realizó diligentemente las labores de
seguimiento y supervisión, siendo, por supuesto, de esta misma manera como actuó el Dr. JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA; Que no era el Comité Administrativo del convenio el llamado a
determinar la VIABILIDAD o NO de los proyectos en mención, pues este comité no tenía
encomendada esa función y no era competente para opinar sobre las calidades técnicas o jurídicas
de los proyectos; Que el IICA, por intermedio de la Unidad Ejecutora, era quien después de que el
Comité Administrativo aprobaba el listado de proyectos elegibles, era, como, órgano de control y
verificación, quien tenía la obligación de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los
requisitos mencionados en los términos de referencia que regían el concurso‖
______________________
Para demostrar dichas aseveraciones plantea varias hipótesis a saber:
Que los procesos y procedimientos existentes al interior del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en relación con los Convenios 055 de 2008 y 037 de 2009, se cumplieron en
estricto sentido por el entonces Viceministro
465 Folios 3612 a 3693 cuaderno 15
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Indicó el apoderado que su prohijado como miembro del Comité Administrativo de los convenios
055/08 y 037/09, cumplió con los parámetros y directrices enmarcados en los procedimientos
diseñados por el nivel directivo del Ministerio, debidamente auditados por la oficia de control
interno de esa Cartera del ICONTEC, sin que en ellas, se hubiese advertido alguna omisión a las
funciones a él delegadas. Igualmente resaltó que el Sistema Integrado de Gestión SIG, es una
herramienta gerencial que permitió al Ministerio de Agricultura fortalecer el control y evaluación
interna de su gestión, en lo relacionado con el diseño y ejecución de las políticas públicas
aplicadas al sector agropecuario.
Del Manual de Calidad, destaca tres procesos a saber: i) el proceso de evaluación
y control, que mide y recopila datos destinados a realizar el análisis del
desempeño y la mejora de la eficacia, eficiencia y efectividad, el cual a su vez,
conlleva procesos de medición, seguimiento y auditoría interna: Control Interno a
la Gestión; Participación Ciudadana y Coordinación Entes de Control Disciplinario,
ii) el proceso de participación ciudadana: el cual se diseña exclusivamente para
generar espacios en los procesos de la gestión pública del Ministerio, para facilitar
la participación ciudadana y la coordinación con los entes de Control., iii) el
proceso de empresariazacion de las actividades agropecuarias, en el cual se
incluyen actividades de transferencia de tecnología y adecuación de tierras, en
particular la convocatoria pública de riego y drenaje ejecutado a través del
convenio 055/08. Igualmente señala que hace parte del Manual de Calidad, el
documento de Política de Administración del Riesgo, el cual tiene como propósito
orientar las acciones necesarias para disminuir la vulnerabilidad frente a
situaciones que puedan interferir en el cumplimiento de las funciones del Ministerio
de Agricultura y en el logro de sus objetivos institucionales.
Trae igualmente a colación el documento de Política de Administración del Riesgo,
que señala: “-Los responsables de los procesos, deben identificar los riesgos que
puedan afectar el desarrollo de las actividades de los procesos o el logro de los
objetivos propuestos.- Le corresponde a todos los dueños de procesos, identificar
e implementar acciones preventivas, cuando el cálculo del riesgo residual los
ubique en zona de riesgo inaceptable o importante‖.
…….
―Con base en la valoración de los riesgos, los responsables de los procesos,
deben tomar decisiones adecuadas y fijar los lineamientos de la administración de
los riesgos de sus procesos, teniendo en cuenta las siguientes opciones:
Evitar el riesgo, tomar las medidas encaminadas a prevenir su
materialización.
Reducir el riesgo, implica tomar medidas encaminadas a disminuir tanto la
probabilidad como el impacto.
Compartir o transferir el riesgo, reduce su efecto a través del traspaso de
las pérdidas a otras organizaciones o la distribución de una porción del
riesgo con otra entidad‖.
Conforme a lo transcrito, concluye que las funciones del viceministro como
miembro del Comité Administrativo, se enmarcaron dentro del Sistema Integrado
de gestión de Calidad certificado por el ICONTEC, de las normas de calidad
NTCGP 1000:2009 e ISO 9001:2008 y de las políticas de Administración del
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Riesgo consignadas en el documento estratégico del SIG, auditadas por la Oficina
de Control Interno del Ministerio de Agricultura, sin que en ninguna de las acciones
del SIG (Sistema Integrado de Gestión) se advirtiera una posible omisión a sus
funciones; por el contrario, afirmó que su conducta, se ciñó estrictamente a lo
dispuesto en el manual de sus funciones.
Así las cosas, indicó que las actas de la oficina de control interno 466 del Ministerio,
en lo relacionado con las funciones del comité administrativo de los convenios 055
y 037- consignaron que este se ciñó estrictamente a lo dispuesto en el convenio y
el manual de interventoría, y que las recomendaciones efectuadas en el
respectivo informe, fueron incorporadas por los interventores del convenio.
Ahora bien, el informe de auditoria de control interno al convenio 055 de 2008,
hace una evaluación y seguimiento al desarrollo del convenio, empleando –como
se indica- una metodología de revisión física de carpetas y entrevistas a los
interventores, y la aplicación de técnicas de auditoría. En ella, se valoran aspectos
tales como: la verificación de autorizaciones de vigencias futuras, el certificado de
disponibilidad presupuestal, las fichas EBI, las pólizas de cumplimiento, la
distribución de los recursos y formas de pago. Adicionalmente se indica que se
miraron las actas 1, 2 y 3 del comité administrativo, y el acta número 1 del comité
interventor, las cuales informan sobre la autorización realizada por el comité
administrativo al IICA para la apertura del la primera convocatoria pública de riego
y drenaje, para la selección y contratación de las firmas que realizarían las
labores de interventoría a los proyectos declarados elegibles; la presentación y
publicación de los mismos, mientras que en el acta de interventoría, se informa
del concepto previo emitido por ese comité, sobre una modificación al plan
operativo.
En cuanto a las observaciones se indica: que el IICA estaba rindiendo informes en
la oportunidad estipulada; que la carpeta del convenio no estaba foliada, ni
contaba con el historial que señalara el contenido de los folios; que en el primer
desembolso lasa certificaciones para dar el visto bueno fueron firmadas una vez
aprobada la garantía de cumplimiento; que al momentos de realizarse la auditoria,
se observaron dos informes de interventoría, lo cual evidenciaba el cumplimiento
de las obligaciones señaladas en el Manual de Interventoría del Ministerio; y se
deja constancia se existir varias ordenes de pago y desembolsos. Igualmente se
dejó consignado dentro de las sugerencias, que: “es necesario que se realice de
manera integral por parte de los interventores designados la labor de interventoria,
en cada una de las etapas de dicha actividad”… “Aplicar y cumplir con el Manual
de interventoría del Ministerio de Agricultura y desarrollo Rural, con el propósito de
garantizar la labor de interventoría del convenio, en aras a asegurar la inversión de
los recursos públicos que asignó el Ministerio al IICA”. Y concluye diciendo que, la
gestión realizada por el Ministerio en cuanto a la ejecución del convenio, se
encontraban encaminadas al cumplimiento de los objetivos establecidos en el
mismo.
466 Folios 3972 a 3980 cuaderno 15
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El citado documento, -aportado por la defensa en su escrito de descargos-, si bien
contiene una evaluación del convenio 055 de 2008, el mismo esta referido al
informe presentado por la oficina de control interno del Ministerio, cuyo alcance se
circunscribe a la formulación de recomendaciones, ajustes y correctivos para
optimizar el cumplimiento de los objetivos del convenio; dicha evaluación, que se
constituye en una herramienta de índole técnico administrativa, buscaba verificar
que todas las actividades y actuaciones realizadas, estuvieran de acuerdo con las
normas constitucionales y legales vigentes, y ajustadas a las políticas y metas
trazadas por la Entidad, como un indicador de su gestión. De ahí que su
contenido, solamente atienda aspectos generales como el cumplimiento de las
etapas contractuales, la ejecución -en cuanto al objeto convenido- y el seguimiento
a las autorizaciones emitidas por el comité administrativo al ejecutor en algunas de
sus actas; es el caso, de la verificación de las distintas etapas de las
convocatorias, (apertura cierre, contratación de interventores), entre otras.
Vista entonces la naturaleza de los citados informes, -en los que se fijan
indicadores de desempeño y se miran resultados de gestión-, no puede colegirse
como lo afirma la defensa, que el Viceministro como miembro del comité
administrativo, si cumplió a cabalidad con las funciones asignadas, dado que en
ellos no se puntualizan aspectos relacionados con la ejecución del convenio y el
cumplimiento de las obligaciones asignadas a las partes y a sus órganos de
dirección y control; análisis que requiere de un mayor detalle, en el que no solo se
miran los procedimientos establecidos para llevar a cabo dicho control, sino
también la labor de verificación del cumplimiento de los objetivos y finalidades
previstos en el convenio; labor que como se dijo, no es desarrollada por la
auditoria en el informe presentado; tan es así, que una de sus recomendaciones
es dar aplicación y cumplimiento al Manual de Interventoría del Ministerio, en
donde se señalan puntualmente los lineamientos, procedimientos, pautas de
seguimiento y evaluación que garantizan el cumplimiento de las metas
contractuales
Por lo expuesto, no resulta de recibo para el Despacho, la conclusión a la que
llega el apoderado apoyado en los informes de gestión de la oficina de control
interno, por cuanto como se indicó, dicho informe de control es general y atiende
más a la evaluación de las políticas, metas y objetivos de la entidad, que a la
verificación de los aspectos técnico, administrativo y financiero del convenio.
procedimientos al interior del comité administrativo y cumplimiento de sus
obligaciones.
Este tema lo aborda el apoderado desde dos puntos a saber: i) la revisión y
análisis y ii) a la función de revisar los informes que presenta el IICA.
i) Con respecto a la revisión y análisis, señaló que las mismas cláusulas de los
convenios 055 de 2008 y 037 de 2009 prevenían la forma como el IICA debía
presentar sus informes, los cuales eran bimensuales en un caso y trimestrales en
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otro; que dichos informes eran remitidos a los interventores técnicos y
administrativos del convenio, con copia al Director de la Unidad del programa AIS;
que según el Manual de interventoría, el interventor debía presentar informes
trimestrales sobre el avance y ejecución del contrato los cuales el Viceministro
personalmente revisó y analizó. De igual manera señaló que en ellos, los
interventores con su firma, certificaron que el IICA venía ejecutando los convenios
con absoluto rigor y que solo hasta el 27 de enero de 2010, se reportaron
inconvenientes.
ii) Respecto de la revisión de informes que presentaba el IICA, señaló que como
miembro del comité administrativo el Viceministro participo en 12 reuniones,
cuando según el convenio, la periodicidad era de tan solo 9; que dentro de las
pruebas que obran en el expediente, entre ellas las actas 2 y 6 del convenio 055
de 2008, demostraban la manera como los miembros del comité administrativo
adoptaron decisiones para garantizar el éxito de la convocatoria. En efecto,
señaló el apoderado que en el Acta No. 2 se aprobó el manual de interventoría,
con el cual se tenía la expectativa de que los procedimientos estipulados en los
términos de referencia especialmente el numeral ―4.6 informe de viabilidad de los
proyectos elegibles‖ se cumplieran de manera rigurosa. Dicho numeral, consagró
la realización de una visita de verificación en terreno, cuya resultado era un
documento denominado ―informe de viabilidad,‖ el cual corroboraba la viabilidad
del proyecto.
Sostuvo, que el comité administrativo no detectó ninguna irregularidad en el
proceder de dichos interventores; y que por el contrario, en el acta No. 6,
previamente informado por el IICA, se tomó la decisión de terminar unilateralmente
un negocio jurídico y dar aviso de siniestro a la aseguradora, con lo cual se
demostraba los controles implementados por el Ministerio. Por último señaló que
en las 10 actas restantes, el IICA no reporto ninguna irregularidad, aclarando que
el comité administrativo no era una instancia que se ocupara de valorar técnica y
jurídicamente los proyectos.
En síntesis, arguyó que los informes del IICA eran remitidos a los interventores,
quienes a su vez lo reportaban al comité administrativo para que tomara las
decisiones relacionadas con la revisión, análisis y dirección del convenio. Sostuvo,
que corroborar la información suministrada por el IICA o por el comité interventor,
implicaba labores que eran propias del comité de interventoría, las cuales no
estaban dentro de las funciones asignadas al Viceministro.
Los anteriores argumentos, serán objeto de análisis dentro del acápite de
consideraciones del Despacho; no obstante, se precisa de antemano que si bien
es cierto que en el acta número dos de comité administrativo se aprueba el
manual de interventoría aplicable a los proyectos beneficiados con el apoyo del
gobierno, dicho manual no puede tomarse como el único control para llevar a cabo
la correcta ejecución del convenio, ni puede decirse que era exclusivo del IICA, en
razón a que el propio convenio previó dentro de sus cláusulas, la conformación de
dos órganos encargados de la dirección seguimiento y evaluación del convenio,
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así como de la interventoría técnica y financiera, para poder asegurar el
cumplimiento de las metas y objetivos contractuales.
De otra parte, es cierto que mediante Acta No. 6 el comité administrativo ordenó la
terminación del proyecto No. 765, sin embargo, esta determinación se tomó con
posterioridad a la firma del respectivo acuerdo de financiamiento; esto es, cuando
ya se habían surtido las etapas de filtro operativo, viabilidad, evaluación,
calificación, y viabilización del proyecto, -ésta última determinada en la primera
visita de la interventoría-, no obstante que este, ya se encontraba ejecutado.
Ese hecho, lejos de corroborar que los controles implementados por el Ministerio
resultaban efectivos, como lo afirma la defensa, son demostrativos de su
inoperancia, dado que en ninguna de las etapas previstas fue detectada o
advertida la citada irregularidad; ello en sentir del Despacho, pone de presente la
falta de seguimiento a los controles implementados, los cuales, o bien fueron
insuficientes, o no cumplieron con el objetivo previsto. En efecto, no se entiende
como si dentro de los términos de referencia estaba prevista una visita de
verificación al terreno para evaluar la propuesta y verificar las condiciones de los
beneficiarios de los predios cuyo subsidio fue aprobado, así como la factibilidad de
la solución técnica planteada en el proyecto elegible, -cuyo producto era un
documento que daba la viabilidad al proyecto-, la interventoría haya dado
viabilidad a un proyecto construido, y el IICA hubiere firmado el respectivo acuerdo
de financiamiento, sin verificar las obligaciones consignadas en el manual de
interventoría y los requisitos establecidos en los términos de referencia. Tampoco
encuentra el Despacho que el Ministerio fuera diligente en sus actividades, más
concretamente el comité administrativo, en el seguimiento y dirección de las
actividades desplegadas tanto por el IICA como por la interventoría del convenio.
Este, es solo un ejemplo de las irregularidades presentadas, ya que como se verá
más adelante, existieron otras, que dieron igualmente lugar a la firma de acuerdos
de financiamiento sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
términos de referencia; términos que fueron aprobados por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en virtud de la obligación contenida en la cláusula
séptima del convenio, que le imponía el deber de determinar las condiciones y
requisitos para la implementación y operación de la convocatoria pública de riego
y drenaje, para que los productores, pudieran acceder a los apoyos económicos
que se asignarían en desarrollo de la misma.
La forma como el Viceministro Juan camilo Salazar Rueda ejerció sus
funciones.
Manifestó el apoderado que para el cumplimiento de las obligaciones del comité
administrativo de los convenios cuestionados, el Ministerio conformó un grupo de
asesores cuyo propósito consistía en apoyar a esa Cartera en la ejecución del
programa AIS en todos sus componentes; objetivo que se tradujo en la
conformación de una unidad coordinadora que se encargó de supervisar el
desarrollo de las actividades ejercidas por los operadores de los convenios. Bajo
dicho entendido, señaló que la cláusula sexta del convenio 055 de 2008 en las
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obligaciones del IICA, contempló la conformación de una unidad coordinadora,
encargada de la dirección y coordinación de la implementación, desarrollo y
ejecución de las convocatorias públicas de riego y drenaje, cuyos integrantes -un
abogado, un economista y un director-, apoyaron a los funcionarios del Ministerio
en la ejecución del programa; consultores que además manifestaron no haber
evidenciado ninguna irregularidad, y que el Viceministro, para cumplir con las
obligaciones del comité administrativo, se apoyó en los informes que aportaron
los interventores del convenio y de los contratistas de la unidad coordinadora,
quienes asistían igualmente a las reuniones de seguimiento de directores y de
convocatorias; circunstancia que es corroborada con las declaraciones rendidas
por los señores Julián Alfredo Gómez, Soraya Pardo y Diana Marcela Morales,
quienes afirmaron que el Viceministro realizó reuniones de directores y de
convocatorias.
Sobre el cumplimiento de las funciones del Viceministro, basado en los
testimonios solicitados por la defensa, y los reportes de los miembros de la unidad
coordinadora, quienes eran contratistas del IICA, este Despacho se remite a lo
expuesto de manera antecedente, respecto de lo afirmado en sus declaraciones.
Como viceministro de Agricultura el Dr. Salazar Rueda adelantó acciones
tendientes a corroborar los informes suministrados por el IICA, los
interventores y la unidad coordinadora.
Al respecto, el apoderado señaló que no obstante que los funcionarios del
programa AIS no le reportaron ninguna irregularidad al Viceministro, éste, en
repetidas oportunidades realizó visitas aleatorias a algunos de los proyectos que
se encontraban en ejecución, desplazándose a departamentos como Atlántico,
Norte de Santander, Boyacá, Antioquia, Cesar y Nariño, con el propósito de
revisar no solo la ejecución de los proyectos, sino de comprobar que se habían
surtido todas las etapas establecidas en los términos de referencia, como por
ejemplo la contratación del interventor, la primera visita de interventoría y para
conocer de primera mano por parte de los beneficiarios, la forma como se había
surtido la etapa de presentación, evaluación y calificación de proyectos; visitas en
las que se le reporto completa normalidad, lo cual consideró como una razón más
para que le fuera imposible inferir razonablemente que el IICA estaba
incumpliendo lo dispuesto en los términos de referencia. Sustenta la anterior
consideración, en las comisiones de viaje aportadas en los descargos, y en las
declaraciones rendidas por los señores Andrés Ignacio Hoyos Arenas, Hernando
Londoño Acosta y Sonia Lucía Navia.
Dichas pruebas y testimonios, fueron objeto de análisis de manera antecedente,
por lo cual este Despacho se remite a lo ya considerado. Sin embargo, cabe
precisar que no es cierto que a través de visitas a proyectos realizadas por el
Viceministro, éste, lograra comprobar que todas las etapas establecidas en los
términos de referencia se hubieran cumplido, en razón a que a través de ellas, lo
único determinable era la construcción y avance de las obras, y no así, la
verificación de las etapas previstas en los términos de referencia, consistentes en
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la apertura de la convocatoria, el cierre, la verificación de requisitos mínimos, la
evaluación y calificación de proyectos, y la publicación de resultados; etapas que
debía llevar a cabo el IICA.
Tampoco, a través de las visitas, podían los beneficiarios de los proyectos
informar al Viceministro sobre la forma como se habían surtido las etapas de
presentación, evaluación y calificación de los proyectos, toda vez que la
presentación de las propuestas establecen unas condiciones generales como:
documentos jurídicos, la presentación de requerimientos técnicos y financieros del
proyecto, en los que se incluyen aspectos técnicos como climatología, hidrología,
sedimentología, calidad de agua, agrología; la presentación de topografía y diseño
de las obras, donde se solicitaba el levantamiento topográfico, geotecnia, así
como otra serie de requisitos que solamente podían ser reportados de manera
documental al IICA. Tampoco, es cierto que el beneficiario del proyecto diera
razón sobre la evaluación y calificación de los proyectos, toda vez que dicha etapa
era desarrollada por el IICA.
Como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Dr. Juan Camilo
Salazar lideró todas las acciones necesarias para garantizar el
cumplimiento del convenio 055 y defender el patrimonio público.
Sobre dicho punto, trae el apoderado a colación las respuestas dadas por el
Viceministro a varios derechos de petición, entre ellas a varios medios de
comunicación, y las acciones lideradas al interior del Ministerio para investigar los
hechos, denunciar las posibles conductas punibles y recuperar los recursos
entregados a particulares por el IICA de manera irregular. Para ello, expone una
serie de acciones que en su mayoría están consignadas en el informe presentado
por el señor Juan Manuel Ramírez como director del Programa AIS.
Relata, que en el mes de octubre se ordenó al Director del IICA realizar una
auditoria de todos los proyectos financiados en el 2007 y 2008 y suspender los
trabajos de verificación en campo de los proyectos del 2009; a los contratistas de
la unidad ejecutora y asesores de la oficina jurídica del Ministerio, realizar una
inspección de los proyectos cuestionados, poniendo en conocimiento de los
organismos de control y fiscalía las presuntas irregularidades detectadas en los
proyectos, constituyéndose como víctima dentro de la investigación penal.
Así mismo, señaló que en los meses de noviembre y diciembre de 2009 se
contrato un abogado para que se constituyera como víctima en el proceso penal y
otros dos abogados, para que adelantaran las acciones legales contra las
personas que recibieron de manera irregular recursos de la convocatoria y las
pólizas de los convenios respectivamente. Para el 2010, relaciona los informes de
las firmas EDIAGRO y Cebar, sobre el análisis de 33 proyectos en los que se
presentaron falencias técnicas y posibles indicios de fraccionamiento; proyectos
sobre los cuales el apoderado del Ministerio solicitó la suspensión de los
acuerdos de financiamiento. Paralelamente, se iniciaron las acciones ante la
aseguradora Confianza, y solicitudes de conciliación ante la Procuraduría para que
los beneficiarios del programa reintegraran mas de 14 mil millones de pesos.
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Como resultado de las acciones lideradas por el Viceministro, sostuvo que se
pudo reclamar la póliza de incumplimiento a la compañía aseguradora, por 7
millones de dólares y se dispuso el pago a favor del Ministerio por la suma de
$1.993.515.298 más su correspondiente indexación e intereses correspondientes
al trámite conciliatorio llevado a cabo con algunos beneficiarios del programa.
Todas las acciones a las que ha hecho alusión la defensa, fueron tomadas por el
Ministerio con posterioridad a la denuncia formulada en los medios de
comunicación y la correspondiente apertura de indagación preliminar llevada a
cabo por al procuraduría, razón por la cual dichas actuaciones serán valoradas
atendiendo el momento de su determinación.
Respecto al proceso licitatorio AIS-IICA 001-2009.
Como primera medida, advierte el apoderado que dentro de los objetivos del
convenio 037 de 2009, se previó no solo la realización de actividades de
socialización y divulgación del programa AIS, sino que también se contempló la
conformación de una unidad coordinadora; la supervisión de las actividades
vinculadas al cumplimiento del objeto del convenio; y la cooperación científica y
tecnológica en el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías
especializadas externas. De tal manera que el IICA, desarrollo 3 de las cuatro
tareas asignadas.
En lo que respecta a la declaratoria de desierta de la licitación, manifestó que
como miembro del comité administrativo, el Viceministro se apoyó en la labor del
comité interventor y en el director del programa, quien debía tener una
comunicación e interacción permanente con los funcionarios del Ministerio. De
igual manera manifestó que ninguna de las propuestas presentadas dentro de la
licitación reunía los requisitos técnicos exigidos en los términos de referencia,
razón por la cual se declaro desierta la licitación el 23 de julio de 2009. Sin
embargo, como los resultados de la convocatoria de riego y drenaje ya había sido
publicados, siendo éste el componente que requería mayor difusión, se consideró
que no era pertinente un nuevo proceso licitatorio; decisión que se ajustó a los
principios de prudencia y austeridad , ordenándose la reducción del convenio.
Resalta igualmente, que el IICA no tuvo ninguna responsabilidad en la declaratoria
de desierta, y que por tal motivo no se emprendió ningún trámite administrativo.
4.6.3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
4.6.3.1. Frente al convenio 055 de 2008.
Es pertinente realizar un breve recuento de lo sucedido en el grupo de proyectos
que se tomó como muestra dentro de la presente investigación, así como de los
estudios contratados por el propio Ministerio, en donde se advierten una serie de
irregularidades frente a los términos de referencia, para determinar si
efectivamente el disciplinado, incumplió los deberes que le imponía su condición
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de integrante del comité administrativo, pues a pesar de manifestar que nunca le
fue informada ninguna irregularidad por parte del IICA, dentro de sus obligaciones,
estaba ejercer la dirección del convenio, y emprender las acciones necesarias
para orientar su correcta y adecuada ejecución, actividades en las cuales estaba
incluido el seguimiento y control de las obligaciones a cargo del IICA.
4.6.3.1.1 De los proyectos cuestionados por la Procuraduría.
Dentro del pliego de cargos, la Procuraduría advirtió inconsistencias e
irregularidades presentadas en algunos proyectos de la convocatoria 1-2008
adelantada por el IICA en el marco del convenio 055 de 2008, los cuales se
transcriben a continuación:
En relación con la suscripción de los acuerdos de financiamiento
correspondientes a los proyectos de la Finca Campo Grande I. II, III, IV y
V, suscritos por el IICA, sin el cumplimiento de requisitos técnicos previstos
en los términos de referencia.
La firma interventora, empresa Sigo Ltda, en oficio SIGO -622-0008-08 del 4 de
agosto de 2008, suscrito por Luis Alberto Ordoñez Navas, Director de
interventoría, informa al IICA, que luego de haber realizado una revisión técnica
de los proyectos que conforman los Grupos 9 y 10 Magdalena I y II, ubicados en el
municipio de Algarrobo, Pueblo Viejo y el Reten, Departamento del Magdalena,
encuentra que falta información relacionada con el componente técnico, como
topografía detallada en escala 1.1000 con curvas de nivel cada 0.25. m., en donde
se identifique claramente, el sitio donde se ubicaran las estructuras hidráulicas, las
redes de conducción y distribución de caudales y las redes eléctricas para la
construcción del sistema propuesto. Obrante a folio 241 a 248 del anexo 30,
En el componente hidráulico se detectaron algunas deficiencias en los valores
calculados, arrojando como resultado que en algunos sectores del predio se
proporcionaran láminas de agua superiores a las requeridas por la plantación, y en
otros, láminas de agua muy mínimas que perjudican el desarrollo y producción del
cultivo. Así mismo señala que los cálculos presentados en los diseños varían las
presiones en los nodos, de tal manera que no es posible verificar con claridad el
módulo de riego calculado para cada uno de los predios.
A manera de ejemplo, señala que “…en la finca Campo Grande III, se anota que la
simulación hidráulica fue elaborada con el software Watercad versión 6.5 y se
muestra el cálculo correspondiente a 47 nodos o aspersores, observándose que
hay aspersores o nodos con valores de descarga en litros/seg de cero (0) para
una presión alta (J-2, J-15, J-13, etc) y otros aspersores con valores superiores en
descarga a lo planeado en el diseño, con 16. 88 litros/seg, lo cual supera al diseño
seleccionado correspondiente al aspersor senninger 3023-2-3/4” con Q= 3,8 GPM
(0,24L/seg y presión 29 psi) y el cálculo también presenta aspersores con valores
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de 0,2 I/Seg, esta desigualdad de descarga o presión en los nodos altera la
intensidad de aplicación de cada aspersor.
Señaló que con relación a los aspersores existía duda respecto de si el cálculo
hidráulico se había realizado para una hectárea o para el área del módulo de
riego de 10 has, ya que la cantidad de aspersores por hectárea es de 39 y los
nodos calculados son 47. En el componente económico detectó que los
valores calculados para cada proyecto no eran concordantes con los
diseños, encontrando que en algunos casos los costos de las obras estaban
por debajo de los valores comerciales hasta en 15 millones, y en otros casos
los superaban hasta en 30 millones. (negrilla fuera de texto)
Concluye y recomienda que: “Basados en las revisiones técnica y económica
elaboradas por el grupo de especialistas de la interventoría, se recomienda al
IICA-COLOMBIA, ordenar la suscripción de las actas de suspensión de los
proyectos seleccionados en los grupos 9 y 10 Magdalena I y II y por ende del
contrato consecuente de interventoría No. 622 de 2008 con la motivación ya
expuesta en esta comunicación. Ordenar a los ejecutores del programa Agro
Ingreso Seguro AIS, contratar en forma inmediata el rediseño de cada uno de los
proyectos teniendo en cuenta que se debe iniciar con las actividades básicas de
topografía, climatología, hidrología, estructuras, suelos, presupuestos,
programación de obras y especificaciones técnicas de construcción. Ordenar a los
ejecutores la incorporación de los recursos propios para el componente eléctrico a
fin da garantizar que el proyecto se construirá en su totalidad y podrá al finalizar
ser recibido en normales condiciones de funcionamiento por parte de la
interventoría.”
Obra igualmente dentro del proceso, el oficio SIGO 622-012-08 suscrito por la
interventoría y dirigido al representante legal de la Finca Campo Grande III, en el
que le informa que habiendo hecho una revisión de los parámetros técnicos
establecidos en los términos de referencia de la convocatoria pública MADR-
INCODER-IICA-01-2008, encontró las siguientes observaciones: Topografía: Se
requiere que se presente con curvas de nivel, indicando la cota máxima y la cota
mínima e incorporando los principales accidentes topográficos. En el sitio de de
construcción de la captación las curvas se deben hacer cada 25 cm…; ubicar la
fuente hídrica; asentar en el plano de orientación del flujo de agua tanto del diseño
del sistema de riego como de los canales presentes; presentar la numeración de
los lotes internos del proyecto y la orientación del cultivo de palma de cada uno…;
presentar la sección transversal de los canales presentes en el área del proyecto;
el área presentada en el informe de factibilidad es de 98.5 has y de acuerdo al
aplano presentado se calculó un área de 106.5, es decir, un área adicional de 8
has. Concesión De Aguas: Indica que los proyectos Campo Grande III y V están
acaparados con la resolución 001 de 18 de diciembre de 2002, emitida por
CRPOMAG y CORPOCESAR, en la cual le concesionan un caudal de 59 litros por
segundo en invierno y 27 lps en verano. Y como fuente secundaria del proyecto
campo Grande IIII, se suministra el agua del pozo No. 2 el cual mediante
resolución 865 del 9 de mayo de 2008 de CORPOMAC le concesiona un caudal
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de 66.27 lps, y el caudal de diseño de cada proyecto es de 93.6 lps, de lo que
concluye que todos los proyectos cobijados por la misma concesión al ser
operados los sistemas de riego, violan el caudal de concesión; por lo cual
requiere que se rediseñe el sistema de riego por aspersión. En el caso de los
proyectos Campo Grande III y V, el déficit de agua es de 70.93lps. (Subrayado y
negrilla fuera de texto)
En relación con los cálculos hidráulicos del proyecto campo grande III, señala que
no se presenta una secuencia de cálculo hidráulico desde el inicio de la estación
hasta el empalme con el último lateral teniendo en cuenta la obtención del
diámetro económico para los tramos que comprendan la tubería principal.
Igualmente considera necesario que se explique el modo de operación del sistema
de riego anotando cuales válvulas están cerradas o abiertas simultáneamente al
momento de operar un modulo de riego y se tenga en cuenta que la pérdida de
fricción no supere el 20% de la presión de operación del aspersor.
En cuanto a la bomba solicita que se muestren parámetros que determinen la
altura dinámica total, para efectos de chequeo y muestreo., así como la
justificación del uso de válvulas. Respecto de la estructura de la bomba requiere la
presentación y justificación del volumen de captación de agua para operar la
bomba el cálculo de refuerzo de la placa de la caseta de bombeo, el detalle
constructivo de la tubería con los canales.
De otro lado, señala que al ajustar el caudal de la concesión al nuevo caudal de
diseño varía el presupuesto por lo que se requiere que se presente de acuerdo a
la metodología de los términos de referencia que señala la presentación de un
presupuesto detallado que ofrezca las inversiones a cargo de los recursos del
Ministerio y a cargo de la contrapartida, cada uno por separado, anotando que
tras la revisión del presupuesto no había concordancia entre loa anotado en las
cantidades de obra y lo observado en el plano lo cual debía corregirse.
Finalmente, en cuanto al cronograma de actividades señala que se debe presentar
tal como está en los términos de referencia.
En oficios de agosto 27 de 2008, la empresa Agroindistrias JMD y Cia S.C.A.,
remite las respuestas a los requerimientos efectuados a los proyectos de la finca
Campo Grande, anexando algunos de los documentos requeridos, y
comprometiéndose a cumplir con otros.
En relación con el tema de la concesión de aguas, informa “Posteriormente
enviaremos la resolución emitida por CORPOMAC, donde nos adicionan caudal a
los posos profundos equivalentes a un litro por h. hora y así tendríamos los
caudales requeridos por la interventoría en los proyectos. Como están diseñados
los proyectos con 0.80 litros por ha. Que son los estándares de la región, son
suficientes para el uso de cada proyecto”.
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Tanto el requerimiento de la interventoria SIGO Ltda, como las respuestas dadas
por los ejecutores de los 5 proyectos de la Finca Campo Grande, indican que a la
firma de los acuerdos de financiamiento de dichos proyectos, los cuales fueron
suscritos todos el 3 de julio de 2008, éstos no cumplían con los requerimientos de
orden técnico y ambientales que se relacionan en el informe de evaluación de los
proyectos, realizado por la firma interventora; entre ellos, requisitos de orden
técnico en aspectos de climatología, hidrología, sedimentología, agrología y
topografía y diseños de las obras, levantamientos topográficos, geotécnica,
captación, conducción y distribución, y estaciones de bombeo, así como los
aspectos ambientales relacionados con la resolución de concesión de aguas en
los volúmenes requeridos para cada uno de los proyectos, según lo disponen los
numerales 3.1, 3.2, y 3.5 de los términos de referencia de la convocatoria I-
2008.
Para el despacho resulta evidente que el IICA suscribió unos Acuerdos de
financiamiento con desconocimiento de los requisitos señalados en los términos
de referencia, de conformidad con el numeral 4.3 “causales de rechazo”. Sin
embargo, a pesar de que los términos de referencia contemplaban la posibilidad
de que el IICA, dentro de la etapa de evaluación solicitara subsanaciones, en el
término previsto en el numeral 4.7 de los citados términos; esto es, hasta antes de
la firma del acuerdo de financiamiento, dichas subsanaciones no fueron atendidas
en tiempo, según se desprende del requerimiento de la interventoría y de las
respuestas ofrecidas por los beneficiarios de los proyectos, quienes las
presentaron, con posterioridad a la firma de los Acuerdos de Financiamiento. Es
decir, que los Acuerdos de Financiamiento a los que se ha hecho alusión, se
suscribieron sin el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en los
términos de referencia aprobados por el Ministerio, para la operatividad de la
convocatoria pública de riego y drenaje. Sin que los funcionarios integrantes del
comité administrativo se pronunciaran en ejercicio de las funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio especial de
cooperación 055 de 2008.
Todas esas inconsistencias, que no fueron subsanadas en término por los
proponentes de los proyectos, ocasionaron -como claramente lo dejó señalado la
interventoría-, el rediseño de los mismos; procedimiento que a su vez generó
retrasos en los cronogramas de obra, y prórrogas reiteradas de los Acuerdo de
Financiamiento, tal y como consta en las actas de comité de modificaciones y
cambio de especificaciones de cada uno de los proyectos, relacionadas en el
acápite de pruebas.
En cuanto a la suscripción de los acuerdos de financiamiento suscritos
por el IICA sin el cumplimiento de requisitos técnicos previstos en los
términos de referencia, correspondientes a los proyectos de las
Mercedes I, II, III, IV y V.
Se tiene que el comité de modificaciones, en Acta No. 01 del 25 de noviembre de
2008, común en los cinco proyectos, señala que el ejecutor realiza el proyecto
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original con datos erróneos de topografía, los cuales no coinciden con las áreas
objeto del proyecto y las corroboradas en campo por la interventoría, que los
parámetros de diseño del proyecto original están subestimados, motivos, por los
cuales el interventor, solicita el rediseño del proyecto. En dicha acta, se deja
igualmente constancia que el ejecutor comenzó el proceso del nuevo
levantamiento topográfico, el 5 de septiembre de 2008 así como el rediseño del
proyecto, y sólo, hasta el 29 de octubre entregó a la interventoría el nuevo
proyecto para su revisión con los siguientes cambios: Cambio de diámetros y
cantidades en la tubería para mejorar la eficiencia de riego del sistema; cambio del
número y especificaciones de los accesorios para poder instalar adecuadamente
el sistema de riego con sus respectivas válvulas de aislamiento y bridas, no
contempladas originalmente; cambio de la cantidad de aspersores, emisores para
tener el adecuado traslape del área a regar; cambio de las especificaciones del
conjunto motor bomba por un motor a gas de 125 HP con su respectiva bomba de
101 lps.
Las anteriores modificaciones de orden técnico, solicitadas por la interventoría,
claramente demuestran que los diseños inicialmente presentados por los
beneficiarios, no cumplían los requisitos contemplados en el numeral 3.1 y 3.2 de
los términos de referencia; circunstancia que ocasionó que en todos los proyectos
de la Finca Las Mercedes, se solicitaran su rediseño, y consecuentes prórrogas a
los plazos de ejecución, debido a la demora en el rediseño de los mismos, tal
como consta en las actas números 1 y 2 de comité de modificaciones, y en las
actas de cambio de especificaciones No. 1 de cada uno de los proyectos.
En relación con el cumplimiento de requisitos ambientales, previsto en los
numerales 2.3.6 y 4.7 de los términos de referencia, se tiene que los cinco
proyectos de las Mercedes, presentaron copia de la Resolución 1509 del 11 de
julio de 2007 CORPOGUAJIRA en la cual se otorga concesión de aguas
superficiales a las empresas C.I. la Samaria, C.I. Ecofeir, C.I. Agrotropico y
Agropecuario del Caribe S.A. filiales de la empresa Daabon Organics en un caudal
de 676 lps. Sin embargo, en ella, no aparece el nombre de la empresa Ecobio
Colombia Ltda, -que de acuerdo a los contratos de arrendamiento, suscritos por su
representante legal germán Zapata Hurtado-, es la propietaria de la finca Las
Mercedes.
Existe también la resolución 597 del 15 de marzo de 2006, mediante la cual
CORPOGUAJIRA otorga a la empresa ECOBIO COLOMBIA LTDA permiso de
concesión de aguas superficiales por 40 lps, del río tapias, y un oficio suscrito por
el representante de la Empresa Ecobio Colombia Ltda., de fecha 5 de marzo de
2008, mediante el cual solicita a Corpoguajira una concesión de aguas de 400
litros por segundo para la Finca Las Mercedes, con un área de 584 has.
De los documentos expedidos por CORPOGUAJIRA y presentados por los
beneficiarios de los proyectos de la Finca Las Mercedes, se observa con toda
claridad que la empresa Ecobio Colombia Ltda, al momento de la suscripción de
los acuerdos de financiamiento no contaba con el caudal concesionado suficiente,
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para atender la demanda de los proyectos. En primer lugar, porque en la
Resolución 1509 de CORPOGUAJIRA no incluye como beneficiaria de la
Concesión a la empresa Ecobio Colombia S.A, y en segundo lugar, porque, si bien
es cierto que el representante legal elevó solicitud para una nueva concesión de
aguas, de los documentos contenidos en las carpetas de los proyectos que
reposan en el archivo del IICA, y que fueron revisados por la Procuraduría, en
visita practicada a dichas instalaciones, en ellos no aparece documento alguno en
el que conste que la concesión haya sido autorizada.
Así las cosas, encuentra el Despacho, que para los proyectos de la Finca Las
Mercedes, al momento de la firma de los acuerdos de financiamiento, se contaba
con una concesión de aguas de 40 lps, otorgada mediante resolución 597 del 15
de marzo de 2006, la cual no resultaba suficiente para cubrir la demanda de los 5
proyectos presentados sobre el Predio de Las Mercedes. De otra parte, si bien es
cierto que el predio contaba con una concesión de aguas expedida por la
autoridad ambiental competente, dicho requerimiento debía ir aparejado de la
demanda de agua de cada uno de los proyectos presentados, según se
desprende, no sólo de la sana lógica, si no de los términos de referencia de la
convocatoria 1-2008, cuyo numeral 3.5 “Aspectos ambientales”, dispone: “la
propuesta deberá incluir copia de la resolución mediante la cual se otorgue la
concesión de aguas en los volúmenes requeridos para el proyecto que se
presente.” Quiere decir ello, que no basta con incluir en la propuesta presentada,
copia de la resolución mediante el cual se otorga la concesión de aguas, sino que
además, dicha concesión debe ser suficiente para cada proyecto presentado,
independientemente de que el mismo se ubique en el globo de terreno sobre la
cual se otorga la concesión.
En cuanto al incumplimiento de requisitos técnicos, previstos en los
términos de referencia, para los proyectos correspondientes a la Finca
María Luisa I, II y III.
La firma interventora, 2C ingenieros Ltda, realizó observaciones comunes a todos
los proyectos solicitando el rediseño de los mismos; circunstancia que consta en
las respectivas actas de modificaciones de los acuerdos de financiamiento, y en
las actas de comité de modificaciones, en donde igualmente se autoriza la
prórroga de plazos de los acuerdos de financiamiento; se ordenan cambios de
cantidades de obra contractuales, obras no previstas para la ejecución del
proyecto, los cuales constituyen un hecho indicador de las deficiencias que
presentaron los diseños originales aprobados por el IICA.
En efecto, en el informe ejecutivo de la interventoría 2C Ingenieros Ltda, de fecha
19 de agosto de 2008, (Fecha posterior a la de la firma de los acuerdos de
financiamiento del 3 de julio de 2008) presenta las observaciones a los diseños
iniciales de cada uno de los proyectos de la Finca María Luisa, en aspectos que
se consideran importantes, como: la concordancia entre el diseño y el predio, la
verificación de parámetros de diseño adoptados, el manejo de la información
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necesaria para la obtención de la lámina de riego optima para el cultivo;
observaciones que solicitó fueran consideradas para el mejoramiento del diseño.
En el componente técnico, dice el informe, que para el predio Maria Luisa 2
aparece registrado un área de riego igual a 100 ha y en el plano el área trazada de
riego es de 99,69 has, mientras que la revisión de la interventoría indica que es
igual a 101.21 has. Que en la Finca Maria Luisa 3 aparece registrada un área de
riego igual a 96,5 has, en el plano una de 99,69 has y la revisión de la
interventoría arrojaba 101, 21 has, y que al verificar en plano, no se respeta ni
caminos ni drenajes naturales. En cuanto a los cálculos y balance hídrico,
advierte que la lámina se calculó con valores de punto de marchitez permanente,
diferentes a los que registran los análisis de laboratorio y los resultados de láminas
obtenidos con los valores reales son diferentes a los que se presentan en el
diseño; que al ser diferentes la lámina de riego, cambia el valor de la demanda de
agua y a su vez el caudal requerido por el sistema de riego, y todas las variables
de riego van a ser diferentes, y el tamaño del sistema de bombeo va a cambiar.
Con base en ello señaló que el ejecutor debía efectuar el trazado y diseño del
sistema de riego con valores reales obtenidos en campo, y que los diseños debían
garantizar que se entregara el agua con los caudales y presiones requeridos para
que operaran los aspersores en forma óptima; recomienda instalar válvulas
reguladoras de presión y caudal a cada sub-módulo del sistema de riego para
mantener una uniformidad en la operación del sistema y solicita, la memoria de
cálculo de las redes hidráulicas del sector crítico, con un plano donde se
identifiquen claramente el nombre de cada nodo, la presión disponible y caudal
entregado a cada aspersor.
De otro lado, estableció la necesidad de solicitarle al diseñador una descripción
detallada del item de accesorios y tubería a utilizar en cada proyecto ya que
adolecían de marca y especificaciones técnicas, lo cual podía contribuir a
diferencias al momento de los suministros e instalación, y anota que los planos de
construcción debían contener toda la información requerida para el replanteo de
las obras en el terreno.
Mediante oficio de 1 de septiembre de 2008, el Director de la Interventoría requirió
al representante legal de INAGRO S.A., las subsanaciones realizadas al diseño
inicial a saber: “ Se debe adecuar el plano de topografía que presente curvas de
nivel, indicando cota máxima y mínima e incorporando principales accidentes
topográficos y establecer el área real de riego. .. Planos de delimitación de
módulos de riego con el plan de riego que indique la secuencia de operación…El
plano general de tuberías, que describa tramo, diámetro nominal, RDE y longitud.
... Memorias de cálculo hidráulico tomando como base los caudales
concesionados. Cuadro de despiece de tuberías con sus longitudes y cantidades
a construir de cada diámetro, valores por diámetro para definir el costo de las
tuberías de conducción principales. Diseños y especificaciones de construcción de
la caseta de bombeo y demás obras civiles para la captación, de acuerdo con las
características específicas del sitio. Localizar puntos de lavado de la red principal.
Presentar cantidades de obra, análisis de precios unitarios actualizados,
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presupuesto y cronograma de ejecución. Durante el primer mes entregar diseño y
cronograma de ejecución de la infraestructura de la fuente de energía”. Folios 176
y 177 del anexo 43 Maria Luisa II. Maria Luisa I- Folios 111 y 112 anexo 32 A.
Maria Luisa III. Folios 214 y 215 anexo 44.
En relación con el componente ambiental, el informe de la interventoría -al que se
ha hecho alusión de manera antecedente-, señala que los ejecutores presentaron
la concesión de aguas según resolución 1693 en donde se otorga concesión de
aguas en caudal de 147.5 lps discriminados de la siguiente manera: 100 lps de la
quebrada Orihuela y 47.5 de un pozo subterráneo dentro del predio, además
presenta una constancia donde presenta una nueva concesión sobre el Río Viejo,
con el fin de completar un total de 243 lps. Y aclara que esa concesión de 147.5
lps concedida, y de 95.5 lps en trámite, daría un total de 243 lps que involucran los
tres predios María Luisa I, con 102,1 has; María Luisa II con 100 has y Maria
Luisa III con 96.5 has, donde para cada uno, según el diseño de la cantidad de
agua por bloque de 10 Hectáreas asciende a 1482 GPM (equivale a 93.49 lps) en
jornadas de 1,25 horas para cubrir la totalidad de los predios. Que lo anterior,
conlleva una demanda de agua total por los tres predios de 280.47 lps, según el
diseño, el cual supera los 243 lps solicitados en concesión. (Subrayado fuera de
del texto)
Son claros los informes de interventoría de la firma 2C Ingenieros Ltda, en señalar,
que los predios de la Finca María Luisa I. II y III, si bien contaban con una
concesión de aguas, dicha concesión no era suficiente para atender la demanda
requerida por cada uno de los proyectos presentados; Así mismo Advierte este
Despacho, que la Resolución por medio del cual se otorga la concesión de aguas
a la Firma INAGRO S.A., es de fecha 1 de agosto de 2008, la cual resulta
posterior a la firma de los acuerdos de financiamiento, que para el caso, lo fueron
el 3 de julio de 2008.
Este hecho evidencia el incumplimiento de los términos de referencia en cuanto a
los requisitos ambientales previstos en los numerales 2.3.6 y 4.7, éste último de
acreditación de requisitos para la asignación del apoyo, en los cuales se señala
que el Ministerio asignará los apoyos disponibles a los proponentes de los
proyectos que obtuvieron el mayor puntaje, siempre y cuando acrediten, entre
otros aspectos, el aportar copia de la resolución mediante la cual la autoridad
ambiental competente hubiere autorizado la concesión de aguas. De igual manera,
en el numeral 5.1, se indica que vencido el término para acreditar el cumplimiento
de requisitos previstos en el numeral 4.7 de los términos de referencia, el
beneficiario tendría un plazo de 10 días, para suscribir el correspondiente acuerdo
de financiamiento.
Corolario de lo anterior, es que la suscripción de los Acuerdos de Financiamiento
por parte del IICA, con los beneficiarios de los proyectos que resultaron elegidos,
solo se hacían procedentes con la acreditación de los requisitos previstos en el
numeral 4.7, de los términos de referencia, -entre otros-, aportar copia de la
resolución de concesión de aguas, la cual para el caso de los proyectos
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correspondientes a la Finca Maria Luisa I. II y III, ocurrió con posterioridad a la
firma de los acuerdos de financiamiento, según se deduce del simple cotejo de la
fechas previstas en los acuerdos de financiamiento y de la resolución por medio
del cual la Corporación ambiental competente, le otorga la concesión de aguas;
esto es, del 3 de julio de 2008 y del 1 de agosto de 2008, respectivamente.
En cuanto a los proyectos - GRUPO CI. BANAPALMA – Familia Vives
Lacouture,
Es importante precisar que el grupo CI Banapalma, es el propietario de la
Hacienda San Diego, cuyos terrenos tienen una extensión de 1500 has., Ubicada
en el municipio de San Diego, Departamento del Cesar, de la cual hacen parte las
fincas, la Española, La Gran Victoria, Finca Río Grande, La Cañada, Palma
Nueva, María Luisa, California, Arroyo Claro, Luciana y La Florida, todas
agrupadas bajo el número de matricula inmobiliaria 190-115765 del circulo
registral de Valledupar. Por esta razón, los proyectos de riego y drenaje que se
hayan construido en predios de la hacienda San diego, se analizaran en grupo, en
la media en que los estudios, diseños presentado al IICA son similares, excepto la
extensión de cada de cada uno de los predios.
Los proyectos que corresponden a la Hacienda san Diego son de los proponentes
Mevicala, Sovigila, Sanvi, Vicala, Vizu, Construmundo, Inmobiliaria Kazuma,
Vibeych, Vicalavi y Banavica.
De los citados proyectos se tiene que: mediante oficio Hydros 146-08-01 de
septiembre 5 de 2008, dirigido a SANVI S.C.A. y al resto de empresas
arrendatarias de la empresa CI Banapalma, suscrito por la firma interventora
HIDROS COLOMIBIA S.A., se informa a los representantes legales de cada una
de ellas, los resultados de la revisión técnica de los proyectos y los aspectos que
se encuentran pendientes para determinar su viabilidad definitiva. En cuanto a los
resultados de la revisión, se informa que los parámetros básicos de riego de cada
uno de los proyectos son muy generales y diferentes respecto a los contemplados
en la propuesta presentada al IICA, por cuanto no son consecuentes con la
información agrológica e hidrológica; que la memoria de cálculo hidráulico
entregada para dos lotes que hacen parte del sistema de riego, es insuficiente,
por cuanto no permite evaluar y revisar las presiones de todo el sistema y sus
diferentes lotes, y por lo mismo, no permite definir si los diámetros y RDE
propuestos son los óptimos de acuerdo con las presiones y caudales en los
diferentes nodos.
De igual manera se indica que para el diseño, no se presenta una relación
detallada de longitudes, diámetros y RDE de las tuberías, con sus respectivos
accesorios; que los planos registran la disposición o alineamientos generales del
sistema de riego y se limitan a presentar convenciones generales de los diámetros
de las tuberías, los cuales reflejan la modificación de los diámetros de las tuberías
y la inclusión de diámetros nuevos que no se encuentran contemplados en el
presupuesto inicial del proyecto; que en ellos, no se registra el RDE de las
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tuberías, los parámetros básicos de riego y las condiciones generales de la
instalación y operación del sistema. Tampoco presentan planos detallados
(negrilla en el Texto) de la estructura de captación y la estación de bombeo, que
cumplan con los requisitos mínimos establecidos en los términos de la
convocatoria pública MADR INCODER IICA 001-2008 (Negrilla en el texto)
(folios 178 al 181 Anexo 55).
En el mismo oficio, la intervendría, le solicita a los representantes legales de los
proyectos, entregar estudios y diseños definitivos, en concordancia con lo
estipulado en el numeral 3.2., de los términos de referencia de la convocatoria
publica MADR INCODER IICA 001-2008, los cuales transcribe parcialmente,
advirtiendo que deben cumplirse en su totalidad, según corresponda y para
consideración de los proponentes, cita textualmente los siguientes ítems:
“ 3.2.3. Captación conducción y distribución.
Con base en la información obtenida, …. Deberá presentar un estudio que
establezca en forma definitiva la captación, capacidad del sistema,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, perfil, longitudinal, tipo y espesor
de los materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de los
botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de excavaciones y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
Igualmente deberán ser presentados todos los diseños hidráulicos y
estructurales, memorias de cálculo, cronograma de actividades,
planos etc. De cada una de las obras a realizar (negrilla y subrrayas del
texto original). Por su parte, los planos de construcción de cada obra
deberán contener como mínimo lo siguiente:
- Se deberá presentar el dimensionamiento de cada estructura,
incluyendo clase de material, cortes despieces de armaduras y
detalles constructivos, que permitan definir en forma clara sus
características y detalles típicos, los cuales deberán ser suficientes
para las cantidades y costos en escalas 1.25 o 1.50 (negrilla del
texto original)
- Los planos de construcción deberán contener toda la información
requerida para el replanteo de las obras en el terreno.
- En el caso de tuberías, diques y vías y otras obras lineales, se
prepararan planos de planta y perfil en escala 1:500, 1:1.000 o
1:2000, de acuerdo con la longitud de la obra, y secciones
transversales en escala 1:100. Además se elaboraran los planos
deconstrucción de todas las estructuras complementarias tales como
aliviaderos., estructuras de control, reguladores de flujo, caídas,
sifones, puente canales, y otras que se requieran, a escalas 1: 25 o
1.50.
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- Todos los planos de construcción deberán contener toda la
información requerida para el replanteo de las obras en el terreno.
3.2.5. Estación de Bombeo.
En el evento en que el proyecto requiera estaciones de bombeo, la
propuesta deberá presentar los diseños de las obras civiles, equipos
e instalaciones electromecánicas, los sistemas d suministro de
energía, así como las obras complementarias de protección,
retensión de sedimentos y otras que resulten necesarias como el
canal de aducción, siguiendo los mismos lineamientos especificados
en el numeral 3.2.3. de los presentes términos de referencia (negrilla del
texto original).
3.2.6.1. Aspersión, Micro aspersión y goteo.
Igualmente en la propuesta se deberá calcular y presentar de manera
precisa la siguiente información. Lamina neta.; frecuencia de riego (días
horas); eficiencia de riego, área de riego diaria; intensidad de aplicación;
duración de cada riego (horas),; número de turnos de riego para cubrir el
área regable; caudal o descarga de cada aspersor o dispositivo de riego,
así como diámetro húmedo y presión de trabajo requerida; capacidad
del sistema; espaciamiento entre aspersores según el cultivo y demás
factores a considerar; selección de aspersores y dispositivos de riego,
número estimado de aspersores y dispositivos de riego que operan
simultáneamente para satisfacer la capacidad del sistema; selección de
elevadores; uniformidad de cubrimiento; calculo del lateral; presión total
requerida al comienzo del lateral; cálculo de la tubería principal;
selección de diámetro económico; pérdidas por fricción en válvulas y
accesorios; determinación de la altura dinámica total.”
Finalmente la firma interventora le recuerda a los beneficiarios que: “ teniendo en
cuenta que a la fecha han transcurrido más de cinco (5) semanas después de
haberse firmado el acta de iniciación del acuerdo de financiamiento, solicitamos a
ustedes proceder a manifestar por escrito, en forma inmediata, con copia al
IICA, la fecha de entrega de toda la información bajo el cumplimiento de los
parámetros anteriormente indicados”; circunstancia esta que denota la falta de
requisitos previstos en los términos de referencia.
Posteriormente, mediante oficio Hidros-153 -08-01 del 15 de septiembre de 2008,
dirigido a SANVI SCA., y a los demás ejecutores de los proyectos referenciados,
la interventoría les informa que una vez revisada la información relacionada con: 1.
plano de riego R-01, 2. Plano con los detalles de riego R-02, 3. Plano de
captación 4. Parámetros básicos del sistema de riego. 5. Cálculos hidráulicos para
los lotes críticos. 6. Diseños del sistema de bombeo. 7. sistema del desarenador.
8. Coeficiente de uniformidad, 1. Los planos aún contienen convenciones
generales, no registran la información del levantamiento topográfico en los
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términos específicos del numeral 3.2.1, de los términos de la convocatoria, y
reitera que éstos reflejan modificaciones en los diámetros de tuberías, la inclusión
de diámetros nuevos que no se encuentran contemplados en el presupuesto inicial
del proyecto. 2. El plano de la captación es un plano general que no cumple con
los requisitos estipulados en el numeral 3.2.3., de los términos de la convocatoria,
por cuanto no presenta los niveles a los cuales deberán construirse las estructuras
amarrados a la topografía del terreno, no incluye detalles constructivos y
especificación completa de la compuerta, no incluye despieces de las armaduras,
no especifica el tipo de tubería de conexión entre la bocatoma y el desarenador,
no contempla desagüe o elemento de salida para los sedimentos en el
desarenador.
Agrega, que no se ha entregado la memoria de diseño estructural de la bocatoma,
el desarenador y la estación de bombeo y tampoco el diseño hidráulico específico
de la bocatoma. 3. Los parámetros básicos de riego no contemplan la totalidad de
los aspectos exigidos en el numeral 3.2.6.1. de los términos de la convocatoria por
cuanto hace falta especificar frecuencia de riego (días, horas), área de riego diaria;
capacidad del sistema; numero de aspersores que operan simultáneamente para
satisfacer la capacidad del sistema; selección de elevadores (diámetro, RDE);
cálculo lateral; presión total requerida al comienzo del lateral; cálculo de la tubería
principal o de impulsión y sus ramales; selección de diámetro económico; perdidas
por fricción en válvulas y accesorios; determinación de la altura dinámica total.
Respecto a los cálculos hidráulicos de los lotes críticos la memoria, señala que
son insuficientes por cuanto no permite evaluar y revisar las presiones en todo el
sistema y sus diferentes lotes y por tanto no permite definir si los diámetros y RDE
propuestos son los óptimos de acuerdo con las presiones y caudales en los
diferentes nodos. No se presenta el diseño hidráulico de la tubería de impulsión
que permita evidenciar las presiones en cada uno de los nodos donde se deriva
agua hacia cada ramal y de allí hacia la válvula de control de cada uno de los
lotes. No se presenta una relación detallada de longitudes, diámetros y RDE de las
tuberías con sus respectivos accesorios.
En el diseño del sistema de bombeo se registra de un diámetro de impulsor
seleccionado que no aparece registrado en la curva de la bomba. De acuerdo con
el caudal y presión de operación previstos, la potencia del motor no deberá ser
superior a los 125 HP; sin embargo el diseño y la selección permiten evidenciar
que el motor seleccionado corresponde a 150 HP, está sobre dimensionado y por
lo tanto genera sobre consumos de energía significativos que pueden afectar a
futuro económicamente los índices de retorno del proyecto, razones por las cuales
debe modificarse la respectiva selección. 6. Respecto al diseño del desarenador
reitera que no ha sido suministrado el diseño estructural respectivo y recuerda que
deberán entregarse las especificaciones completas que incluyan la totalidad de los
ítems contemplados en el presupuesto del proyecto de acuerdo con el numeral
3.3., de los términos de referencia y 3.7.1 y 3.7.2 CC IICA. Folios 164 a 166
Anexo 51.
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De conformidad con lo expuesto, es innegable que para el caso de los proyectos
ya citados los requerimientos que la interventoría, contratada por el IICA, hizo a
los ejecutores, fueron realizados con posterioridad a la firma de los acuerdos de
financiamiento, 3 de julio de 2008, pues el simple cotejo de la fecha de suscripción
de los acuerdos de financiamiento y la fecha del primer requerimiento de la
interventoría, 5 de septiembre de 2008, y segundo requerimiento del 15 de
septiembre del mismo año, corroboran ese hecho. Ello significa que al momento
de la firma de los acuerdos de financiamiento, los estudios y diseños presentados
por los ejecutores, no eran completos, ni cumplían con los requisitos establecidos
en los términos de referencia de la convocatoria 01-2008.
En efecto, dijo la interventoría, que los estudios de los proyectos adolecían de
requisitos técnicos, por cuanto en ellos, no se definió con el suficiente detalle los
parámetros básicos del sistema de riego, la información registrada, no era
concordante con la información agrológica e hidrológica presentada, la memoria
del calculo hidráulico era insuficiente y no permitía evaluar las presiones del
sistema y definir el RDE de la Tubería, los planos presentados no contenían el
detalle de la estructura de captación y la estación de bombeo, no registran el RDE
de las tuberías y los parámetros básicos de riego, ni las condiciones generales de
instalación y operación del sistema.
De otra parte, las deficiencias con las que se presentaron los estudios y diseños
de los proyectos, no permitieron su ejecución en los términos y condiciones
previstas, razón por la cual la interventoría solicitó el rediseño de los mismos, tal y
como consta el acta de comité de modificaciones No. 1 de fecha 10 de noviembre
de 2008, (igual para todos los proyectos), en las que se señala que el objeto de la
modificación obedece a i) cambio en las cantidades de obra de materiales y de la
inclusión de obras y suministros cuya construcción e instalación permitirá
garantizar la puesta en marcha del sistema, todo lo anterior como resultado del
rediseño del sistema de riego. ii) El cambio del equipo que ejecutará el proyecto; y
previa evaluación de las solicitudes por parte de la interventoria, quien emitió un
concepto favorable a la modificación…” .
Para el Despacho, queda claro, que el IICA suscribió los acuerdos de
financiamiento de los proyectos Mevicala, Sovigila, Sanvi, Vicala, Vizu,
Construmundo, Inmobiliaria Kazuma, Vibeych, Vicalavi y Banavica, sin el
cumplimiento de los requisitos contemplados en los numerales 3.1. y 3.2., de los
términos de referencia de la convocatoria 01-2008, lo cual condujo a que los
mismos fueran objeto de rediseño, generándose un retrasos en los cronogramas
de obras, al punto que, cumplidos los cuatro meses del plazo fijado en los
acuerdos de financiamiento para su ejecución, aún no se había concluido el
rediseño de los mismos y lógicamente no se habían iniciado las obras de
construcción del sistema.
En cuanto al aspecto ambiental, encuentra el Despacho que la Corporación
Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, mediante Resolución 1009 de 3
de septiembre de 2004, otorgó derecho para aprovechar las aguas del Río Cesar,
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durante 5 años, en beneficio del predio de la Hacienda San Diego ubicado en
jurisdicción de el Municipio de la Paz departamento del Cesar, a nombre de
ALVARO LUIS VIVES LACOUTURE y la empresa CI. BANAPLAMA S.A., en la
cantidad de 945 lts/seg. Posteriormente, la misma corporación, mediante
Resolución No. 137 del 24 de febrero de 2009, le autorizó un aumentó del caudal
concesionado al el señor ALVARO LUIS VIVES LACOUTURE y la empresa CI.
BANPALMA S.A. a la cantidad de 1.019.94 Lts/ Seg. Lo que indica que los
proyectos ejecutados en el predio de la Hacienda San Diego de Propiedad de la
empresa CI BANAPALMA S.A. si tenían legalizada la concesión de aguas, a la
fecha de la firma de los acuerdos de financiamiento.
4.6.3.1.2. De los informes del Ministerio
El Informe del MADR.
Mediante oficio radicado No. 20102900134721 del 15 de julio de 2010, suscrito por
el Dr. JUAN MANUEL RAMÌREZ ROLDAN, Director del Programa Agro Ingreso
Seguro, remite el INFORME PRELIMINAR – VERIFICACION PROYECTOS DE
LA CONVOCATORIA PUBLICA DE RIEGO Y DRENAJE DEL PROGRAMA AGRO
INGRESO SEGURO –AIS.
En este informe se indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tomó
la decisión de verificar el estado actual y la ejecución de las obras construidas en
los predios identificados como proyectos presentados por diferentes proponentes
en una misma convocatoria con folios de matricula inmobiliaria repetidos.
Para tal efecto se realizaron visitas a los municipios donde se ejecutaron las
obras, se revisaron los expedientes de los proyectos que reposan en los archivos
del IICA y se apoyaron en el personal de campo de las regionales e ingenieros de
la Unidad Ejecutora. Adicional a ello las firmas interventoras acompañaron las
diferentes visitas donde también se hicieron presentes algunos de los proponentes
o beneficiarios de los apoyos económicos.
Este informe es diciente para el proceso, dado la fuente de información en la que
se basaron, pues allí se indica que se verificó e identificó visualmente los
siguientes aspectos y adicionalmente se señaló que con las visitas en los predios
se constató el establecimiento o plantaciones presentadas en los planes
productivos de las propuestas apoyadas con los recursos de las convocatorias.
Las principales obras de infraestructura como son sistemas de captación,
bocatomas, estaciones de bombeo, canales o sistemas de conducción o
aducción entre otras.
Localización de las anteriores obras y si coinciden con los sitios aprobados
en el proyecto.
Se realizó la georreferenciación de los puntos anteriormente mencionados.
Se tomó el registro fotográfico de las obras.
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Se visitaron los sistemas de distribución a nivel predial identificando la
ubicación de cada uno de los predios a irrigar.
En este informa se encuentran analizadas las fincas objeto de cuestionamiento en
el pliego de cargos. Veamos algunos aspectos relevantes que enfatizan y
corroboran lo expuesto en el pliego de cargos frente a las inconsistencias que
presentaban los proyectos allí señalados.
FINCA SAN DIEGO: Total Proyectos Financiados: 10. Dentro de la
formulación del proyecto, inicialmente se contemplaba la captación de aguas a
partir de una sola bocatoma ubicada en el rio Cesar aprobada mediante la
Resolución No. 201 del 13 de abril de 2005. No obstante, en la documentación
presentada como soporte se presenta la Resolución 1009 del 3 de diciembre de
2004 a favor de C.I. BANAPALMA S.A. y Alvaro Luis Vives Lacouture por 945
lt/seg para la Hacienda San Diego. Posteriormente y tras las modificaciones y el
rediseño del sistema de riego realizado por sugerencia y con el aval de la
interventorìa, se solicitó una nueva concesión de aguas. Mediante la Resolución
de Corpocesar No. 137 del 24 de febrero de 2009 se aprobó la concesión para
aprovechar aguas del río Cesar en beneficio de la Hacienda San Diego con un
caudal de 1.019 lt/seg, mediante la captación en 4 puntos diferentes del rio.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: Tras observaciones
emitidas por la interventoria a cargo de la empresa Hydros S.A. y el análisis y
viabilidad del sistema de riego planteado, se aprobaron las siguientes
modificaciones: Se aprobó la modificación de compartir bocatomas de captación
de agua a partir del rio Cesar de la siguiente manera: a. Bocatoma Finca
California: Irrigar los proyectos de las Fincas La Cañada y la California. B.
Bocatoma La Gran Victoria: Irrigar los proyectos de las Fincas La Gran Victoria, La
Florida. C. Bocatoma Finca Rio Grande: Para irrigar los proyectos de las Fincas
María Luisa, Luciana y Rio Grande. D. Bocatoma Finca La Española: Irrigar los
proyectos de las Fincas Arroyo Claro, La Española y Palma Nueva. E. Se aprobó
la construcción de un jarillón en el borde del rio Cesar para evitar posibles
inundaciones de los predios por parte del mismo. F. Se aprobó el rediseño del
sistema de riego y los costos adicionales generados fueron asumidos por el
ejecutor.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En la propuesta presentada se relaciona una
plantación de palma de aceite con un rendimiento de 20 ton/ha/año y que
mediante la implementación del proyecto de riego se pretende incrementar el
rendimiento a 35 ton/ha/año. Se verificó el estado real del cultivo y se constató que
la totalidad del área relacionada en el proyecto inicial no se encuentra sembrada
en palma de aceite. Solo aproximadamente 500 has se encuentran sembradas
con palmas mayores a 4 años, de las cuales el 20% se encuentran en pésimas
condiciones de riego, fertilización y labores de cultivo. Así mismo, se encontró que
la totalidad del área de los proyectos de las fincas Rio Grande, Florida y Gran
Victoria (257.8 ha) no se encuentran sembrados, sin embargo el ejecutor reportó
la existencia de un vivero de 300.000 plantas el cual no pudo ser verificado. Según
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eportes de representantes del ejecutor a la fecha solo en la finca Luciana se está
cosechando fruto de palma, en palmas de 3 a 4 años de edad.
FINCA LAS MERCEDES. Total proyectos financiados: 5. Para el caso del
predio Las Mercedes ubicado en el municipio de Riohacha, departamento de La
Guajira, acuerdos de financiamiento, 805, 806, 807, 808, 813 y 809 para las partes
1 a 5, respectivamente se advirtió lo siguiente: (ver folios 13 vuelto a 20 del anexo
92)
CONCESION DE AGUAS. Estos proyectos contemplan las mismas obras de
captación sobre distintos canales, pero presentan la misma solicitud de concesión
de agua. Adicionalmente la resolución de concesión de aguas otorgada y
relacionada en el proyecto no es coherente con la solicitud realizada por la
empresa ECOBIO LTDA, ya que se refiere a la extracción de pozos profundos
para el cultivo de 700 hectáreas de banano y no 506 hectáreas de palma africana.
Para todos los casos se había encontrado en la revisión de los expediente que la
solicitud de concesión de aguas no era concordante con la certificación que
adjuntaron. No obstante, en la visita el contratista y el representante que nos
acompañaron resaltaron que ya tenían las concesiones para cada uno de los
puntos, lo cual debe ser constatado.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO. Se constató que se
trata de un solo predio, en el cual los proyectos son colindantes pero no
comparten obras de infraestructura de riego entre si. En todos los proyectos
cambiaron los puntos de captación, pero se conservaron las fuentes de
abastecimiento. No obstante, la cercanía de las estaciones de bombeo en
Mercedes Parte 3 y Parte 4 siendo un solo predio con el mismo cultivo, deja en
evidencia que se podría haber realizado un solo sistema para todo el globo de
terreno. Los sistemas fueron rediseñados, teniendo en cuenta como justificación
que no era eficiente manejar los módulos de riego tan subdivididos con muchas
válvulas y adicionalmente la interventoría realizó la anotación que el sistema como
estaba propuesto no suplía la demanda del cultivo. Con base en estas
observaciones se rediseñó el sistema, aumentado el tamaño de los modulos y
disminuyendo el número de válvulas y convirtiendo el sistema mas eficiente en la
operación. Así con estos cambios y el replanteo topográfico las áreas del proyecto
cambiaron.
En el caso de Las Mercedes Parte 2 no se realizó la obra civil de captación ya que
se encontraba ejecutada por parte del proponente, los recursos presupuestados
para tal obra se reinvirtieron en ampliar el área de irrigación pasando de 92
hectáreas a 120 hectáreas. Los diseños se realizaron sobre una plantilla de palma
en forma teórica y no con el diseño de plantación establecido con una densidad
superior a la propuesta con nuevas variedades.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: En el caso de Las Mercedes Parte 5 se cambió de
cultivo de palma africana a banano y Las Mercedes Parte 4 aún no se ha
terminado el establecimiento de palma africana.
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FINCA CAMPO GRANDE: Total Proyectos financiados: 5. (VER FOLIOS
28 A 29 VUELTO)
CONCESION DE AGUAS: En la visita de campo grande se corroboró que los 5
proyectos son lotes del mismo predio denominado Campo Grande, el cual
pertenecen a Agroindustrias JMD y CIA S.C.A. Todos los proyectos presentan
una misma concesión de aguas, otorgada según Resolución 0865 de mayo 9 de
2008.
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA DE RIEGO: El area total de los
5 lotes que fue presentada en la convocatoria fue de 518 hectáreas, aunque
modificaciones en el montaje permitieron abarcar 545 hectáreas.
ASPECTOS PRODUCTIVOS: Tanto en el documento del proyecto Campo Grande
2 como en el de Campo Grande 3 se afirmaba en la sección denominada
Aspectos Productivos que: ―(…) Los promedios actuales alcanzan las 20
toneladas/Ha/año (…)‖. Sin embargo, se corroboró en campo que estos dos lotes
tienen sembradas palmas de 2 años siendo imposible presentar a la fecha este
nivel de producción anunciado en el proyecto.
FINCA MARIA LUISA: Total proyectos financiados: 3 Principales
aspectos (ver folios 23 a 25 vuelto anexo 92)
MODIFICACIONES Y REDISEÑO DEL SISTEMA: Al momento de la visita se
habían presentado algunas precipitaciones en la zona, situación que para el predio
Maria Luisa III por inundación no se tuvo acceso al lote, entonces se tomaron
fotografías desde el lote del frente. En los predios M. Luisa I y M. Luisa 2 los
puntos de captación se encuentran muy cerca pero están divididos por el rio viejo.
Es decir, los sistemas son independientes por la limitante del rio, pero no era
imposible implementar un solo sistema que abasteciera toda el área. Así mismo
resalta que los sistemas fueron rediseñados en su totalidad. Al indagar con el
constructor del sistema nos comentó que se debió rediseñar por completo los
diseños inicialmente propuestos, afirmación que comparte la interventoría. Esta
última señala que advirtió desde el estudio del proyecto que las tuberías no
estaban de acuerdo con los caudales calculados, los parámetros de riego
aplicados en la propuesta no eran coherentes y, por tanto, la ineficiencia del
sistema terminó reconvirtiendo los diseños aprobados en la convocatoria.
ASPECTOS PRODUCTIVOS. Adicionalmente, el constructor reconoce que la
propuesta es lo que se venía manejando en banano y no es coherente con el
proyecto productivo que se desarrolla en palma africana. Lo anterior constata que
los proyectos con copia de otros proyectos.
Informe de CEBAR
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La firma Soluciones Financieras Agropecuarias SFA CEBAR presentó ante el Dr.
JUAN MANUEL RAMIREZ ROLDAN, Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS el informe de las visitas a los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria pública realizada en el año 2008. El informe es de fecha marzo 29 de
2010 y obra a folios 39 a 264 del anexo 92.
En la parte introductoria del informe se indicó que el objetivo general de visitar
determinados proyectos se hacía con el fin de obtener una visión amplia de las
características y estado actual de las obras ejecutadas con el apoyo del programa
AIS. Para lograr este objetivo se tuvo la presencia y colaboración de los ingenieros
regionales del IICA quienes tienen un amplio y detallado conocimiento del avance
y modificaciones de cada uno de los proyectos, también se tuvo acceso a todas
las actas de modificación que autorizaban las modificaciones de los proyectos y
presupuestos originales avalados por los interventores de cada proyecto. Agrega
que en general se tuvo una amplia colaboración de las personas involucradas en
cada proyecto y se levantó un registró fotográfico de los aspectos mas relevantes
de las obras en ejecución, las cuales son parte de este informe.
Explicó que aunque cada proyecto fue presentado como unidades independientes,
en las visitas se agruparon considerando que estuvieran relacionados por
pertenecer a un mismo globo de terreno o a una misma unidad administrativa.
Los aspectos atendidos u objeto de verificación fueron los siguientes:
31. Describir el estado de las obras de infraestructura apoyadas con los
recursos de la convocatoria de riego del Programa AIS
32. Analizar si el desembolso de los recursos realizados por la fiducia, con base
en informes de avance de obra y avalados por el IICA guarda relación con
el avance de las obras de infraestructura.
33. Estado de avance de las obras
34. Analizar si los proyectos desarrollados en un mismo predio, al ser
considerados individualmente, son funcionales.
35. Establecer la realización de obras comunes a todos o algunos de los
proyectos desarrollados en un mismo predio.
36. Analizar si la cabida de los predios en los cuales se construyen los
proyectos, corresponden a las cabidas acreditadas en la etapa de
formulación de los proyectos y demás documentos relacionados que hayan
sido aportados por los proponentes.
37. Evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar
en el marco de la convocatoria y mecanismos de financiación que han
utilizado para adelantar dichos proyectos productivos.
38. Cambios en el diseño original.
39. Administración del sistema de riego
40. Registro fotográfico.
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A continuación se presentan los resultados correspondientes a cada visita
respecto a los proyectos cuestionados en el pliego de cargos, aspectos que
corroboran y fortalecen lo expuesto en la decisión mencionada.
FINCA SAN DIEGO: CASO 9 A.F. 772, 773, 776, 777, 778, 779, 780, 783,
785, 789, SAN DIEGO. La Hacienda San Diego es un predio con una cabida de
1.500 has de propiedad de C.I. BANAPALMA S.A. y ubicada en el corregimiento
de Sabana de Munguillo en jurisdicción del municipio de La Paz en el
departamento de Cesar. De este predio hay 956 has sembradas en palma africana
por medio de contratos de arrendamiento a empresas diferentes. Los cultivos
existentes en la Hacienda San Diego fueron financiados con recursos de crédito
obtenidos en el 2005.
Todos los proyectos utilizan la misma concesión otorgada por medio de la
Resolución 137 de 20 de febrero de 2009 de CORPOCESAR a la ―Hacienda San
Diego‖, a favor de Alvaro Vives Lacouture, Comercializadora Internacional
Banapalma S.A. Utilizada para el proyecto del AF 772. (Construmundo). Los
documentos de los demás proyectos (Acuerdos de financiamiento 773, 776, 777,
778, 779, 780, 783, 785, 789) son los descritos para el proyecto 772.
Los diez predios dedicados a la siembra de palma africana, solicitaron el mismo
apoyo de la convocatoria pública para el establecimiento de un sistema de riego
subfoliar. Estas obras fueron: Captación de aguas, conducción y distribución de
agua de riego, estación de bombeo, riego por aspersión subfoliar.
Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los diseños
presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los comités
correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún problema que
exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los diversos
operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean empresas
independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de proceder.
Las obras compartidas por varios proyectos son los sistemas de bombeo, el
jarillón de protección contra inundaciones del rio Cesar y la acometida de
electricidad de baja tensión. Si se eliminaran las obras comunes correspondientes
a los sistemas de bombeo los proyectos afectados no podrían funcionar. Si se
elimina el jarillón, todos los proyectos se encontrarían en riesgo, pues la
inundación de uno podría extenderse a los demás. Si se elimina la acometida de
alta tensión ninguno de los proyectos podría funcionar.
Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los cuales fue la no
utilización del canal existente como sitio de captación de las bombas de agua. El
segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de bombeo (una por
cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas captaciones o bocatomas y
desarenadores.
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En cuanto a la administración del sistema de riego se consigno que ―Los proyectos
de este grupo son manejados por una sola administración.‖
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones que aparecen en
los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias que no
obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
(Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno que son regadas
desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de aspersión del mismo
tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del distrito de riego o de
la plantación. )
FINCA LAS MERCEDES: Principales aspectos:
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos suministrados por
Minagricultura para sustento de este informe, los proyectos están ubicados en
lotes que son o han sido parte de la Finca Las Mercedes de 584 Ha.
La firma ECOBIO Colombia Ltda, ha solicitado en 2008, ante Corpoguajira, una
concesión de aguas para la finca Las Mercedes. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud de concesión.
No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas divisiones que
aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas imaginarias
que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de cultivos por edades.
En el mismo predio se han invertido recursos financieros de diferentes créditos
obtenidos en el pasado. Existen diferentes edades de palma en los lotes I, II, III y
IV y en Mercedes V existe además un cultivo de banano de 8 meses
aproximadamente.
Los cambios principales con relación al diseño original corresponden a rediseño
hidráulico, localización y diseño de bocatomas e instalación de bombas con
motores a gas.
Los cambios en los diseños hidráulicos se debieron a deficiencias en los diseños
originales preparados para una “plantilla” de palma teórica y no para un
cultivo realmente existente.
La operación de los sistemas de riego en Las Mercedes I, II, III, IV y V la hace el
Grupo Daabon.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos:
Las concesiones de agua están todas a nombre de una sola empresa cn fecha 15
de enero de 2008, Juan M Dávila, representante legal de Agroindustrias JMD y
CIA S.C.A:, solicitó ante Corpomag la concesión de aguas para explotar dos pozos
someros y dos pozos profundos, en el Predio Campo Grande, (propiedad de
Agroindustrias JMD y la renovación de la concesión de aguas del Rio Ariguani en
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el predio Campo Grande (se trata de una captación por bombeo sobre el rio, hacia
un canal).
De acuerdo con los datos contenidos en los documentos presentados por los
proponentes, los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la
finca Campo Grande. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los
mismos documentos de la concesión.
Las áreas efectivamente irrigadas de los lotes son superiores a las áreas
indicadas en los documentos iniciales presentados al IICA:
Los cinco lotes están sembrados con palmas de diferentes edades de siembra que
han sido financiados con diferentes créditos obtenidos en el pasado. El análisis
detallado del uso de estos recursos no corresponde al alcance de este informe.
Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación de la motobomba de
Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo existente. Estas
modificaciones se hicieron con las autorizaciones correspondientes del IICA y de
la interventoría.
La operación del sistema de riego en Campo Grande I, II, III, IV, V es por parte de
la empresa JMD y CIA S.C.A, quien es el proponente del proyecto 824 Campo
Grande V.
Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos carreteables, cultivos con
diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
En fecha 6 de febrero de 2008, Nicolas Solano Tribin representante legal de
INAGRO S.A., solicita ante Corpomag la concesión de aguas para explotar 315
lts/seg de la quebrada Orihueca para destinar a riego en la finca Maria Luisa no
existen concesiones individuales). En el documento se menciona que el agua esta
en uso.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde antes
de la formulación de las solicitudes de apoyo.
Los tres lotes de Maria Luisa I, II y III están sembrados de palma africana de mas
de 10 años y en producción.
Los cambios principales con relación al diseño original tienen que ver con el
rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo con el
constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del diseño
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original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego y en
los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
La administración del sistema de riego lo hace la empresa INAGRO quien es el
proponente del proyecto 841 Maria Luisa I.
Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas más adelante,
los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un canal o como en
la imagen se muestra el carreteable que conforma la división entre Maria Luisa I y
Maria Luisa II
4.6.3.1.2. Informe de EDIAGRO
El informe corresponde al contrato 205-2009 del 7 de diciembre de 2009 del
MADR cuyo objeto es preparar la auditoría técnica, financiera y Jurídica de
algunos proyectos presentados dentro de las Convocatorias Públicas de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS. Con este se busca determinar
si se configuró un fraccionamiento de proyectos para acceder a apoyos
económicos por un monto superior al máximo establecido en cada convocatoria,
de conformidad con las condiciones, características y especificaciones señaladas
en la invitación a cotizar.
En este informe quedó consignado que se entiende por fraccionamiento la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria. Esta última es la señalada por el
Minagricultura en su invitación y los documentos del contrato.
En los análisis que siguen se ha definido como ―predio‖ el área de terreno
comprendida dentro de los linderos de una matricula predial.
Para la elaboración de este informe el MADR suministro los expedientes en medio
magnético de los proyectos que debían ser revisados.
Como conclusiones generales de la auditoria aplicables a todos los casos:
Algunas cifras de arrendamiento parecen muy bajas, por lo que se
recomienda compararlas con las que se acuerdan actualmente en predios
similares en la zona.
Algunos contratos de arriendo para cultivos de palma se establecieron por 5
años, plazo que parece muy corto para recuperar la inversión hecha.
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Varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el
contrato y se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en
cuyo caso, el beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el
dueño de la tierra.
FINCA SAN DIEGO: Principales aspectos.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
La concesión para uso de aguas superficiales se ha brindado por parte de
Corpocesar para la explotación de 945 lps, destinados a la hacienda San Diego.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
FINCA LAS MERCEDES. Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Las
Mercedes de 584 ha
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC, y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
Las memorias técnicas descriptivas de los proyectos son realizadas por el mismo
grupo de profesionales.
La firma ECOBO Colombia ha solicitado una concesión de aguas para la finca Las
Mercedes. Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos
documentos de la solicitud de concesión.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones, sistemas de
bombeo y distribución.
Los documentos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Las cláusulas de uso del terreno en los contratos de arrendamiento suscritos con
ECOBIO, dice que las mejoras realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles,
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canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los arrendadores. NOTA.
Dado que el contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas
al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de
propiedad de los arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación
anticipada del contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto
pasan a ser propiedad de ECOBIO COLOMBIA.
FINCA CAMPO GRANDE: Principales aspectos.
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca campo
Grande.
En enero de 2008, Agroindustrias JMD solicitó ante Cormagdalena, para el predio
Campo Grande a) La renovación de una concesión de aguas del rio Ariguanì, las
cuales son bombeadas hacia un canal principal b) concesión para la explotación
del agua de dos pozos someros y dos pozos profundos. Mediante auto 037 de
enero 22 de 2008, Cormagdalena admite las solicitudes.
Para cada uno de los proyectos se presentan copias de los mismos documentos
de la concesión.
En las memorias descriptivas se menciona que los canales existen antes de la
ejecución de las obras a financiar con los recursos de la convocatoria. No
aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos canales.
Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño, con
iguales contenidos en cuanto a la descripción de las caracterísiticas de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución.
Eventualmente algunos de estos sistemas de riego dependen del mismo sistema
de canales principales y pozos, que son parte de la infraestructura de la finca
Campo Grande, antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante
Minagricultura.
FINCA MARIA LUISA: Principales aspectos:
Los proyectos están ubicados en lotes que son o han sido parte de la finca Maria
Luisa. En febrero de 2008 la firma Inagro S.A, ha solicitado ante Cormagdalena
una concesión de aguas para la finca Maria Luisa. Para cada uno de los proyectos
se presentan copias del mismo documento de la solicitud. El documento menciona
que el agua està en uso y se busca formalizar este aprovechamiento.
Todos los sistemas de riego contarían con una estación de bombeo, distribución
mediante colectores PVC y aspersores. Las memorias contienen la misma
descripción para los elementos de los proyectos, en todos los casos.
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Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos técnicos de
memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
Eventualmente estos sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales
principales, que son parte de la infraestructura de la finca Maria Luisa, desde
antes de la formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
La solicitud de concesión se realiza a nombre del predio total que engloba los
proyectos del caso.
4.6.3.1.3. El Informe Técnico Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales 467
Mediante auto del 5 de abril de 2011 este Despacho comisionó a la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales para rendir el informe técnico, que
debidamente surtió el trámite de contradicción, con el objeto de absolver el
siguiente cuestionario, cuya respuesta se transcriben:
1.3. DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA, CUÁLES DE LAS
OBSERVACIONES REALIZADAS CONSTITUYEN RAZONES SUFICIENTES PARA
DECLARAR INVIABLE EL PROYECTO.
1.4. LAS OBSERVACIONES FUERON ACATADAS O SUBSANADAS ANTES O DESPUÉS
DE LA FIRMA DEL RESPECTIVO ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
Las preguntas 1.2 y 1.3., fueron absueltas en tabla adjunta al informe técnico. Dada su
extensión no se transcriben.
1.3. TODOS LOS PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE
AGUAS CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.
I.T. Exceptuando los proyectos presentados por los titulares de las concesiones -que se
relacionan en el siguiente cuadro-, las demás propuestas no tienen concesión legal de
aguas.
El caudal insuficiente no era motivo de subsanación, sino la ausencia total de
caudal concesionado.
PROPONENTE PROYECTO CONCESIÓN DE AGUAS
AGROINDUSTRIAS JMD
Y CIA S.C.A
CAMPO GRANDE
PARTE 5
Tiene. Ver resolución No. 001 del 18 de
diciembre de 2002 de CORPAMAG Y
CORPOCESAR y resolución 865 de mayo 9
de 2008 de CORPAMAG.
INAGRO MARÍA LUISA 1 Si tiene. Resolución 1693 de 2008
467 Folios 12847 ss. Cuaderno 40
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CORPAMAG 100 lps y 47,5 de Pozo
Al revisar la resolución 865 del 9 de mayo de 2008 (anexo 30 folio 9) se encuentra que:
(i) mediante Resolución 001 del 18 de diciembre de 2002 emitida por CORPAMAG Y
CORPOCESAR se adjudicó concesión de aguas al predio Campo Grande (no se tiene
copia de este último documento); (ii) el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO, en
calidad de representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD y Cia. S.C.A. mediante escrito
del 15 de enero de 2008, solicitó a CORPAMAG renovación de concesión de aguas
superficiales del río Ariguaní para los predios Campo Grande y La America y solicitud de
concesión de aguas subterráneas de 4 pozos ubicados en el predio Campo Grande; (iii)
para el predio Campo Grande en la fecha de solicitud aun quedaban 4 años de vigencia
de concesión y por tanto se le negó; (iv) se otorgó concesión de aguas a la sociedad
AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A, en un caudal de 315 lps; (v) en el artículo quinto
de la resolución se dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta
concesión en los siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de
terceros, salvo que medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo
séptimo se advierte “Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del
Decreto 2811 de 1974 en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978.”
Al examinar la resolución 1693 del 1º. de agosto de 2008 (anexo 32 folio 9) se
encuentra que: (i) el señor PABLO JOSE SOLANO TRIBIN, en calidad de representante
legal de INAGRO S.A. mediante escrito del 6 de febrero de 2008, solicitó a
CORPAMAG otorgar concesión de aguas superficiales para el predio MARÍA LUISA,
sobre la quebrada Orihueca y solicitud de concesión de aguas subterráneas de 1 pozo
profundo; (ii) se otorgó concesión de aguas superficiales y subterráneas a la sociedad
INAGRO S.A., en un caudal de 147,5 lps; (v) en el artículo quinto de la resolución se
dispone que CORPAMAG “podrá declarar la caducidad de esta concesión en los
siguientes casos: Por cesión del derecho a usar el recurso a favor de terceros, salvo que
medie permiso previo y escrito de CORPAMAG” ; (vi) en el artículo octavo se advierte
“Será causal de caducidad, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
incorporadas en la presente resolución, las previstas en el artículo 62 del Decreto 2811 de
1974, en concordancia con el artículo 248 del Decreto 1541 de 1978 y las establecidas en
el Decreto 2858 de 1981.”
En MARÍA LUISA el predio total contó con la concesión dada por la resolución 1693 de
2008 de CORPAMAG, de la misma no hubo una asignación de caudal específicamente
para cada proyecto, además se autorizó captar una fuente ‗quebrada Orihueca 100 lps y
47,5 lps sobre un pozo subterráneo. Como el titular de la misma por cinco años era la
empresa INAGRO S.A., solamente se podía usar la concesión para el proyecto MARIA
LUISA 1, cuyo proponente era el concesionario.
Los proyectos del grupo SAN DIEGO, tampoco tuvieron concesión para cada proyecto.
La Resolución No. 1009 de 3 de diciembre de 2004, de CORPOCESAR otorga 945 468 lps
a Álvaro Luís Vives Lacouture y C.I. BANAPALMA S.A., aun cuando la concesión había
sido solicitada para la persona jurídica, como lo indica el mismo acto administrativo, la
Corporación toma la decisión de otorgarla tanto a la persona jurídica CI BANAPALMA
468 Folios 23 a 37 anexo 51
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como a su representante. Se requiere establecer cual es el caudal otorgado para cada
uno de ellos, así como determinar si tienen captación diferente y en qué predio se
encuentra. Como ninguno de los proyectos propuestos por SOVIJILA S.A., VICALA S.A.,
VIZU, MEVICALA, SANVI S.A., VIBEYCH, INMOBILIARIA KASUMA, CONSTRUMUNDO,
BANAVICA, VICALVI, estaba presentado por Álvaro Vives Lacouture ni por CI Banapalma
tal concesión requería permiso previo de la autoridad ambiental para su uso por terceros.
En las MERCEDES, ni antes ni después de la firma del acuerdo de financiamiento, se
evidencia que se haya aportado la resolución que otorgaba la concesión; tampoco se
evidencia que los expertos, el IICA, el interventor o el Ministerio, hagan referencia a esta
situación.
La resolución expedida por CORPOGUAJIRA (1599 de 11 de junio de 2007) a las
empresas: CI LA SAMARIA, CI ECOFAIR, CI AGROTROPICO, y AGROPECUARIA DEL
CARIBE, que obra en los expedientes no corresponde a una concesión que ampare el
Proyecto LAS MERCEDES. En el artículo 13 establece que: “en el evento de que las
empresas involucradas en el proyecto de siembra de 700 has de banano orgánico deseen
utilizar las aguas otorgadas por la Corporación en el marco de otras concesiones de
aguas deberán solicita a la entidad las modificaciones requeridas”. Igualmente en el
artículo 7º. La Corporación establece que: “CORPOGUAJIRA al no tener la certeza
sobre la capacidad de carga del acuífero aluvial del Río Tapias, y al sospechar un
avance de la cuña marina en este acuífero, como reaccion a la extracción de agua que
demanda un proyecto de siembra de 700 hectáreas de banano puede hacer uso del
principio de precaución…” C293-02… Sin embargo dado que el proyecto de siembra de
banano Proyecta generar empleo en la región, y debido a su cualidad de orgánico (baja
o ninguna utilización de agroquímicos), puede permitirse la concesión…”.
De conformidad con esta concesión si C.I. LA SAMARIA, titular de la concesión, fuera
proponente en los proyectos de las Mercedes, bien podría haberla utilizado, pero única y
exclusivamente para sembrar banano orgánico, no para palma africana.
De conformidad con la información cotejada, el siguiente cuadro muestra los proyectos
que no cuentan con concesión:
Proponente
Nombre del predio
presentado
Concesión de Aguas
JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO
CAMPO GRANDE PARTE
1
NO TIENE
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ
DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
2
NO TIENE
JUAN MANUEL DAVILA
FERNANDEZ DE SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
3
NO TIENE
MARIA CLARA FERNANDEZ DE
SOTO
CAMPO GRANDE PARTE
4
NO TIENE
NICOLAS SIMON SOLANO TRBIN MARIA LUISA 2 NO TIENE
GUSTAVO SOLANO TRIBIN MARIA LUISA 3 NO TIENE
SOVIJILA SA LA ESPERANZA No TIENE
VICALVI SA ARROYO CLARO NO TIENE
SOVIJILA SA (PATRICIA VIVES
LACOUTURE)
LA ESPAÑOLA NO TIENE
VICALA S.A. (ROBERTO EUSEBIO
VIVES LACOUTURE)
PALMA NUEVA NO TIENE
VIBEYCH LUCIANA NO TIENE
VIZU (MARIA LUISA ZUÑOGA MARIA LUISA VIZU NO TIENE
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VIVES)
MEVICALA RIO GRANDE NO TIENE
SANVI SA (SLVIA ROSA VIVES DE
SANCHEZ)
LA CAÑADA NO TIENE
BANAVICA CALIFORNIA NO TIENE
CONSTRUMUNDO ROBEGRTO
LA GRAN VICTORIA NO TIENE
ESEBIO VIVES LACOUTURE
KASUMA LA FLORIDA NO TIENE
ECOBIO COLOMBIA LTDA LAS MERCEDES 1 NO TIENE
LUIS MIGUEL VERGARA DÍAZ
LAS MERCEDES 2 NO TENE
GRANADOS
GUILLERMO BARRIOS DEL DUCCA LAS MERCEDES 3 NO TENE
CI LA SAMARIA SA LAS MERCEDES 4 NO TENE
JESUS ANTONIO CARREÑO
GRANADO
LAS MERCEDES 5 NO TENE
Los términos de referencia exigen que para ser considerado elegibles, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto –no para el predio- (numerales 1.3.3.
y 2.3.6.). Se permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en el numeral 2.3.6., aclara que el proponente debía aportar la resolución de
concesión antes de la firma del acuerdo de financiamiento.
Los Decretos 1541 de 1978, y el decreto ley 2811 de 1974 , referenciadas por la
corporación Ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de aguas a
terceras personas.
1.6. LOS CAUDALES OTORGADOS PARA CADA PROYECTO ERAN SUFICIENTES
PARA ATENDER EL SISTEMA DE RIEGO PROPUESTO PARA CADA UNO.
I.T. En los dos proyectos que tienen concesión el caudal era suficiente para atender la
necesidad del riego de acuerdo a los diseños propuestos, como se indica en el siguiente
cuadro:
Proponente
AGROINDUS
TRIAS JMD Y
CIA S.C.A
Nombre del
predio
presentado
CAMPO
GRANDE PARTE
5
Concesión
de Aguas
lps
Área a
Regar
Ha.
Requerimiento
por diseño
lps/Ha.
Cubre la
necesidad
945 103 1 Sí
INAGRO MARÍA LUISA 1 147,5 102,1 0,7 Sí
En el caso del proyecto María Luisa 1, se observa que hubo un rediseño del sistema de
riego, pero el proyecto contaba con caudal suficiente para cumplir con el primer diseño
presentado de 1 lps / ha.
1.5. LAS OBRAS DE CAPTACIÓN DE AGUAS SON EXIGIDAS TANTO EN LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA (3.2.3.) COMO EN EL DECRETO 1541 DE 1978 Y EN EL
ARTÍCULO 121 DEL DECRETO- LEY 2811 DE 1974. SI LOS PROYECTOS NO
ASEGURABAN NI LA ESTRUCTURA NI EL PUNTO DE CAPTACIÓN DE AGUAS,
SEGUÍAN SIENDO VIABLES.
I.T. No eran viables, porque: i) los términos de referencias estipulaban que debía
presentarse un estudio que estableciera en forma definitiva la captación y, ii) las
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autoridades ambientales debían avalar las obras civiles sobre los cuerpos de agua
concesionados.
Desde el punto de vista operativo y técnico la construcción de la captación es un parámetro
manejable durante el proceso, En los términos de referencia exigían que se presentara el estudio
que lo estableciera en forma definitiva, es contradictorio porque la concesión podía aportarse hasta
el acuerdo de financiamiento, dejando las estructuras que se legalizaban dentro del acto
administrativo a la fecha del acuerdo de financiamiento.
En las concesiones y en el articulo 121 del decreto- ley 2811 de 1974 ―Las obras de
captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás
elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en
cualquier momento‖. En los proyectos revisados no se evidencia la instalación de ningún
sistema de medición de agua captada, es causal expresa de rechazo de acuerdo con el
numeral 4,3 inciso 3 pagina 40 de los términos de referencia.
1.6 CÓMO SE DETERMINAN LOS PORCENTAJES DE OBRA Y EJECUCIÓN.
I.T. Desde el punto de vista de las cantidades de obra y ejecución se cuantifica en porcentajes. En
los proyectos revisados se encontraron reportes de porcentajes de avance de obra realizándose el
desembolso correspondiente, sin que el sistema entrara en funcionamiento. (ver acta de visita de
la PGN e informe de CEBAR).
En el fl. 46, Anexo 92 CEBAR, analiza en un cuadro: “si el desembolso de los recursos
realizados por la fiducia, con base en informes de avance de obra y avalados por el IICA
guardan relación con el avance de obra de infraestructura”.
En este cuadro se evidencia que, para las fincas California, La Cañada, Arroyo Claro, La
Española, Palma Nueva, Luciana y María Luisa los aspersores se encuentran en
almacén. El resto de las obras oscilan entre un 98 y un 100% de instalación.
Al ―evaluar el estado de los proyectos productivos que se proyectó desarrollar en el
marco de la convocatoria y mecanismos de financiación…”; (fl. 48 del mismo anexo),
CEBAR menciona:
―El estado agronómico de la plantación es muy deficiente comparado al
estado de otras plantaciones visitadas. Las (sic) Fotografía 18 se
observan plantas de palma de tres años de edad seriamente afectadas
por la falta de agua. En la Fotografía 19 se observa una planta de palma
de dos años mostrando una inflorescencia típica de plantas seriamente
afectadas por la escasez de agua, donde la mayor parte de las flores son
masculinas, que no producen fruto, como resultado de deficiencia de
humedad en el suelo por falta de agua de riego no producen fruto, como
resultado de deficiencia de humedad en el suelo por falta de agua de
riego.
Además de la escasez de agua de riego, la plantación presenta un mal
manejo agronómico como se puede observar en la Fotografía 20 en un
lote con plantas de tres años de edad‖
1.7. LAS PRÓRROGAS SOLICITADAS OBEDECIERON A CAUSAS DE ORDEN
TÉCNICO ESPECIFICANDO SI FUERON ORIGINADAS POR DEFICIENCIA EN LOS
DISEÑOS INICIALES.
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I.T. No todas las prórrogas solicitadas obedecen a causas de orden técnico, algunas
estuvieron motivadas en diferentes razones: 1) demoras en compromisos del proponente;
2) periodo invernal; 3) entrega de materiales y 4) tiempo empleado al inicio de las obras
por cambio en los diseños iniciales, así:
a) Hacienda SAN DIEGO: “SOVIJILA SA, VICALAVI SA, SOVIJILA SA, VICALA
S.A., VIZU, MEVICALA, SANVI SA, VIBEYCH, CONSTRUMUNDO y KASUMA,
BANAVICA” se demoraron siete (7) meses por: i) rediseños, ii) cambios en el
contratista - ejecutor y iii) problemas manifestados por el proponente para
consecución en el mercado de la tubería especificada en el diseño.
b) Hacienda CAMPO GRANDE, de acuerdo con lo consignado en las actas del
Comité de Modificaciones, se demoraron dos (2) meses por ajustes en mayor o
menor cantidad de obra.
c) Hacienda MARIA LUISA, se demoraron dos (2) meses, por el cambio de los
diseños iniciales por insuficiencia en los caudales.
d) Hacienda LAS MERCEDES, se demoraron dos (2) meses, por: i) rediseños
obedecieron a que el diseño inicial no se ajustaba a las condiciones reales de la
zona; ii) se cambiaron la totalidad de los requerimientos técnicos y financieros del
proyecto.
1.8. EN LOS FOLIOS 115 ANEXO 87, 92 ANEXO 88 Y 139 ANEXO 90, SE MENCIONA LA
RESOLUCIÓN 137 DEL 24 DE FEBRERO DE 2009, QUE AL PARECER FUE DADA A
CONOCER POR EL EJECUTOR A FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO, PERO ESTOS NO LA
ENTREGARON AL IICA NI AL INTERVENTOR. CUAL ES LA INCIDENCIA DE ESTE
DOCUMENTO EN EL DISEÑO DEL PROYECTO, EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y
EN EL VALOR DEL MISMO.
I.T. La incidencia de este documento en el diseño del proyecto fue la instalación de
una mayor área. El propietario del predio solicitó ante la autoridad ambiental concesión
para el 100% de su finca, la cual indicó que dividía en 13 lotes; pero le fue autorizado
solamente construir irrigación sobre el 90% del área de cada uno, debido a que se le
exigió dejar el 10% para cobertura forestal.
No hay incidencia en las especificaciones técnicas, porque los proyectos dentro de la
Hacienda San Diego, están diseñados por módulos, cada uno maneja entre 9 y 10 Ha; por
tanto como la capacidad del sistema está diseñada para irrigar un modulo en un tiempo
determinado, para cumplir con el 10% solicitado el ejecutor dejaría de instalar módulos
equivalentes al área pedida para conservación (ver fl. 117, anexo 87).
La incidencia en el valor en general para todos los proyectos presentados sobre la
misma Hacienda San Diego equivale a que, de las 1.014,1 hectáreas correspondientes al
total de la suma de las áreas de todos los proyectos dentro de la Finca San Diego, se
hayan instalado 101,41 Has., más de las autorizadas (por la autoridad ambiental), con un
valor reconocido por hectárea, según los términos de referencia, de siete millones de
pesos.
Acatar lo ordenado por la resolución 137 del 24 febrero de 2009, implicaba que los
participantes en la ejecución de los proyectos de la Hacienda San Diego, no podían
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instalar el 100% de cada proyecto solicitado, que en suma es igual a 1.014,1 hectáreas,
porque se debían dejar 101,41 Has, para protección forestal.
Otra incidencia frente al valor, se refiere a que los proponentes dentro de los proyectos
incluyen el valor de las construcciones de las captaciones, pero según la Resolución 137
de 2009, el licenciatario era el único que legalmente estaba autorizado para construirlas.
2. EN RELACION CON EL DISEÑO Y REDISEÑO DE ALGUNOS DE LOS
PROYECTOS.
2.1. CUÁLES FUERON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL REDISEÑO DE LOS
PROYECTOS.
I.T. El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los diferentes
proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía ser entregada
antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían la concesión otorgada
y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían motivos para haber sido
rediseñada. Los proyectos que no contaban con concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo Grande y
María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por módulos de
aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se evidencio, parte del estudio
encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se presentan como estudios
―generales para toda la Costa Atlántica‖, Las curvas de infiltración básica se tomaron de
la estación experimental de palma de Cenipalma, ubicada en el Copey (Cesar). De ahí
que los parámetros como capacidad de campo y punto de marchitamiento permanente
sean iguales en todos los diseños iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala la no
compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general presentado
en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño que fue aplicado
a los proyectos.
2.2. CUÁLES MODIFICACIONES EN LOS DISEÑOS, DE ACUERDO CON LOS
TÉRMINOS DE REFERENCIA ORIGINABAN LA INVIABILIDAD DEL PROYECTO.
Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del proyecto ,
son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos de referencia: 3.2.3
captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta se deberá presentar un
estudio que establezca en forma definitiva la captación , capacidad del sistema ,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales perfil longitudinal, tipo y
espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de obras civiles ― En el evento en que el proyecto
requiera estaciones de bombeo, la propuesta deberá presentar los diseños de las obras
civiles …‖ siguiendo los lineamientos del numeral 3.2.3
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En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los ―sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse o
enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de aguas, con el
fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del proyecto, esto, para
la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia numeral 2.3.6 y los
instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la concesión hasta antes del
acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se puede establecer la calidad de agua
de la fuente en forma definitiva en la etapa de evaluación.
4.6.3.1.4. El capítulo tercero de los términos de referencia contempla los
REQUERIMIENTOS TÉCNICOS Y FINANCIEROS DEL PROYECTO a efectos de
determinar la factibilidad del montaje del sistema de riego o drenaje, y de manera
precisa y contundente señaló que «Los proyectos que no cumplan con la
totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo, no
serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
El numeral 3.1.2 de los términos de referencia, alusivo al capítulo de
HIDROLOGÍA como uno de los aspectos técnicos y requisitos mínimos que
debe contener el proyecto, a efectos de determinar la factibilidad del montaje del
sistema de riego o drenaje, bajo la advertencia clara y expresa que «Los proyectos
que cumplan con la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente
capítulo, no serán evaluados y le serán devueltos a los proponentes.»
(Negritas fuera del texto), señaló lo siguiente: 469
«La propuesta deberá presentar la caracterización hidrológica de la cuenca
o fuente de abastecimiento, la cual debe estar plenamente definida,
indicando la distribución temporal de los caudales mínimos decadales, a
partir de la información directa suministrada por el IDEAM o la Corporaciòn
encargada de la región. Si no se dispone de información directa, los valores
deberán ser obtenidos por medio de modelos lluvia – escorrentía o por
medio de rendimientos hídricos basados en información registrada en
cuencas cercanas, que guarden un comportamiento similar.
El estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta, debe contener
como mínimo los siguientes aspectos:
Caudales medios y mínimos decadales de la fuente que servirá de abastecimiento para
el riego de la zona del proyecto.
Mapa de localización de la zona de riego y de la fuente de abastecimiento de agua
para el proyecto. Este mapa debe contener toda la cuenta aportante de la fuente de
abastecimiento y determinar claramente su divisoria de aguas superficiales para lo cual
el proponente debe seleccionar una escala adecuada.
469 Páginas 25 y 26 de los Términos de Referencia para la convocatoria de riego y drenaje I-
2008.
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Requerimiento de agua para riego, basado en el cálculo de la evapotranspiración
potencial, el cuso consuntivo, la textura de los suelos y el plan agropecuario.
Balance “oferta – demanda” a nivel decadal, donde se compruebe que la fuente de
suministro es suficiente para suplir las demandas del proyecto de riego.
Este requisito está ligado y concatenado con los numerales 1.3.3. y 2.3.6., de los
Términos de Referencia que exigen que para ser considerado elegible, debía el
proponente presentar la concesión para el proyecto – no para el predio-. Se
permitía inscribirse a la convocatoria con la solicitud de concesión para ser
elegible, y en todo caso el proponente debía aportar la resolución de concesión
antes de la firma del acuerdo de financiamiento. Es importante mencionar que el
Decretos 1541 de 1978 y el Decreto Ley 2811 de 1974, referenciadas por la
corporación ambiental en las respectivas concesiones, prohíben el uso de agua
de terceras personas.
De ahí que la suficiencia de la suficiencia del caudal hídrico concesionado para
cubrir la demanda de los proyectos de riego y drenaje referidos a las fincas
CAMPO GRANDE, MARIA LUISA, LAS MERCEDES y SAN DIEGO fuera
cuestionado en el pliego de cargos, así como la legalidad y oportunidad de las
resoluciones de concesión de aguas, frente a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento, pues la falta de ello impedía continuar con la evaluación del
proyecto y menos aún proceder a realizar los demás cálculos técnicos para
asegurar la viabilidad del proyecto, así como su efectiva realización y puesta en
funcionamiento conforme a los diseños presentados y aprobados en el marco de
la convocatoria de riego y drenaje.
En el caso de los proyectos para la Finca Campo Grande, con una sola
resolución expedida a nombre de uno de los proponentes, JUAN MANUEL
DAVILA JIMENO, representante legal de AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A.,
quien presentó el proyecto de riego y drenaje para Campo Grande 5, se avalaron
las restantes partes de este predio: Campo grande 1, 2, 3 y 4, cuyos proponentes
presentaron una copia de los documentos aportados por el representante de
campo grande parte 5, al punto que desde las observaciones de los evaluadores,
pasando por el informe de viabilidad del proyecto advirtieron sobre la insuficiencia
del caudal de agua concesionado y pese a ello, sin que estos últimos proyectos
tuvieran sus requisitos en orden, sin poseer una concesión legal de aguas, fue
celebrado el acuerdo de financiamiento. Igual situación ocurrió respecto al predio
Maria Luisa cuya resolución de concesión de aguas fue otorgada a PABLO JOSE
SOLANO TRIBIN, representante legal de INAGRO S.A., y proponente de Maria
Luisa 1. Para el caso del predio Las Mercedes, ni antes ni después de la firma
del acuerdo de financiamiento se evidencia que se haya aportado la resolución
que otorgaba la concesión; tampoco se evidencia que los expertos del IICA, el
interventor o el Ministerio, hagan referencia a tal situación. Finalmente frente a los
proyectos presentados para la Hacienda San Diego, estos tampoco tuvieron
concesión de aguas, pues a pesar que la concesión fue solicitada por C.I
BANAPALMA, y otorgada a ella como persona jurídica representada por Álvaro
Luis Vives Lacouture, de ahí que al no estar representado ninguno de los
proyectos propuestos, SOVIJILA, VICALA, VIZU, MEVICALA, SANVI, VIBEYCH,
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KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, VICALVI, por Alvaro Vives Lacoture o
por CI. BANAPALMA, tal concesión requería permiso previo de la autoridad
ambiental para su uso por terceros.
Las observaciones frente a la insuficiencia del caudal concesionado de aguas para
atender las necesidades de riego fue advertida en múltiples y reiteradas
ocasiones, como se puede observar, para el proyecto de Campo Grande parte 3,
el par evaluador declaró en el acta No. 27 del 2 de mayo de 2008 (folio 101 anexo
10) la no viabilidad del proyecto, argumentando entre otros aspectos la ausencia
de claridad respecto de la concesión de agua para el predio beneficiado, agrega
que la solicitud presentada no hace referencia al predio Campo Grande 3. De
manera idéntica se procedió frente al proyecto de Campo Grande 1. Situaciones
que también fueron advertidas en el informe de viabilidad del proyecto rendido por
la firma SIGO LTDA de junio de 2008 (folios 139 a 238 del anexo 30), quien luego
de analizar y dedicar un capítulo especial a este tema concluye que: todos los
proyectos cobijados por la misma concesión al ser operados los sistemas de
riego violan el caudal de la concesión.
Aspecto que fue ratificado por el Ingeniero LUIS ALBERTO ORDOÑEZ NAVIA,
Gerente y Representante de SIGO LTDA, en testimonio rendido en este proceso el
12 de abril de 2011, quien al preguntarle de manera concreta por las conclusiones
de su informe de viabilidad a los proyectos de riego y drenaje para las fincas
CAMPO GRANDE manifiestó que «… eso es lo que estamos diciendo en las
conclusiones, lo que decimos es que el caudal concesionado era insuficiente
frente a la demanda de los proyectos y eso lo reiteramos en cada uno de los
proyectos y en las conclusiones y recomendaciones…». 470
También para el proyecto Maria Luisa 3 el par evaluador en acta No. 26 de mayo 2
de 2008 (Fl. 96 anexo 10) declaro no viable el proyecto y dejó la siguiente
observación: «Existe contradicción en la fuente de abastecimiento», aspecto
alusivo al numeral 2.3.6. de los Términos de Referencia – Concesión de aguas, en
cuyo informe técnico quedó consignado que la Resolución 1693 de 2008 de
Corpomag, no indica que cubría el proyecto Maria Luisa 3, por ende «Es razón
suficiente para declararlo inviable.»
Sin embargo la concesión de aguas no fue el único advertido por los evaluadores
e interventores de proyectos, que guarda relación con el tema hidrológico, sino
que también se plasmaron observaciones que de manera directa abarcan o se
refieren al numeral 3.1.2., de los términos de referencia, como sería el caso del
proyecto campo grande 4 cuya observación alusiva al suministro de información
de curvas de retención de humedad, identificando las coordenadas de cada uno
de los puntos en el cual se tomó el estudio, en el informe técnico se indicó que los
términos de referencia consagran en el numeral 3.1.2 Hidrología lo siguiente: «El
estudio hidrológico que se aporte junto con la propuesta debe contener como
mínimo los siguientes aspectos (…) requerimiento de agua para riego, basados en
470 Páginas 10 -11 declaración Luis Ordoñez de SIGO LTDA.
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el cálculo de evapotranspiración potencial, uso consultivo (…)» para luego señalar
que «El estudio reportado debe contener como mínimo el cálculo del uso
consuntivo, este parámetro se puede obtenerse por varios métodos entre ellos
curvas de retención de humedad. Es razón suficiente para declararlo inviable.».
De idéntica forma, esta observación también fue consignada frente al proyecto de
SOVIJILA S.A.- Finca la Española (de la Hacienda San Diego en el Cesar), y LAS
MERCEDES 1, proponente ECOBIO COLOMBIA LTDA.
El numeral 3.2 de los términos de referencia contempla el capítulo denominado
TOPOGRAFÍA Y DISEÑO DE LAS OBRAS: «Este componente tiene como
objetivo principal, en relación con los aspectos de ingeniería, presentar los diseños
de las obras que integren la alternativa técnica, económica y ambiental más
conveniente para el proyecto, de acuerdo con las siguientes condiciones: 3.2.1.
Levantamiento topográfico. (…) 3.2.3. Captación, Conducción y Distribución.
(…)»
«3.2.1. Levantamiento Topográfico.
La topografía general para el diseño de todas las obras referentes al
proyecto, deberá ser obtenida acorde con las características del proyecto,
indicando los linderos de los predios y principales accidentes topográficos,
así:
En zonas de ladera, para pendientes menores al 10%, curvas con cota
máximo cada 5 metros. Por su parte, para pendientes mayores al 10%,
curvas con cota máximo cada 10 metros;
En las zonas bajo riesgo por aspersión, micro aspersión y goteo, se debe presentar
como mínimo la cota máxima y la cota mínima;
En las zonas bajo riego por gravedad, se debe presentar un levantamiento con
cotas cada 0.25 metros.
En los sitios en los que se van a construir estructuras del sistema de riego tales
como captaciones, estaciones de bombeo, subestaciones de bombeo, casetas,
etc., el levantamiento topográfico se debe hacer cada 0.25 metros.»
En los análisis que hizo la firma EDIAGRO para el informe presentado al MADR
con el fin de determinar si se presentó fraccionamiento, entendido por tal la
presentación de varias iniciativas de manera simultánea para beneficiar un mismo
predio con el propósito de acceder a apoyos económicos por un monto superior al
máximo establecido en la convocatoria, se definió como ―predio‖ el área de
terreno comprendida dentro de los linderos de una matrícula predial y se concluyó
que varios contratos de arriendo estipulan que las mejoras realizadas en el
inmueble quedarán bajo la propiedad de los arrendadores al terminar el contrato y
se deja la opción de terminación anticipada de los mismos, en cuyo caso, el
beneficiario final de varios proyectos podría terminar siendo el dueño de la tierra.
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Bajo el anterior entendido se destacan algunos aspectos de los informes
reseñados en acápites anteriores, en cuanto a los linderos de los 4 predios en
donde se iban a realizar los 23 proyectos aludidos en el pliego de cargos:
SAN DIEGO: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las divisiones
que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas rectas
imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Estos lotes son aparentemente simples divisiones de terreno
que son regadas desde uno u otro punto para usar sistemas de bombeo y de
aspersión del mismo tamaño. El punto es establecer quién es el administrador del
distrito de riego o de la plantación). (Ver informe de CEBAR)
LAS MERCEDES: No existen linderos físicos entre los diversos lotes. Las mismas
divisiones que aparecen en los planos entre los diversos proyectos son líneas
rectas imaginarias que no obedecen a la realidad topográfica o de separación de
cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
CAMPO GRANDE: Los linderos dentro de Campo Grande son: caminos
carreteables, cultivos con diferente edad y el pueblo. En otros casos los linderos
son líneas rectas imaginarias que no obedecen a ninguna realidad topográfica o
de separación de cultivos por edades. (Ver informe de CEBAR)
MARIA LUISA: Como se aprecia en el plano de verificación de áreas presentadas
más adelante, los tres lotes tienen linderos en común que puede ser un rio o un
canal o como en la imagen se muestra el carreteable que conforma la división
entre Maria Luisa I y Maria Luisa II. (Ver informe de CEBAR)
«3.2.3. Captación, conducción y distribución.
Con base en la información obtenida, referente a las áreas por irrigar, los
levantamientos topográficos, los caudales requeridos, los sistemas de
suministro y de operación de riego, las características de los suelos de las
franjas de terreno en las que se ubicarán las obras, etc., junto con la
propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en forma
definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones o transversales, perfil longitudinal, tipo o espesor
de materiales, inclinación de taludes, y otros aspectos pertinentes de los
canales o ductos principales, secundarios y terciarios de la red de
conducción y distribución. El diseño deberá incluir el estudio de los sitios de
los botaderos y la definición de la forma de disposición de los materiales de
desecho o sobrantes de las excavaciones, y se deberán presentar también
planos generales de ubicación del proyecto, con las respectivas obras.
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Igualmente deberán ser presentados todos los diseños hidraúlicos y
estructurales, memorias de cálculo, cronograma de actividades, planos,
etc., de cada una de las obras a realizar.
Por su parte, los planos de construcción de cada obra deberán contener
como mínimo lo siguiente:
Se deberá presentar el dimensionamiento de cada estructura, incluyendo clase de
material, cortes, despieces de armaduras, y detalles constructivos que permitan
definir en forma clara sus características y detalles típicos, los cuales deberán ser
suficientes para establecer las cantidades y los costos en escalas 1.25 o 1.50
Los planos de construcción deberán contener toda la información requerida para el
replanteo de las obras en el terreno.
En el caso de tuberías, diques, vías y otras obras lineales, se preparan planos de
planta y perfil en escala 1:500, 1: 1.000 o 1:2000, de acuerdo con la longitud de la
obra, y secciones transversales en escala 1:100. Además, se elaborarán los planos
de construcción de todas las estructuras complementarias tales como alivaderos,
estructuras de control, reguladores de flujo, caídas, sifones, puente-canales, y
otras que se requieran, a escalas 1:25 ó 1:50.
Todos los planos deberán tener dimensiones externas de 0.70 m x 1.00 m,
deberán ser a color y deberán ser suficientes para la construcción de obras y el
montaje de equipos asociados.» (Subrayado fuera de texto)
Inicialmente en las observaciones de los pares evaluadores, previa a la
conformación de la lista de proyectos declarados viables, previo a la aprobación
por parte del comité administrativo, previo a los informes de viabilidad de los
proyectos y en todo caso, previo a la suscripción de los acuerdos de
financiamiento se advertían falencias, debilidades, inconsistencias que terminan
siendo alertas y claras advertencias de incumplimiento de los requisitos fijados en
los términos de referencia.
Para el proyecto Campo Grande 4 se señaló como observación la no indicación de
la sectorización de los bloques de riego. En el informe técnico en respuesta a la
pregunta: « ¿De conformidad con los términos de referencia, cuáles de las
observaciones realizadas constituyen razones suficientes para declarar inviable el
proyecto?» contestó que «Como mínimo los planos debe contener toda la
información requerida para el replanteo en campo. La sectorización de bloques es
información para hacer replanteo al comienzo de la instalación.» y agregó que «Es
razón suficiente para declararlo inviable.» El fundamento de ello se encuentra
en el numeral 3.2.3. Captación, conducción y distribución contempla como deber,
regla, la siguiente: « (…) por su parte los planos de construcción de cada obra
deberán contener como mínimo lo siguiente: (…) Los planos de construcción
deberán contener toda la información requerida para el replanteo de las obras en
el terreno.». De no contener el proyecto los requisitos mínimos el capítulo 3 es
enfático es señalar que no serán evaluados: «Los proyectos que no cumplan con
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la totalidad de los requisitos mínimos definidos en el presente capítulo no serán
evaluados y le serán devueltos a los proponentes.» (negritas y subrayado fuera
del texto original). De igual manera fue advertido en el proyecto para la finca Las
Mercedes 1.
La siguiente observación planteada para el proyecto Finca La Española de la
Hacienda San Diego, proponente SOVIJILA S.A., también guarda relación con el
aparte del numeral 3.2.3., citado anteriormente: «Los planos de construcción
presentan deficiencias en cuanto a detalles constructivos, ubicación de válvulas,
tuberías, módulos etc.». Sobre el particular en el informe técnico se consignó que:
«Como mínimo los planos deben contener toda la información requerida para el
replanteo en campo, ubicación de tuberías, módulos es información para hacer
replanteo al comienzo de la instalación. Es razón suficiente para declararlo
inviable.»
En el proyecto Campo Grande 3 se consignó como observación que el caudal
concesionado para el modulo de riego de 10 Has era muy alto para la conducción
de una tubería de 8‖ pulgadas. Al respecto al informe técnico se indicó que «Los
diámetros de tubería implican la capacidad del sistema y esta debe ser presentada
en forma definitiva. Es razón suficiente para declararlo inviable.» Lo anterior
teniendo en cuenta el numeral 3.2.3., de los términos de referencia que señalan
que «Junto con la propuesta se deberá presentar un estudio que establezca en
forma definitiva la captación, capacidad del sistema, gradiente hidráulico o línea
piezométrica, secciones transversales, perfil longitudinal, tipo y espesor de
materiales (…)». Este mismo aspecto, relacionado con los diámetros de las
tuberías insuficientes para el caudal calculado, fue advertido para los proyectos de
Campo Grande 1, Maria Luisa 1, Las Mercedes partes 2, 4 y 5, y de la Hacienda
San Diego los proyectos presentados por Vicala S.A, Sanvi S.A, BANAVICA S.A.,
VIBEICH S.A.
En el proyecto Finca Arroyo Claro (de la Hacienda San Diego) presentado por el
proponente VICALVI S.A., se dejó consignada la siguiente evaluación en el acta
NO. 22 del 30 de abril de 2008, por el cual fue declarado como no viable por el par
evaluador: «Los datos del parámetro de diseño no tienen soporte. La bomba
seleccionada no se ajusta a las necesidades del proyecto, no presenta información
sobre el suministro de energía, la eficiencia utilizada no es la de la bomba.» El
informe técnico en referencia a los numerales 3.2.3. Captación, conducción y
distribución que señala lo siguiente: «Junto con la propuesta se deberá presentar
un estudio que establezca en forma definitiva la captación, capacidad del sistema,
gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones transversales, perfil
longitudinal, tipo y espesor de materiales (…)», y 3.2.6.1. Aspersión, micro
aspersión y goteo, que indica que «La propuesta deberá presentar los diseños de
las obras de adecuación predial con riego, los cuales deberán guardar absoluta
concordancia con los cultivos del plan agropecuario formulados y las
características de los suelos del área del proyecto.» indicó lo siguiente: « I.T. No
hay soporte del diseño hidráulico. Es razón suficiente para declararlo inviable.»
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En el informe de CEBAR se detectaron deficiencias en los diseños alusivas a
obras no contempladas en los diseños presentados inicialmente, obras comunes a
todos los proyectos que terminan beneficiando un solo predio y ante la ausencia
de una de ellas la subsistencia del sistema de riego y drenaje de manera
independiente se vería seriamente afectada, de ahí que los proyectos sufrieron
cambios significativos que conllevaron a rediseños de importancia debido a que
los diseños se hicieron bajo un esquema de ―plantilla‖ para palma teórica y no para
un cultivo realmente existente, todo ello en desatención de las reglas de captación,
conducción y distribución consagradas en el capítulo 3.2., alusivo a la
TOPOGRAFÍA Y DISEÑOS, donde los requisitos técnicos de captación,
conducción y distribución previstos en el numeral 3.2.3., cobran mayor
preponderancia, como a continuación se destacan para los 4 predios
cuestionados:
SAN DIEGO: Se construyeron algunas obras comunes, no contempladas en los
diseños presentados inicialmente al IICA pero autorizados por la interventoria y los
comités correspondientes. Habría dificultades si se llegara a presentar algún
problema que exigiera el mantenimiento en alguna de las obras comunes y los
diversos operadores de los riegos que usan esa obra (suponiendo que sean
empresas independientes) no llegaren a un acuerdo rápido sobre la forma de
proceder. Los proyectos sufrieron cambios de importancia, el primero de los
cuales fue la no utilización del canal existente como sitio de captación de las
bombas de agua. El segundo cambio fue el reemplazo de las diez estaciones de
bombeo (una por cada sistema de riego) por cuatro con sus respectivas
captaciones o bocatomas y desarenadores.
LAS MERCEDES: Los cambios principales con relación al diseño original
corresponden a rediseño hidráulico, localización y diseño de bocatomas e
instalación de bombas con motores a gas. Los cambios en los diseños hidráulicos
se debieron a deficiencias en los diseños originales preparados para una
“plantilla” de palma teórica y no para un cultivo realmente existente.
CAMPO GRANDE: Con relación al diseño original se cambió el sitio de captación
de la motobomba de Campo Grande III para la cual se habilitó un pozo profundo
existente. Estas modificaciones se hicieron con las autorizaciones
correspondientes del IICA y de la interventoría.
MARIA LUISA: Los cambios principales con relación al diseño original tienen que
ver con el rediseño hidraúlico, localización y diseño de bocatomas. De acuerdo
con el constructor del sistema, estos cambios se originaron en deficiencias del
diseño original, especialmente en la selección del tamaño de los módulos de riego
y en los diámetros de tuberías que no correspondían con los caudales calculados.
También se cambió el diseño original de motores eléctricos por motores Diesel
porque se consideró que en la zona es deficiente el servicio de energía eléctrica.
Sorprende que se presente este tipo de descuido en el diseño por sus grandes
repercusiones.
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En el informe de EDIAGRO de manera concordante para los predios objeto de
auditoría indicó que los diseños fueron elaborados por el mismo grupo de
profesionales, los documentos de memorias descriptivas y diseño son iguales en
contenido en cuanto a la descripción de las características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución y los sistemas de riego son administrados por
una misma persona o firma.
SAN DIEGO: Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y
diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las captaciones,
sistemas de bombeo y distribución. Los proyectos presentan el mismo esquema
para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos.
LAS MERCEDES: Los proyectos presentan documentos de memorias
descriptivas y diseño, con iguales contenidos en cuanto a características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Los documentos presentan el
mismo esquema para los documentos técnicos de memorias de cálculo y sus
respectivos anexos. Adicionalmente advierte que las cláusulas de uso del terreno
en los contratos de arrendamiento suscritos con ECOBIO, dice que las mejoras
realizadas al inmueble, incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego
quedan de propiedad de los arrendadores y deja la siguiente NOTA: «Dado que el
contrato de arrendamiento suscrito indica que las mejoras realizadas al inmueble,
incluyendo obras civiles, canales y sistemas de riego quedan de propiedad de los
arrendadores, se debe mencionar que en caso de terminación anticipada del
contrato, las inversiones efectuadas en desarrollo de este proyecto pasan a ser
propiedad de ECOBIO COLOMBIA.»
CAMPO GRANDE: En las memorias descriptivas se menciona que los canales
existen antes de la ejecución de las obras a financiar con los recursos de la
convocatoria. No aparecen las características hidráulicas o topográficas de estos
canales. Los proyectos presentan documentos de memorias descriptivas y diseño,
con iguales contenidos en cuanto a la descripción de las características de las
captaciones, sistemas de bombeo y distribución. Eventualmente algunos de estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales y pozos,
que son parte de la infraestructura de la finca Campo Grande, antes de la
formulación de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
MARIA LUISA: Los proyectos presentan el mismo esquema para los documentos
técnicos de memorias de cálculo y sus respectivos anexos. Eventualmente estos
sistemas de riego dependen del mismo sistema de canales principales, que son
parte de la infraestructura de la finca María Luisa, desde antes de la formulación
de las iniciativas presentadas ante Minagricultura.
Finalmente en el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales
en torno al DISEÑO y REDISEÑO de los proyectos se consignó lo siguiente:
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«El motivo principal del rediseño fue la cantidad de agua requerida para los
diferentes proyectos, los términos de referencia disponen que la concesión debía
ser entregada antes del acuerdo de financiamiento. La finca María Luisa 1 tenían
la concesión otorgada y esta era suficiente para cubrir el proyecto, no existían
motivos para haber sido rediseñada. Los proyectos que no contaban con
concesión fueron rediseñados.
Desde el punto de vista técnico hay rediseño hidráulico cuando se cambian las
dimensiones de lo planteado en la propuesta inicial.
De la revisión de los proyectos del grupo San Diego, Las Mercedes, Campo
Grande y María Luisa se encontró que todos utilizaron un diseño básico por
módulos de aplicación de agua, que contemplaba 1 lps / ha . Aunque se
evidencio, parte del estudio encontrado (climáticos, agrológicos, hidrológicos) se
presentan como estudios “generales para toda la Costa Atlántica”, Las curvas de
infiltración básica se tomaron de la estación experimental de palma de Cenipalma,
ubicada en el Copey (Cesar). De ahí que los parámetros como capacidad de
campo y punto de marchitamiento permanente sean iguales en todos los diseños
iniciales presentados.
En los Proyectos de las Mercedes, ubicados en la Guajira, el interventor señala
la no compatibilidad entre el estudio de suelos de cada finca y el estudio general
presentado en el diseño Inicial. Se presenta un nuevo estudio y un nuevo diseño
que fue aplicado a los proyectos.»
Concomitante con lo anterior y respecto a la pregunta de: ¿cuáles modificaciones
en los diseños, de acuerdo con los términos de referencia originaban la
inviabilidad del proyecto?, contestó lo siguiente:
«Las modificaciones en los diseños que pueden sobrellevar a la no viabilidad del
proyecto, son las que implican incumplimiento de los numerales de los términos de
referencia: 3.2.3 captación, conducción y distribución “ junto con la propuesta se
deberá presentar un estudio que establezca en forma definitiva la captación ,
capacidad del sistema , gradiente hidráulico o línea piezométrica, secciones
transversales perfil longitudinal, tipo y espesor de material…” , 3.2.5. Diseño de
obras civiles “ En el evento en que el proyecto requiera estaciones de bombeo, la
propuesta deberá presentar los diseños de las obras civiles …” siguiendo los
lineamientos del numeral 3.2.3
En el numeral 3.2.5., se solicita que se presenten los “sistemas de suministro de
energía”. No se indica si deben describirse, diseñarse, calcularse, presupuestarse
o enviar catálogos.
El numeral 3.1.4. Calidad de agua, exige presentar análisis fisicoquímico de
aguas, con el fin de establecer si la fuente es apta para suplir las necesidades del
proyecto, esto, para la etapa de evaluación. A su vez, los términos de referencia
numeral 2.3.6 y los instrumentos de evaluación del IICA, permiten entregar la
concesión hasta antes del acuerdo de financiamiento. Lo que indica que no se
puede establecer la calidad de agua de la fuente en forma definitiva en la etapa
de evaluación.»
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Así mismo, el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales, solicitado de manera oficiosa por el Despacho para examinar los
proyectos correspondientes al grupo de fincas que fueron fraccionadas, -
identificados en el correspondiente pliego de cargos-, tenía como objetivos:
determinar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los términos de
referencia, especialmente en los numerales 3.1.2, 3.2, 3.2.1, 3.2.3, al momento de
las firmas de los acuerdos de financiamiento; si las resoluciones de concesión de
aguas aportadas por los proponentes, podían considerarse válidas para cada
proyecto en el que fueron presentadas, y si los caudales otorgados eran
suficientes para cubrir la demanda de agua del proyecto, para así garantizar el
diseño propuesto. De igual manera buscaba determinar si las razones en los
retrasos de los proyectos eran válidas y sus ejecutores tenían la capacidad para
poner en marcha el proyecto, entre otros aspectos.
El informe, surtió el trámite previsto en la ley, y fue dado a conocer a las partes,
una de las cuales, dentro del término de traslado presentó escrito de solicitud de
aclaración, corrección y/o modificación, el cual fue resuelto por los funcionarios de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.
Dentro de los interrogantes planteados, más concretamente en lo que tiene que
ver con la concesión de aguas, en el punto 1.3 se preguntó: ―1.3. TODOS LOS
PROYECTOS CONTABAN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE AGUAS CON
ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.”, En su
respuesta, los funcionarios manifestaron:―I.T. Exceptuando los proyectos presentados
por los titulares de las concesiones -que se relacionan en el siguiente cuadro-, las demás
propuestas no tienen concesión legal de aguas.‖, y añaden que: ―El caudal insuficiente
no era motivo de subsanación, sino la ausencia total de caudal concesionado.”.
Luego de elaboran un cuadro de los proyectos examinados, concluyen que solo
dos de ellos contaban con la respectiva concesión, basados en el hecho de que
los términos de referencia exigían que para ser considerados elegibles, el
proponente debía presentar la concesión para el proyecto –no para el predio-,
numerales 1.3.3 y 2.3.6, aclarando que debía hacerlo antes de la firma del
acuerdo de financiamiento.
Teniendo en cuenta que en los informes presentados por el Ministerio, la
procuraduría y los distintos interventores de los proyectos, se identifica la
resolución que otorga la concesión de aguas, es claro que los grupos
pertenecientes a un solo globo de terreno o finca, contaban con una sola
concesión de aguas, la cual fue presentada por cada proponente como la
perteneciente a su proyecto. De ahí, la conclusión a la que se llega en el informe
técnico, en el sentido de señalar que solamente los proyectos que identificaban la
persona a la cual se le había otorgado la concesión, contaban con ella, la caul
según lo dispuesto en los Decretos 1541 de 1978 y Decreto Ley 2811 de 1974- no
podía cederse a terceras personas.
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Ahora, dentro de los cargos se hizo alusión al presunto incumplimiento de los
requisitos previstos en los términos de referencia y a la falta de suficiencia de agua
en algunos proyectos, duda que fue despejada con el informe técnico presentado,
el cual señaló que, no es que el agua fuera insuficiente sino que existía una
ausencia total del caudal concesionado; requisito que era indispensable para la
asignación del correspondiente apoyo económico.
De igual manera, se advierte que en los proyectos del Grupo San Diego, las
Mercedes, Campo Grande y Maria Luisa, se utilizó un diseño básico (igual para
todos ellos) que no se ajusto ni adapto a las condiciones y características propias
de cada región, lo que ocasionó el rediseño de algunos proyectos presentados y la
consecuente demora en su inicio y ejecución.
Visto lo anterior es innegable la existencia de falencias técnicas de los proyectos
que aún con posterioridad a la firma de los acuerdos de financiamiento
persistieron. El material probatorio descrito a lo largo del juicio de responsabilidad
disciplinaria advierte de manera reiterada en todos los 23 proyectos de riego y
drenaje para los predios CAMPO GRANDE, LAS MERCEDES, MARIA LUISA y
SAN DIEGO, irregularidades originadas en las etapas de evaluación y calificación
de éstos, en razón a que los proyectos fueron evaluados y viabilizados por el IICA
y aprobados por el Comité Administrativo del Convenio 055 de 2008, integrado por
funcionarios del MADR, INCODER y el mismo IICA, sin el cumplimiento de los
requisitos técnicos definidos en los términos de referencia como la falta de
diseños, la ausencia de concesiones de agua y caudales mínimos requeridos de
acuerdo al proyecto, la no definición de aspectos como obras de captación,
información sobre la fuente energética a utilizar, definición y capacidad de la
bomba, aspectos que repercutieron en la ejecución en la etapa de ejecución de los
proyectos cuyas consecuencias mediatas fue el rediseño de los proyectos y la
ampliación de los plazos inicialmente establecidos, amén del debilitamiento de los
objetivos del programa Agro Ingreso Seguro que buscaba promover la promover la
productividad y competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al
sector agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la
economía.
4.6.3.1.5. De las obligaciones del disciplinado
La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y
control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
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Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
especificaciones técnicas, las actividades presupuéstales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 471
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
De igual manera, en el alcance de la interventoria se indica que contempla las
áreas técnicas y financieras del contrato o convenio objeto de interventoría, el
cual inicia ―automáticamente termine la legalización del respectivo contrato o
convenio, y solo concluyen con el acto de liquidación del mismo‖ 472 . En cuanto a
su alcance se indica que ― Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR y esta
inmerso en las definiciones y alcances de la función pública, la función
administrativa, los deberes, los derechos y las responsabilidades, entre otras, que
consagran tanto la constitución política como las leyes, las normas y demás
reglamentos específicos… ―, considerándolas como un todo concordante, que se
471 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
472 Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
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armoniza y complementa con el ordenamiento jurídico que orienta la actividad
contractual.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Es claro entonces, que la interventoría se instituye como una herramienta para
garantizar el cumplimiento del contrato, logrando que pueda corregirse
oportunamente aquellas circunstancias o hechos que originen su incumplimiento
o el desconocimiento de las obligaciones pactadas, con miras a asegurar la
finalidad perseguida. En tal sentido, comprende tanto los aspectos técnicos,
administrativos, económicos y financieros como una labor integral
Al estar prevista como una actividad que lleva implícita la responsabilidad de
vigilancia y seguimiento al cumplimiento de las obligaciones pactadas, en ella se
comprende no solo las actuaciones del comité interventor como tal, sino también
las actuaciones del comité administrativo del convenio, el cual para el caso, se
instituyó, -según la cláusula cuarta del convenio 055 de 2008-, como el órgano de
DIRECCIÓN SEGUIMIENTO Y EVALUACION DEL CONVENIO; función que
debía ser desarrollada de manera integral con las áreas técnicas y administrativas,
para evitar ―la dispersión y desarticulación de acciones, la duplicidad de esfuerzos
y lo que es más importante evita que se diluyan responsabilidades‖, tal y como se
contempló en el Manual de interventoría implementado por el Ministerio.
Atendiendo el objeto contratado, el Viceministro de Agricultura, JUAN CAMILO
SALAZAR RUEDA, designado por el propio convenio como uno de los integrantes
del comité administrativo, tenía entonces la obligación de tomar las medidas y
acciones necesarias para llevar a cabo el seguimiento y evaluación del convenio, y
orientar la correcta y adecuada ejecución del convenio
La dirección y supervisión por parte de los miembros del comité administrativo no
puede ser entendida como algo accesorio a la labor de interventoría que realiza el
MADR frente al convenio y el IICA respecto a los acuerdos de financiamiento, por
el contrario su gestión va mas allá de hacer un resumen de los informes aportados
por el IICA, exige una completo y riguroso análisis que contemple la verificación y
cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas, así como las
observaciones y requerimientos necesarios para asegurar el cabal cumplimiento
de las condiciones y términos establecidos para la escogencia y ejecución de los
proyectos de riego y drenaje objeto de cofinanciación y garantizar así el éxito del
convenio. Qué sentido tendría un comité administrativo, que se constituye en el
órgano rector del convenio, si su función solo es de visado o aprobación de las
actividades del IICA sin el mínimo asomo de análisis y observación, se
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desnaturalizaría su propósito y razón de ser para convertirse en un formalismo y
un convidado de piedra.
Bajo el anterior contexto y establecida la ocurrencia del hecho, se procede a
analizar las obligaciones asignadas a JUAN CAMILO SALAZAR, en su condición
de miembro del comité administrativo, a quien le correspondía garantizar la
correcta y adecuada ejecución del convenio 055 de 2008, en cuyo objetivo se
previó la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de
riego y drenaje, a través de la cual se buscaba la asignación de recursos del
programa Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras
de adecuación de tierras a que se refiere la ley 1152 de 2007; ello en aras de
contribuir y garantizar las acciones previstas por el gobierno nacional para
proteger y preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de la
internacionalización de la economía, como bien lo consagra el artículo 2 de la Ley
1137 de 2007.
5. IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL DIRECCIONAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
CONTRATADAS PARA GARANTIZAR LA ADECUADA CORRESPONDENCIA CON LOS
LINEAMIENTOS DE POLÍTICA SECTORIAL. 473 , función establecida en el Manual de Interventoría
y relacionada con las siguientes señaladas en la Cláusula Quinta del Convenio 055 de 2008:
IMPARTIR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES PARA ADELANTAR LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN que se requieran para la correcta ejecución del convenio 474 y LAS DEMÁS
QUE SE ORIENTEN A LA CORRECTA Y ADECUADA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 475 , pues
todas ellas están referidas al ejercicio de una adecuada Dirección con un fin claro, la correcta
ejecución del convenio.
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros 476 , que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
Respecto a la política pública, entre las consideraciones establecidas en el
convenio 055 se indicó que Colombia está implementando una política de
internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación de
varios acuerdos bilaterales y multilaterales y como consecuencia de dicha realidad
el Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007 mediante la cual se creó
el Programa Agro Ingreso Seguro que tiene como objetivos principales mejorar la
473
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
474
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
475
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
476
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
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competitividad del sector agropecuario nacional y proteger los ingresos de los
productores que resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos.
Igualmente en el citado convenio quedó consignado que se pretende impulsar el
desarrollo tecnológico del sector agropecuario mediante la implementación y
operación de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita a todos los
productores agropecuarios presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación
de sistemas de riego y drenaje que requieren cofinanciación para su ejecución,
con el propósito de mejorar las condiciones de riego y drenaje indispensables para
promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario nacional.
En cuanto a las actividades contratadas, en la cláusula tercera del convenio se
señaló que la ejecución del objeto del convenio y en particular el desarrollo de las
distintas actividades que se deriven del mismo se sujetarán a un Plan Operativo
que forma parte integral del convenio donde se detallan los objetivos propuestos,
las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del MADR, el INCODER y el IICA y la relación de costos y gastos
por rubros para la ejecución del convenio.
En consecuencia, al IICA le correspondía asumir las 20 obligaciones pactadas en
la cláusula sexta del convenio 055 de 2008 y realizar las 3 actividades fijadas en el
Plan Operativo, compromisos que se convierten en el alcance objeto de la
supervisión ejercida a través del comité administrativo.
Para la implementación y operación de las convocatorias públicas de riego y
drenaje, entre ellas la convocatoria I de 2008, objeto de cuestionamiento por
deficiencias en el ejercicio de las labores propias asignadas a los miembros del
comité operativo del convenio 055 de 2008, al IICA le correspondía adelantar e
impulsar las siguientes etapas:
11. Apertura y Cierre del proceso de selección.
12. Verificación de requisitos mínimos y eventual formulación de requerimientos.
13. Evaluación y calificación de las iniciativas presentadas.
14. Suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar.
15. Realización de la interventoría técnica, financiera y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes.
Los productos esperados se convierten en el insumo principal para una
supervisión efectiva. Veamos algunos de ellos que podían ser requeridos y
utilizados por los miembros del comité administrativo para su rol de dirección y
supervisión del convenio 055 de 2008, además de la interacción directa en estas
reuniones con el Representante del IICA en Colombia, quien formaba parte del
mismo, también lo podía hacer con el Director del Programa Agro Ingreso Seguro,
el Coordinador de la Unidad Ejecutora, su Secretario Técnico, y por supuesto con
el Interventor Técnico del Convenio.
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s. Archivo debidamente organizado, custodiado y actualizado de todos los documentos que
se produzcan de la ejecución del convenio a nivel técnico y financiero.
t. Informes bimensuales sobre la ejecución técnica y financiera.
u. Informes financieros mensuales.
v. Informe final con indicadores sobre ejecución técnica y financiera.
w. Informe de los proyectos presentados al momento del cierre de la convocatoria.
x. Informe de resultados de proceso de verificación de requisitos mínimos y formulación de
requerimientos.
y. Informe y publicación de los proyectos ejecutables.
z. Informes de interventoría a los operadores vinculados al convenio.
aa. Acuerdos de financiamiento perfeccionados y legalizados.
Teniendo claro la política pública que debe garantizar el comité administrativo y las
actividades contratadas objeto de supervisión, es decir, una vez definido el marco
y alcance se procede a verificar las instrucciones que impartió o debió impartir
el supervisor para asegurar el objeto contratado, frente a las irregularidades
advertidas en los 23 proyectos cuestionados y cuando se menciona la
expresión debió impartir, la misma no es producto de la subjetividad sino ello se
basa en el deber ser que tenía a cargo el disciplinado como miembro del comité
operativo y la conducta omisiva frente a sus obligaciones.
Las actas de comité administrativo del convenio 055 de 2008, evidencian la
escasa y formalista actuación del comité administrativo frente a los hechos
planteados en cada uno de los proyectos analizados probatoriamente en los
acápites anteriores.
En el mes de enero de 2008 se reunió el día 10 con el fin de autorizar la apertura
de la primera convocatoria de riego y drenaje y conformación de la unidad
ejecutora del programa AIS para empezar a desarrollar el objeto señalado. En la
siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el Comité Administrativo
autoriza los procesos de selección de las interventorías para cada uno de los
proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008, aunque no se
pronuncia frente a ningún aspecto puntual ni hace análisis alguno, como se detalla
al revisar la siguiente función alusivo a la rendición de conceptos frente a los
informes de avance del IICA.
El 30 de abril de 2008 se reúne con el fin de autorizar los procesos de selección
de las interventorías para cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la
convocatoria 1 de 2008. En la siguiente reunión del comité administrativo,
realizada el 21 de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan
operativo en cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y
analizar, debatir y aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la
convocatoria 1 de 2008, sin realizar ningún análisis frente a los resultados de las
etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han sido presentados
De ahí en adelante, el comité administrativo volvió a reunirse solo hasta el 1 de
octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de autorizar la apertura
de la segunda convocatoria y se hacen traslado de recursos para una mayor
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707

eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios. En el año 2009 se reúne el
19 de enero, como consta en el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre
proyectos en Cauca y Boyacá y autorizan al IICA para que realice ajustes y
modificaciones a la unidad ejecutora, y para ordenar la terminación del proyecto
No. 765, que ya estaba construido, y sobre el cual se hizo alusión de manera
antecedente.
Nuevamente se reúne el 4 de mayo de 2009, para hacer un balance en el
porcentaje de ejecución de los proyectos cofinanciados en las convocatorias
públicas 1 y 2 de 2008, manifestando que se quedaba atento al seguimiento que
se efectuara por parte del IICA y las firmas interventoras de cada proyecto, sin
tomar ninguna determinación y actitud más activa frente a los porcentajes de
ejecución que se reportaban. En el mes de agosto de 2009, más concretamente el
26, mediante acta No. 8 se señala nuevamente como objetivo el seguimiento a los
referidos proyectos, presentándose el porcentaje de ejecución, sin que el comité
solicitara un reporte o explicación del motivo de los retrasos y baja ejecución de
los mismos.
Adicionalmente, en las vistas llevadas a cabo el día 13 de abril de 2011 a las
instalaciones del Ministerio, se dejó constancia que una vez revisada la carpeta
física del convenio, no se evidencio oficios o directrices que dieran cuenta de la
actividad del comité administrativo tendientes a lograr y asegurar los objetivos
generales y específicos del convenio.
6. REVISAR, ANALIZAR Y RENDIR CONCEPTO EN RELACIÓN CON LOS INFORMES
QUE PRESENTE EL IICA CON RESPECTO A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 477
El informe de avance No. 1 del IICA de fecha 29 de febrero de 2008, para el
bimestre enero – febrero y con corte al 25 de febrero de 2008, expone los
parámetros de operación de la unidad ejecutora y la metodología para desarrollar
en las etapas de filtro operativo, evaluación y calificación de los proyectos.
Respecto a la evaluación y calificación de las propuestas, en el punto B (fl. 6228
c.p. 22) indica que para cada proyecto declarado no viable se entregará al MADR,
programa AIS, las razones para declararlo no viable, y entregar un informe
final con los detalles pertinentes sobre el proceso y sugerencias para futuras
convocatorias. En el punto F (fl. 6290 c.p. 22) el IICA se compromete a entregar
un informe con los resultados, así: proyectos viables, proyectos con viabilidad
condicionada y proyectos no viables. Esto evidencia que los informes sí
contenían aspectos fundamentales para ser objeto de análisis por parte del comité
administrativo, así como para ser exigidos o requeridos al IICA.
En el punto D (Fl. 6292, c.p. 22) en el último párrafo se indica que "Como
resultado de la evaluación colegiada, cada proyecto se clasifica en una de tres
categorías (viable, viable condicionado), no viable). Serán viables condicionados
los documentos de proyectos a los cuales los evaluadores les señalen los
477 Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
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708

equisitos de información a ser satisfecha por los respectivos proponentes dentro
del plazo establecido en los términos de referencia. Los instrumentos se presentan
anexos.". (Negritas fuera del texto) Este numeral forma parte del anexo 3
denominado Propuesta para la operación del convenio especial (Fl. 6266 c.p. 22)
por ende el comité administrativo tenía elementos para pronunciarse si acepta
esta propuesta, si tiene reparos, igualmente tenia elementos para luego indagar
cuáles proyectos habían sido declarados viables condicionados, como sucedió con
los proyectos de campo grande partes 2, 4, y 5; Maria Luis 2, Las Mercedes partes
1 a 5; Sanvi, Vicala, Sovijila, Mevicala, Construmundo, y Kazuma que fueron
declarados viables con múltiples observaciones y requerimientos de información
para ser satisfechos por los proponentes.
Durante este bimestre el Comité Administrativo se reunió una sola vez, el 10 de
enero de 2008 con el fin de autorizar la apertura de la primera convocatoria de
riego y drenaje y conformación de la unidad ejecutora del programa AIS para
empezar a desarrollar el objeto señalado, es decir, la reunión fue antes de la fecha
de emisión y puesta en conocimiento del MADR del informes, sin embargo, en la
siguiente reunión, realizada el 30 de abril de 2008, el Comité Administrativo
autoriza los procesos de selección de las interventorías para cada uno de los
proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008, aunque no se
pronuncia frente a ningún aspecto del informe de avance número 1 del IICA.
En el segundo informe de avance No. 2 del IICA, de fecha 30 de abril de 2008,
para el bimestre marzo – abril, con corte al 25 de marzo, se hace un recuento del
proceso de filtro y evaluación. En el cuadro 6 (fl. 6475 c.p. 22) se indica que de
270 proyectos presentados y verificados, tan solo 3 pasaron el filtro operativo y
serían evaluables, en tanto que 250 que representa el 92,59% son objeto de
subsanación y 10 fueron declarados no evaluables. Posteriormente, a folio 6477
del cuaderno principal 22, se indica que los no evaluables ascienden a 19 y siguen
pendiente por subsanar 7, en tanto que 244 ya son catalogados como evaluables
y pasan a la segunda fase, es decir a evaluación. En esta segunda fase, con corte
al 28 de abril, se habían evaluado 86 proyectos, de los cuales 40, es decir el
46,51% son declarados viables y 43 (50,/00%) y 3 (3,48%) están pendientes. La
situación así planteada genera alertas tempranas, pues si hubo labor de
divulgación y socialización de los términos de la convocatoria y en la propuesta del
IICA se planteaba un escenario positivo, desde ya se empieza a vislumbrar
deficiencias en los proyectos.
Durante este bimestre el comité administrativo se reunión en dos oportunidades, la
primera reunión realizada el 30 de abril de 2008, es decir el mismo día de fecha
del informe, donde autoriza los procesos de selección de las interventorías para
cada uno de los proyectos que resulten elegidos bajo la convocatoria 1 de 2008,
aunque no se pronuncia frente a ningún aspecto del informe de avance número 1
del IICA, es importante recordar que en estas reuniones asistía el Representante
del IICA en Colombia, quien formaba parte del comité.
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Al revisar el acta de la siguiente reunión del comité administrativo, realizada el 21
de mayo de 2008, se procedió a aprobar la modificación del plan operativo en
cuanto al traslado de recursos para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir
y aprobar los resultados de la ejecución de la primera parte de la convocatoria 1
de 2008, que corresponden a los resultados de las etapas de evaluación y
calificación de los proyectos que han sido presentados, sin embargo, no se
observa ningún análisis frente al informe de avance No. 2 del IICA.
El informe de avance No. 3 del IICA, de fecha 11 de julio de 2008, para el bimestre
Mayo – Junio y fecha de corte 25 de junio de 2008, indica que el POA constituye el
instrumento base para la ejecución en el cual se especifican los compromisos
adquiridos por el IICA como operador del Convenio 055 de 2008, los recursos
asignados para cada actividad y los indicadores de gestión que permiten hacer el
seguimiento y control en la ejecución del convenio, de lo cual se infiere que la
supervisión, el seguimiento a la ejecución del convenio comprendía también las
convocatorias, además hay indicadores de gestión que debe revisar y analizar
tanto el comité administrativo como el interventor.
A folio 6552 del cuaderno principal 22, el informe especifica lo siguiente: «En el
primer paso de evaluación ex ante, de los 249 proyectos se declararon viables 123
(cuadro 11). Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros
126 documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un
nuevo panel.» Seguidamente, a folio 6553 del citado cuaderno se lee: «Como
resultado del segundo análisis de viabilidad, se declararon viables 63 proyectos y
se mantuvo el criterio de no viables para 63. Enseguida se desagregan estos
resultados por tipo de proyecto: Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no
viables durante la etapa de evaluación, de los cuales para 35 proyectos se
determinó su viabilidad. Se confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por
cuanto las justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y
los motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad. El balance final de la revisión es el siguiente: Total proyectos revisados:
126. Proyectos Tipo 2: Revisados: 32. Viables: 4. No viables: 28. Proyectos Tipo 1:
Revisados 94. Viables: 35. No viables: 59.», situaciones que generan alertas para
ser analizada por el comité administrativo, al menos preguntar, por qué proyectos
declarados no viables inicialmente por los pares evaluadores luego fueron
declarados viables por el panel de expertos.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 21 de mayo de 2008 con el
fin de aprobar la modificación del plan operativo en cuanto al traslado de recursos
para la convocatoria 1 de 2008, y analizar, debatir y aprobar los resultados de la
ejecución de la primera parte de la convocatoria 1 de 2008, que corresponden a
los resultados de las etapas de evaluación y calificación de los proyectos que han
sido presentados y posterior a la fecha del informe No. 3, volvió a reunirse solo
hasta el 1 de octubre de 2008, es decir casi 3 meses después, con el fin de
autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado de recursos
para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, sin que se
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710

hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción frente a los
temas objeto del informe de avance No. 3.
Basados en los informes de avance del IICA números 2 y 3, de manera específica
se presentan los resultados del proceso de verificación (filtro operativo, etapas 1 y
2) – evaluación (par evaluador – panel expertos) de la convocatoria de riego y
drenaje 1 de 2008. 478
15. Filtro operativo – primera etapa: Verificación:
Ante el IICA fueron presentados o radicados 270 proyectos. Luego de realizar la
primera etapa de filtro operativo comprendida entre la entrega de proyectos a los
respectivos pares verificadores y la solicitud de subsanaciones por para del IICA-
Col, se tiene que 250 proyectos que representa el 92.59% fueron requeridos para
subsanaciones, en tanto que 17 (6.29%) se declararon no evaluables 479 . Siendo el
alto número y porcentaje de proyectos que no pasaron favorablemente la primera
etapa del filtro operativo, un primer aspecto que generaría una alerta temprana
tanto para la interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo
Los resultados fueron descritos así: 480
«De los 270 proyectos recibidos en el cierre de la convocatoria, durante el
proceso de verificación fueron dirigidos a evaluación 3 proyectos, un alto
número de proyectos subsanables (250) que representa la minucia que
se estableció durante el proceso de verificación y 17 proyectos declarados
no evaluables.(negritas fuera de texto original)»
Para los departamentos correspondientes a los proyectos cuestionados en el
pliego de cargos, vale decir MAGDALENA, CESAR y LA GUAJIRA, los resultados
de esta primera fase son los siguientes, donde se observa que ninguno de ellos
surtió favorablemente esta primera etapa.
Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
Verificados Evaluable Subsanable No
evaluable
Control
de
Calidad
Cesar 32 1 32 32 0 31 1 32
2 0 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 0 41 41 41
478 Fuente: Informes de avance IICA números 2 y 3 . (Fls. 6456-6588 c.p. 22 )
479 Un proyecto es considerado no evaluable cuando no cumpla con los siguientes requisitos de la Lista de Verificación para
el proceso de filtro operativo de proyectos de riego y/o drenaje de la convocatoria pública MADR – IICA 01-2008:
1.- Presentado dentro del periodo de la convocatoria.
4.- Carta de presentación y compromiso firmada por el proponente, según sea el caso (persona natural o representante
legal en el caso de personas jurídicas)
12.- Constancia expedida por una sociedad fiduciaria mediante la cual se acredite el aporte en un encargo fiduciario, de
mínimo el 50% del valor de la contrapartida en efectivo; acompañada por la carta de instrucciones, por virtud de la cual se
disponga la inmovilidad de los recursos hasta que el IICA autorice su libre disposición.
13.- Copia del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) o registro presupuestal (RP) por recursos de derecho
público, con el valor porcentual que el ente público se compromete a asumir de la contrapartida en efectivo del proyecto. En
caso de no contar con ninguno de los anteriores, debe anexar la carta de compromiso expedida por el ente gubernamental.
480 C.p. 22, fl. 6476
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2 1 1 0 0 1 1
16. Filtro operativo – segunda etapa – subsanaciones:
En esta segunda fase los requisitos subsanables serán requeridos por el comité
de Filtro Operativo dentro de un plazo máximo de 10 días calendario. En el
informe de avance No. 2 del IICA se indicó que surtido lo anterior, 249 proyectos
continuaron en etapa de evaluación:
«Posteriormente se inició la segunda etapa de filtro operativo,
correspondiente al proceso de subsanaciones, que inició el 10 de Abril de
2008, y fue realizado por el personal de verificación con mayores
rendimientos dentro de la primera etapa. Al final del proceso de
subsanaciones, no se recibieron 3 proyectos enviados a ser subsanados a
pesar de haber sido notificados y registrados los envíos, los demás 249
proyectos continuaron en etapa de evaluación.»
Para los casos de Cesar, La Guajira y Magdalena, cuestionados en el pliego de
cargos, la siguiente tabla refleja que el total de proyectos objeto de
requerimiento para subsanación pasaron a la fase de evaluación:
Departamento
de ejecución
Total
Proy /
Dpto
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Pendientes
por
subsanar
Evaluable
Cesar 32 1 32 1 31 0 31
2 0 0 0 0 0
La Guajira 13 1 13 0 13 0 13
2 0 0 0 0 0
Magdalena 42 1 41 41 41 0 41
2 1 1 0 0 0
17. Evaluación ex ante
La evaluación ex ante tiene como propósito decidir acerca de la viabilidad de los
proyectos presentados dentro de la convocatoria y que cumplieron con un primer
filtro operativo:
«Dentro del proceso de evaluación de viabilidad, cada evaluador realiza una
evaluación individual de cada proyecto a su cargo y luego una conjunta con
el par que le corresponda. Luego la evaluación conjunta será discutida
dentro de paneles evaluadores, que con base en el examen conjunto de
estas evaluaciones individuales, los paneles emitirán su concepto generado
por consenso sobre la viabilidad de cada proyecto que les haya sido
asignado por la Coordinación del proceso de evaluación.
Finalmente en el panel de adopta la decisión definitiva de los evaluadores
para cada proyecto y se clasifica en una de tres categorías (viable, viable
condicionado, no viable). Esta decisión se registra en una Acta elaborada
en el mismo día.»
El cuadro 11 del Informe de avance No. 3 del IICA presenta los resultados
obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación de la convocatoria de
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712

Riego y Drenaje 1- 2008, aunque no discrimina por departamentos cuantos
proyectos fueron declarados no viables:
«En el primer paso de la evaluación ex ante, de los 249 proyectos se
declararon viables 123 (cuadro 11).
Cuadro 11. Resultados obtenidos en el primer paso del proceso de evaluación convocatoria Riego y Drenaje 1- 2008.
ITEM CANTIDAD
Número de Sesiones 38
Número de Actas 38
Proyectos evaluados 249
Proyectos viables Tipo 1 102
Proyectos viables Tipo 2 21
Proyectos no viables Tipo 1 94
Proyectos no viables Tipo 2 32
Total proyectos viables 123
Lo anterior significa que de 249 proyectos evaluables, 123 fueron declarados
viables, es decir el 49.39%, en tanto que 126, que representa el 50.62%,
prácticamente la mitad de los asuntos objeto de evaluación, no surtieron esta
segunda fase, aspecto que generaría una nueva alerta tanto para la
interventoría del MADR en este convenio como para el Comité
Administrativo.
Para los casos que nos ocupa analizar, de 23 proyectos, 8 de ellos, como a
continuación se relacionan, fueron declarados no viables por el par evaluador, en
tanto que los restantes son viables condicionados, es decir, presentaron
observaciones.
Departamento Proyecto
Vizu
Banavica
Cesar
Vicalavi
Vibeich
Campo Grande 1
Campo Grande 3
Magdalena
Maria Luisa 1
Maria Luisa 3
18. Panel expertos
En el informe de avance No. 3 del IICA se indicó que luego del anterior resultado y
―Con énfasis en los principios de equilibrio y rigor técnico, los otros 126
documentos de proyectos pasaron a una nueva ronda de análisis por un nuevo
panel.»(Negritas fuera del texto original). Los resultados fueron expuestos así:
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«Se revisaron 32 proyectos tipo 2, de los cuales para cuatro proyectos se
determinó su viabilidad. Sobre los otros 28 proyectos se pudo concluir que
las conclusiones y observaciones expuestas en los paneles de evaluación y
en los informes son suficientes para confirmar la decisión de no viabilidad.
Se revisaron 94 proyectos tipo 1 declarados no viables durante la etapa de
evaluación, de los cuales para 35 proyectos se determinó su viabilidad. Se
confirmó la decisión sobre los otros 59 proyectos, por cuanto las
justificaciones expuestas por los pares evaluadores en sus informes y los
motivos del panel de evaluación, son suficientes para confirmar la no
viabilidad.»
El balance final de la revisión es el siguiente:
Total proyectos revisados: 126
Proyectos Tipo 2: Revisados: 32 Viables: 4 No viables: 28
Proyectos Tipo 1: Revisados: 94 Viables: 35 No viables:
59»
Respecto a los departamentos de ejecución de los casos cuestionados en el
pliego de cargos, esto es Cesar, La Guajira y Magdalena, el resultado final es el
siguiente, que incluye los 8 proyectos anteriormente señalados como no viables,
que finalmente el panel de expertos los declaró viables.
Departamento
de ejecución
Cesar
La Guajira
Magdalena
Tipo
Proy
Total
Presentados
/ Radicados
No
evaluable
Subsanable Evaluable Viable
No
viable
1 32 1 31 31 19 12
2 0 0 0 0 0 0
1 13 0 13 13 12 1
2 0 0 0 0 0 0
1 41 41 41 41 37 4
2 1 1 0 0 0 0
19. Calificación y portafolio
Los proyectos declarados viables surtieron el proceso de calificación para
finalmente conformar el portafolio de proyectos que sería presentado al Comité
Administrativo del convenio 055 de 2008. La calificación de los proyectos
cuestionados fue la siguiente.
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714

Nit o CC CC
Orden
Proponente NIT Proponente
CALIFICACION DE PROYECTOS TIPO 1 Y 2 CONSIDERADOS VIABLES
CONVOCATORIA RIEGO Y DRENAJE 1 - 2008 ORGANIZADAS POR CALIFICACION EN ORDEN DESCENDENTE
Valor solicitado Valor del
NOMBRE DEL PROYECTO
Departamento Municipio
Hectárea Familias
Proyecto
74 819000684-9 NIT ECOBIO COLOMBIA LTDA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 1) 97,90 1 409.196.992 511.496.240
LUIS MIGUEL VERGARA
FINCA LAS MERCEDES (PARTE 2)
77 12560923 C.C. DIAZGRANADOS La Guajira Riohacha
92,50 1 398.563.545 498.204.431
78 36533673 C.C. MARIA CLARA FERNANDEZ DE SOTO FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 4)
Magdalena Algarrobo
105,30
82 85461931 C.C. JESUS CARREÑO GRANADOS La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 5) 97,70
84 12527717 C.C. HUAN MANUEL DAVILA JIMENO Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 1) 106,00
ANA MARIA DAVILA FERNANDEZ DE
FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 2)
88 36669187 C.C. SOTO Magdalena Algarrobo
106,50
92 819001521-1 NIT AGROINDUSTRIAS JMD Y CIA S.C.A. Magdalena Algarrobo FINCA CAMPO GRANDE (PARTE 5) 103,00
93 12554788 C.C. GUSTAVO SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 3) 96,50
JUAN MANUEL DAVILA FERNANDEZ
FINCA CAMPOG RANDE (PARTE 3)
96 7141557 C.C. DE SOTO Magdalena Algarrobo
98,50
100 9000669485 NIT MEVICALA S.A. Cesar San Diego FINCA RIO GRANDE 70,10
114 819003792-1 NIT C.I. LA SAMARIA S.A. La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE 4) 106,00
118 8190031572 NIT INMOBILIARIA KASUMA Cesar San Diego FINCA LA FLORIDA 91,50
120 900203817 NIT VICALVI S.A. Cesar San Diego FINCA ARROYO CLARO 91,90
1 440.169.369
1 414.920.040
1 445.606.736
1 448.151.912
1 442.938.550
1 418.881.425
1 435.634.646
1 348.718.229
1 463.208.074
1 436.845.138
1 438.752.694
557.176.417
518.650.050
564.059.159
567.280.901
560.681.709
523.601.781
551.436.261
435.897.786
579.010.092
546.056.423
548.440.868
HASTA AQUÍ SE FINANCIABA CON EL PRESUPUESTO DE LA VIGENCIA 2008 $58,960,031,346
121 85453892 C.C. NICOLAS SIMON SOLANO TRIBIN Magdalena Zona Bananera FINCA MARIA LUISA (PARTE 2) 100,00
122 13877016 C.C. GUILLERMO BARRIOS DEL DUCA La Guajira Riohacha FINCA LAS MERCEDES (PARTE TRES) 106,50
124 9002029117 NIT VICALA S.A. Cesar San Diego FINCA PALMA NUEVA 99,90
125 8305024539 NIT BANAVICA S.A. Cesar San Diego FINCA CALIFORNIA 105,00
127 9000669492 NIT SANVI S.A. Cesar San Diego FINCA LA CAÑADA 105,00
128 819003158 NIT CONSTRUMUNDO S.A. Cesar San Diego FINCA LA GRAN VICTORIA 96,50
130 9002038184 NIT SOVIJILA S.A. Cesar San Diego FINCA LA ESPAÑOLA 95,70
131 9002038217 NIT VIBEYCH S.A. Cesar San Diego FINCA LUCIANA 100,00
132 9002050661 NIT VIZU S.A. Cesar San Diego FINCA MARIA LUISA 95,10
1 455.891.242
1 469.178.754
1 462.162.178
1 479.080.019
1 479.976.126
1 464.330.989
1 465.528.370
1 477.632.882
569.864.053
586.473.442
577.702.723
598.850.024
599.970.158
580.413.736
581.910.462
597.041.103
Valor Total
Contrapartida
102.299.248
calificación Valor Acumulado
Apoyo
490 33.325.735.873
20. Informes de viabilidad de los proyectos.
En el informe de avance No. 3 del IICA se indica que «De conformidad con lo
establecido en el numeral 4.6. de los términos de referencia de la Convocatoria de
Riego y Drenaje del Programa AIS, previamente a la suscripción de los acuerdos
de financiamiento los proponentes de proyectos elegibles debe realizarse una
visita a terreno, a la que concurrirá el interventor, conjuntamente con el (los)
postulante (s). Con base en la visita realizada por la firma interventoría durante la
semana del 16 al 21 de junio de 2008, se realizó un contacto directo con cada uno
de los ejecutores de los proyectos elegidos y se hizo una verificación preliminar en
campo de la coherencia que debía observarse entre la información presentada por
el ejecutor, frente a la situación real de los terrenos y la ejecutabilidad del
proyecto, correspondiente a la primera visita de interventoría.»
21. Acreditación de requisitos para la asignación del apoyo y elaboración de acuerdos
de financiamiento.
El IICA en el tercer informe de avance indicó que «Para la firma de los Acuerdos
de Financiamiento, los Ejecutores de cada uno de los proyectos previamente
debieron dar cumplimiento a los requisitos precontractuales, esto es: Resolución
de concesión de aguas expedida por la autoridad ambiental competente, […].
Es de anotar que los acuerdos de financiamiento solo podrán ser firmados por los
proponentes cuando el Coordinador del Convenio 055 lo autorice, toda vez que
previamente se debe hacer la verificación de que todos los documentos
mencionados se encuentran ya en poder de la unidad ejecutora.»
El informe de avance No. 4 del IICA al MADR, de fecha 1 de septiembre de 2008,
para el bimestre Julio – Agosto, con corte al 25 de agosto de 2008, respecto a la
convocatoria 1 de 2008 presenta el cuadro 3 contentivo de la proyectos
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99.640.886
117.007.048
103.730.010
118.452.423
119.128.989
117.743.159
104.720.356
115.801.615
87.179.557
115.802.018
109.211.285
109.688.174
113.972.811
117.294.688
115.540.545
119.770.005
119.994.032
116.082.747
116.382.092
119.408.221
1 479.670.246 599.587.807 119.917.561
68.615.217.893 91.393.730.714 22.778.512.821
479 34.506.911.861
476 34.947.081.230
469 38.150.835.981
467 38.976.645.646
460 40.245.208.511
447 45.065.918.259
442 45.484.799.684
440 47.120.434.330
428 49.330.514.138
386 55.870.910.333
376 57.827.954.746
373 58.686.707.440
369 59.142.598.682
367 59.611.777.436
353 60.660.283.847
344 61.139.363.866
334 62.195.249.962
331 62.659.580.951
326 63.604.745.067
325 64.082.377.949
299 64.562.048.195

declarados viables donde señala los datos identificadores del proyecto, el número
de acuerdo, el valor del proyecto, valor solicitado, la contrapartida, el porcentaje
de contrapartida, las hectáreas beneficiadas y las familias beneficiadas. Los
demás aspectos del informe hacen alusión a la convocatoria 2 de 2008.
En este bimestre el comité no se reunió. Solo lo hizo hasta el 1 de octubre de 2008
con el fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado
de recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 4.
El informe de avance del IICA No. 5, de fecha 4 de noviembre de 2008, para el
bimestre septiembre – octubre y con corte al 25 de octubre de 2008, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Explica que en el
periodo de agosto 26 a octubre 26 de 2008 se rindieron 8 informes semanales y
presenta el porcentaje del desembolso realizado, el de inversión y el de obra.
Igualmente informa sobre las visitas de seguimiento realizadas a los proyectos
beneficiados en la convocatoria 01 de 2008, como consecuencia de ello se
realizaron 112 visitas de seguimiento a los proyectos cuyas actas reposan en las
carpetas de los proyectos. Información que se convierte en insumos para que el
comité administrativo, si así lo hubiera dispuesto, podía ahondar de manera
selectiva, al menos revisar algunas actas de evaluación.
Allí también se señala que durante el periodo correspondiente al presente informe,
diferentes ejecutores han presentado ante sus respectivas firmas interventoras,
solicitudes de cambio a los proyectos originalmente presentados, por diversos
conceptos, entre ellos, reinversiones producto de los descuentos en los materiales
de construcción, cambios de hectáreas y, o, familias beneficiarias, etc. Otro
aspecto para el comité administrativo, pues las solicitudes de cambio a los
proyectos son un punto para indagar al respecto y revisar las actas del comité de
modificaciones. No se pude dejar todo a la deriva y solo en manos del IICA, pues
la responsabilidad es compartida, no subsidiaria.
De igual manera se le informa al MADR que en ese periodo se realizaron 7
prórrogas cuyas solicitudes fueron presentadas por parte del ejecutor ante el
interventor. Un aspecto más para indagar ante el comité de modificaciones que es
quien finalmente toma la decisión frente al proceso.
Así mismo en el informe se menciona que de acuerdo al seguimiento que se está
realizando a los proyectos de la convocatoria 1 de 2008 se han detectado
inconvenientes en 41 proyectos que hacen parte de diferentes departamentos,
razón por la cual no se ha podido iniciar su ejecución. Nuevamente el IICA aporta
al MADR más datos para que los comité administrativo se interese en indagar que
está pasando con la ejecución de los proyectos, aquí se está reflejando las
incidencias de las debilidades y la falta de control en el proceso de selección de
los proponentes.
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En el folio 6670 del cuaderno principal No. 23 el IICA le comunica al MADR que
los proyectos de Construmundo S.A, Vicala S.A., Vizu S.A., Sanvi S.C.A.,
Mevicala S.C.A., Sovijila S.A., Vicalavi S.A., Banavica S.A., Vibeych S.A., todos
del departamento del Cesar y que corresponden a la Hacienda San Diego, de
acuerdo al problema planteado por la interventoría consideró que el diseño del
proyecto presenta inconsistencias, igual observación se hizo para los ejecutores
de Las Mercedes 1, 2, 3, 4, y 5 en el departamento de La Guajira. En total 15
proyectos de los 23 cuestionados en el cargo, es decir el 65,21%, luego no
pueden decir los miembros del comité administrativo que no fueron informados.
En este bimestre el comité administrativo se reunió el 1 de octubre de 2008 con el
fin de autorizar la apertura de la segunda convocatoria y se hacen traslado de
recursos para una mayor eficiencia en el gasto y en la asignación de subsidios, y
posterior a la fecha del informe, se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en
el acta No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá
y autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 5.
El informe de avance No. 6 del IICA, de fecha enero 6 de 2009, para el periodo
Noviembre – Diciembre, con corte al 25 de diciembre de 2008, puso en
conocimiento las acciones de seguimiento a la ejecución de los proyectos. Indicó
que en el periodo se presentaron 8 informes de avance semanal, 7 proyectos del
Valle del cauca cambiaron su área mediante actas de comité de modificaciones;
se realizaron 70 visitas de seguimiento a los proyectos por parte de los técnicos
regionales, se presentaron solicitudes de modificación y como resultado se
elaboraron 24 actas de modificación que hacen parte integral del acuerdo de
financiamiento suscrito entre el ejecutor y el IICA. Respecto a los proyectos
cuestionados. A folio 6732 del cuaderno principal No. 23 se mencionan los
siguientes proyectos: Finca las Mercedes parte 4, objeto de la modificación: Por
errores cometidos en la topografía hubo la necesidad de rediseñar el proyecto;
Finca las mercedes, parte 2, la misma observación; Fincas Las Mercedes parte 1,
3 y 5 la misma observación (ver folio 6733 c.p. 23). En consecuencia hay una clara
advertencia para que el comité administrativo se pronuncie, al menos indague qué
pasó con la evaluación de los proyectos, por qué en ese momento no se
advirtieron estas situaciones, adoptar correctivos, sugerir mejoras, etc.
También en el informe se indica que se realizaron 26 prórrogas que hacen parte
integral del acuerdo de financiamiento. En el acápite 6 (folio 6739 a 6741 del c.p.
23) se menciona que se han detectado inconvenientes en 42 proyectos y por tal
razón no han podido iniciar su ejecución. Nótese que los acuerdos de
financiamiento fueron suscritos el 3 de julio de 2008 y al corte del informe de
avance, es decir, 25 de diciembre, no se había iniciado la ejecución de estos
proyectos. Frente a los proyectos cuestionados se anota lo siguiente: Para Las
Mercedes partes 1 a 5 se indica que la falta de información y la existencia de
datos erróneos de topografía obligaron al rediseño del proyecto y por ende a
nuevos cronogramas de ejecución de obras y desembolsos. Nótese que en el
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anterior informe también le habían advertido al MADR inconvenientes con estos
proyectos en La Guajira. Para los proyectos de Campo Grande 1 a 5 se indicó que
las actividades de replanteo no se desarrollaron en el tiempo previsto, por lo tanto
las obras se retrasaron del cronograma significativamente.
El comité administrativo se reúne el 19 de enero de 2009, como consta en el acta
No. 6 con el fin de adoptar decisiones sobre proyectos en Cauca y Boyacá y
autorizan al IICA para que realice ajustes y modificaciones a la unidad ejecutora,
sin que se hubiera hecho ningún pronunciamiento o impartido alguna instrucción
frente a los temas objeto del informe de avance No. 6.
El informe de avance No. 7 del IICA de fecha 6 de marzo de 2009, para el
bimestre Enero – Febrero de 2009, con corte al 25 de febrero de 2009, presenta el
seguimiento a la ejecución de los acuerdos de financiamiento. Respecto a los
proyectos cuestionados en el auto de cargos indica que los siguientes fueron
objeto de modificación: KAZUMA, CONSTRUMUNDO, BANAVICA, MEVICALA,
SANVI, VICALA, VICALAVI, SOVIJILA, VIBEYCH, VIZU, para todos ellos la causa
o el objeto de modificación fue descrito así: «Construcción de una sola obra civil
de toma (bocatoma lateral, desarenador y caseta de bombeo)». El comité de
modificaciones indico que la solicitud fue viabilizada siempre y cuanto se cumplan
los requerimientos y las aclaraciones técnicas establecidas por el comité. (fl. 269
c.a. 114). A folio 272 se indicó que 34 proyectos han presentado dificultades,
entre los cuales se encuentran los anteriormente mencionados en el departamento
de Cesar, el problema es el siguiente: «El ejecutor no cumplió con las metas
físicas establecidas en el cronograma de obras del proyecto, justificado en las
inundaciones presentadas en la zona durante el mes de enero y por el desarrollo
del comité de modificaciones en el mes de febrero».
El análisis en precedencia demuestra que la conducta es tipifica, esta
objetivamente probada, por tanto definitivamente se califica la falta como
grave previa las siguientes consideraciones:
6. La responsabilidad del disciplinado como miembro del comité
administrativo se derivada tanto para el Convenio 055 de 2008 como
para las convocatorias que surjan del mismo.
La responsabilidad atribuida al disciplinado, en su condición de miembro del
comité administrativo del convenio 055 de 2008 comprendía no solo el convenio
sino las convocatorias de riego y drenaje adelantadas por el IICA, al estar
prevista como un objetivo tanto general como específico. En ella se dice: ― el
presente convenio tiene por objeto la cooperación científica y tecnológica entre EL
MINISTERIO, EL INCODER Y EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos de
recursos del Programa Agro Ingreso Seguro – AIS y del subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras a que se refiere el artículo 92 de la
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Ley 1152 de 2007‖ y dentro de sus objetivos específicos se indica: ―..2.-
Implementar y operar la convocatoria pública de riego y drenaje‖.
No puede concebirse el convenio marco, sin las herramientas que permitan
cumplir su objetivo. No puede imaginarse el ejercicio de las labores de
DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACIÓN del presente convenio por parte del
Comité Administrativo, del cual formaba parte el disciplinado, sin supervisar el
desarrollo de las convocatorias, máxime cuando, conforme a la cláusula sexta del
convenio, entre las obligaciones del IICA del IICA tiene a su cargo la
implementación y operación de la convocatoria pública de riego y drenaje, de
conformidad con las disposiciones que sobre el particular expidan el MINISTERIO
DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y el INCODER; el impulso de todas
las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública de
Riego y Drenaje. Pensar de manera contraria sería un despropósito y dejar sin
atención y supervisión el eje central del objeto del convenio, que como ya se
indicó no es otro que la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria
pública de riego, todo con un único fin de mejorar las condiciones de riego para
promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario.
No puede bajo ninguna óptica pretender que el marco de responsabilidades de los
miembros del comité administrativo del convenio 055 fuera exclusivamente para
el convenio y no para las convocatorias que surgían del mismo. Son inescindibles,
inseparables sus obligaciones. No puede el convenio cumplir sus objetivos sin la
ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje y ésta no tendría razón de
ser, ni subsistiría por si misma si su propósito no fuera ser el instrumento que
permita a todos los productores agropecuarios presentar proyectos de
construcción y/o rehabilitación de sistemas de riego y drenaje que requieren
cofinanciación para su ejecución, esto como parte activa que coadyuva y fortalece
el componente de apoyo a la competitividad en el seno del programa Agro Ingreso
Seguro – AIS-.
Aceptar tesis contraria sería permitir la desnaturalización de la labor de dirección,
seguimiento y evaluación a cargo de los miembros del comité administrativo, que
comporta claramente una supervisión administrativa, desproteger los recursos
públicos invertidos, desamparar el interés público y descuidar la satisfacción de las
necesidades colectivas.
Las funciones de verificación documental, filtro operativo, evaluación de proyectos
y calificación de los mismos a cargo de la unidad ejecutora del IICA, no son óbice
para que el Comité Administrativo deje en plena liberalidad y autonomía al ejecutor
del convenio, ello no implica que se convierte en un ―convidado de piedra‖, aunque
tampoco en una ―piedra en el zapato‖ o duplique las actividades propias del
contratista o cooperante, para el caso concreto. Durante la ejecución del convenio,
los servidores públicos designados para cumplir una alta responsabilidad frente al
convenio, como lo es el ejercicio del poder de dirección, vigilancia y control sobre
el cumplimiento de las prestaciones y obligaciones a cargo del contratista o
cooperante tiene una finalidad primerísima, asegurar la realización del objeto
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contratado, la salvaguarda de los recursos públicos y por esta vía los cometidos
estatales.
La vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo de los ejecutores de las
diferentes actividades y obligaciones pactadas entre las partes, no implica realizar
este mismo trabajo, pero sí implica tener la suficiente idoneidad y compromiso
para constar el cumplimiento de las condiciones convenidas para adoptar
decisiones, definir soluciones, no solo frente a aquello que se le informa sino
también frente a los hallazgos que adviertan o las inquietudes que puedan surgir
con fundamento en el análisis de los diferentes reportes que les rindan los cuales
les proporcionan elementos de juicio y soportes fácticos que solo se obtienen si se
hace un buen y juicioso ejercicio de lectura y consulta de los mismos. No hay que
olvidar que el contratante, el Estado, la Administración Pública tiene a su cargo la
dirección y manejo de la actividad contractual con plenas facultades para intervenir
y actuar en ella.
7. El disciplinado como miembro del comité administrativo incumplió con las funciones
de dirección, seguimiento y evaluación del Convenio 055 de 2008.
A lo largo de esta providencia se detalló de manera específica y puntual el
incumplimiento por parte del disciplinado de las funciones señaladas en la cláusula
quinta del convenio 055 de 2008 y en el Manual de Interventoría del MADR (Ver
acápite 4.3.1.) y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 del Código
Disciplinario Único, de oficio, se ordenó practicar visita al MADR con el fin de
obtener copia de los documentos alusivos a solicitudes, directrices, auditorías,
visitas u otras actividades realizadas por el comité administrativo 055 de 2008, sin
encontrar documento alguno que permita demostrar que además de las decisiones
adoptadas a través de las actas de comité administrativo hayan realizado otras
actuaciones en torno al convenio 055 de 2008, ejecutado algún revisión, análisis o
rendido concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
la ejecución del convenio 481 , o impartido instrucciones sobre el direccionamiento
de las actividades contratadas para garantizar la adecuada correspondencia con
los lineamientos de política sectorial. 482 , para adelantar los procesos de
contratación que se requieran para la correcta ejecución del convenio 483 y las
demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del convenio 484
La DIRECCIÓN, SEGUIMIENTO y EVALUACION del convenio 055 a cargo del
comité administrativo, como lo contempla la cláusula quinta del convenio, no
puede ser un labor ajena a la Norma Técnica de Calidad en la Gestión Pública
NTCGP 1000:2009, ni a la política de calidad de la entidad, exige un control de
calidad, identificando posibles riesgos e impactos en cada uno de los procesos
objeto de seguimiento, vigilancia y control, orientado a la prevención de
situaciones de crisis que puedan inferir en el cumplimiento de los objetivos
481
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 2.
482
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
483
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
484
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
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institucionales, a resguardar los recursos contra la materialización de riesgos y
asegurar la satisfacción y necesidades de los beneficiarios. Está caracterizada por
una presencia vigilante y participativa que en el ejercicio del control de calidad
como herramienta estratégica se aplique la secuencia Planear, Hacer, Verificar y
Actuar. Para su desarrollo eficaz y eficiente es importante tener en cuenta entre
otros aspectos, los siguientes, que a su vez están contemplados en el Manual de
Interventoría del MADR:
g) La realización de un completo, riguroso, serio y juicioso análisis de los
documentos previos del contrato o convenio, del texto completo del contrato
o convenio, las obligaciones del contratista o cooperante, su cronograma de
ejecución, el plan operativo, los informes de avance y en general todos los
documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato o convenio,
hasta su liquidación.
h) La implementación de controles, visitas técnicas, reuniones periódicas con
el contratista, verificación de los informes de avance, validación de la
información recibida a través de muestras aleatorias, listas de chequeo o
auditoria de campo, si es del caso, exigencia de información que estime
pertinente al contratista, todo ello con el objeto de generar alertas
tempranas frente a los atrasos, modificaciones, incumplimientos parciales o
totales de las obligaciones del contratista, así como de las posibles
irregularidades que se presenten durante la ejecución del convenio.
i) La recomendación oportuna de medidas pertinentes para solucionar las
situaciones advertidas, la imposición de cláusulas excepcionales, la
sugerencia de hacer efectivas las pólizas y la generación de planes de
contingencia o de mejora entre otras acciones correctivas o sancionatorias
según el evento planteado, velando siempre por el buen manejo e inversión
de los recursos públicos y el cumplimiento por parte del contratista o
cooperante de las especificaciones técnicas y calidad del objeto contractual.
8. La verificación por parte de la unidad ejecutora del IICA de cumplimiento de los
requisitos mínimos de los proyectos, entre ellos la concesión de agua 485 , no es
excluyente del ejercicio de las obligaciones del disciplinado como miembro del
comité administrativo.
485 El Ingeniero Hidrólogo, AGUSTIN HERRERA y experto de la unidad ejecutora del IICA, sobre el tema de
la concesión de aguas manifestó lo siguiente: El tema de la concesión de aguas básicamente si no se
cumplía en la presentación del proyecto, en el análisis del proyecto se permitía que se presentara hasta antes
dela firma del acuerdo de financiamiento, teniendo en cuenta que las corporaciones se tomaban tiempos
largos para otorgar esas concesiones. Evidentemente se revisaban y si por algún motivo no se cumplían se
indicaba que debía de ajustarse a los términos de referencia, es decir, presentar la concesión antes de la
firma del acuerdo de financiamiento. (Respuesta a la pregunta 36, página 19 de la declaración (…) El tema
de la concesión de aguas independientemente que se presentara para varios proyectos siempre se consideró
que debía presentarse hasta antes de la firma del acuerdo de financiamiento, específicamente para cada
proyecto, algunos proyectos tomaban agua de algún canal, otros formaban parte de distritos de riego, pero
todos debían de presentar la concesión de agua para el proyecto antes de la firma del acuerdo. (Respuesta a
la pregunta 37, página 19 de la declaración)
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La distribución al interior del IICA de roles y tareas para el cumplimiento de sus
obligaciones en el marco del convenio 055 de 2008 no es excluyente del ejercicio
de las obligaciones del disciplinado como miembro del comité administrativo,
porque si bien es cierto como lo afirma el Dr. JULIAN GOMEZ en su declaración,
que los protocolos diseñados para evaluar los proyectos con base en los términos
de referencia de la convocatoria de riego y drenaje, también lo es que en el primer
informe de AVANCE rendido ante los comités administrativo e interventor se puso
en conocimiento esta metodología, de ahí que se tenía el conocimiento de la
mecánica para adelantar estas convocatorias.
Adicional e ello el Dr. GOMEZ al preguntarle puntualmente por la obligación que
tenían los miembros del comité administrativo consistente en ―revisar, analizar y
rendir concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
la ejecución del convenio”, anotó que en esas reuniones tenía asiento el
Representante del IICA y por intermedio de él se debía suministrar la información
relacionada con la ejecución del convenio, además el IICA tenía la obligación de
remitir informes periódicos a los interventores del Convenio. Por su parte, el Dr.
DANIEL MONTOYA, quien se desempeñó como coordinador de la unidad
ejecutora del IICA, en el testimonio de que rindió por solicitud del implicado
JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, explicó con detalle el contenido y
periodicidad de los informes remitidos al Ministerio por el IICA.
En otras pruebas relacionadas con ese hecho, y que obran dentro del expediente
como son los testimonios del Ingeniero JAIRO CANO GALLEGO, Coordinador
Técnico de la Unidad Ejecutora del IICA, guarda coherencia con lo expuesto por
los doctores GOMEZ y MONTOYA cuando se refiere a que tiene entendido que el
coordinador del Convenio, Daniel Montoya y el Representante del IICA JORGE
CARO eran los canales formales para interactuar con el programa, el comité
administrativo y el viceministro de agricultura cuando fuera del caso,
declaraciones, todas éstas, que se acompasan con lo establecido en la obligación
No. 12 para el IICA: ―Designar a un funcionario de EL IICA que actúe como
interlocutor ante EL MINISTERIO, EL INCODER y ante el Director de la Unidad
Coordinadora del Programa ―Agro Ingreso Seguro – AIS‖.
Luego había una conexión directa entre el disciplinado como miembro del comité
administrativo con las acciones que adelantaba el IICA para la ejecución de la
convocatoria I de 2008, no solo a través de su máximo representante en Colombia
quien en el interrogatorio que voluntariamente absolvió manifestó que existía una
comunicación permanente entre la Unidad Ejecutora y la Unidad Coordinadora del
Convenio, sino a través de los informes que elaboraba el IICA, respecto de los
cuales le correspondía hacer el correspondiente análisis, en desarrollo de sus
funciones como miembro del comité administrativo, esto en aplicación de los roles
establecidos para el MADR en el Plan Operativo del Convenio.
Como se puede observar y atendiendo el fundamento normativo que describe los
roles para el MADR, ejecutados por el comité administrativo como se desprende
de las cláusulas cuarta y quinta del convenio, es aceptable compartir las
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afirmaciones que hace el Dr. JAIRO CANO GALLEGO, cuando indica que ―En
cuanto yo conozco y entiendo la declaratoria de elegibilidad de los proyectos era
una decisión del gobierno en cabeza del MADR y a través de un comité
administrativo del convenio entre el MADR y el IICA. Desconozco las personas
que intervenían en ese comité y los procedimientos que ellos seguían, pero la
decisión que salía de allí era la decisión de elegibilidad y la asignación de
recursos‖. Más adelante hace la siguiente aclaración: ―Dado que el portafolio
entregado por el IICA era una propuesta de viabilidad y que la decisión de
elegibilidad se hacía en el comité administrativo, yo entiendo que el comité pudo
haber declarado desierta la convocatoria, pudo haber ordenado una nueva
evaluación por otros evaluadores, pero no conozco que nunca se ha ya hecho,
excepto en el 2009 que ordenaron la suspensión.‖, pues estas afirmaciones son
producto de un entendimiento claro de lo expuesto en el convenio 055 de 2008 y
en los términos de referencia.
9. Se encuentra demostrado que el disciplinado de haber realizado oportunamente las
funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio
055 de 2008 hubiera advertido las falencias y debilidades que presentaban los
proyectos e impartido las instrucciones para asegurar la adecuada ejecución del
objeto contratado.
La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos
que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto
contratado. La supervisión material consiste en la comprobación y certificación de
la efectiva y real ejecución y cumplimiento del objeto contratado. 486
Si el contratista no le reporta al contratante las irregularidades, los atrasos o
falencias que esté presentando en la ejecución del objeto contratado, no exime de
responsabilidad a quien dirige, supervisa y evalúa el desarrollo y cumplimiento del
contrato o convenio de identificar debilidades y oportunidades, así como las
fortalezas y amenazas, advertirlas oportunamente y proponer las soluciones
necesarias, plantear alternativas de mejora o adoptar los correctivos eficaces.
Al analizar las actas de comité administrativo se advierte que el implicado como
integrante del Comité se limitó a dar el visto bueno a los informes presentados por
el Comité Interventor y a autorizar al IICA para realizar las diferentes
contrataciones requeridas para operativizar el convenio, pero en ellas no aparece
que el implicado haya realizado revisiones detalladas, serias, juiciosas y
permanentes sobre las actividades que estaba cumpliendo el IICA, ni exigió del
Comité interventor, en el cual apoyaba su función, mayor control y seguimiento a
las mismas para de esa manera, conocer el avance y ejecución de la
convocatoria, y determinar si las labores se estaban ejecutando con apego a lo
dispuesto en los términos de referencia aprobados por el Ministerio.
En consecuencia, para el Despacho está claro que el implicado tenía el deber de
cumplir unas funciones precisas, contempladas en la ley, en el convenio y en los
486 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2007 en el
radicado No. 162-97771-04
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723

manuales, como ya se explicó. Precisamente la supervisión, la vigilancia, la
evaluación, el control de un convenio o contrato, según el caso, es detectar
situaciones que lo pongan en riesgo, advertirlas oportunamente, porque de lo
contrario se dejaría toda la responsabilidad de la dirección del proceso contractual
en cabeza del contratista.
10. Las omisiones a los deberes funcionales endilgados al disciplinado efectivamente
permitió que el IICA suscribiera los acuerdos de financiamiento de los proyectos
cuestionados.
Para el despacho resulta evidente que el IICA suscribió unos Acuerdos de
financiamiento con desconocimiento de los requisitos señalados en los términos
de referencia, de conformidad con el numeral 4.3 ―causales de rechazo‖. Sin
embargo, a pesar de que los términos de referencia contemplaban la posibilidad
de que el IICA, dentro de la etapa de evaluación solicitara subsanaciones, en el
término previsto en el numeral 4.7 de los citados términos; esto es, hasta antes de
la firma del acuerdo de financiamiento, dichas subsanaciones no fueron atendidas
en tiempo, según se desprende del requerimiento de la interventoría y de las
respuestas ofrecidas por los beneficiarios de los proyectos, quienes las
presentaron, con posterioridad a la firma de los Acuerdos de Financiamiento. Es
decir, que los Acuerdos de Financiamiento a los que se ha hecho alusión, se
suscribieron sin el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en los
términos de referencia aprobados por el Ministerio, para la operatividad de la
convocatoria pública de riego y drenaje. Sin que los funcionarios integrantes del
comité administrativo se pronunciaran en ejercicio de las funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio especial de
cooperación 055 de 2008.
Todas esas inconsistencias, que no fueron subsanadas en término por los
proponentes de los proyectos, ocasionaron -como claramente lo dejó señalado la
interventoría-, el rediseño de los mismos; procedimiento que a su vez generó
retrasos en los cronogramas de obra, y prórrogas reiteradas de los Acuerdo de
Financiamiento, tal y como consta en las actas de comité de modificaciones y
cambio de especificaciones de cada uno de los proyectos, relacionadas en el
acápite de pruebas de los cargos.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, tenía el deber de revisar
el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 055/08, se le asigna la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía -entre otras
tareas-, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por
el Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no
verificó, ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o
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ecomendación alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente
se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún
reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de
corregir las irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto
del convenio.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referencia a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines, señala: ―Adelantarán
revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de
responsabilidad contra estos y sus garantes cunado dichas condiciones no se
cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán
llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de
vigencia de las garantías”.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo del convenio 055-2008, con el apoyo del Comité Interventor,
era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del
mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones
pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se
demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los proyectos.
Conforme a lo expuesto podemos afirmar que JUAN CAMILO SALAZAR, como
miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008, al no observar las
funciones antes descritas, consagradas en el numeral 6° del manual de
interventoría versión final del 18 de diciembre de 2006 y numeral 8. Versión 02
MN-GJU-02 del 03-09-2008, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
incumplió con sus deberes como servidor publico, en este caso como Director
de Desarrollo Rural y miembro del Comité Administrativo del convenio 055 de
2008, y con dicho comportamiento vulneró el articulo 4 numeral 4 de la ley 80
de 1993, y el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que le
impone ―cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) la
ley estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones (…) y
las órdenes superiores emitidas por funcionario competente‖ en concordancia
con las funciones del comité administrativo señaladas en el Manual de
Interventoria del MADR, versiones 2006 y 2008 y en la cláusula quinta del
convenio 055 de 2008 descritas en el acápite de normas violadas del pliego de
cargos y analizadas y probadas en esta providencia.
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4.6.3.1.6. Respecto del convenio 037 de 2009.
Analizada entonces la labor de la interventoría y del comité administrativo como
se dejó reseñado de manera antecedente, respecto del convenio 037 se observa
lo siguiente:
En el acta de No. 1 del 15 de enero de 2009, el comité administrativo autorizó al
IICA para adelantar los procesos que permitirían contratar la realización de la
cuarta fase de divulgación del programa Agro Ingreso seguro AIS, la prestación
de los servicios de Call Center y Web Hosting; un proceso competitivo que
permitiera contratar la firma que realizaría el monitoreo de los medios del
programa AIS, así como las contrataciones para integrar la unidad Coordinadora
del programa AIS. En el mes de marzo, el Comité Administrativo, según consta en
acta No. 2 del día 5 del mismo mes, autorizó al IICA para contratar el diseño e
implementación de la página web del AIS, con cargo al rubro de imprevistos del
Plan Operativo, así como la destinación de recursos para el montaje de un stand
en la Asamblea de Gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo BID a
través del cual se realizaría la promoción y divulgación del programa.
En reunión celebrada el día 11 de marzo, el comité Administrativo consideró
necesario determinar la conformación del comité Evaluador que verificaría el
componente técnico de las propuestas que se presentaron dentro del marco de la
licitación pública adelantada por el IICA, AIS-IICA 01-2009, con el objeto de
garantizar la transparencia y objetividad en dicho proceso de selección, previendo
la posible configuración de conflicto de intereses entre los profesionales
inicialmente designados para cumplir dicha función. En consecuencia, el Comité
Administrativo conforma el Comité Evaluador con funcionarios del Ministerio e
integrantes de la Unidad Coordinadora del programa, vinculados a través del
convenio 037 de 2009.
El 30 de abril de 2009, el Comité Administrativo autoriza al IICA para organizar un
taller sobre la implementación del incentivo a la asistencia técnica IAT. Para el
mes de junio, se observa que el Comité administrativo realizó 3 reuniones, las
cuales constan en las Actas números 5 del 2 de junio de 2009, No. 6 del 11 de
junio y No. 7 del 25 de junio. En la primera de ellas, el comité Administrativo
autoriza la contratación del Director y un técnico de la Unidad Coordinadora del
programa AIS, así como modificaciones al Plan Operativo, reduciendo en
$440.000.000 el rubro correspondiente a imprevistos, para adicionar al rubro de
unidad coordinadora en 100 millones, divulgación del programa en 240 millones y
100 millones al rubro de viáticos; e igualmente autoriza con cargo al rubro de
divulgación, los recursos para que el programa participe en la feria Agrofuturo
2009.
En la segunda reunión, se autoriza la contratación de un consultor de la Unidad
Coordinadora del programa AIS, y la contratación de la distribución del servicio de
mensajes de texto, con cargo al rubro de divulgación. El 25 de junio de 2009, esto
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es, en la tercera reunión del mes, el Comité Administrativo autoriza el apoyo para
las elecciones del representante de los pequeños agricultores ante el comité
intersectorial de ―Agro Ingreso Seguro AIS‖ y la participación del programa en el
encuentro de los gobiernos en el Congreso Extraordinario de la ANUC y agroexpo
2009, y el montaje de un stand, con cargo al rubro de divulgación. Sólo hasta el 12
de agosto de 2009, el comité administrativo vuelve a reunirse para autorizar al
IICA la contratación del proceso de administración y mantenimiento de la página
web de Agro Ingreso Seguro, la participación en la feria Agro del pacífico, y
realizar algunas contrataciones para integrar la unidad coordinadora.
Conforme a lo anteriormente transcrito, es claro que en dichas actas, solo constan
las autorizaciones otorgadas al IICA, para contratar los integrantes de la unidad
Coordinadora; la participación en distintas ferias y eventos; la implementación de
la página web y la realización de la cuarta fase de divulgación del programa, sin
que en las mismas, se aprecie la realización de reuniones para revisar el avance
del respectivo convenio, o para analizar los informes que debía presentar el IICA
respecto de su ejecución; tampoco se observa directrices dadas por dicho comité,
para orientar la correcta y adecuada ejecución del objeto convenido.
En cuanto a la función de análisis que debía realizar el Dr. JUAN CAMILO
SALAZAR como miembro del Comité Administrativo, a los informes rendidos por
el IICA, no aparece constancia alguna de de cuenta ese hecho. La falta de
dirección y seguimiento que el comité administrativo debió realizar al convenio
resulta clara, debido a que no se tomaron las medidas oportunas y adecuadas
para lograr los objetivos perseguidos con la contratación, pues a pesar de que
dicho comité a través de lo consignado en los formatos de informes de
interventoría F04-MN-GJU-02 del comité interventor, - se enteró de la demora en
el proceso de la licitación para la realización de la divulgación del programa, éste,
no se reunió para tomar las medidas oportunas para asegurar la adecuada
ejecución del convenio; no obstante, aparece que si lo hizo, para aprobar
contrataciones de la unidad coordinadora, sin advertir que el proceso para
contratar la divulgación de todo el programa, presentaba retrasos que
posteriormente ocasionaron la disminución de los recursos del convenio, -según
consta en acta No. 10 de Comité administrativo de 13 de noviembre de 2009,
obrante a folio 1099 a 1103 del cuaderno original No. 5-, al declararse desierta de
la licitación pública a través de la cual se pretendía contratar la firma que
realizaría la divulgación del programa.
El Comité Administrativo, como órgano de dirección y supervisión de los temas
contratados, tenía –se reitera-, el deber de revisar el avance en la ejecución del
convenio y la obligación de aprobar las modificaciones o ajustes requeridos en su
desarrollo, para lo cual estaba investido de facultades para impartir las
instrucciones o recomendaciones sobre el direccionamiento de las actividades
contratadas; y que de conformidad con la cláusula tercera del convenio, debían
constar en las Actas suscritas por sus miembros; recomendaciones que al parecer
no fueron impartidas.
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De otra parte, es claro para la Procuraduría, que el texto del convenio le asignó al
Comité Administrativo, -entre otras-, la revisión, análisis y rendir concepto en
relación con los informes presentados por el IICA; función que al parecer no
cumplió, pues ello no consta en las Actas respectivas; tampoco se observa que
en ellas se haya hecho un análisis a los informes del Comité interventor, los cuales
eran presentados ante ese comité. Quiere decir -de acuerdo a las Actas-, que el
comité administrativo no analizó la información del IICA, y tampoco la contenida
en los informes de interventoría, toda vez que no realizó sugerencia o
recomendación alguna en torno al contenido de las mismas, ni se pronunció
respecto de las mediadas necesarias a efectos de corregir las irregularidades que
se estaban presentando en la ejecución del objeto del convenio.
Los deberes funcionales que el implicado debía cumplir en el desarrollo del
convenio 037 de 2009, devienen de las funciones asignadas en el propio
convenio, de los manuales de interventoría y de funciones y de la ley, los cuales
debían cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002. En ese orden, se consideró que el Disciplinado trasgredió las
normas y reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de
Integrante del Comité Administrativo del convenio 037 de 2009, con el apoyo del
Comité Interventor, era el órgano encargado ejercer la dirección, seguimiento y
evaluación del mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las
condiciones pactadas. Bajo ese entendido se observa que el Comité, se limitó a
autorizar al IICA para realizar las diferentes contrataciones requeridas, pero no
aparece que haya realizado un seguimiento juicioso y permanente sobre las
actividades desarrolladas por el IICA, para de esa manera conocer el avance y
ejecución del convenio, como era su deber.
No obstante, para el Despacho, lo que se evidencia, es una falta de dirección y
seguimiento del convenio, en razón a que si bien es cierto no se pudo adjudicar el
contrato con el cual se pretendía realizar la socialización y divulgación del
programa, también lo es, que uno de los objetivos específicos, previsto en el plan
operativo del convenio, -cual era la divulgación y socialización del programa, que
representaba más de la mitad en la distribución de los recursos-, no pudo
cumplirse, independientemente del hecho de haberse declarado o no desierta la
licitación, pues solo hasta el 13 de noviembre de 2009 el Comité, ante la
declaratoria de desierta de la licitación, tomó la decisión de efectuar una
disminución de los recursos del convenio; esto es, faltando tan solo dos meses
para el vencimiento del plazo pactado en el convenio, sin que previamente hubiere
tomado las medidas conducentes para evitar el incumplimiento de gran parte del
objeto convenido.
A dicha conclusión se llega, luego de analizarse el cronograma de actividades
adelantadas por el IICA, en la cual se le autoriza, -mediante acta de comité
administrativo No. 1 de 15 de enero de 2009 487 - para adelantar la cuarta fase de
487 Folio 50 a 52 anexo No. 5.
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divulgación del programa Agro Ingreso Seguro AIS, con un presupuesto oficial de
$3.500.000.000, haciendo especial énfasis, en la línea especial de crédito, el
Incentivo a la Asistencia Técnica IAT. Incentivo a la Capitalización Rural ICR, y la
convocatoria pública de riego y drenaje. Las otras actividades que se ejecutarían
con el presupuesto restante, corresponden a la contratación de profesionales que
integrarían la unidad coordinadora del programa, el diseño de una página Web y
la prestación de servicios de un Call Center.
Según consta en el primer informe de avance presentado por el IICA, de marzo
30 de 2009 488 , el 17 de febrero de 2009 se publicó el proyecto de pliego de
condiciones en la página Web del IICA y la información relacionada con el
proceso, mediante aviso de prensa publicado en el Diario El Espectador. En el
período comprendido entre el 16 de febrero y el 4 de marzo se presentaron
observaciones al proyecto de pliego de condiciones, las cuales fueron respondidas
en su oportunidad. El 4 de marzo, se dio apertura formal al proceso de licitación
No. AIS-IICA 001-2009 y se publicaron los pliegos de condiciones definitivos. El 9
de marzo se celebró audiencia de aclaración y aclaración a los pliegos de
condiciones definitivos. El 10 de marzo de 2009 se publica la adenda No. 1 de los
pliegos de condiciones y su correspondiente nota aclaratoria por medio del cual se
modificaron los plazos del cierre y evaluación del proceso licitatorio.
De igual manara, se deja constancia en el citado informe, que de conformidad con
el acta de comité Administrativo de marzo 11 de 2009 (Acta No. 03) 489 en
atención a que uno de los miembros del comité evaluador externo que iba a ser
contratado por el IICA manifestó inhabilidad para ejercer esa labor y con el
488 Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
489 Folio 56 a 58 anexo 5 ― En efecto, si bien el IICA presentó en la audiencia de aclaración del
pliego de condiciones a los señores Gonzalo Antequera, Silvia Martínez y Guillermo Restrepo
como los posibles evaluadores técnicos del proceso, dada la inhabilidad planteada por Silvia
Martínez en reunión sostenida el 10 de marzo de 2009 en las instalaciones del IICA, por el manejo
de algunos asuntos de manera conjunta con uno de los asistentes a la misma audiencia de
aclaración, y previendo la posible configuración de conflicto de interés entre los referidos
profesionales dada las múltiples relaciones laborales y personales existentes en el correspondiente
sector, resulta necesario determinar la conformación del Comité Evaluador que estará a cargo de
adelantar tales labores, garantizando la transparencia y objetividad de dicho proceso de selección.
Teniendo en cuenta que las actividades cuya realización se pretende contratar como resultado de
este proceso, corresponden a la cuarta fase de divulgación del programa ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ las cuales deben guardar coherencia con las actividades desarrolladas durante las fases
anteriores, el Comité Administrativo considera necesario que quienes evalúen las distintas
propuestas técnicas que se presenten, sean profesionales vinculados al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y particularmente al programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖, y que conozcan a
profundidad la forma en que se ha divulgado y socializado dicha política pública. En consecuencia,
el Comité Administrativo determina que el comité evaluador que verificará el componente técnico
de las propuestas que se presenten dentro del marco de la licitación pública No. AIS-IICA-01-2009,
estará conformada por el señor Carlos A. García Castro, jefe de comunicaciones del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y los señores Martha Herrera Velásquez, Herich Javier Frasser
García, consultora y profesional, integrantes de la unidad Coordinadora del programa ―Agro
Ingreso Seguro-AIS‖ vinculados a través del convenio 037 de 20098, suscrito entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el IICA.‖
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propósito de precaver posibles conflictos de intereses se decidió conformar el
comité evaluador con personal técnico del Ministerio de Agricultura y del IICA.
El 24 de marzo de 2009 se realizó la diligencia de cierre del proceso en la cual se
dejó constancia de la recepción de 7 propuestas y posteriormente se procedió a la
verificación y evaluación de las propuestas durante el plazo comprendido entre la
fecha de cierre y el 31 de marzo de 2009, tiempo durante el cual no se solicitaron
aclaraciones a ninguno de los proponentes.
El segundo informe de avance del IICA 490 , de fecha junio 30 de 2009, da cuenta
de los pagos efectuados a las personas contratadas de la unidad Coordinadora, y
las nuevas contrataciones de profesionales de esa unidad. De igual manera, se
dejo constancia que con respecto al proceso de la licitación pública No. AIS-IICA
001-2009, el 2 de abril de 2009 se presentó el informe de evaluación por parte del
comité asignado para el efecto y el día 3 se corrió traslado por 5 días hábiles para
que los proponentes presentaran observaciones al citado informe. El 13 de abril,
se prorrogó el plazo para realizar la audiencia de adjudicación por dos días,
programándose para el día 15 de abril de 2009 a las 8:00 a.m. Durante la
diligencia se presentaron solicitudes de nulidad del proceso o declaratoria de
desierto, recusaciones por conflicto de intereses contra uno de los miembros del
comité evaluador, suspendiéndose la audiencia para el 22 de abril de 2009, la cual
no se pudo llevar a cabo, programándose una reunión informativa el 29 de baril de
2009.
Con el objeto de subsanar algunas inconsistencias y sanear el proceso de vicios
formales que se habían presentado, se expidió el acto de saneamiento No. 1 del
16 de mayo de 2009, con el fin de correr nuevamente traslado a los proponentes;
sin embargo, dado los cuestionamientos presentados, se consideró necesario
revocar todo el informe de evaluación y reiniciar todo el proceso de designación de
un nuevo comité, expidiéndose para tal efecto una adenda. El 28 de mayo se
publicaron las hojas de vida del nuevo comité, cuya labor se llevo a cabo entre el
16 y 30 de junio de 2009. Posteriormente, mediante adendas 3 y 4 del 12 y 24 de
junio se modificó el cronograma del proceso licitatorio estableciéndose como fecha
para la audiencia el 15 de julio de 2009.
Durante dicho lapso, el comité administrativo, en los meses de abril a agosto se
reunió en 5 oportunidades, tres de ellas en el mes de junio, sin que se tratara el
tema concerniente a la contratación de la empresa que realizaría la divulgación y
socialización del programa. En efecto, veamos el contenido de dichas reuniones:
ACTA No. 4. Abril 30 de 2009 491 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
490 Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
491 Folio 59 a 60 anexo 5.
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Objeto: Autorizar la organización de un taller sobre la implementación del incentivo
a la asistencia técnica IAT- dentro del marco del programa ―Agro Ingreso Seguro –
AIS‖. En el desarrollo de la reunión se señala que en aras a definir el modelo mas
adecuado de asistencia técnica el MADR viene desarrollando actividades junto
con el DNP y el programa MIDAS de la agencia de cooperación internacional
USAID, para la identificación de experiencias exitosas en la implementación de
buenas practicas agrícolas, medidas fitosanitarias, gestión y administración de
proyectos en diferentes zonas del país. Es así que en las visitas que se han
desarrollado en esquemas de asistencia técnica, se hacía necesaria la realización
de un taller que sirva de apoyo metodológico respecto a la implementación del
Incentivo a la Asistencia Técnica-IAT, dentro del marco del programa AIS. En
consecuencia, el Comité administrativo autoriza al IICA para que adelante las
gestiones y efectúe los gastos necesarios para la realización del evento.
ACTA No. 5. Junio 2 de 2009 492 . Firmada por el Viceministro de Agricultura JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/ Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
Objeto, autorizar la contratación del director y un técnico de la Unidad
Coordinadora del programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖ aprobar modificaciones al
Plan Operativo y autorizar la participación del programa en la feria Agrofuturo
2009.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que liquide el contrato suscrito con
Julián Alfredo Gómez Diaz como asesor jurídico y de diseño de políticas públicas
del programa y proceda a contratarlo a partir de la fecha como Director de la
Unidad Coordinadora del Programa hasta el 31 de diciembre, y se autoriza para
que contrate a Luís Giraldo Ospina Catamuscay como técnico en sistemas y
computación de la unidad coordinadora del programa, hasta el 31 de diciembre del
año en curso.
El Comité de conformidad con la cláusula cuarta del convenio 037/09 evalúa la
necesidad de realizar una modificación al Plan Operativo, para efectos de
trasladar cuatrocientos cuarenta millones ($4000.000.000) de pesos a los rubros 1
(unidad coordinadora del programa $100.000.000), 2.1 (Divulgación del programa
AIS, $240.000.000) y 2.3 (Viáticos $100.000.000), con las disponibilidad de los
recursos del rubro 5 (imprevistos).
Se autoriza al IICA para que con cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo,
destine los recursos necesarios para que el programa participe y cuente con el
montaje de un stand en la feria agrofuturo 2009 que se llevará a cabo los días 4 y
5 de junio para realizar la promoción y divulgación del programa.
492 Folios 61 a 63 anexo 5.
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ACTA No. 6. Junio 11 de 2009 493 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
El comité administrativo autoriza la contratación de un consultor de la Unidad
Coordinadora del programa AIS y autoriza la contratación del servicio de
distribución de mensajes de textos con información relativa al programa. Se
autoriza al IICA la contratación de Maria Andrea Cajigas Dávila como consultora
jurídica de la Unidad Coordinadora del programa AIS hasta el 31 de diciembre y
autoriza al IICA para que en colaboración con la oficina de sistemas del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, adelante el proceso de contratación del servicio
de distribución de mensajes de texto para garantizar la divulgación y socialización
de información relativa al programa AIS y otros temas complementarios a cargo
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con cargo al rubro ―Divulgación del
programa AIS‖
ACTA No. 7. Junio 25 de 2009 494 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Delegado del Representante del IICA en Colombia LUIS FERNANDO RESTREPO
TORO.
Objeto. Autorizar el apoyo a la organización de las elecciones del representante de
los pequeños agricultores ante el Comité Intersectorial de ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ y la participación del programa en el gran encuentro de los gobiernos en el
congreso extraordinario de la ANUC y en Agroexpo 2009.
El comité administrativo consideró necesario adelantar las gestiones necesarias
para apoyar la realización del nuevo representante de los pequeños agricultores,
por vencimiento del período del anterior. Igualmente autoriza al IICA para que con
cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo se destinen los recursos
necesarios para que el programa participe en el Gran Encuentro de los Gobiernos,
en el congreso extraordinario de la ANUC que se llevará a cabo en Bogotá, a
efectos de lograr una mayor divulgación y socialización de las herramientas que la
política pública pone a disposición de pequeños y medianos productores
agropecuarios. En consecuencia autoriza para que se destinen los recursos
necesarios en la impresión de plegables y así mismos se cuente con el montaje de
un stand a través de los cuales se realice la promoción y divulgación del programa
durante dichas jornadas.
ACTA No. 8. Agosto 12 de 2009 495 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el y
493 Folios 64 a 65 anexo 5.
494 Folios 66 a 67 anexo 5.
495 Folio 68 a 70 anexo 5.
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el Delegado del Representante del IICA en Colombia LUIS FERNANDO
RESTREPO TORO.
Objeto. Autorizar al IICA para contratar la continuidad del proceso de
administración y mantenimiento de la página Web de AIS, la participación del
programa en la Feria ―Agro del Pacífico‖, en la Feria Ganadera de Bucaramanga,
en el programa radial ―Campo a campo‖ y realizar algunas contrataciones para
integrar la unidad coordinadora del programa.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que contrate el desarrollo,
administración y mantenimiento de la página Web del programa. Considera
fundamental la participación del AIS en la realización de la feria Agro del Pacífico y
la feria ganadera de Bucaramanga el cual contribuirá a que las comunidades
afrocolombianas de la región del pacífico y ganaderas del oriente colombiano,
tengan un mayor conocimiento de la oferta institucional del programa AIS y
puedan mejorar su nivel de acceso a los distintos instrumentos de apoyo que
ofrece el programa. También para lograr una mayor divulgación y socialización se
considera de gran importancia e impacto la vinculación hasta el mes de diciembre
de 2009, al programa radial ―campo al campo‖ que se transmite los sábados de
6:00 a 7:00 a.m. por las 35 emisoras de la cadena caracol a nivel nacional.
Finalmente en cuanto a la conformación de la unidad coordinadora y teniendo en
cuenta que se requiere fortalecer el equipo que tiene a su cargo el seguimiento de
los distintos instrumentos de política pública especialmente el Incentivo a la
Asistencia Técnica IAT, y la línea especial de crédito y el incentivo a la
capitalización rural ICR así como la evaluación de los resultados correspondientes
a la ejecución de los recursos durante el 2009 para diseñar la forma como
operaran las herramientas durante el 2010, se autoriza al IICA para contratar a
JAIME ANDRES HOYOS RODRIGUEZ, como consultor de la unidad coordinadora
del programa AIS; adición del contrato de ANDREA RAMÍREZ FORERO, como
asistente de la unidad coordinadora e IVETTE MELISSA CUELLAR CARTAGENA
como auxiliar de la unidad coordinadora. Se autoriza para que con cargo al rubro
―Divulgaciones‖ del Plan Operativo se destinen los recursos para que el programa
participe en los espacios referidos. Y con cargo al rubro ―Unidad coordinadora‖ se
hagan las contrataciones respectivas.
A pesar de que el segundo informe de interventoría daba cuenta de los
inconvenientes presentados en el proceso de la licitación adelantado por el IICA,
desde la evaluación de las propuestas, en cuyo cronograma estaba prevista para
el mes de marzo, en ninguna de las reuniones del comité administrativo llevadas a
cabo con posterioridad a dicha fecha, se imparten instrucciones o directrices para
evitar el posible Incumplimiento de parte del objeto convenido, -el cual se repite,
tenía asignado más de la mitad del presupuesto del convenio-; tampoco el comité
tomó las medidas preventivas, para asegurar el fin perseguido, pues pese a que
dentro del proceso de licitación la conformación del comité evaluador fue una
decisión del comité administrativo y se hizo con funcionarios del propio Ministerio y
del IICA, no se llevó a cabo un seguimiento efectivo a dicho proceso, y a sus
resultados, toda vez que a más de la mitad del plazo del convenio; esto es en el
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mes de junio, aún no se había llevado a cabo el proceso de evaluación de las
propuestas, lo que era además un hecho indicativo de que no se alcanzaría a
cumplir con las labores de socialización y divulgación del programa.
Señala el manual de interventoría Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de
2008:
“El Comité administrativo se constituye como órgano rector de la
operatividad de cada convenio, es la instancia que aprueba o
desaprueba las solicitudes de ajuste de los planes operativos,
ampliación de plazos, con el concepto del (los) interventor (es) o
supervisor según el caso.” (…) Tendrá las siguientes funciones‖ I.
reunirse trimestralmente para revisar el avance del respectivo convenio
o contrato, o cuando una circunstancia imprevista esté afectando el
normal desarrollo del mismo. II. Impartir instrucciones sobre el
direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. III.
Analizar y adiciones o reducciones en valor, o cesión, contando
siempre con la debida sustentación y el concepto del Interventor (es) o
supervisor. IV. Aprobar las modificaciones o ajustes que se requieran al
plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. V. Aprobar la recomposiciones sobre los montos por
componentes, cuando por circunstancias debidamente sustentadas y
atribuibles al desarrollo propio de las actividades contratadas, resulten
excedentes en unos y faltantes en otros, sin que ello afecte el
cumplimiento del objeto contractual y la obtención del producto
contratado, previo concepto emitido por la interventoría. VI. Aprobar el
plan de interventoría de obligatorio cumplimiento. Formato Plan de
Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. VII. Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o
convenio a la finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del
área competente del objeto del contrato o convenio. De esta decisión se
deberá dejar constancia en el acta de liquidación del convenio o
contrato. Indicando según las normas vigentes la caracterización de la
entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma, como pueden
ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción. Devolución
al MADR”. VIII. Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio. (Subrayado fuera del texto)
El convenio 037 de 2009 en la cláusula cuarta, le asigna al Comité Administrativo
las funciones de:
―1. Aprobar toda modificación del convenio y/o del Plan Operativo; 2.-
Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio. 3. Impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del convenio.4.- Redistribuir los
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ecursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del
Convenio; 5. Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución
del convenio. ― (Subrayado fuera del texto)
Como se observa, el comité administrativo no se reunió para tratar las
circunstancias que se venían presentando en torno a la ejecución del proceso de
licitación adelantado por el IICA, el cual se inició en el mes de febrero de 2009,
como si lo hizo para autorizar la contratación de los miembros de la unidad
coordinadora, y para autorizar la realización de talleres, eventos y ferias que no
estaban programados dentro de los planes operativos, sino que se presentaron y
acomodaron a las expectativas del programa como socialización y divulgación; no
obstante, dichas actividades en manera alguna suplen las actividades pretendidas
con la divulgación y socialización del programa y con los cuales se buscaba
posicionar el programa y consolidar los instrumentos del mismo, en especial, de
las líneas especiales de crédito, incentivo a la asistencia técnica, incentivo a la
capitalización rural y la convocatoria pública de riego y drenaje; instrumentos que
en su mayoría fueron puestos en marcha, sin que previamente se hubiere
realizado su socialización y divulgación. Es decir, que podríamos en determinado
caso estar hablar de una carencia de objeto de la licitación.
Aunado a ello, La distribución de los recursos para el cumplimiento de los
objetivos, fueron consignados en PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO
037/2009, así:
CONCEPTO VALOR ($)
41. 1.Unidad Coordinadora del Programa AIS 1.000.000.000
2. Divulgación del Programa AIS 4.100.000.000
2.1- Divulgación del programa AIS 3.500.000.000
2.2..Línea de atención y Call Center 500.000.000
2.3. Viáticos 100.000.000
3. Aporte IICA 125.067.000
3.3. Servicio informáticos 50.000.000
3.4.
AIS
Equipos de Unidad Ejecutora IICA. 75.067.000
4. Administración y Operación IICA 258.873.881
5. Imprevistos 641.126.119
TOTAL 6.125.067.000
Del valor total $6.125.067.000, el IICA aportaría en bienes y servicios
$125.067.000. El MADR la suma de $6.000.000.000
El 30 de diciembre de 2009, mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de
los recursos en la suma de $3.793.873.206, quedado el convenio 037 del 14 de
enero de 2008 en $2.206.126.794.
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En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en visita especial practicada los días 12 y 13 de
abril del año 2011. Este despacho solicito a su Directora ALBA SANCHEZ RIOS,
certificación de la apropiación inicial, definitiva, ejecución y saldos no
comprometidos, de las vigencias 2007, 2008, 2009 en forma desagregada por
cada concepto desembolsado, del Programa Agro Ingreso Seguro AIS.
La mencionada certificación registra la información del plan operativo aprobado en
su oportunidad por las instancias competentes, comparando frente a los planes
finales modificados, para el caso del Convenio 037 de 2009, se refrendó así:
CONCEPTO
VALOR
INICIAL
VALOR
FINAL
Variación
por
concepto
Variación %
vzs
apropiado
42. Unidad Coordinadora
del Programa AIS
1.100.000.000
1.100.000.00
0
0
Divulgación 4.440.000.000 910.000.000 3.530.000.000. 80.23%
Administración
y Operación IICA
258.873.881 95.000.673 163.873.208 63.30%
Imprevistos 201.126.119 101.126.119 100.000.000 49.72%
TOTAL 6.000.000.000 2.206.126.
792
3.793.873.2
08
63.00%
Efectivamente queda evidenciado que parte del objeto contratado no fue
ejecutado, como quiera que al final de la vigencia 30 de diciembre de 2009,
mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de los recursos en la suma de
$3.793.873.206, modificando en el 63% el total del Plan Operativo, para un valor
final de $2.206.126.794, alterando el fin primordial que era la Divulgación del
programa, concepto disminuido en el 80.23% al inicialmente apropiado e
impidiendo que se cumpliera con la esencia y propósito que se perseguía, y
consintiendo que sólo se invirtiera $910.000.000, al objeto primordial que era la
divulgación del programa.
4.6.3.1.5 DE LA TIPICIDAD
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de
septiembre de 2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 055 de 2008 y tercera
y cuarta del convenio 037 de 2009,
El implicado como integrante del Comité Administrativo, se reitera, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
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Igualmente, en el convenio 055 de 2008 y 037 de 2009, se le asigna la función de
dirección, seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía,
entre otras tareas, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por el
Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no verificó,
ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o recomendación
alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente se limitó a hacer
una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se
pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de corregir las
irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto del
convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 037 de 2009,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo de los citados convenios, con el apoyo del Comité
Interventor, era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y
evaluación del mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las
condiciones pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado,
como se demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los
convenios.
La responsabilidad 496 de los servidores públicos tiene su fundamento en el artículo
6º Constitucional. En el evento de estar probada la conducta omisiva del
disciplinario y la culpabilidad de la misma, para determinar su responsabilidad
disciplinaria se requiere además que la omisión, conforme lo dispone el artículo 5
del CDU conlleve “la afectación sustancial de los deberes funcionales
siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que
rigen la función pública” 497 , en caso contrario se sancionaría la infracción
objetiva del deber.
―Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la
infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen
496 RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
497 Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
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funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación
que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que
cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria‖ 498
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, en este caso el Viceministro, en su condición de
miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008 y 037 de 2009,
encargado de asegurar la correcta implementación y ejecución de la convocatoria
Pública de Riego y Drenaje que permitiría la asignación de recursos del Programa
Agro Ingreso Seguro AIS, y la implementación, desarrollo, divulgación y
socialización y ejecución del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, no actuó con
observancia de los mandatos y postulados que gobiernan la conducta de los
servidores públicos.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional como actas de evaluación, puso en riesgo la función
pública, afectó la buena imagen de la administración pública, y la credibilidad en la
asignación de recursos del programa Agro Ingreso Seguro; actitud que fue
igualmente repetitiva frente a la socialización y divulgación del programa.
Así entonces, el acusado JUAN CAMILO SALAZAR incurrió en falta disciplinaria,
al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en
antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones
anteriormente referidas.
4.6.3.1.6 De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como GRAVE, en
razón a que el disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo
del convenio 055/08, y 037 de 2009 no cumplió debidamente las funciones, de
supervisión, seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas al comité
administrativo en los manuales de interventoría del Ministerio y los convenios
mismos, es decir, no vigiló la correcta ejecución del objeto contratado, como se
explicó anteriormente.
Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título CULPA
GRAVÍSIMA, por desatención elemental que ocurre «Cuando se viola el deber
498 Sentencia C 948 de 2002.
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objetivo de cuidado por no hacer lo que resulta obvio o lo que resulta
imprescindible. Aquello que cualquier servidor público o particular que ejerce
funciones públicas, aun siendo negligente o poco prudente, hubiese hecho.» 499 ,
que equivale a dejar de lado ―de manera elemental, de buen juicio y moderación
necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar el bien y evitar el
mal.‖ 500
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado fue cometida bajo la
modalidad de culpa gravísima, las pruebas descritas demuestran que si bien
existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el Comité,
no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el seguimiento, la
supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el convenio les
exigía cumplir, pues solo se limitaron a conceptuar sobre las peticiones del IICA
y/o a transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar
un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en las etapas de viabilización, evaluación, calificación de los
proyectos, dentro de las convocatorias de riego y drenaje hayan pasado
desapercibidas a los ojos del comité y a que parte del objeto previsto en el
convenio 037 de 2009, no fuera cumplido.
El análisis probatorio descrito permite concluir con certeza que el servidor público
procedió con la máxima negligencia y desidia en el ejercicio de sus deberes, con
total desatención para verificar las presuntas irregularidades y cuestionamientos
denunciadas a lo largo de la ejecución de los proyectos de riego y drenaje de la
convocatoria 1 de 2008 del convenio 055 de 2008, y del incumpliendo de parte del
objeto del convenio 037 de 2009.
Los soportes documentales son evidencia cierta y suficiente en este proceso para
probar los hechos irregulares que se presentaron ante las cuales el disciplinado
debió ser acucioso y adoptar las medidas necesarias tendientes a asegurar de una
parte que los proyectos objeto de cofinanciación cumplieran a cabalidad los
requisitos exigidos en los términos de referencia y de otra, que se cumpliera con
las metas prevista en los convenios cuestionados.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, -quien actuaba como operador
de la convocatoria pública de riego y drenaje- y de la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa AIS, no advirtiera ninguna
irregularidad, sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -
radicado en cabeza del comité administrativo-, tomara las medidas y acciones
necesarias para llevar a cabo el seguimiento y evaluación del convenio, como una
de sus obligaciones.
499 PINZON NAVARRETE, John Harvey Pinzón Navarrete. Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria conferencia
publicada en Investigación Disciplinaria en la Práctica. Procuraduría General de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, Área de Justicia y Seguridad. Bogotá, 2010.
500 C.O. 4. Fl. 24. Corte Constitucional, sentencia del 5 de marzo de 2002 (C-155) M.P: Clara Inés Vargas H.
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Por tanto, el seguimiento y evaluación que debía llevar a cabo el comité
administrativo, no podía desligarse por completo de la dirección y supervisión,
prevista como un objetivo de su constitución; pues ello implicaría desconocer la
labor de vigilancia, de control, de revisión, de fiscalización, -como sinónimos que
son-, que se traducen en la acción positiva, exteriorizada a través de decisiones e
instrucciones, y ejecución de los objetivos previstos en el respectivo contrato o
convenio, según fuere el caso.
Así las cosas, si se tiene que el objeto del convenio 055 de 2008, era: la
cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio, el Incoder y el IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos tecnología y capacidades para la
implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y
drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa ―Agro Ingreso
Seguro-AIS‖ y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a
que se refiere el artículo 92 de la ley 1152 de 2007; y sus objetivos específicos,
eran: impulsar y operar la convocatoria pública de riego y drenaje, impulsar y
adelantar todas las etapas de la misma, incluyendo la apertura, cierre, verificación
de requisitos mínimos, formulación de requerimientos, evaluación, calificación y
selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los
acuerdos de financiamiento y la realización de una interventoría técnica,
financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos
correspondientes, así como promover la cooperación científica y tecnológica en el
ámbito nacional e internacional a través de consultorías especializadas externas
en temas de interés para el correcto desarrollo del programa Agro Ingreso Seguro;
fácilmente se puede concluir que las labores de supervisión, y dirección del
convenio, están aparejadas al cumplimiento de los objetivos tanto generales como
específicos; recuérdese además, que, para poder implementar y operar la
convocatoria pública de riego y drenaje, el Ministerio, aprobó mediante
Resolución unos términos de referencia que regirían la formulación de las
propuestas o proyectos que aspiraban a ser beneficiarios de los apoyos
económicos.
No es comprensible entonces para el Despacho, como podía llevarse a cabo la
dirección y supervisión del convenio, sin conocer de antemano el desarrollo y
ejecución de los objetivos previstos en el mismo; entre ellos, la evaluación,
calificación y selección de las propuestas presentadas por los proponentes, bajo
los lineamientos señalados por el propio Ministerio.
Ahora bien, el disciplinado en versión libre rendida el 12 de marzo de 2010,
manifestó que solo hasta el año 2008, cuando asumió las funciones de
Viceministro, actuó como miembro del comité administrativo del convenio. Que
este comité, no era una instancia técnica que tuviera competencia para emitir
opiniones técnicas sobre los proyectos a financiar, sino que era una instancia
creada dentro del convenio para administrar el convenio y evaluar periódicamente
la ejecución que adelantaba el IICA, con el apoyo de un comité interventor.
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Que en la primera convocatoria del año 2008, luego de que el IICA adelantara los
procedimientos descritos en los términos de referencia y luego de haber hecho
una revisión profunda de todos y cada uno de los proyectos y haber emitido una
calificación con base en los términos de referencia, presentó a consideración del
comité administrativo, la lista de proyectos elegibles, que a su juicio, eran técnica,
legal y financieramente viables. Que el comité administrativo, después de la
presentación que hacía el IICA, determinaba con base en los planes operativos de
cada convenio, el monto global que se podía asignar y el número de proyectos
que se podían financiar.
De igual manera señaló que el IICA estaba obligado a presentar informes sobre la
ejecución del convenio, y a advertir cualquier novedad, no solamente en sus
informes escritos, sino en los comités administrativos. Que estos informes los
enviaba a la Coordinación del programa AIS y posteriormente el coordinador, los
remitía a los interventores técnico y administrativo y financiero del convenio y que
hasta octubre del año 2009, el IICA no advirtió de ninguna irregularidad
relacionada con las condiciones particulares de los beneficiarios que se habían
presentado a las diferentes convocatorias, y que según consta en los diferentes
informes de los interventores y en las actas de los comités administrativos, el IICA
no llamó la atención de irregularidad alguna con los proyectos que fueron sujeto
de denuncia por parte de los medios de comunicación.
Que a pesar de que el IICA había manifestado en los diferentes comités
administrativos que todos y cada uno de los proyectos habían cumplido con lo
dispuesto en los términos de referencia, el Ministerio a través de un grupo de
trabajo encontró un modus operandi en 10 casos que representan 33 proyectos,
que en opinión de las personas que revisaron esos proyectos, son contrarios a los
términos de referencia.
Llama la atención para el Despacho, el hecho que solo a partir de las denuncias
realizadas por los medios de comunicación, el Ministerio se diera a la tarea de
hacer una revisión del proceso adelantado por el IICA, sobre la forma como se
habían llevado a cabo las labores de evaluación y calificación de los proyectos, en
los que al parecer existieron irregularidades e incumplimiento de los términos de
referencia, cuando en sus funciones, estaba el orientar la correcta y
adecuadamente la ejecución del convenio.
De otro lado, si bien es cierto que el IICA tenía unas obligaciones a su cargo, el
Ministerio, y mas concretamente el Viceministro como integrante del comité
administrativo, quien además lo presidía, debía en su labor de seguimiento, estar
atento a cualquier incumplimiento o irregularidad, máxime cuando lo pretendido
con la suscripción del convenio, era la asignación de recursos del programa AIS a
través de una convocatoria pública en la que se escogerían los proyectos que
cumplieran con los requisitos previstos para la asignación del apoyo, enmarcados
en los objetivos de la ley 1133 de 2007. Si se mira el objetivo de la citada Ley,
junto con los objetivos previsto en el convenio 055 de 2008, se encuentra que la
asignación del apoyo estaba destinada entre otros aspectos, a mejorar la
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competitividad del sector agropecuario nacional, cuyo objetivo debía ser orientado
por el disciplinados en su doble condición, como Viceministro y a su vez, miembro
del comité administrativo.
Por tanto las acciones llevadas a cabo para lograr el pago de las garantías por el
incumplimiento del IICA como ejecutor de la convocatoria pública de riego y
drenaje para la asignación de los recursos del programa AIS, así como la
devolución de los dineros entregados a beneficiarios que accedieron a los apoyos
del gobierno sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los términos de
referencia, -como se indicó en el análisis de las pruebas aportadas-, solamente
podrán ser tenidas en cuenta para el momento de la dosificación de la sanción,
toda vez que dichas acciones además de ser desplegadas con posterioridad a la
denuncia formulada por los medios de comunicación, y a la apertura de indagación
hecha por esta entidad, cuando las irregularidades que dieron origen a dichas
denuncias, no fueron advertidas en su oportunidad.
De otra parte, hay que tener en cuenta que si bien es cierto que parte de las metas
contractuales del convenio 037 de 2009, no se cumplieron, y que ello obedeció a
la declaratoria de desierta de la licitación a través de la cual se pretendía contratar
la empresa que realizaría la socialización y divulgación del programa, por no haber
cumplido los oferentes que se presentaron a la misma, los requisitos previstos en
los pliegos de condiciones, ello fue una circunstancia que se advirtió desde los
inicios de la licitación, sin que el comité tomara de manera oportuna las acciones
para corregir oportunamente tales circunstancias, tal y como quedó expuesto.
4.7 MARIO ANDRES SOTO ANGEL, Director de Comercio y Financiamiento e
integrante de los comités administrativo e interventor del convenio 037 de 2009,
para la época de los hechos
4.7.1 Primer Cargo:
4.7.1.1. ANALISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE
CONCLUSION FRENTE A CADA CARGO IMPUTADO
Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al disciplinado se le dijo que en su condición de Director de Comercio y
Financiamiento Intervino en la etapa previa de la celebración del convenio de
cooperación científica y tecnológica No. 037 del 14 de enero 2009, suscrito entre
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el Instituto Interamericano
de Cooperación para la Agricultura (IICA),en el sentido de tramitar y aprobar lo
que denominó ―estudios previos‖ sin que se haya examinado en forma precisa y
completa, los aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la
contratación en mención.
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Para el Despacho, el documento denominado estudios previos no se elaboro ni se
aprobó adecuadamente por parte del disciplinado, al adolecer de las falencias
descritas en el concepto de vulneración, además de haberse contratado bajo una
forma no procedente; labor que le correspondía ejercer en virtud de las funciones
misionales que le competen a la Dirección de Comercio y Financiamiento, lo cual
derivo en la suscripción del convenio de cooperación científica y tecnológica No.
037 del 14 de enero 2009 con el que se comprometieron recursos por seis mil
ciento veinticinco millones sesenta y siete mil pesos ($6.125.067.000).
En cuanto a las normas vulneradas, se dijo que el disciplinado pudo haber
vulnerado las disposiciones contempladas en los artículos 6, Artículo y 123 de la
Constitución Política; artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 3, de la Ley 80 de
1993; artículos 3, 12 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; Numeral 7 del
Manual Específico de funciones del cargo de Director de Desarrollo Rural Grado
20 código 0100 y Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual sub
numerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código
Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 de
la Ley 734 de 2002.
Como concepto de violación se consideró que el disciplinado transgredió las
normas citadas, toda vez que era su deber elaborar los estudios técnicos y
coordinar con las instancias respectivas, la elaboración de los estudios
económicos y jurídicos, y todos aquellos estudios que se requirieran para definir la
necesidad que la entidad pretendía satisfacer y que comprendían como mínimo la
descripción de la necesidad, el objeto a contratar, con sus especificaciones. De tal
manera que al aprobar el documento denominado estudio previo, sin un análisis
real de antecedentes, produjo que se seleccionara una forma de contratación no
viable y con deficiencias.
Para el Despacho, las falencias presentadas fueron: i) En la descripción no se
justificó técnica y económicamente el valor estimado del convenio; ii) No se
establecieron los parámetros para determinar y aprobar la contrapartida a cargo
del organismo cooperante; iii) No se efectuó un análisis detallado de los costos
operacionales que se reconocerían al IICA ni de los riegos inherentes a la
contratación; iv) se justifico la forma de selección de contratistas con una
normatividad que no ajustaba al objeto de lo que se pretendía contratar. De igual
manera se dijo que se prescindió del estudio económico que debía anteceder a la
contratación, los cuales buscan garantizar la inversión de una manera eficiente; no
bastando por tanto con señalar el valor del presupuesto, sino que como mínimo,
debía consultarse si el objeto a contratar se había contratado con anterioridad, y
haber hecho un análisis de valores de las cotizaciones. Debía igualmente haberse
consultado el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único
de Precios de Referencia - RUPR y dejar claramente definidos los criterios que
fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto
oficial.
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Respecto al estudio técnico según la naturaleza del bien, servicio u obra objeto de
contratación, se indicó, que debía incluirse una descripción detallada de las
especificaciones de carácter técnico, pues un buen estudio técnico tendría
diferentes fichas que incluyen características, especificaciones, mediciones de
desempeño, mediciones de calidad, que permitan fijar necesidades e implementar
controles.
Las falencias en el estudio permitieron de una parte que se contratara bajo la
figura de un convenio especial de ciencia y tecnología y de otra que se definiera
un objeto que nada tenía que ver con la realidad de lo que se ejecutaría, se
justificó la cooperación con el IICA para adelantar actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, aduciendo,
que las actividades relacionadas con la adecuada implementación y ejecución de
los instrumentos del programa, perseguían impulsar el desarrollo tecnológico del
sector agropecuario Colombiano, a través de la implementación de nuevas
técnicas en sistemas de riego.
Para el Despacho, la implementación, desarrollo, divulgación y socialización del
programa AIS, tal y como se estableció en el objeto del convenio 037 de 2009, no
tenía como finalidad el adelantar actividades científicas y tecnológicas o la
investigación o creación de tecnología, como tampoco lo eran las obligaciones
estipuladas en el citado convenio a cargo del IICA, entre cuyas actividades se
encontraba, continuar con la socialización y divulgación del programa y adelantar
las contrataciones que se requerían para la ejecución de las diferentes
actividades del Convenio.
Así mismo se indicó que para la contratación de la empresa que realizaría la
socialización y divulgación del programa, en los respectivos términos de
referencia, en relación con la experiencia, creatividad y estrategia, se
establecieron requisitos que claramente hacían concluir que la ejecución del
contrato consistía en una pauta de radio, perifoneo, piezas informativas, pagina de
Internet, pendones, afiches, preproducción, producción y postproducción de los
programas y programas de radio, las cuales no podían considerarse como de
ciencia y tecnología; hecho indicativo de que el documento denominado estudios
previos, no se elaboró adecuadamente.
La posible falta fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA, de conformidad
con lo dispuesto el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el
investigado Intervino en la tramitación y aprobación del convenio de cooperación
científica y tecnológica No. 037 del 14 de enero 2009, suscrito entre el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura (IICA), con omisión de los estudios técnicos,
financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución. En cuanto al grado de
culpabilidad, se consideró que el disciplinado actuó a titulo de dolo, al elaborar y
suscribir los estudios previos que permitieron celebrar un convenio de cooperación
científica y tecnológica con el Instituto Interamericano de Cooperación
Agropecuaria, con las falencias señaladas.
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4.7.1.2 Pruebas de descargos.
Documentales:
a. Estudio Jurídico Dr. Carlos Gustavo Arrieta fl.4043 al 4072 cd.16 principal
.(incorporado por MASA)
b. Documento CONPES 3582 fl.4121 al 4157 cd. 16 principal.(incorporado por
MASA)
c. Fichas EB.I. fl.4158 al 4166 cd. 16 principal.(incorporado por MASA)
d. Contratos de Prestación de Servicios de los señores Iván Esteban Céspedes,
Julián Alfredo Gómez, María Andrea caigas fl.4167 al 4175 cd. 16. principal
(incorporado por MASA)
e. Copia del Mail enviado por Julián Gómez de fechas 26 y 27 de noviembre de
2008 y Circular sobre contenido mínimo de estudios previos fl.4176 al 4178 cd. 16
principal.(incorporado por MASA).
Testimoniales.
a.- Declaración del señor Oskar Schroeder, Jefe de la oficina jurídica del MADR.
b.- Julián Alfredo Gómez. Contratista del IICA.
7.7.1.3. Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión,
El Dr. CARLOS ANDRES GOMEZ GONZALEZ, apoderado del Dr. MARIO
ANDRES SOTO ANGEL presentó dentro del término legal los correspondientes
descargos y alegatos de conclusión
En el escrito de descargos 501 , en relación con el primer cargo, el apoderado
solicitó entre otras pruebas, incorporar el estudio jurídico elaborado por el Dr.
Carlos Gustavo Arrieta, ex Procurador General de la Nación y reconocido abogado
especialista en temas de contratación estatal, así como el testimonio del Dr. Mario
Acevedo, quien es socio de la firma Jimeno Acevedo Asociados, la cual ofrece
servicios especializados de consultoría en comunicaciones, para optimizar el
desempeño de empresas e instituciones, e indicó, que la firma Jimeno Acevedo
Asociados participó en la estrategia de divulgación y socialización del Programa
Agro Ingreso Seguro en el año 2010, por lo cual dicha firma tenía un conocimiento
detallado de la materia; justificó la conducencia del citado testimonio, en el hecho
de que con el mismo, se pondría de presente que la socialización y divulgación del
Programa Agro Ingreso Seguro, hacían parte del proceso de transferencia de
tecnología a los productores agropecuarios.
En relación con el documento que aporta el apoderado del disciplinado; -estudio
jurídico rendido por el Dr. CARLOS GUSTAVO ARRIETA-, el Despacho atenderá
su contenido teniendo en cuenta que el mismo constituye una consulta o concepto
501 Folio 4024 sstes, cdno 16
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profesional, cuyo análisis se efectuará a la luz de las pruebas y la normatividad
que se consideró vulnerada. 502
El citado estudio, parte como primera medida, de considerar al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, como una entidad estatal, de conformidad con el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y a sus contratos, regidos por las reglas y
principios del Estatuto de Contratación Estatal, según lo prevé el artículo 1 ibídem.
En relación con lo que denomina opinión legal frente al objeto de análisis, se
circunscribe a examinar si el objeto de los convenios de cooperación científica y
tecnológica suscritos entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, se tipifican dentro
de aquellos que la Ley 80 denominó ―para el desarrollo directo de actividades
científicas y tecnológicas‖, o ―contratos para el desarrollo de actividades científicas
y tecnológicas‖, según la ley 1150 de 2007, en los que la escogencia y selección
del contratista debe realizarse a través de la contratación directa.
Luego de realizar una transcripción de los artículos 24 de la Ley 80 de 1993; 2° de
la Ley 1150 de 2007; 80 del Decreto 2474 de 2008, y de los decretos 393 de
1991, artículos 1, 2, 6, 7 y 8, y Decreto 591 de 1991, artículos 2, 8, 9 y 17; así
como del objeto, actividades y obligaciones de cada uno de los convenios en
estudio, señaló, que no es la actividad de ejecución de actividades científicas y
tecnológicas en sí misma considerada la que determina la procedencia de la
contratación directa, sino la finalidad a la que se dirige. Expone, que tanto la ley
80 de 1993, como la ley 1150 de 2007, establecen diferentes criterio para
determinar la modalidad de selección aplicable, entre ellos, el tipo contractual a
celebrar o el objeto al que se dirige, sin que ninguno de ellos se refiera a la
actividad a ejecutar propiamente dicha; hecho que –en su sentir- se corrobora con
la integración normativa que resulta de la remisión al decreto 591 de 1991, tal y
como lo ordena el decreto 2474 de 2008.
Por otra parte, resalta el contenido de los artículos 2 y 17 del decreto 591 del 91,
manifestando que en ellos se señalan ciertas actividades que se consideran
científicas y tecnológicas, y la finalidad de los convenios de cooperación, como el
de facilitar, fomentar o desarrollar alguna de esas actividades; dichas normas –en
su criterio-, diferencian las actividades propiamente dichas y el objeto o finalidad
en virtud del cual el convenio se celebra. Para citar un ejemplo de la procedencia
de los contratos o convenios en función de la finalidad a la que se dirigen y no a la
actividad a desarrollar, trae a colación el artículo 8 del decreto 591 de 1991, sobre
la celebración de contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, aduciendo que, siendo el financiamiento un contrato atípico que
podría comprender entre otros elementos algunos del contrato de mutuo, éstos en
sí mismos, no son actividades científicas o tecnológicas.
502 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.
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Destaca igualmente el artículo 9 del citado decreto, afirmando que al utilizar la
expresión ―para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas previstas en
este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con
personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.‖, se
reconoce el hecho de que una cosa son los criterios establecidos para considerar
a una actividad como científica y tecnológica y otra los criterios para determinar
que un contrato relacionado con las mismas puede ser objeto de una determinada
forma de contratación.
Finalmente al examinar los artículos 1, 2, 6 y 7 del Decreto 393 de 1991,
manifiesta que sus disposiciones tienen igual sentido que las del Decreto 591 de
1991, pues para adelantar actividades científicas y tecnológicas es procedente la
celebración de convenios especiales de cooperación, que, entre otras cosas, se
dirijan a facilitar y/o fomentar el desarrollo y el financiamiento de proyectos que
incorporen mejoras científicas o tecnológicas a la producción nacional. En síntesis,
señala que lo que ha de tenerse en cuenta para efectos de la determinación de la
procedencia de una contratación directa, es la claridad de que lo contratado tiene
como objeto el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, entendido ello,
como la facilitación, fomento o promoción de las mismas.
De conformidad con lo expuesto, aduce que el proceso de otorgamiento de
financiación para la ejecución de proyectos de infraestructuras de riego y drenaje,
para mejorar la productividad mediante la incorporación de tecnología, están
dirigidas al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y pone de presente
que algunas de las actividades encomendadas al IICA, revisten la naturaleza de
científicas y tecnológicas; esto es, la verificación de las iniciativas presentadas, la
asesoría a los interesados y la interventoría y acompañamiento en la ejecución de
los proyectos, las cuales comportan la ejecución de actividades científicas y
tecnológicas. Por lo tanto, -a su juicio-, los convenios en cuestión, tienen un
componente de transferencia de tecnología, a través de la implementación de los
proyectos correspondientes, lo que resulta catalogable como un contrato de
administración de proyectos, previsto expresamente en el artículo 9 del decreto
591 de 1991 del siguiente tenor: ―Para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades
descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas, contratos de
administración de proyectos‖; hecho, con el que se corrobora que los convenios
cuestionados, tienen la naturaleza de contratos para el desarrollo de actividades
de ciencia y tecnología, concluyendo que, como quiera que las normas aplicables
no se refieren a la actividad misma sino a la finalidad del contrato, éstos podían
realizarse de manera directa.
Visto el anterior concepto, lo primero que advierte el Despacho, es que el
consultor, parte del supuesto de considerar al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural como una entidad estatal, cuyos contratos se rigen por las reglas
y principios del Estatuto Contractual. De igual manera, centra su análisis, en la
determinación de si el objeto contractual de los convenios de cooperación
científica y tecnológica suscritos por el MADR y el IICA, se tipifican dentro de los
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establecidos en la Ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, como contratos para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; sin embargo, en él, no se
aborda el tema relacionado con los requisitos que anteceden el proceso
contractual, el cual constituye uno de los reproches que le fueron formulados al
disciplinado. Es claro entonces, que si bien, el fundamento jurídico que soporta la
modalidad de selección, forma parte de los elementos mínimos que deben
contener los estudios previos, éste, es tan solo uno de los requisitos que exige la
ley para llevar a cabo el proceso contractual. Por lo tanto, -para el caso subexamine-,
resulta improcedente el análisis del anterior concepto, toda vez que el
reproche que se formula, se hace en relación con la deficiencia de los estudios
previos, al no examinarse de forma precisa y completa, todos los aspectos
técnicos, financieros económicos y jurídicos de la contratación.
Veamos, el artículo 3 del decreto reglamentario 2474 de 2008, por el cual se
reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relación con los estudios previos
señala:
“Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos
previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte
para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los
proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la
entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de
manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los
siguientes elementos mínimos:
1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratación.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación
del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su
monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la
contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus
cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de
méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo
establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará
ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más
favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos
previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los
perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del
incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la
pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el
particular.
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Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se
complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades
de selección.
Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser
ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En
caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente
artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con
fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y
en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo
de apertura.
Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y
documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación
del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse
en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del
público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.
Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y
construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los
elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los
documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.
De conformidad con la norma transcrita, para el Despacho, las falencias que
presenta el documento denominado ―Estudio previo para la celebración de
contratación Directa‖ suscrito por MARIO ANDRES SOTO ANGEL como Director
de Comercio y Financiamiento, consisten en la falta de justificación técnica y
económica del valor estimado del convenio, pues si bien, en el mismo se
contempló un item, con el valor y forma de pago del contrato, no se efectúa un
análisis de la forma como se llegó a tal determinación, ni se indican los soportes o
estudios que sirvieron de base para tal estipulación. Tampoco, se señalan los
parámetros que fueron considerados por el Ministerio para fijar y aprobar la
contrapartida a cargo del organismo cooperante. Ciertamente, dice el estudio que
el aporte a cargo del IICA, será por valor de ($125.067.000), sin que se vislumbre
análisis que justifique dicho monto. Se expresa igualmente que la distribución de
ese valor ―se encuentra detallada mediante comunicado enviado por el IICA al
Ministerio”; es decir, que de antemano, se le está fijando un monto a cargo del
organismo cooperante, cuya distribución por demás, no se encuentra plenamente
identificada; dicha estipulación por demás, resulta incoherente con la fecha de la
certificación expedida por el representante del IICA, -en la cual se detalla la
contrapartida-, del 2 de enero de 2009, la cual es posterior a la elaboración del
estudio previo, - 22 de diciembre de 2008-, en donde se afirma que la distribución
de ese monto se encuentra detallada en comunicado enviado por el IICA al
Misterio; inflexión que denota tiempo pasado.
Tampoco existe un análisis detallado de los costos operacionales que el Ministerio
reconocería, a favor del IICA, ni de los riegos inherentes a la contratación; en este
ultimo caso, se indica que el IICA se comprometía a constituir a su costa y a favor
de el Ministerio, una garantía única de cumplimiento expedida por una compañía
de seguros o una entidad bancaria, pero no se hace un análisis que sustente la
exigencia de la garantía, ni la asignación de los posibles riesgos inherentes a la
contratación.
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En lo atinente a la modalidad de selección, el documento denominado ―estudio
previo para la celebración de contratación directa‖, la justifica bajo una
normatividad que no se ajusta al objeto que se pretende contratar, e igualmente se
prescinde del estudio económico que debe anteceder a la contratación, y con el
cual se busca garantizar la inversión de una manera mas eficiente. En efecto, en
la disponibilidad presupuestal, solamente se indica que el presupuesto se estima
en seis mil millones de pesos, los cuales se destinaran a la conformación y
funcionamiento de la unidad coordinadora del programa, la divulgación y
socialización de la política pública, al funcionamiento de una línea de atención
nacional y una página web del AIS, viáticos y rubro de imprevistos, sin determinar
cual fue el estudio a través del cual se llegó a establecer el valor estimado del
convenio; pues no basta con que se señale el valor del presupuesto, sino que
como mínimo, se debe consultar si el objeto a contratar lo había sido con
anterioridad, y haber hecho un análisis de valores de las cotizaciones y haber
consultado el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único
de Precios de Referencia – RUPR, para dejar claramente definidos los criterios
tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial.
De igual manera, en cuanto a los fundamentos jurídicos de la contratación, -para
efectos de determinar la modalidad -, solamente se citan las siguientes normas
―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Ley 489 de 1998 y
Decreto 591 de 1991‖., sin determinar los artículos correspondientes, ni efectuar
un análisis en cuanto a su aplicabilidad. No basta con que se señalen normas de
carácter general, sino que es necesario determinar el alcance de las mismas y su
aplicabilidad a cada caso concreto. El anterior análisis, como se dijo, se echa de
menos, toda vez que no existe un solo elemento de juicio a través del cual se
determine que el objeto del convenio, así como las actividades a ejecutarse dentro
del mismo, se subsuman dentro de las actividades que determina la ley como de
ciencia y tecnología.
Es claro que dentro de la descripción del objeto contratar se estipuló: “la
cooperación entre el MADR y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para impulsar la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS‖,
Programa que a su vez, estaba destinado a proteger los ingresos de los
productores que resultaren afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos, y a mejorar la competitividad en todo el sector agropecuario
nacional, con ocasión de la internacionalización de la economía. Sin embargo,
dentro del citado estudio previo no se efectuó un análisis del porqué la
implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del Programa
Agro Ingreso Seguro, podía considerarse como una actividad científica y
tecnológica.
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4.7.1.4. En relación con el testimonio del señor MARIO ACEVEDO 503 , socio
de la firma Jimeno Acevedo Asociados, la cual ofrece servicios especializados de
consultoría en comunicaciones, y con el cual se pretende poner de presente que,
la socialización y divulgación del Programa Agro Ingreso Seguro hacían parte del
proceso de transferencia de tecnología a los productores agropecuarios, el
Despacho disiente de tal consideración. En efecto, el citado testigo afirma haber
sido contratado en el primer semestre del año 2010 por el Ministerio de Agricultura
y Finagro, con el objeto de posicionar las líneas de crédito del programa AIS
entre las comunidades potencialmente beneficiarias, las autoridades regionales y
los demás involucrados en el sistema productivo; que en desarrollo de sus
obligaciones, realizo un diagnostico previo para identificar con precisión las rutas
críticas de decisores gubernamentales sobre el programa, que permitirían a los
beneficiarios, acceder a las líneas de crédito; que igualmente se analizó el
lenguaje a utilizar y las herramientas que permitirían llevar de manera más precisa
los mensajes propuestos. Con ese material, se diseñó una agenda para presentar
el programa, sus logros, objetivos y planes futuros, a audiencias de gobierno,
relacionadas con el desarrollo del programa, autoridades regionales con
participación efectiva en la ejecución del programa, y medios de comunicación que
difundieran los elementos esenciales del programa, y a comunidades que
estuvieran relacionadas con el programa o que tuvieran potencial acceso a las
líneas de crédito en un futuro.
Así mismo señaló que con apoyo del Banco Agrario se realizaron visitas a las
principales regiones beneficiarias del AIS para ejecutar ―visita-taller de trabajo‖,
cuyo propósito fundamental, era mostrar el impacto de las líneas de crédito en la
producción agrícola y especialmente, poner a los potenciales usuarios en contacto
con las líneas de acceso a estos créditos y el potencial de desarrollo a futuro. No
obstante, en cuanto al conocimiento de la estrategia de divulgación y socialización
del Programa Agro Ingreso Seguro en la convocatoria 037 de 2009, si bien no
afirmó conocerla concretamente, si manifestó que, paralelamente con sus
actividades, se desarrollaban las actividades propias del AIS, para invitar a los
productores del campo a acceder a líneas de crédito. Que sus funciones
principales consistieron en la difusión de los mecanismos de suscripción de crédito
por los medios de comunicación regionales, especialmente radio y algunos
sistemas de difusión por afiches que se ponían en las alcaldías, en las oficinas del
Banco Agrario y en otras oficinas públicas, relacionadas con el Sector Agrícola, y
que como consultores, no tuvieron contacto con el IICA.
Ahora bien, de las actividades anteriormente descritas, no observa el Despacho,
que las mismas puedan catalogarse como actividades científicas y tecnológicas, al
tenor de lo dispuesto en el decreto 591 de 1991., pues, tal y como fue descrito por
el testigo, dichas actividades no difieren de las propias de los contratos de
publicidad; circunstancia que es además corroborada por el propio deponente, al
afirmar: ―nuestra asesoría entró a complementar las tareas que desarrollaba
normalmente el programa entre los productores agrícolas. Las responsabilidades
503 Folio 8384 cdno 27.
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podríamos definirlas aproximadamente así: La estructura tradicional del programa
gestionada por el Ministerio y Finagro desarrollaba actividades de publicidad
práctica que daba información de método para la suscripción de los créditos y
difusión de otras herramientas que tenían un contacto más técnico con los
productores especialmente a través de unas cartillas que explicaban el
funcionamiento de cada una de las líneas de crédito y la forma como dichas
herramientas mejoraban el desempeño de los productores agrícolas. Nuestra
tarea complementaria de ésta era construir para el programa un entorno de
credibilidad, confianza y transparencia que le diera al programa el capital de
imagen necesario para que tanto los decisores gubernamentales como las
autoridades regionales y especialmente el público valoraran la capacidad de las
líneas AIS para mejorar la productividad del campo y hacer más rentable la
producción agrícola.‖
De otra parte, al preguntársele al testigo porqué la socialización y divulgación del
programa AIS hacen parte del proceso de transferencia de tecnología a los
productores agropecuarios que se adelanta con los diferentes instrumentos del
programa, adujo, que el AIS, a través de una estructura novedosa, pensada en
función de los productores agrícolas y sus condiciones particulares de estructura
patrimonial y bancarización, ponía los nuevos componentes tecnológicos y sus
soportes de fomento y/o crédito al alcance de los productores agrícolas. Sin
embargo, dicha aseveración en sentir del Despacho, no resulta ajustada a la
pregunta formulada, toda vez que la bancarización y la divulgación de líneas de
crédito, destinadas a la inversión agrícola, no pueden considerarse según su
finalidad, como actividades que tengan un componente científico y tecnológico,
pues, bajo ese entendido, tanto los bancos, créditos y programas de capitalización
destinadas a apoyar la producción agrícola, -cuyas actividades son netamente
comerciales-, entrarían bajo la orbita de contratos de ciencia y tecnología.
De igual manera, no hay que perder de vista -para efectos de su valoración-, que
el testigo no solo participó en la estrategia de divulgación y socialización del
Programa Agro Ingreso Seguro en el año 2010, sino que lo hizo a través de un
contrato de consultoría; circunstancia que corrobora aún más, el hecho de que la
socialización y divulgación del programa AIS, no constituía una actividad científica
y tecnológica, tal y como fue catalogada a través del convenio de cooperación
científica y tecnológica 037 de 2009 suscrito con el IICA, y que no tuvo un
conocimiento directo de éste convenio.
Por otra parte, si se observa detenidamente el plan operativo del convenio de
cooperación científica y tecnológica 037 de 2009, dentro de los productos
esperados estaban “5.1. En relación con la conformación de la Unidad
Coordinadora del Programa “Agro Ingreso Seguro –AIS”: a.- Contratos
legalizados (firmados con los documentos soporte y con las garantías aprobadas
por el IICA) de la unidad coordinadora del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS”.
b.- Archivo debidamente organizado, custodiado y actualizado de todos los
documentos que se produzcan de la ejecución del Convenio a nivel técnico y
financiero. C.- Garantizar la oportuna participación de la Unidad Coordinadora en
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todas las actividades que se realicen a nivel nacional (solicitudes de viaje,
legalizaciones de viaje, viáticos, anticipos etc.). d.- Efectuar oportunamente los
pagos de honorarios de los integrantes de la Unidad Coordinadora. 5.2. En
relación con las actividades de socialización y divulgación del programa
“Agro Ingreso Seguro –AIS”. a.- Estrategia de Divulgación y Socialización con
alcance nacional. B.- Condiciones para la ejecución de la campaña informativa y
de comunicaciones del Programa y sus componentes e instrumentos. C.-
Contratos suscritos con los operadores encargados de ejecutar la campaña
informativa y de comunicaciones del programa. 5.3. En relación con la
supervisión del desarrollo de las actividades que sean ejercidas por los
operadores que se vinculen para el cumplimiento del objeto del convenio. A.-
Informes de interventoria a los operadores vinculados al convenio. B.- Informes
sobre la ejecución técnica del convenio, según la periodicidad establecida en el
mismo. C.- Informes sobre la ejecución financiera del convenio, incluyendo un
cuadro de control al plan operativo, según la periodicidad establecida en el mismo.
D.- Informe final sobre ejecución técnica y financiera del convenio, de conformidad
con lo establecidos en el mismo. 5.4. En relación con la promoción de la
cooperación científica y tecnológica en el ámbito nacional e internacional, a
través de consultorías especializadas externas en temas de interés para el
correcto desarrollo del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS”. a.
Infraestructura técnica, operativa y administrativa instalada para la ejecución del
convenio. B.- Recursos humano dispuesto para la ejecución del convenio.”.
Productos, que si bien correspondían a los objetivos generales y específicos del
convenio, no resultaban concordantes con lo dispuesto en la ley 591 de 1991; esto
es, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de
investigación y creación de tecnología.
Basta con una simple lectura de los productos esperados, para dilucidar que los
mismos, no constituyen actividades científicas y tecnológicas. No obstante, si en
gracia de discusión se admitiera que el numeral 5.4, contempla una actividad
científica y tecnológica, al remitirnos al cuadro de actividades, productos e
indicadores, -anexo al plan operativo-, encontramos que en dicho item, se alude a
la infraestructura técnica, operativa y administrativa instalada para la ejecución del
convenio (puestos de trabajo), número de puestos de trabajo con los elementos
necesarios instalados, así como la vinculación del recurso humano necesario para
la ejecución del programa (número de personas propuestas), sin que ellas
guarden relación con la promoción científica y tecnológica en el ámbito nacional e
internacional.
4.7.1.5. El documento CONPES 3582 ―POLÍTICA NACIONAL DE CIENCIA
TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN‖ del 27 de abril de 2009 504 , que aporta el
apoderado del disciplinado, contiene la política del Estado Colombiano, para
incrementar la capacidad del país para usar y generar conocimiento científico y
tecnológico, y por esa vía generar desarrollo económico y social basado en el
conocimiento. A partir de él, -dice el apoderado-, puede concluirse que las
504 Folios 4.121 a 4.157 cuaderno 16.
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actividades desarrolladas por el IICA en los convenios especiales de cooperación
celebrados con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, son de ciencia y
tecnología, destacando igualmente la importancia que tiene la socialización y
difusión como instrumento fundamental para la transferencia de tecnología.
Adicionalmente pretende demostrar -con dicho documento-, que la divulgación y
socialización a los diferentes actores de la comunidad, son instrumentos
pertinentes dentro de la ciencia y desarrollo tecnológico porque permiten a las
personas enterarse de las nuevas tecnologías, y de esta manera proyectar sus
actividades con la realización de proyectos de desarrollo tecnológico que les
permita a través de los mismos, elevar la productividad, la competitividad y el
bienestar de la sociedad. Como sustento, transcribe el siguiente aparte: “Otra
acción concreta de esta estrategia es adelantar procesos de divulgación de los
instrumentos de la convocatoria de financiación de proyectos de investigación e
Innovación en el sector agropecuario, en las regiones a través de talleres de
socialización y cursos de Buenas Prácticas de Investigación”.
Pues bien, el Despacho no entrará a discutir el contenido del citado documento
como política de Estado, ni las estrategias diseñadas para incrementar la
capacidad del país de generar y usar conocimiento científico y tecnológico, como
una vía para generar desarrollo económico y social. Sin embargo su contenido se
analizará en el contexto sobre el cual se desenvuelve.
Partiendo de dicho supuesto, lo primero que se advierte, es que las acciones y
estrategias propuestas en el documento Conpes, están articuladas para la
ejecución de políticas y recursos, tendientes a fomentar la innovación en los
sistemas productivos; consolidar la institucionalidad del Sistema Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación; fortalecer la formación del recurso humano para
la investigación e innovación; promover la apropiación social del conocimiento;
focalizar la acción pública en áreas estratégicas y Desarrollar y fortalecer
capacidades en ciencia, tecnología e innovación; sin embargo, en él, no se
señalan los mecanismos a través de los cuales se ejecutaran tales objetivos ni la
forma de contratarlos. En efecto, el documento, determina una problemática que
requiere una solución, plantea unos objetivos a perseguir y define un plan de
acción para llevar a cabo esos objetivos.
Ahora bien, de conformidad con la naturaleza que se ha atribuido al Consejo
Nacional de Política Económica y Social, CONPES, el mismo, se constituye como
un organismo asesor del gobierno en todos los aspectos relacionados con el
desarrollo económico y social del país, cuya labor se lleva a cabo a través del
estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales. Es
decir, que como órgano asesor, sus decisiones y recomendaciones no resultan
vinculantes, al no tener la naturaleza de Ley o acto administrativo.
De otro lado, el documento Conpes 3582 del 27 de abril de 2009, aportado como
prueba por la defensa, si bien contiene las políticas del gobierno en materia de
ciencia tecnología e innovación, estas resultan posteriores a los hechos y
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conductas que se investigan, razón por la cual, su contenido solo podrá tomarse
como referente de las políticas adoptadas por el gobierno sobre la materia, el cual
constituye, como se indicó, un aspecto que no es objeto de cuestionamiento.
En cuanto a la promoción de la apropiación social del conocimiento al que alude el
citado documento, si bien se señala como un objetivo específico, que forma parte
de un objetivo general de política contenida en el mismo -y que busca incrementar
la capacidad del país en identificar, producir, difundir y usar e integrar el
conocimiento científico y tecnológico y estimular tres elementos del conocimiento
que clasifica en oferta, demanda y la interacción entre éstas a través del
fortalecimiento institucional del SNCTeI-, como estrategia, su contexto esta dirigido
a las comunidades, con el objeto de que actúen como multiplicadoras para
aumentar la participación ciudadana en temas científicos y tecnológicos y procesos
de innovación, el cual se propone generando difusión del conocimiento acerca del
desarrollo histórico, actual y prospectiva de la ciencia y tecnología e innovación en
Colombia y Latinoamérica; apoyando la formación de mediadores entre el mundo
científico y la ciudadanía y promoviendo alianzas en medios de comunicación
privados y escenarios culturales, entre otros, así como la formación del capital
humano para la investigación; estrategia que no puede confundirse con las
actividades científicas y tecnológicas propiamente dichas y menos aún, con las
actividades a ejecutarse dentro del objeto del convenio 037 de 2009.
Por otro lado, al hacer referencia el apoderado a: “Otra acción concreta de esta
estrategia es adelantar procesos de divulgación de los instrumentos de la
convocatoria de financiación de proyectos de investigación e Innovación en el
sector agropecuario, en las regiones a través de talleres de socialización y cursos
de Buenas Prácticas de Investigación”., -y con la cual pretende demostrar que la
socialización y divulgación de los diferentes actores de la comunidad, son
instrumentos pertinentes dentro de la ciencia y desarrollo tecnológico, porque
permiten a las personas enterarse de las nuevas tecnologías y de esta manera
proyectar sus actividades con la realización de proyectos de desarrollo
tecnológico-, es un aparte que está incluido como una acción, dentro de la
segunda estrategia del el objetivo específico No. 6, ―desarrollar y fortalecer
capacidades en ciencia, tecnología e innovación‖, consistente en apoyar la
investigación (generación de conocimiento) en instituciones educativas de básica,
media y superior y centros de investigación y desarrollo tecnológico, a través del
apoyo financiero a la adquisición de equipos robustos de investigación y facilitar
que estos sean compartidos entre los diferentes actores regionales del SNCTeI y
fomentar las alianzas de grupo de investigación consolidados con grupos
incipientes, con miras a cerrar las brechas de capacidades en CTeI entre las
regiones del país; y como acción de esa misma estrategia, es que se cita el
adelantar procesos de divulgación de los instrumentos de la convocatoria de
financiación de proyectos de investigación e innovación en el sector agropecuario;
es decir que dicho aparte, está referido es al apoyo de investigación en
instituciones educativas y centros de investigación y desarrollo tecnológico como
fortalecimiento e integración de las regiones.
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Sin embargo, dando aplicación de lo expuesto al caso concreto, encontramos que
el objeto del convenio 037 de 2009, no estaba dirigido a facilitar el acceso al
conocimiento científico y tecnológico, pues es claro que solamente se trato de un
mecanismo de comunicación y socialización para poder acceder a instrumentos
del programa Agro Ingreso Seguro, relacionado con los apoyos otorgados por el
gobierno a través de créditos e incentivos, que buscaban proteger los ingresos de
los productores agropecuarios. En ese sentido, la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del programa, como política del gobierno,
no puede ser considerada como una actividad científica y tecnológica de las
definidas en la ley 591 de 1991. De ahí que la comparación entre la política del
gobierno y las actividades científicas y tecnológicas delimitadas en la ley, con
apoyo en el documento Conpes, no resulten acertadas para este Despacho.
4.7.1.6. Otro aspecto que resalta el apoderado, es que en la ficha EBI de
diciembre del año 2008 y 2009, no aparece la frase “el proyecto no realizará
ninguna actividad de ciencia y tecnología”; documento que anexa con su escrito de
descargos y con la cual pretende demostrar que para el convenio 037 de 2009,
dicha afirmación fue corregida. Sin embargo, indica que adicional a ese hecho,
las mencionadas fichas no acreditan ni controvierten el tipo contractual de un
convenio o la naturaleza de las actividades que en él se desarrollan, concluyendo
que el Despacho se encuentra en un error al afirmar que la ficha EBI consigna
que “el proyecto no realizará ninguna actividad de ciencia y tecnología‟.
ANALISIS FICHA DE ESTADISTICAS BASICAS DE INVERSION –EBI –
del proyecto APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL.
1. Sobre el alcance y propósito de la ficha EBI.
La Ficha de Estadísticas Básica de Inversión EBI, se define como una ficha
esquemática que contiene la información básica de un proyecto de inversión, que
recoge de manera sistemática la información que surge como producto del
proceso de identificación y formulación de los mismos. Para la asignación de
recursos en los presupuestos anuales, en ésta se deben incluir los componentes y
datos básicos de los proyectos de inversión que permitan ver que los mismos
estén bien concebidos y estructurados de tal manera que puedan obtener la
viabilidad correspondiente.
Ficha de Estadística Básica de Inversión, EBI, en la cual se reconocen los
datos generales de inscripción, registro y actualización de los Proyectos de
Inversión ante el Banco de Programas y Proyectos de Inversión. BPIN a
desarrollar
La Ficha EBI esta compuesta por tres partes:
Parte I: se refiere a la información básica del proyecto y corresponde al
diligenciamiento de la información relacionada con:
1) Proceso que se adelanta;
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2) Identificación (excepto del código);
3) Clasificación;
4) Localización Geográfica;
5) Problema a resolver y justificación;
6) Descripción;
7) Objetivos;
8) Metas;
9) Grupo de población objetivo;
10) Estudios que respaldan la información del proyecto;
11) Flujo financiero del proyecto;
12) Observaciones (opcional);
13) Diligenciamiento; y
14) Revisión del diligenciamiento.
Parte II: se refiere al concepto de viabilidad.
Parte III: hace referencia a la información complementaria producto de la
formulación del proyecto.
2. El programa AGRO INGRESO SEGURO, fue inscrito en el BANCO DE
PROYECTOS Y PROGRAMAS DE INVERSION NACIONAL –BPIN- mediante la
ficha EBI, donde fue identificado con el código BPIN 0024-00356-9999, en ella
junto con las modificaciones se registra sus respectivas actualizaciones para los
años 2006, 2007, 2008 y 2009 conforme a la solicitud realizada por el
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
El programa AIS de acuerdo con lo establecido en la Ley 1133 del 2007, presenta
en la descripción dos componentes así:
i) APOYOS PARA LA COMPETITIVIDAD (APC) y
ii) APOYOS ECONOMICOS SECTORIALES.
Los componentes tienen a su vez subcomponentes u actividades que se
desarrollan en el proyecto.
Para la elaboración de la FICHA EBI, se utilizó la Metodología General Ajustada.
(MGA) dispuesto por el Departamento Nacional de Planeación que tiene por objeto
proveer una información ágil y ajustada, para asegurar una mayor funcionalidad
del sistema, como requisito para que el DNP imparta el control posterior de
viabilidad.
I. VIGENCIA 2007.
Se inscribió con los dos componentes así:
I) APOYOS PARA LA COMPETITIVIDAD, tuvo los siguientes subcomponentes:
1) Línea Especial de Crédito.
2) Fortalecimiento del ICR,
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3) Mecanismo concursal para sistemas de riego.
4) Subasta de absorción de cosecha.
5) Apoyo a inversiones de capital de riesgo.
6) Trazabilidad (Eliminado en la vigencia 2008)
7) Asistencia Técnica.
8) Integración de Empresas Campesinas.
II) APOYOS ECONOMICOS SECTORIALES, no tuvo ningún subcomponente.
III) Adicionalmente se presenta en la descripción del gasto de la ficha EBI un
componente llamado OPERATIVIDAD DEL PROGRAMA, que corresponde a
lo establecido en la Ley 1133 como gastos operativos del programa.
En la PROGRAMACIÓN DE METAS descritas en la ficha EBI: Indicadores para
las Etapas de Preinversión, Inversión, Operación y mantenimiento., en la categoría
CIENCIA Y TECNOLOGIA, Código CYT000, se registró ―El Proyecto no
realizará Ninguna actividad de Ciencia y Tecnología o Innovación”. Esta
Leyenda se mantuvo durante la cinco (5) modificaciones realizadas al proyecto
durante la vigencia 2007. (fl 755 cuaderno principal 3)
Además de este registro de leyenda, no se consideró como subcomponente el
concepto CIENCIA y TECNOLOGIA.
Si embargo durante en el año 2007 se suscribió el Convenio Especial de
Cooperación Técnica y Científica 03 del 2 de enero de 2007, celebrado entre el
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y EL INSTITUTO
INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA – IICA por
$40.000.000.000 y adicionado el 14 de agosto de 2007, mediante Modificación No
1, la suma de $7.000.000.000,, para un total de $47.000.000.000, cuyo OBJETO
era la cooperación técnica y científica entre El MINISTERIO y El IICA mediante
la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para el desarrollo e
implementación del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, en lo relacionado con la
convocatoria para el financiamiento de sistemas de riego, evaluación de impacto,
auditoria y socialización entre otras actividades. (fls 11432 al 11453 cuaderno
36),
II VIGENCIA 2008.
Se inscribió con los dos componentes dispuestos en la Ley 1133, con los mismos
dos componentes y subcomponentes del componente 1º descritos en el año 2007,
con la misma PROGRAMACION DE METAS e indicadores para las Etapas de
Preinversión, Inversión, Operación y mantenimiento, donde no se incluyó la
categoría CIENCIA Y TECNOLOGIA, Código CYT000 y se advierte que ―El
Proyecto no realizará Ninguna actividad de Ciencia y Tecnología o
Innovación” (fl 316 a 331 anexo co DNP)
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En la 1ª. Modificación viabilizada y priorizada por el MADR el 27 de diciembre
de 2007, aprobado el control posterior de Viabilidad por el DNP el 2 de enero de
2008, se adicionaron cuatro (4) nuevos subcomponentes y en la
PROGRAMACIÓN DE METAS - categoría CIENCIA Y TECNOLOGIA NO se
suprime la leyenda “El Proyecto no realizará Ninguna actividad de Ciencia y
Tecnología o Innovación”, descritos así: (fl 309 anexo co DNP)
i) APOYOS PARA LA COMPETITIVIDAD, con los siguientes
subcomponentes:
1) Línea Especial de Crédito.
2) Fortalecimiento del ICR,
3) Certificado de incentivo forestal.
4) Mecanismo concursal para sistemas de riego.
5) Subasta de absorción de cosecha.
6) Coberturas
7) Apoyo a inversiones de capital de riesgo.
8) Fortalecimiento Sanitario Pecuario. (Trazabilidad en el 2007)
9) Asistencia Técnica.
10) CIENCIA y TECNOLOGIA.
11) Capitalización FINAGRO.
El Componente de CIENCIA y TECNOLOGIA, se inscribió con carácter
transitorio, buscaba continuar con el Compromiso por mejorar la competitividad
del sector productivo con una visión de mediano y largo plazo, el cual
fortalecería la inversión de recursos en investigación, desarrollo tecnológico e
innovación a través de convocatoria pública. Estas inversiones buscan motivar
al sector productivo a invertir en ciencia y tecnología, teniendo en cuenta que
es un factor determinante en las dinámicas de desarrollo de los países, las
regiones y las empresas.
II) APOYOS ECONOMICOS SECTORIALES, con los siguientes
subcomponentes, adicionados:
1) Línea especial de crédito para arroz
2) fortalecimiento ICR arroz,
3) línea especial de créditos cereales
4) fortalecimiento ICR cereales.
En analogía con la vigencia 2007, para el año 2008 el proyecto en el Componente
1º presentó cuatro (4) nuevos subcomponentes y el 2º se le agregaron otros
cuatro (4) subcomponentes
III) Adicionalmente el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural presentó una
estimación de los recursos necesarios para proteger durante el periodo de
transición los ingresos de los productores de los cultivos sensibles (cebada,
frijol, maíz, sorgo, soya, trigo y arroz) en la negociación del Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos.
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IV) Accesoriamente se presenta en la descripción del gasto de la ficha EBI un
componente llamado OPERATIVIDAD DEL PROGRAMA, que corresponde a
lo establecido en la Ley 1133 como gastos operativos del programa.
En la 2ª y última Modificación realizada en la vigencia 2008, viabilizada y
priorizada el 11 de marzo de 2008 por el MADR, aprobado el control posterior de
Viabilidad por el DNP el 23 de abril de 2008, en la PROGRAMACIÓN DE METAS
- categoría CIENCIA Y TECNOLOGIA se suprime la leyenda “El Proyecto no
realizará Ninguna actividad de Ciencia y Tecnología o Innovación”. (fl 278 y
296 anexo DNP)
De conformidad con el Manual de Inversión Pública Nacional, del DNP 505 . Todo
proyecto de inversión que tenga apropiación en el PGN debe permanecer
actualizado en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional
(BPIN) y es sujeto de seguimiento a través del Sistema de Seguimiento a
Proyectos de Inversión (SPI).
Las modificaciones y autorizaciones al gasto de inversión del PGN deben cumplir
a cabalidad con tres tipos de requisitos para dar trámite ante el DNP (Legales,
técnico y de planificación). De igual forma las autorizaciones sobre proyectos que
posean componentes y actividades en materia de inversiones en: adquisición,
reposición, actualización, integración, mantenimiento y sostenimiento de sistemas
de información, equipos de procesamiento de datos, programas informáticos y
comunicación de datos, deben ser revisadas y presentadas
De esta forma, las modificaciones y operaciones presupuestales que afecten el
proyecto de inversión deben contar con el registro completo del proyecto, es decir
con el “control posterior de viabilidad” por parte del DNP. Así mismo, se
requiere contar con la actualización de la información en el SPI de todos los
proyectos sujetos de la operación presupuestal, lo cual tiene como fin garantizar la
consistencia entre ésta y el avance físico y/o financiero de los mismos, los casos
en que es obligatorio actualizar la ficha del proyecto para solicitar la modificación
presupuestal, como son: Aclaración de Leyenda, Adición, Incorporación,
Levantamiento previo, Vigencias futuras, etc.
El responsable de solicitar al DNP el concepto previo favorable para las
modificaciones o autorizaciones es el Jefe del Órgano o su delegado. Para el caso
de las autorizaciones para adquisición de obligaciones con cargo a vigencias
fiscales posteriores - vigencias futuras -, se requiere adicionalmente el concepto
favorable del Jefe del Órgano cabeza del sector o su delegado, el cual debe
adelantar la solicitud de concepto favorable ante el DNP.
En la vigencia 2008, el PROGRAMA AGRO INGRESO SEGURO, antes del 23
de abril de 2008, aunque contaba con el componente de CIENCIA y
505 Manual de la Inversión Pública Nacional.. Capitulo: Modificaciones y Autorizaciones al Gasto de Inversión
del Presupuesto General de la Nación – PGN. (Página web DNP)
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TECNOLOGIA estaba limitado, toda vez que, en la programación de metas e
indicadores para las Etapas de Preinversión, Inversión, Operación y
mantenimiento., en la categoría CIENCIA Y TECNOLOGIA, Código CYT000, se
encontraba aún registrada la leyenda ―El Proyecto no realizará Ninguna
actividad de Ciencia y Tecnología o Innovación”.
En el Acta No 03 del Comité Administrativo del 21 de mayo de 2008, se aprobó
para el Convenio No 055 de 2008, trasladar una partida del presupuesto del año
2009 como vigencia futura, la cual independiente al concepto favorable del Jefe
del Órgano cabeza del sector o su delegado, se debe contar con el concepto
favorable ante el DNP, novedad que no fue actualizada en la ficha EBI.
Conforme lo indica Manual de Inversión Pública Nacional del DNP, los proyectos
de inversión para su ejecución requieren contar con la actualización de la
información en el SPI 506 de todos los proyectos sujetos de la operación
presupuestal, es obligatorio actualizar la ficha del proyecto para solicitar la
modificación presupuestal en lo referente a Aclaraciones de Leyenda, Vigencias
futuras, entre otros.
Sin embargo, a pesar de la limitante que el proyecto no realizara Ninguna
actividad de ciencia y tecnología o innovación, se suscribe los siguientes
convenios, con presupuesto de vigencias futuras, esta última no registrada en la
ficha EBI y al parecer tramitada después de las suscripción de los convenios.
1. Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 018 del 4 de
enero de 2008. Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE
COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA – IICA., cuyo OBJETO era la
cooperación científica y tecnológica entre El MINISTERIO y El IICA mediante la
unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para impulsar la
implementación , desarrollo y ejecución del programa Agro Ingreso Seguro – AIS,
especialmente en lo que respecta a la integración de la Unidad Coordinadora del
Programa y la realización de las actividades de socialización y divulgación de
dicha política. Por valor de $5.036.000.000, de los cuales IICA aportó
$36.000.000, y el MADR la suma de $5.000.000.000. (fls. 11553 al 11569
cuaderno original 36)
2. Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 054 del 4 de
enero de 2008. Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL Y EL CENTRO INTERNACIONAL DE AGRICULTURA
TROPICAL - CIAT., cuyo OBJETO era la Cooperación Técnica y Científica entre
El MINISTERIO y El Centro Internacional de Agricultura Tropical – CIAT para
llevar a cabo proyectos sobre actividades de investigación, desarrollo tecnológico,
innovación y transferencia de tecnología de cadenas agroproductivas, cultivos o
especies priorizadas y proyectos estratégicos sectoriales. Por valor de
506 Sistema de Seguimiento a Proyectos de Inversión (SPI).
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$100.000.000.000 Así: Vigencia 2008 $45.000.000.000, Vigencia 2009
$35.000.000.000. Vigencia 2010 $20.000.000.000(fls. 11623 al 11641 cuaderno
original 36)
3. Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 055 del 10
de enero de 2008. Celebrado entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO
RURAL – INCODER, Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN
PARA LA AGRICULTURA – IICA., cuyo OBJETO era la cooperación científica y
tecnológica entre El MINISTERIO y El IICA mediante la unión de esfuerzos,
recursos, tecnología y capacidades, para implementación, desarrollo y ejecución
de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de
recursos del programa Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 92 de la
Ley 1152 de 2007. Por valor de $140.428.000.000, EL INCODER aportó
$10.000.000.000 y el IICA aportó en especie la suma de $428.000.000. El
Ministerio aportó la suma de $60.000.000.000 del presupuesto de la vigencia
2008., y $80.000.000.000 del presupuesto de la vigencia 2009. (fls. 11642 al
11660 cuaderno original 36)
III VIGENCIA 2009.
Se inscribió con los dos componentes así:
I) APOYOS PARA LA COMPETITIVIDAD, tuvo los siguientes
subcomponentes:
1) Línea Especial de Crédito.
2) Fortalecimiento del ICR,
3) Certificado de incentivo forestal.
4) Mecanismo concursal para sistemas de riego.
5) Subasta de absorción de cosecha.
6) Coberturas
7) Apoyo al Fondo de inversiones de capital de riesgo.
8) Fortalecimiento Sanitario Pecuario.
9) Asistencia Técnica.
10) CIENCIA y TECNOLOGIA.
11) Reconversión Cafetera e
12) Incentivo Algodón.
El Subcomponente de CIENCIA y TECNOLOGIA, NO registra el carácter
transitorio, y el concepto para su desarrollo es el mismo del año 2008
II) APOYOS ECONOMICOS SECTORIALES, con los siguientes
subcomponentes:
1) Línea especial de crédito para arroz,
2) fortalecimiento ICR arroz,
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3) línea especial de crédito cereales
4) fortalecimiento ICR cereales,
5) Incentivo a la siembra de frijol,
6) incentivo a la siembra de maíz amarillo tecnificado.
IV) Accesoriamente se presenta en la descripción del gasto de la ficha EBI un
componente llamado OPERATIVIDAD DEL PROGRAMA, que corresponde a
lo establecido en la Ley 1133 como gastos administrativos del programa.
En relación con el año 2008, para la vigencia 2009 el proyecto presentó cuatro
nuevos subcomponentes que fueron:
****
La Directora de Inversiones y Finanzas Pública del DNP, en Declaración del día
21 de febrero de 2011, explicó los controles o filtros del sistema para la
formulación y evaluación exante de proyectos de inversión, indicando que dichos
controles son formulación, control técnico de la evaluación y control posterior
en cabeza del DNP la evaluación técnica, económica y social, dispuesta mediante
el Decreto 841 de 1990, donde a su vez autorizó al mismo departamento para
delegar mediante resolución (5345 de 1993 modificada por la Resolución 421 de
2001) la función de calificación de viabilidad y registro a los Ministerios y
Departamentos Administrativos.
En la práctica, esa función de viabilidad se hace al interior de los Ministerios en
cabeza de las oficinas de Planeación.
A través del Decreto 2844 de 2010 y de la herramienta informativa se hizo explicito
las responsabilidades de cada uno de los controles: para la entidad formuladora
de un proyecto de inversión, el control de formulación. Para la entidad sectorial el
control de viabilidad y para el DNP el control posterior de viabilidad. Estas
funciones son ejercidas por funcionarios diferentes cada uno con claves de acceso
al sistema y con unos permisos específicos dependiendo de su función.
De acuerdo con lo anterior, la Entidad Proponente, Ejecutora y Responsable del
Proyecto ―APOYO AGRO INGRESO NACIONAL, es el MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL - Gestión General. Registradas en las
fichas EBI, corresponden a: (fls 184 a 396 Anexo pruebas no valoradas Fiscalía y
DNP)
Año 2007: Funcionario Responsable
Fecha Elaboración Estudio el 01 de enero de 2007 por:
CAMILA REYES DEL TORO
Directora de Comercio y Financiamiento del MADR
Viabilizado y priorizado el 17 de julio de 2006.
Control posterior de Viabilidad DNP el 18 de julio de 2006.
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Durante la vigencia se presentaron varias modificaciones por la misma Directora
de Comercio y Financiamiento.
Año 2008: Funcionario Responsable
Fecha Elaboración estudio el 01 de enero de 2007 por:
AMPARO MONDRAGON BELTRAN
Profesional Especializado de la Dirección de Comercio MADR
Viabilizado y priorizado el 20 de marzo de 2007
Control posterior de Viabilidad DNP el 2 de abril de 2007
1ª. Modificación el 2 de febrero de 2007. Por:
AMPARO MONDRAGON BELTRAN
Profesional Especializado de la Dirección de Comercio MADR
Viabilizado y priorizado el 27 diciembre de 2007
El control posterior de Viabilidad el 2 de enero de 2008.
2ª Modificación el 2 de febrero de 2007 por:
IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES
Director Programa AIS
Viabilizado y priorizado el 11 de marzo de 2008
Control posterior de Viabilidad DNP el 23 de abril de 2008
Año 2009: Funcionario Responsable
Fecha Elaboración estudio el 25 de marzo de 2008 por:
IVAN FERNANDO ESTEBAN CESPEDES
Director Programa AIS
Viabilizado y priorizado el 30 abril de 2008
Control posterior de Viabilidad DNP. 23 de mayo de 2008
Tuvo tres modificaciones, por el mismo Responsable del proyecto, la última
modificación es del 25 de marzo de 2008. Viabilizado y priorizado el 27 de agosto
de 2009
Control posterior de Viabilidad DNP. 1º septiembre 2009
El Responsable de la Emisión de Viabilidad y Priorización, en las tres vigencias
2007, 2008 y 2009. fue:
DANIEL NEREA GOMEZ.
Profesional Especializado del MADR
El Responsables del control posterior de Viabilidad por parte del DNP fue.
SAMUEL ZAMBRANO GONZÁLEZ
Profesional Especializado del DNP.
En algunas de las modificaciones realizadas por el ente ejecutor, el DNP impartió
el Control Posterior de viabilidad con la leyenda ―Previo concepto DNP‖, que
significa que el proyecto no cuenta con el control posterior de viabilidad del DNP
hasta tanto la entidad formuladora aclare, adiciones o corrija alguna información
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del proyecto que se estudia por parte del DNP, las cuales fueron corregidas y en la
última modificación no registra la leyenda.
Conforme a lo expuesto, y como igualmente lo reafirma la defensa, la ficha EBI,
no contiene la determinación de la modalidad de contratación con la cual se
pretender ejecutar los recursos o programas debidamente inscritos. No obstante,
dependientemente de ello, es claro que para el caso, la modalidad de contratación
es la que determina la ley.
4.7.1.7. En relación con los contratos de prestación de servicios profesionales
de los señores Iván Esteban Céspedes, Julián Alfredo Gómez y María Andrea
Cajigas, -allegados por el apoderado del disciplinado 507 -, y con los cuales se
pretende demostrar que los mencionados contratistas elaboraron documentos para
la contratación del 2009, entre ellos, los estudios previos del convenio 037 de 2009
así como su participaron en todo el proceso de la contratación; y que éstas
mismas personas fueron las que prestaron el apoyo técnico, económico y jurídico
para la elaboración de los términos de referencia y demás documentos que
permitieron desarrollar e implementar el Programa AIS; actividades que cumplían
en virtud del objeto contractual que estaban desarrollando. Sobre el particular, el
Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:
Del contenido de la prueba aportada por el apoderado, no puede inferirse que los
mencionados contratistas del IICA, fueron los que elaboraron los documentos para
la contratación del año 2009, -entre ellos los estudios previos del convenio 037-,
porque dicho documento, de fecha 22 de diciembre de 2008, es anterior a la fecha
de suscripción de sus respectivos contratos.
Basta con el simple cotejo entre la fecha del citado estudio y los contratos de
prestación de servicios profesionales de los señores Iván Esteban Céspedes,
Julián Alfredo Gómez y María Andrea Cajigas, suscritos con el IICA -los dos
primeros del 16 de enero de 2009 y el último del 9 de junio de 2009,- para
determinar que éstos, no podían con anterioridad a la legalización de los mismos,
elaborar documentos para la contratación del Ministerio de Agricultura para el año
2009. En efecto, las obligaciones y actividades desarrolladas en virtud del contrato
de prestación de servicios profesionales que se citan como prueba, son
desplegadas con posterioridad al 16 de enero de 2009; circunstancia que por sí
sola hace desestimar esta prueba como la pertinente para demostrar el supuesto
al que alude el apoderado.
No obstante, en aras a garantizar el derecho de defensa del disciplinado, la
argumentación expuesta se analizará, a la luz de del contrato de prestación de
servicios profesionales suscrito por el señor Iván Esteban Céspedes y Jorge
Andrés Caro Crapivinski como Representante del IICA en Colombia, durante el
año 2008; fecha a partir de la cual es posible estudiar la hipótesis planteada.
507 Folios 4167 a 4175 Cdno. No. 16
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Así las cosas, se tiene que el objeto del mencionado contrato 508 , -15-01-2008-,
establece que el contratista se compromete a prestar sus servicios profesionales
independientes para ejercer la dirección y coordinación general en el proceso de
implementación, desarrollo y ejecución del programa Agro Ingreso Seguro –AIS-,
de acuerdo con los términos de referencia adjuntos, anexos, y el acta No. 1 de
comité administrativo del convenio 018/2008 IICA-MADR.
Por su parte, los términos de referencia para contratar el Director de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS (anexo) señala como objetivo de la contratación:
“ejercer la dirección y coordinación general en el proceso de implementación,
desarrollo y ejecución del Programa “Agro Ingreso Seguro-AIS”, dentro del marco
señalado en estos términos de referencia.” Y como actividades a realizar: “Las
actividades de la consultoría se llevarán a cabo en colaboración con el equipo
técnico que se seleccione para la ejecución del mismo. Las principales actividades
a desarrollar por la consultoría son, entre otras, las siguientes: -Ejercer la
dirección de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro Ingreso Seguro-AIS”; -
Ejercer la dirección y coordinación de la implementación, desarrollo y ejecución de
las convocatorias públicas de riego y drenaje, de la Línea Especial de Crédito, del
Incentivo a la Capitalización Rural-ICR, del Incentivo a la Asistencia Técnica-IAT,
y de los demás componentes e instrumentos del programa “Agro Ingreso Seguro-
AIS”;-Mantener comunicación e interacción con los miembros de la Unidad
Coordinadora del Programa, con los funcionarios del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, Así como con las entidades que participen en el diseño y
ejecución del AIS; -Representar el Programa “Agro Ingreso Seguro-AIS”, ante las
distintas autoridades, entidades, empresas, productores y público en general; -
Aprobar previamente la realización de las erogaciones y pagos necesarios para
desarrollar las actividades que se deriven de los objetos de los convenios
celebrados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; -Asistir a las
reuniones en que se aborden temas relacionados con el objeto contractual y en
que participe el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; -Coordinación y
participación activa en el diseño de los apoyos para la competitividad; -
Coordinación y participación activa en el diseño de los apoyos vía crédito; -
Coordinación y participación activa en el diseño de los apoyos para la
comercialización; -Otras actividades inherentes a la profesión que se requieran
para la ejecución del programa AIS‖;
Igualmente, en el punto cuarto, -productos esperados- se estipula: “-Documentos e
informes sobre la implementación y ejecución del Programa “Agro Ingreso Seguro-
AIS”, cada uno de sus componentes e instrumentos: -Presentaciones relacionadas
con el Programa AIS, el desempeño del sector agropecuario y los resultados
obtenidos por razón de la implementación de dicha política pública; -Documentos
mediante los cuales se dirija y coordine el desarrollo de actividades por parte de la
Unidad Coordinadora del Programa, así como a las personas, dependencias o
entidades que participen en la ejecución de “Agro Ingreso Seguro-AIS‖.
508 Folio 24 a 30 anexo 5.
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Visto los anteriores términos de referencia, -en sus actividades como en sus
productos-, no vislumbra el Despacho obligación alguna a cargo del contratista,
destinada a la preparación y elaboración de documentos concernientes a la
contratación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el año 2009. No
obstante, si bien es cierto que en virtud del mencionado contrato en los productos
esperados se pretendía la obtención de documentos e informes, éstos,
corresponden a la implementación y ejecución del programa AIS, y no a los
documentos requeridos por el MADR para llevar a cabo la contratación del año
siguiente. Tampoco se puede evidenciar dicho compromiso, a partir de las
obligaciones y estipulaciones ya trascritas.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por el
señor Julián Alfredo Gómez, y Jorge Andrés Caro Crapivinsky, representante del
IICA en Colombia, de fecha15 de enero de 2008, obrante a folio 18 a 24 del
anexo 107 del expediente, señala como objeto: “EL CONTRATISTA se
compromete a prestar sus servicios profesionales independientes para brindar
asesoría en materia jurídica y en el diseño de políticas públicas, y contribuir en la
implementación y ejecución del Programa “Agro Ingreso Seguro- AIS”, dentro del
marco señalado en los términos de referencia y el Acta No. 1 del Comité
Administrativo del convenio 018/2008 IICA-MADR, documentos que hacen parte
integral del presente contrato‖.
A su vez, los términos de referencia para contratar una consultoría en temas
jurídicos y diseño de políticas públicas para la ejecución del Programa “Agro
Ingreso Seguro- AIS”, .Julián Alfredo Gómez Díaz, dispone como objetivo de la
consultoría: “Brindar asesoría en materia jurídica y en el diseño de políticas
públicas, y contribuir en la implementación y ejecución del programa “Agro Ingreso
Seguro- AIS”, dentro del marco señalado en estos términos de referencia‖. Y
dentro de las actividades a realizar en el proceso de la consultoría, se estableció:
“Las actividades de la consultoría se llevarán a cabo en colaboración con la
Dirección del Programa y con el equipo técnico que se seleccione para la
ejecución del mismo. Las principales actividades a desarrollar por la consultoría
son, entre otras, las siguientes: -Elaborar y revisar los proyectos de ley, de
decretos y de resoluciones que fueren necesarios para la implementación y
ejecución del Programa “Agro Ingreso Seguro- AIS”; -Elaborar documentos
técnicos que se requieran para fundamentar la correcta ejecución del Programa;-
Participar en el diseño, implementación y ejecución de las convocatorias públicas
de riego y drenaje que se realizarán y ejecutarán durante el año 2008; -Participar
en el diseño, implementación y ejecución de la Línea Especial de Crédito, el
Incentivo a la Capitalización Rural –ICR y el Incentivo a la Asistencia Técnica -IAT;
-Elaborar los documentos que fueren necesarios para la correcta implementación y
ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro- AIS”; y sus distintos componentes e
instrumentos (términos de referencia, acuerdos de financiamiento, instructivos
técnicos etc); -Acompañar a la Unión temporal integrada por Econometría y
Fedesarrollo, en la definición de la metodología para adelantar la evaluación de
impacto del AIS y en la elaboración de la línea base; -Atender las consultas
verbales o escritas que se formulen en relación con el Programa “Agro Ingreso
Seguro- AIS”; -Acompañar a las personas, dependencias y/o entidades que
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participen en la implementación y ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro-
AIS”; en los temas relacionados con el objeto contractual; -Asistir a las reuniones
en las que se aborden temas relacionados con el objeto contractual, y en que
participe el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; -Participar en la ejecución
de campañas y talleres que tengan por objeto la socialización de los componentes
e instrumentos del Programa “Agro Ingreso Seguro- AIS”; -Participar activamente
en el diseño e implementación de los apoyos para la competitividad y 6 los apoyos
económicos directos, dentro del marco del Programa “Agro Ingreso Seguro- AIS”; -
Otras actividades inherentes a la profesión, que se requieran para la correcta
ejecución del programa AIS.‖ y en relación con los productos esperados se indica:
―-Proyectos de ley, de decretos y resoluciones que fueren necesarios para la
implementación y ejecución del programa ―Agro Ingreso Seguro- AIS‖; -
Documentos técnicos que se requieran para fundamentar la correcta ejecución del
programa; -Documentos que fueren necesarios para la correcta implementación y
ejecución del Programa ―Agro Ingreso Seguro- AIS‖ y sus distintos componentes e
instrumentos (términos de referencia, acuerdos de financiamiento, instructivos
técnicos, etc); -Documentos mediante los cuales se atiendan las consultas que se
formulen en relación con el Programa ―Agro Ingreso Seguro- AIS‖.
Una lectura detallada de las obligaciones y actividades a realizar por parte del
contratista, nos llevan a afirmar que entre sus funciones, no hay ninguna que se
relacione con la preparación y elaboración de los estudios previos para llevar a
cabo la contratación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; puesto que
todas se orientan a la implementación y ejecución del programa AIS.
No obstante, si bien es cierto, -se reitera-, que dentro de las obligaciones de los
citados contratistas, no se previó la preparación y elaboración de los estudios
previos para la suscripción de los convenios a suscribir por parte del Ministerio de
Agricultura –con el propio IICA-, es claro, que dicha actividad estuvo acompañada
por los miembros de la Unidad Coordinadora del Programa AIS; este hecho es
corroborado por el señor Julián Alfredo Gómez Díaz, quien se desempeñó como
asesor y posteriormente como coordinador de la Unidad Coordinadora del
Programa Agro Ingreso Seguro –AIS-. Ello constituye una realidad que el
Despacho no pretende ni puede desconocer, a pesar de no encontrarse estipulado
contractualmente. Empero dicha circunstancia, en manera alguna desvirtúa las
obligaciones y responsabilidades que en materia de contratación, son propias del
Ministerio de Agricultura.
Finalmente no resulta de recibo para el Despacho la afirmación que realiza el
apoderado del disciplinado, en el sentido de señalar que la participación del
Director de Comercio y Financiamiento en la etapa precontractual, fue de simple
colaboración en la firma del documento denominado estudio previo, por las
siguientes razones:
Como primera medida, la obligación de realizar estudios previos en la contratación
administrativa, deviene del contenido de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la
Ley 80 de 1993, los cuales indican que, previo al inicio del proceso de selección de
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que se trate, deberá analizarse la conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar, y elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, pliegos de
condiciones o términos de referencia.
A su vez, la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, dio mayor trascendencia
al tema de los estudios previos, al regularlo dentro del principio de publicidad,
como soporte para la elaboración de los proyectos de pliegos de condiciones. Por
su parte, el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la ley 1150/07, previó en su
artículo 3°, que los estudios y documentos previos, estarán conformados por los
documentos definitivos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de
pliego de condiciones, los que en conjunto, deben ponerse a disposición de los
interesados, con el propósito de que puedan valorar el alcance de lo requerido por
la entidad.
De acuerdo con la normatividad señalada, los estudios previos constituyen la base
fundamental de todo proceso contractual, pues es a través de ellos, que la entidad
da a conocer las necesidades que pretende satisfacer, identifica el objeto a
contratar y señala los aspectos relacionados con el análisis de los elementos que
soportan la modalidad de contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las
garantías; elementos con los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos
por la entidad, que no son otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales.
De allí la importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos mínimos
que establece la Ley para tal efecto.
Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal, obedecen
al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al
conocimiento previo de la necesidad que la entidad Estatal pretende satisfacer, y
de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del
funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede
escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones.
Así las cosas, es claro para el Despacho que la responsabilidad de los estudios
previos del convenio 037 de 2009, radicó en cabeza del Dr. Mario Andrés Soto
Ángel, en calidad de Director de Comercio y Financiamiento, toda vez que el
denominado ―Estudio previo para la celebración de contratación Directa‖, se
encuentra suscrito por el implicado, y en él, claramente se expresa como
fundamento, el desarrollo de las funciones misionales que le competen a esa
Dirección. Aunado a ello, en el cuadro de distribución de recursos elaborado por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal, del MADR, a dicha Dirección
se le asignó la responsabilidad del convenio a celebrar con el IICA cuyo rubro
correspondía a 6 mil millones de pesos.
NUM
ERO
AREAS
INVOLUCRADAS
PERIODO INFORMADO. AÑO: 2009
ACTIVIDADES
RESPONSABL
ES
RECURSO
S AIS en
millones
OPERADOR
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2
5
6
17
23
8
7, APOYOS
ECONÓMICOS Y
FINANCIAMIENTO
7, APOYOS
ECONÓMICOS Y
FINANCIAMIENTO
7, APOYOS
ECONÓMICOS Y
FINANCIAMIENTO
8, EMPRESARIZACION
DE LAS ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS
8, EMPRESARIZACION
DE LAS ACTIVIDADES
AGROPECUARIAS
10, ACCESO A
MERCADOS
Desarrollar instrumentos de
crédito en el marco del
Programa "Agro, Ingreso
Seguro" (AIS), como
mecanismo para proteger
los ingresos de los
productores que resulten
afectados, ante las
distorsiones derivadas de
los mercados externos, y
para mejorar la
competitividad de todo el
sector agropecuario
nacional.
Desarrollar instrumentos
para incentivar la
competitividad
agropecuaria, que permitan
proteger la sostenibilidad
financiera de las
explotaciones rurales.
Diseñar esquemas para la
adjudicación de apoyos a
los productores
agropecuarios, forestales,
pesqueros y acuícolas y
realizar el correspondiente
seguimiento.
Diseñar criterios y
metodologías para la
asignación de recursos
mediante convocatorias
Participar en la formulación
y reglamentación de la
política para adecuación de
tierras, y su seguimiento.
Implementar el Sistema
Nacional de Identificación e
Información de Ganado
Bovino SINIGAN
Dirección de
Comercio y
Financiamiento
Dirección de
Comercio y
Financiamiento
Dirección de
Cadenas
Productivas
Dirección de
Desarrollo
Tecnológico y
Protección
Sanitaria
Dirección de
Desarrollo
Rural
Dirección de
Desarrollo
Tecnológico y
Protección
Sanitaria
254.784 Finagro
6.000 IICA
50.000
Federación
Nacional de
Cafeteros
5.000 Asocolflores
15.000 Finagro
62.168
TOTAL RECURSOS AIS 555.000
Bolsa Nacional
Agropecuaria
35.000 CIAT
125.000 IICA
48 Alvaro Castillo
2.000 Fedegán
En consecuencia, aceptar que la actuación del Director de Comercio y
Financiamiento fue de simple colaboración con la firma del citado estudio, es
desconocer no solo la competencia que le fue asignada a esa Dirección para
realizar los estudios que antecedieron al proceso contractual, sino también, la
ejecución de los proyectos previstos como metas en los planes anuales de gestión
de la entidad, así como la competencia para formar parte de los comité
administrativo e interventor del convenio, durante la ejecución del convenio.
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De otra parte, no hay que perder de vista, que dada la trascendencia del
documento definitivo que sirvió de base para la suscripción del convenio de
cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y el IICA, la sola firma, amén de ratificar y avalar su contenido, determina el
funcionario o dependencia responsable del mismo. Ahora, si bien es cierto como lo
afirma el apoderado del implicado en sus descargos, que la Dirección de
Comercio y Financiamiento contó con el apoyo de contratistas del IICA, -asignados
a la Unidad Coordinadora del Programa AIS-, para la preparación del documento
referido, era el propio Ministerio quien impartía las directrices y lineamientos para
su elaboración y no los citados contratistas. Circunstancia que es corroborada por
el testigo Julián Alfredo Gómez Díaz, cuando afirma que: ―En el caso de los
documentos de los proyectos de los documentos precontractuales, estos fueron
remitidos a las direcciones del ministerio que se me indicaron y los proyectos de la
minutas fueron remitidos a la oficina jurídica del ministerio también para su revisión
y trámite correspondiente. Debo aclarar que la labor desarrollada por mí en cuanto
a la elaboración de dichos proyectos no obedeció a mi propia iniciativa, ni tampoco
comprendió la inclusión de los elementos o los aspectos propios de la contratación
que se pretendía iniciar, que fueran por mí definidos, pues todo correspondía a
determinaciones y decisiones que previamente habían sido adoptadas por los
funcionarios competentes del ministerio.‖
Así mismo, en diligencia de versión libre rendida por el Ex Ministro Arias, los días
19 13 y 15 de mayo de 2011, es enfático al afirmar que, todo el proceso
contractual de los convenios que están siendo cuestionados por la Procuraduría,
correspondió a funcionarios de la oficina jurídica y a las Direcciones técnicas del
Ministerio, y aclara sobre el particular que: ―el MADR desarrollaba dos reuniones
anuales de planeación presupuestal para todos los programas del MADR. La
primera se llevaba a cabo hacia el mes de agosto o septiembre de cada año
después de la aprobación en el Congreso de la República del presupuesto general
de la nación. A ella asistíamos el ministro el viceministro, todos los directores del
ministerio, todos los gerentes y directores de las entidades adscritas y vinculadas
al ministerio, y todos los coordinadores de los diferentes programas del ministerio,
incluido el director de la unidad coordinadora del IICA,… Allí la directora de
planeación y seguimiento presupuestal presentaba el presupuesto aprobado por el
Congreso y que debía ejecutar el MADR en el siguiente año desagregándolo por
los diferentes rubros y programas….Posteriormente se definía que funcionario,
director del ministerio o entidad adscrita o vinculada al ministerio debía encargarse
de la ejecución de cada rubro presupuestal. Nótese que esta reunión de
planeación buscaba que los funcionarios pudieran preparar y desarrollar con
suficiente tiempo y antelación las actividades precontractuales que a cada uno le
correspondían en función del presupuesto que a cada uno le tocaba ejecutar….La
segunda reunión anual se llevaba a cabo en el mes de diciembre y a ella
asistíamos el ministro, el viceministro, todos los directores del ministerio, todos los
gerentes y directores de entidades adscritas y vinculadas al ministerio, y todos los
coordinadores de los diferentes programas del ministerio, incluidos el director de la
unidad coordinadora del IICA…..allí los funcionarios del ministerio exponían su
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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propuesta de ejecución para cada uno de los rubros, o proyectos que le
correspondia ejecutar, según lo definido en la reunión de agosto o septiembre,
exponían por ejemplo la modalidad contractual acordada con la respectiva oficina
jurídica, el operador seleccionado en caso de ser contratación directa, los plazos
de ejecución y las metas a lograr en coordinación con las metas del gobierno
plasmadas en el plan nacional de desarrollo y en el SIGOB. Posteriormente, la
dirección de planeación y seguimiento presupuestal se encargaba se hacerle
seguimiento a lo que se discutía en el reunión. Nótese que esta reunión se
seguimiento a la planeación, nada tenía que ver con procesos contractuales o
precontractuales asociados a los diferentes programas. Dichos procesos se debían
surtir, por cada uno de los funcionarios responsables, con posterioridad a la
primera reunión de agosto o septiembre y con antelación a esta reunión de
diciembre o por lo menos ya tenerlos bien avanzados cuando se desarrollaba
dicha reunión de diciembre…. El señor JULIAN GOMEZ nunca recibió de parte
mía instrucción alguna, para instrumentalizar decisión alguna del MADR. Tampoco
recibió de parte mía instrucción alguna con respecto a la elaboración de
documentos precontractuales, o minutas para los convenios del MADR celebraría
con el IICA. ….. tampoco fue para hablar de los borradores de los documentos
precontractuales y de las minutas en los que posteriormente los funcionarios del
MADR, se apoyarían a la hora de proyectar las versiones definitivas de los
documentos precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA…..Los
temas técnicos y jurídicos de los convenios, del programa de riego y de las
condiciones de acceso al mismo siempre los delegue en el viceministro en los
directores que participaron en el programa y en los jefes de la oficina jurídica, lo
cual no obsta para que ellos trabajaran con apoyo y con cooperación del IICA, a
través del director de la unidad coordinadora del IICA….También quiero insistir que
con respecto a cualquier actuación del señor JULIAN GOMEZ, y de los demás
contratistas de la unidad coordinadora, en el marco de la cooperación científica y
tecnológica del IICA con el MADR y mientras me desempeñé como ministro, bien
fuere con el propósito de instrumentalizar decisiones de política pública del MADR
o con el propósito de elaborar borradores de documentos precontractuales y de
minutas en los que posteriormente los funcionarios del MADR hubieren podido
apoyarse a la hora de proyectar las versiones definitivas de los documentos
precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA, o con el propósito
de elaborar los TR de las convocatorias, yo esperaría y confiaría en sus calidades
jurídicas y técnicas, profesionalismo, ética, honestidad y buena fe……”
(Subrayado fuera del texto).
De igual manera, el Manual de Contratación del MADR 509 , señala que los contratos
que celebre el Ministerio, estarán precedidos de estudios previos realizados por la
Dirección que solicita la contratación y debidamente firmados por la misma, en los
cuales se establezca la necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración
del contrato y se presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y
potenciales proveedores. Así mismo se indica que ―los estudios previos servirán
de base para la elaboración de los pliegos de condiciones, o términos de
509 Folio 1114 cuaderno No. 5
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eferencia, o contrato a suscribir.‖. En cuanto al contenido de los estudios previos,
el citado Manual contemplan los requisitos mínimos establecidos en el artículo 8
del Decreto 2170 de 2002; norma que para el caso corresponde al Decreto 2474
de 2008.
En relación con los requisitos mínimos para iniciar un proceso de contratación
(numeral 3.2 del Manual), se indica que una vez distribuido el presupuesto al
interior de la entidad en cada vigencia fiscal, y de conformidad con la normatividad
vigente, la cuantía y el tipo de contrato a celebrar, las dependencias del MADR
darán inicio al proceso de contratación y/o elaboración del contrato, ―previa
verificación de la existencia de mínimo los siguientes requisitos: a. Estudios
previos con sus correspondientes soportes, b……”
Fluye de lo anterior, con meridiana claridad, la responsabilidad que se deriva de la
actividad contractual de los funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, la cual distinta mucho de la colaboración y apoyo recibido por parte de los
contratistas del IICA, quienes si bien participaron en la elaboración de documentos
precontractuales, -tal y como lo sostuvo el Ex Ministro- es a aquellos, a quienes
corresponde ―proyectar las versiones definitivas de los documentos
precontractuales y de las minutas de los convenios con el IICA”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, al tratar el tema de la responsabilidad de
las entidades que omiten realizar unos estudios serios, adecuados, acordes,
eficientes ha señalado:
―….la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora 510 , que en
materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a
cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la
elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y
completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a
determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera
necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o
modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que
justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;
(iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que
puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo
cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños,
planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a
precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de
esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones,
cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere
contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas
para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la
510 Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas
Avellaneda. Demandado: Telecom
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capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones
de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la
existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender
los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse
reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo
contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda
celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se
señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación
actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la
Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo,
sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley
222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de
sus artículos….
(…)
Pues bien, el documento correspondiente a los estudios previos que obra dentro
de la carpeta del convenio 037 de 2009, tal y como se señaló de manera
antecedentes, no contiene el análisis completo que señala la normatividad
contractual para tal efecto.
4.7.1.8. Otra de las pruebas aportadas por la defensa, son los e-mail
enviados por Julián Gómez, Director de Agro Ingreso Seguro, el día miércoles 26 y
jueves 27 de noviembre de 2008 a funcionarios del Ministerio 511 , en donde dice el
apoderado se remiten documentos elaborados para la contratación de 2009, a
través de la modalidad de ciencia y tecnología, -entre otros los estudios previos del
que sería el Convenio 037 de 2009-; y la circular emitida por el Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio —Julio Cesar Daza Hernández- relacionada con el
“contenido mínimo de los estudios previos para contratos y convenios amparados
en una causal de contratación directa.―; pruebas con las que pretende demostrar
que el Director de Comercio y Financiamiento no fue la persona que elaboró y
aprobó inadecuadamente los estudios previos objeto del cargo, -lo cual llevó a una
errónea modalidad contractual- si no que por el contrario, su participación fue de
simple colaboración dentro del proceso precontractual. Igualmente, intenta
demostrar la activa participación de la Coordinación del Programa AIS y de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el proceso
contractual, específicamente en lo que tiene que ver con la elaboración y la
revisión legal, y la determinación de la modalidad contractual, de los documentos y
convenios a suscribir; circunstancias de las que concluye que, la actividad
desarrollada por su representado en la etapa previa de la celebración del convenio
511 Folios 4.176 a 4.180 cuaderno No. 16
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037 de 2009, venía estructurada por la Unidad Coordinadora de AIS y avalada por
la Oficina Jurídica del Ministerio.
Valga nuevamente las consideraciones efectuadas por el Despacho en torno a los
estudios previos, en donde se señaló que si bien la Dirección de Comercio y
Financiamiento contó con la colaboración de contratistas del IICA, -para la
elaboración de los proyectos de estudios y minutas de la contratación para el año
de 2009-, los funcionarios del Ministerio, eran las personas que tenían a su cargo
la responsabilidad y competencia, para la proyección y preparación de los
documentos definitivos de la contratación.
De otra parte, de los e-mail aludidos por la defensa, el primero ellos, del 26 de
noviembre de 2008, dice adjuntar los siguientes documentos: ―1.- Minuta del
convenio. 2.- Oficio de estudios previos. 3.- Acto administrativo de justificación.‖,
sin embargo, ninguno de los anexos, corresponde al proyecto de estudios previos
que se cuestiona, pues en el punto No. 2, se hace referencia es a un oficio de
estudios, sin que se tenga certeza si el mismo corresponde o no al proyecto del
documento. Así mismo, en el anexo 5ª, aportado junto con los citados e-mails, se
cita, es un documento de: JULIO CESAR DAZA HERNANDEZ, jefe de la oficina
Asesora Jurídica, Para: Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores,
Gerentes de Proyectos, Coordinadores de Grupo e Interventores, en donde se
referencia como asunto: ―CONTENIDO MINIMO DE ESTUDIOS PREVIOS PARA
CONTRATOS Y CONVENIOS AMPARADOS EN UNA CAUSAL DE
CONTRATACIÓN DIRECTA‖. Dicho documento enfatiza en el contenido mínimo,
que deben tener los estudios previos de los contratos y convenios que celebre el
Ministerio, cuando se haga uso de las causales de contratación directa que
establece la ley 1150 de 2007 y que reglamenta el decreto 2474 de 2008.
Dentro de la descripción de la necesidad, se plantea el interrogante de: qué se
persigue?, y se indica que deberá detallarse de manera precisa, la necesidad del
bien o servicio a requerir, el contexto dentro del cual el objeto a contratar permite
alcanzar el objetivo, describiendo las alternativas consideradas que hacen
necesaria la contratación, pidiendo que se haga alusión, de ser posible, al origen
legal o histórico de la contratación. Así mismo, en la descripción del objeto a
contratar, se señala que debe contener las especificaciones esenciales y la
identificación del objeto del contrato o convenio a celebrar. En los fundamentos
jurídicos que soportan la modalidad de selección, se indica que debe señalarse la
causal de contratación que se invoca para contratar directamente, en el marco de
lo contenido en la ley 1150 de 2007 artículo 2 numeral 4. Y entre paréntesis, se
señala que la oficina asesora jurídica del Ministerio, prestará el apoyo requerido
por las áreas técnicas, con el fin de que se determine claramente cuál es el
sustento jurídico que soporta la contratación. En cuanto al análisis que soporta el
valor estimado del contrato, se indica que se debe precisar con exactitud: *
Variables consideradas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación
y su valor.* Monto de los posibles costos para la entidad asociados al contrato.
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De igual manera, en la justificación de los factores de selección que permiten
identificar por que se contrata, se menciona la idoneidad y experiencia de la
persona natural o jurídica con quien se va a contratar, y se define como la aptitud
del contratista para desarrollar el objeto del contrato o convenio en la mejor forma,
la cual debe estar plenamente acreditada, certificada y demostrada dentro del
estudio previo. En cuanto al soporte que permite la estimación tipificación y
asignación de los riesgos previsibles que pueden afectar la correcta ejecución del
contrato, tales como incumplimiento del contratista, la mala calidad de los bienes o
servicios ofrecidos, señala que se debe delimitar en forma clara y precisa quien, y
cómo debe soportarlos y afrontarlos.
Finalmente en el análisis que sustenta la exigencia de las garantías, se precisa
que una de las formas de afrontar los riesgos inherentes a los contratos o
convenios, es a través de las exigencias de garantías, las cuales se encuentran
contenidas en el decreto 4828 de 2008 y los demás que lo adicionen modifiquen o
complementen. Así mismo se indica que, en materia de convenios
interadministrativos, no se exige garantía y que el sustento jurídico que soporta la
modalidad de selección, la oficina jurídica prestará el acompañamiento requerido
por las áreas técnicas en aras de cubrir de la mejor forma posible los riesgos
inherentes a la contratación, siempre que así se le solicite. Más adelante se aclara,
que el estudio previo deberá ser elaborado por el área o dirección interesada en
que se lleve a cabo la contratación y que ésta es anterior al acto administrativo de
justificación de la contratación directa.
Como se observa, el citado documento, -dirigido a distintos funcionarios del
Ministerio-, claramente señala la exigencia de la elaboración de unos estudios
previos cuando se trata de invocar las causales de contratación directa, e indica,
cual es el contenido mínimo y el responsable de los mismos; documento que
contrario a lo que afirma el apoderado, no puede deducirse que los estudios
previos de lo que sería en convenio 037 de 2009, no fueron elaborados y
aprobados por el Director de Comercio y Financiamiento.
Tampoco se puede llegar a dicha conclusión con el correo remitido el 27 de
noviembre de 2008, por Julián Alfredo Gómez a funcionarios del Ministerio, toda
vez que en él, se dice adjuntar los certificados de idoneidad de los convenios de
Operación y Riego-IICA e instrumentos financieros-Finagro. Igualmente en su
contenido se afirma que en relación con la suscripción de los tres convenios de la
referencia, se informa que los documentos ya fueron requeridos al IICA y Finagro,
y entre paréntesis, se señalan: Certificados de antecedentes, de cuentas
bancarias, de registros de beneficiarios, etc…. Y en los datos adjuntos se
relacionan tres certificados de idoneidad de los convenios correspondientes, los
cuales señala, deberán ser suscritos por los Directores responsables, -y menciona
a Mario Soto y Javier Romero-, una vez estén definidos los valores finales de los
convenios. Es decir, que lo remitido, no fueron los estudios previos del convenio
037 de 2009.
Para el Despacho, los citados correros demuestran no solo la obligatoriedad de los
estudios previos cuando se trata de invocar la causal de contratación directa, sino
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también la responsabilidad en cabeza del área o dirección interesada en llevar a
cabo la contratación, tal y como se señala de manera específica en el documento
que remite el jefe de la oficina jurídica del Ministerio a los directores, subdirectores,
jefes de oficina, entre otros. En consecuencia, la citada prueba, para el Despacho,
no corrobora el dicho del apoderado.
4.7.1.9. Por su parte, el testimonio del Dr. Oskar Schroeder 512 , abogado que
ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción del convenio 037
de 2009, y con el cual se pretende demostrar que el régimen aplicable al convenio
especial de cooperación científica y tecnológica 037 de 2009, es el contenido en el
Decreto Ley 393 de 1991 y como consecuencia de ello, no se requería de estudios
previos, es una aseveración que en sentir del Despacho, contraría la prueba
aportada por la misma defensa y que hace relación al oficio remitido por el Jefe de
la Oficina Jurídica de esa misma cartera Ministerial a los Directores,
subdirectores, jefes de oficina, gerentes de proyectos, -entre otros-, en donde se
enfatiza el ―CONTENIDO MINIMO‖ de los estudios previos que debe contener
cada uno de los contratos y convenios que celebre el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, cuando se haga uso de las causales de contratación directa que
establece la Ley 1150 de 2007, y que reglamentar el decreto 2474 de 2008. Oficio
al cual se hizo referencia con anterioridad.
Adicionalmente, se indica que con el testimonio de la persona que tenía a cargo el
análisis y sustento jurídico de las distintas actividades que se realizaban en el
Ministerio de Agricultura, se pretendía demostrar que el manual de contratación del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no era aplicable al convenio 037 de
2009 y en consecuencia, tampoco podía tenerse como soporte este documento
con el fin de reprochar la exigencia de estudios previos. De la misma manera, se
busca demostrar a través del testimonio de la persona que ostentaba el cargo de
Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la
época de la elaboración y suscripción de los estudios previos del convenio 037 de
2009, que dicha Oficina efectivamente revisó y verificó el cumplimiento de los
requisitos legales por parte de dicho documento.
Según lo visto, resulta contradictoria la posición del propio Ministerio en relación
con la exigencia de los estudios previos, toda vez que, mientras el jefe de la oficina
jurídica para el año 2008, Julio Cesar Daza, enfatiza en la obligatoriedad de los
estudios, en los contratos y convenios que celebre el Ministerio, cuando se haga
uso de las causales de contratación directa, el nuevo jefe de la oficina jurídica
Oskar Schroeder, señala en su declaración, que por ser contratos de ciencia y
tecnología, -que constituye una de las causales de contratación directa-, no era
necesario dichos estudios.
No obstante la aparente contradicción entre una y otra posición, el contenido de la
previsión legal, es la que debe atender el Despacho al momento de proferir
512 Folio 8396 cuaderno 27.
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cualquier decisión, independientemente del criterio profesional que puedan tener
los citados funcionarios. En efecto, desde el punto de vista jurídico, los convenios y
contratos de ciencia y tecnología, se encuentran regulados por un régimen
especial, cuyo marco constitucional esta expresamente señalado en los artículos
69, 70 y 71. En ellos se indica como deber del Estado, el fortalecer la investigación
científica en las universidades tanto oficiales como privadas; el deber de promover
y fortalecer el acceso a la cultura, por medio de-entre otras-, la enseñanza
científica; y la creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollen
y fomenten la ciencia y tecnología.
A su vez, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades
extraordinarias otorgadas mediante la ley 29 de 1990, expidió el decreto 393 de
1991, por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. En el artículo
1° se establece que: para adelantar actividades científicas y tecnológicas,
proyectos de investigación y creación de tecnología, la nación y sus entidades
descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades: 1.-
Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y
personas jurídicas sin ánimo de lucro, como corporaciones y fundaciones, y 2.- A
través de la celebración de convenios especiales de cooperación. Decreto que
establece las formas de asociación y los propósitos de la misma.
De igual manera, el gobierno al expedir el decreto 591 de 1991, por el cual se
regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades
científicas y tecnológicas, en su artículo 2° definió lo que se entiende por
actividades científicas y tecnológicas así:
―Para los efectos del presente Decreto, entiéndese por actividades
científicas y tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos
productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y
tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación,
divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de
planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la
homologación, normalización, metodología, certificación y control de
calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres
y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la
realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología,
así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de
evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación,
generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación
y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a
empresas de base tecnológica.
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5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,
desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas
tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.‖
Pues bien, conforme a lo expuesto, el Despacho analizará la declaración del
asesor jurídico del Ministerio, Oskar Schroeder, quien al preguntársele -por parte
del apoderado del Dr. Mario Andrés Soto-, cual era el régimen jurídico aplicable
al convenio especial de cooperación científica y tecnológica 037 de 2009,
contestó: ― El régimen aplicable a dicho convenio es el previsto en las normas de
ciencia y tecnología especialmente, el numeral segundo del artículo segundo del
decreto ley 591 de 1991, también se aplica el numeral k del artículo 2 del decreto
393 de 1991, todo conforme a lo que prevé el artículo 80 del decreto 2474 de
2008, que desarrolla el artículo segundo de la ley 1150 de 2007‖; y seguidamente,
al preguntársele que estudios se requerían para la suscripción del convenio 037
de 2009, contestó que: ― Tratándose de convenios de cooperación enmarcado de
las normas de ciencia y tecnología no se requiere de la elaboración de estudios
previos, esto, conforme a lo que prevé el parágrafo del artículo 8 del decreto 393
de 1991, que establece que tratándose de convenios enmarcados dentro de las
normas de ciencia y tecnología para su validez solo se requiere del acuerdo de
voluntades tal cual se prevé para el derecho privado.‖
Las anteriores aseveraciones riñen para el caso en estudio, con las previsiones
normativas que en materia contractual trae la ley 80 de 1993. Como lo ha venido
sosteniendo este Despacho, y vuelve a reiterarlo, el objeto del convenio 037 de
2009, no se enmarca dentro de las actividades definidas en el artículo 2 del
decreto ley 591 de 1991, como actividades científicas y tecnológicas; en segundo
lugar, si bien es cierto que el decreto 393 de 1991, señala que dichos convenios
se someten a las normas del derecho privado, ello no significa que para los
mismos no se requiera de estudios previos, toda vez que, a los citados convenios
-especiales de cooperación científicas y tecnológicas-, le son igualmente
aplicables las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993; norma que es
posterior a los decretos referenciados.
Si en gracia de discusión, admitiera el Despacho que el convenio 037 de 2009 es
de ciencia y tecnología, tampoco resultaría cierta la tesis expuesta por el
declarante, cuando afirma que dichos convenios especiales de cooperación, no
requerían de estudios previos. Ello, por cuanto que, con la entrada en vigencia de
la ley 80 de 1993, se introdujeron nuevas reglas que modificaron parte del régimen
especial previsto en los decretos 393 y 591 de 1991.
Así las cosas, no debe perderse de vista que la ley 80 de 1993, derogó
expresamente algunos artículos del decreto ley 591 de 1991, pero no lo hizo
respecto de otras de sus disposiciones. No obstante, a pesar de no referir nada
sobre su integra y total insubsistencia, debe entenderse que tal derogatoria
entraña igualmente la incompatibilidad con las normas precedentes.
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En efecto, frente al tema de la derogatoria, el artículo 81 de la ley 80 de 1993,
expresamente deroga el Decreto ley 591 de 1991 a excepción de los artículos 2,
8, 9, 17 y 19, lo cual deja en claro, que no solo se ocupó de la materia
concerniente a los contratos de actividades científicas y tecnológicas, -al derogar
expresamente alguna de sus disposiciones y mantener vigentes otras, como la
definición de lo que se entiende por actividades científicas y tecnológicas, y la
celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar las
actividades científicas y tecnológicas definidas en su artículo 2°-, sino que a dichos
convenios, les era aplicable las disposiciones de la ley 80, entre ellas, sus
principios y las normas de carácter general. A manera de ejemplo, se pueden citar
las normas que disponen que: la conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar así como las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o a la
firma del contrato, según el caso, y a que con la debida antelación a la apertura
del proceso de selección, o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de
condiciones. Conclusión que para el Despacho resulta del análisis integral y
sistemático que en materia de derogatoria impone la consideración de las normas
ya citadas, como un sistema totalmente integrado. Basta señalar entonces, que la
nueva regulación; esto es, la ley 80 de 1993, no resulte incompatible con la
anterior.
Cabe tener en cuanta de esta forma, la previsión contenida en el artículo 72 del
C.C., según la cual:
"La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley".
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha cual; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, -pues la regla general es la licitación-, y dada la naturaleza de su
aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se
encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese
entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo
prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada,
el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que
para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía,
transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados
que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas
modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en
la citada ley.
A su vez, el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, dispone que en desarrollo de lo
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señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, los estudios
y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que
sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de
manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad
propone. De igual manera señala que los estudios previos se pondrán a
disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de
condiciones y establece, los requisitos mínimos que deben contener y, en su
parágrafo 1°, se indica que los elementos mínimos previstos en el citado artículo
se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas
modalidades de selección, sin exceptuar ninguna de ellas.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante
acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura
del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección
abreviada y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza
una remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que
cuando proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo
señalará en un acto administrativo que contendrá:
1.- El señalamiento de la causal que se invoca.
2.- La determinación del objeto a contratar.
3.- El presupuesto para la contratación y las disposiciones que se
exigirán a los proponentes si las hubiere, o al contratista.
4.- La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y
documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia
manifiesta.
En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artículo
2° de la ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que
celebre el Ministerio de hacienda y crédito público con el Banco de la
República, no requieren de acto administrativo alguno, y los estudios
que soportan la contratación, no serán públicos.
Parágrafo 1.- En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que
la declara hará las veces del acto a que se refiere el presente artículo y
no requerirá de estudios previos.
Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el
artículo 82 del presente decreto no será necesario el acto administrativo
a que se refiere el presente artículo. ― (Subrayado fuera del texto)
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate, prescindiendo de ellos, y de su publicidad,
en los casos expresamente señalados. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
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modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que
siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través
de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la
modalidad de selección del contratista, entre otros.
Continuando con los argumentos expuestos por el testigo, afirma en su
declaración, que: ―el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en aras de
garantizar y hacer prevalecer el principio de responsabilidad y planeación que se
debe observar en la contratación estatal, elaboró para este caso específico del
convenio 037 de 2009, estudios previos, los cuales contenían todos los requisitos
que prevé la normatividad al respecto. Cabe anotar que en vigencia de este
convenio, estaba vigente, el decreto 2474 de 2008 el cual establece en su artículo
80 que cuando se trate de convenios de cooperación de ciencia y tecnología el
único requisito que se exige es un acto administrativo de justificación, situación
que no se presentaba cuando estaba en vigencia el decreto 2170 de 2002‖ .
(Subrayado del despacho) Pues bien, tal y como se analizó de manera
antecedente, no es cierto que el único requisito que se exige para la contratación
directa, sea el acto administrativo de justificación. Conforme a ello, de la de la
lectura del artículo 77 de la ley 80 de 1993, se desprende que el acto
administrativo de justificación, es un requisito adicional a los estudios que se
requieren para determinar la modalidad de selección, y ello resulta lógico, toda vez
que en tratándose de la aplicación de una excepción a la regla general, como lo es
la contratación directa, sus causales deben estar plenamente justificadas;
justificación que, no solo se determina a través del citado acto, sino también a
través de los estudios que determinaron la aplicación de dicha excepción.
Ahora bien, el declarante afirma igualmente que ―conforme al artículo 77 del
decreto 2474 cuando se trate de contratación directa, se debe cumplir con lo que
establece en el numeral de 1, 2 y 3 de dicha norma. Si se observa el acto
administrativo justificación de dicho convenio de fecha 13 de enero de 2009, no
queda ninguna duda de que el mismo cumple con lo que norma en el numeral 1 ,2
y 3 del referenciado artículo 77, por lo que hay pleno cumplimiento de la exigencia
del artículo 80 del decreto ya mencionado. Sin embargo el Ministerio en su
momento determinó cumplir también con la realización de los estudios previos que
prevé ese mismo decreto. Se puede observar en documento firmado por el
Director de Comercio de la época un documento en seis (6) folios denominado,
estudio previo para la celebración de la contratación directa el cual cumple a
cabalidad con el artículo 3 del decreto 2474 por lo tanto, el Ministerio fue más allá
de lo solicitado por las normas legales en aras de hacer prevalecer el principio de
responsabilidad en materia de contratación.‖ No obstante, en su testimonio omite
mencionar el numeral cuarto del mismo artículo 77, que prevé: ―La indicación del
lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en
caso de contratación por urgencia manifiesta ―. (Subrayado fuera del texto).
Numeral en el que se reconoce la existencia de unos estudios previos, los cuales
en virtud del principio de publicidad, deben publicarse para que puedan ser
consultados por los interesados. Es ésta y no otra, la interpretación que debe
dársele a dicha norma, la cual, al estar contenida en un mismo cuerpo normativo,
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debe analizarse de manera armónica y no de forma aislada, como lo pretende el
declarante.
Corolario de lo anterior, es que el acto administrativo de justificación, no es el
único requisito que se exige cuando se trata de convenios de ciencia y tecnología,
pues, contrario a lo afirmado por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio, -quien
en apoyo del artículo 80 del Decreto 2474 de 2008, señaló que ―cuando se trate de
convenios de cooperación de ciencia y tecnología el único requisito que se exige
es un acto administrativo de justificación”,- es la misma norma la que reconoce la
existencia de tales estudios, al invocarlos en el acto administrativo de justificación
de la contratación directa.
En relación con el contacto que tuvo la oficina jurídica del Ministerio, y la Dirección
de Comercio y Financiamiento, en torno al convenio 037 de 2009, es claro el
declarante al afirmar que mediante memorando de fecha 2 de enero de 2009, le
fueron remitidos por esa Dirección, los documentos del convenio 037 para el
trámite correspondiente, el cual consistía en revisar la documentación desde el
punto de vista legal y tramitar la firma ante el representante legal de la entidad;
circunstancia que pone una vez más en evidencia, que la responsabilidad del
trámite de los documentos relacionados con el convenio en cita, era del Director
de comercio y financiamiento. Así mismo, reconoce el jefe de la oficina jurídica del
Ministerio, que los estudios que realizó esa dependencia, no se relacionaron con
la modalidad de contratación del IICA, ya que esta venía establecida desde los
estudios previos y acto administrativo de justificación, que solamente revisó que el
objeto del convenio se enmarcara en la normatividad de ciencia y tecnología. Sin
embargo, la explicación que da en torno a la justificación de la normatividad
aplicable, como se dijo anteriormente por este Despacho, no se ajusta a las
normas vigentes.
Valga señalar que el citado testimonio, equipara las actividades científicas y
tecnológicas definidas en el decreto ley 591 de 1991, con los propósitos de la
asociación que dispone el Decreto 393 de 1991, en cuyo artículo 2° numeral k,
señala la realización de seminarios, cursos, eventos nacionales o internacionales
de ciencia y tecnología, actividades que distan mucho de la ejecutadas como de
difusión y socialización en el marco del convenio 037 de 2009.
Finalmente, el Manual de contratación del Ministerio señala que con miras a
adelantar una gestión eficiente y transparente, en cumplimiento de las metas
establecidas en el Plan de Desarrollo del Gobierno Nacional, se deben establecer
y definir en el Plan Anual de Gestión, antes de iniciar cada vigencia fiscal;
precisando por dependencia, los proyectos a ejecutar, el objetivo de cada
proyecto, las metas, el indicador de medición, las acciones principales, la fecha de
iniciación y finalización de cada proyecto, la fuente de financiación y el
presupuesto asignado; definición que contaba para su elaboración y
consolidación, con la participación del nivel directivo y de cada una de las
dependencias del Ministerio, los cuales estaban liderados por la Dirección de
Planeación y Seguimiento Presupuestal.
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De otra parte, en el punto 3 del citado Manual, que corresponde a la etapa
precontractual, se señala que los contratos que celebre el MADR estarán
precedidos de estudios previos realizados por la Dirección que solicita la
contratación y debidamente firmados por la misma, indicándose en los numerales
subsiguientes, el contenido mínimo de los citados estudios. Así mismo, en el
punto 3.2, se indican los requisitos mínimos para iniciar un proceso de
contratación, previéndose, entre ellos, los estudios previos con sus
correspondientes soportes, el certificado de disponibilidad presupuestal, el
proyecto de pliego de condiciones o términos de referencia, y la justificación;
requisitos sin los cuales no se podría iniciar el trámite respectivo. A su vez, en el
punto 3.3 sobre los proyectos de pliego de condiciones o términos de referencia,
se señala que en los casos de contratación directa los términos de referencia
serán elaborados con base en los estudios previos y criterios técnicos formulados
por la dependencia solicitante.
Quiere decir ello, que el Manual de contratación al señalar que los estudios previos
sirven de base para la elaboración de los pliego de condiciones o términos de
referencia, y que los mismos deben establecer la necesidad, conveniencia,
oportunidad de la celebración del contrato, los estudios de precios, condiciones de
mercado y potenciales proveedores de bienes o servicios, no hace otra cosa, que
reconocer el marco legal que rige la contratación Estatal; por tanto, decir como lo
afirma la defensa que el manual de contratación del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, no era aplicable al convenio 037 de 2009 y en consecuencia,
tampoco podía tenerse como soporte este documento para reprochar la exigencia
de estudios previos, no resulta de recibo para el despacho, en primer lugar, porque
dicho Manual no realiza ninguna excepción para su aplicación; por el contrario,
señala: ― El presente Manual tiene por objeto fijar políticas obligatorias y algunas
preferentes, así como los lineamientos, procedimientos, pautas de seguimiento ,
evaluación y control de las actividades precontractuales, contractuales y
postcontractual (liquidación) que adelanta el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural (MADR) en relación con sus contratos y convenios.‖ (subrayado fuera del
texto), en segundo lugar, porque en él se recopila gran parte del marco normativo
previsto en la Ley 80 de 1993 y demás normas reglamentarias y complementarias,
las cuales son aplicables a dicha entidad, independientemente de que se
encuentren reguladas o no al interior de la entidad.
4.7.1.10. Finalmente el apoderado pidió recepcionar los testimonios de los
Doctores Julián Alfredo Gómez, y María Andrea Cajigas, quienes, a partir de sus
funciones en la Unidad Coordinadora del Programa AIS podían ilustrar al
Despacho acerca de su función en la proyección y preparación de los estudios
previos del convenio 037 de 2009. Igualmente con dichos testimonios, busca
demostrar que la responsabilidad de la contratación en este tema, al interior del
Ministerio, no se encontraba en cabeza de la Dirección de Comercio y
Financiamiento, puesto que dicha Dirección sólo colaboró con el trámite y no era
la única responsable. Adicionalmente dijo que el Dr. Gómez podía declarar sobre
cuales fueron las acciones adelantadas como de difusión y socialización y por qué
éstas se consideran de ciencia y tecnología y no como simple publicidad.
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En la declaración rendida ante este Despacho por el señor Julián Alfredo Gómez,
el día 23 de marzo de 2011 513 , a pesar de afirmar que su vinculación con el
programa AIS, se hizo a través de la suscripción de contratos de prestación de
servicios con el IICA, derivados de los convenios suscritos por dicho organismo
con el MADR, precisó que recibía igualmente instrucciones del MADR y que sus
obligaciones contractuales, delimitaban la órbita de su responsabilidad; aclara, que
desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de mayo de 2009, fue abogado de
apoyo de la unidad coordinadora del programa AIS y solo a partir del mes de junio
de 2009 y hasta diciembre del mismo año, tuvo la condición de director de la
Unidad.
En cuanto a sus obligaciones, sostuvo que además de las contractuales, se
encontraba el acatamiento de instrucciones, lineamientos y decisiones de política
adoptados por el MADR, pero que nunca tuvo la facultad, función, ni la atribución,
-ni nunca le fueron delegadas-, para adoptar decisiones, ordenar gastos, asignar
subsidios, evaluar proyectos presentados a la convocatoria de riego, o desarrollar
actividades precontractuales propias del MADR, como lo son, la selección de los
contratistas, la definición de los mecanismos y procedimientos de selección, o la
supervisión de las labores de interventoría de los convenios suscritos por el MADR
con los distintos operadores del programa.
De igual manera, afirma que por instrucciones recibidas del director de la unidad
coordinadora, doctor JUAN CAMILO SALAZAR, realizó la actualización de los
documentos precontractuales necesarios para la celebración de los convenios
suscritos con el IICA, FINAGRO y el IGAC, pero que su labor, consistió en
instrumentalizar en dichos documentos, las determinaciones adoptadas por los
funcionarios del MADR, limitándose a elaborar proyectos y borradores que fueron
remitidos a los funcionarios competentes del MADR para su revisión y trámite
correspondiente. Que en el caso de los proyectos de documentos
precontractuales, éstos, fueron remitidos a las Direcciones del Ministerio que se le
indicaron, y los proyectos de las minutas, y a la oficina jurídica del Ministerio para
su revisión y trámite correspondiente. Así mismo, aclaró que la labor que
desarrolló en cuanto a la elaboración de dichos proyectos, no obedeció a su propia
iniciativa, -ni tampoco incluyó elementos o aspectos propios de la contratación que
se pretendía iniciar-, toda vez que ello correspondía a determinaciones y
decisiones previamente adoptadas por los funcionarios competentes del Ministerio.
Sostuvo, que las instrucciones, lineamientos y políticas adoptadas por el
Ministerio, se referían a asuntos tales como: el operador con el que se iban a
suscribir los convenios, la modalidad de contratación, los montos y presupuesto de
los convenios, criterios para la asignación de subsidios de riego, sus montos,
posibles beneficiarios, y condiciones para acceder a los mismos, y en general,
todos los aspectos referentes a la forma en que el programa se estructuró y operó.
Los anteriores argumentos, en sentir del Despacho, están lejos de constituir
razones sólidas y suficientes para demostrar que la responsabilidad de la
513 Folios 10119-10129 cuaderno 32 y folio 10777 sstes cuaderno 34.
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contratación, en el tema de los estudios previos, no se encontraba en cabeza de
la Dirección de Comercio y Financiamiento; por el contrario, con dicho testimonio
se reafirma el hecho de que las distintas Direcciones del Ministerio, además de
recibir el apoyo de los funcionarios de la Unidad Coordinadora del Programa AIS,
tenían la responsabilidad y la última palabra en la proyección de los documentos
definitivos de la contratación, y que era a través de ellas, que se orientaban los
lineamientos, políticas e instrucciones del Ministerio, así como las propias de la
actividad contractual; circunstancia que es reafirmada igualmente por la mención
que hace el deponente sobre los correos electrónicos remitidos al Ministerio -que
anexa a la diligencia y en los cuales se apoya-, en los que indica que los
documentos remitidos, correspondían a borradores que debían ser evaluados,
revisados, aprobados y expedidos por la Dirección de Comercio y Financiamiento.
En efecto, dijo el declarante que: “Como parte del proceso de planeación de la
contratación del MADR, el día 14 de agosto de 2008 recibo un correo reenviado
por el doctor JUAN CARLOS GUZMAN, quien para la fecha formaba parte de la
unidad coordinadora, mediante el cual me reenvía una serie de correos en los
cuales la Directora de Planeación, la doctora ALBA SANCHEZ, remite un cuadro
en el cual se plantea una propuesta de contratación del presupuesto para la
vigencia 2009 y en el cual se detalla cómo se proyecta ejecutar el presupuesto del
ministerio, a través de qué operadores y a qué dirección del ministerio le
correspondía el trámite precontractual, dicho correo llega a mí porque fue recibido
por el doctor MARIO SOTO, reenviado a su vez a la doctora AMPARO
MONDRAGON funcionaria de la Dirección de Comercio y Financiamiento, quien
así mismo lo remite a JUAN CARLOS GUZMAN, quien es el destinatario del
correo que yo conozco. Posteriormente, el mismo jueves 14 de agosto recibo un
correo remitido por AMPARO MONDRAGON dirigido a los doctores MARIO SOTO
y ALBA SANCHEZ, a través del cual se envían unas observaciones a dicho
cuadro de contratación para su consideración. A continuación el 16 de octubre de
2008, el doctor OSKAR SCHOROEDER le remite un correo al doctor MARIO
SOTO, la doctora ALBA SANCHEZ, al doctor IVAN ESTEBAN y a mí, mediante el
cual envía el modelo de estudios previos, el modelo de minuta del contrato y el
modelo de resolución que autorizaba la contratación directa para su
diligenciamiento, con miras a la suscripción del contrato de funcionamiento y
operación del programa AIS en el 2009. El viernes 17 de octubre recibo un correo
de AMPARO MONDRAGON, mediante el cual me indica que esos son los
modelos diseñados por la oficina jurídica y que me los envía para mi conocimiento
y diligenciamiento, lo anterior producto de un correo reenviado previamente por el
doctor MARIO SOTO. El 11 de noviembre de 2008, nuevamente recibo un correo
de AMPARO MONDRAGON en el cual se me indica que el doctor MARIO SOTO
fijó una fecha para tener los proyectos de minutas de convenios de 2009, para que
las revisara VANESSA DE LA TORRE, abogada que trabajaba en la Dirección de
Comercio y Financiamiento con MARIO SOTO, antes de que fueran remitidos a
Jurídica, en dicho correo, se me indica que me agradecen preparar esos
documentos y entregar los borradores correspondientes antes de la mencionada
fecha. Debo precisar que dicho correo contiene el texto de un correo previo
enviado por el doctor MARIO SOTO, en el cual se le indica a los funcionarios de la
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Dirección de Comercio y Financiamiento, que el tema de los convenios de 2009 es
muy importante y que deben tener todo listo por parte de la dirección el 14 de
noviembre sin falta, así mismo en dicho correo consta el correo enviado por
VANESA DE LA TOORE enviado a los distintos funcionarios en los cuales se les
indica cuales son las minutas que se deben llevar a cabo por la dirección de
Comercio y Financiamiento. El día 18 de noviembre de 2008 recibo del doctor
JUAN FELIPE MONTES, abogado de la Oficina Jurídica del Ministerio, una nueva
versión de los documentos modelo para la elaboración de los documentos
precontractuales para la elaboración del citado convenio. El 21 de noviembre
recibo un correo de IVAN ESTEBAN, mediante el cual me reenvía un correo
remitido por AMPARO MONDRAGON, en el cual se me pregunta si estoy
haciendo los documentos o los borradores de los documentos correspondientes a
la elaboración de los convenios del 2009. Nuevamente el 25 de noviembre el
doctor IVAN ESTEBAN me advierte que ojo con los procesos de los convenios de
2009. El día 26 de noviembre de 2008 le remití a la doctora NORMA
PIEDRAHITA, el proyecto de minuta del convenio de operación del AIS con el
IICA, siguiendo los modelos previamente remitidos por la oficina Jurídica y de
acuerdo con las instrucciones que se me impartieron respecto de la forma como
se celebraría la contratación. Así mismo el día 26 de noviembre de 2008, les remití
entre otros, a NORMA PIEDRAITA, AMPARO MONDRAGON, VANESSA DE LA
TORRE, EDELMIRA RIVERA, IVAN ESTEBAN y MARIO SOTO, los proyectos
correspondientes para la futura suscripción de dicho convenio, en este correo les
informé que la forma en que estaban estructurados dichos documentos era sobre
la base de la celebración de un convenio de cooperación científica y tecnológica
con el IICA siguiendo los modelos que me habían sido remitidos, las orientaciones
que habían sido impartidas y las determinaciones que previamente habían sido
acordadas por los funcionarios competentes. Nuevamente el 27 de noviembre
recibo un correo enviado por AMPARO MONDRAGON en el cual se reenvía un
correo remitido por VANESSA DE LA TORRE a los funcionarios de la Dirección de
Comercio y Financiamiento con copia al doctor MARIO SOTO, en el cual se le
solicita tener todos los textos de justificación técnica y económica para poder
revisarlos, es por esta razón que AMPARO MONDRAGON, me pregunta que si ya
están listos los documentos a que se refiere el correo. El 27 de noviembre remití
un correo nuevamente a NORMA PIEDRAHITA, AMPARO MONDRAGON,
VANESSA DE LA TORRE, EDELMIRA RIVERA y MARIO SOTO, en el cual les
informó que ya se solicitaron los documentos de soporte necesarios para la
contratación y que yo mismo los allegué a la oficina, perdón o que me encargaré
de allegarlos a la oficina jurídica y que les envió para su consideración el proyecto
de certificado de idoneidad para la celebración del convenio correspondiente.
Finalmente el día 22 de diciembre de 2008 le solicitó a la doctora MARIA
EUGENIA CADENA de la oficina jurídica, que me envíe para los archivos del
programa las minutas definitivas de los convenios con el IICA una vez estas
hubieren sido definidas por dicha dependencia. Lo anterior permite evidenciar que
siguiendo las instrucciones que me fueron impartidas, elaboré los proyectos de los
documentos previos para la contratación siguiendo los modelos e
instrumentalizando en dichos documentos las decisiones que previamente habían
sido adoptadas y que se me comunicaron, así mismo la participación mía en la
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elaboración de dichos proyectos fue acompañada por los funcionados de la
Dirección de Comercio y Financiamiento designados para adelantar dichas labores
y los documentos por mí remitidos, correspondían únicamente y exclusivamente a
borradores para que fueran evaluados, revisados, aprobados y expedidos por la
Dirección de Comercio y Financiamiento si a ello lo consideraban procedente de
acuerdo con su competencia. Por su parte, en lo que respecta a la elaboración del
proyecto de la minuta, también se evidencia que su realización obedeció a la
instrucción que me fue impartida, a la utilización de los modelos que me fueron
remitidos y que el envió que realice de dicho proyecto tenía como propósito que la
oficina jurídica que era la competente para estos efectos definiera la minuta
definitiva de dicho convenio de acuerdo con las atribuciones que le eran propias. ―
Conforme a lo expuesto por el señor Julián Alfredo Gómez, no hay duda de que la
participación de la Dirección de Comercio y Financiamiento en la preparación
definitiva de los estudios previos del convenio 037 de 2009, no fue simple
colaboración en su trámite, sino que involucró aspectos que iban más allá de una
firma; ello encuentra amplia ilustración en el citado testimonio, y en los correos
aportados por el declarante, en los cuales, se evidencia que la responsabilidad de
esa Dirección, provenía de la distribución de la vigencia Presupuestal del
Ministerio, en la que le fue asignado el trámite de esa contratación con el IICA.
En efecto, tal y como se deduce de lo afirmado por el propio Ex Ministro, Andrés
Felipe Arias en la ampliación de su versión, en las reuniones de planeación
presupuestal llevadas a cabo en el Ministerio durante los meses de agosto o
septiembre, y a las cuales asistían el viceministro y demás directores del Ministerio
y gerentes de organismos adscritos, -entre otros-, se definía qué funcionario,
director del Ministerio, o entidad adscrita o vinculada, debía encargarse de la
ejecución de cada rubro presupuestal; ello, con el objeto de que dichos
funcionarios prepararan y desarrollaran con suficiente tiempo y antelación las
actividades precontractuales que les correspondía en función del presupuesto que
a cada uno le tocaba ejecutar. En una segunda reunión, llevada a cabo en el mes
de diciembre, los citados funcionarios debían exponer su propuesta de ejecución
para cada uno de los rubros o proyectos que les correspondía ejecutar, según lo
definido en la primera reunión; así por ejemplo, debían explicar la modalidad
contractual acordada con la respectiva oficina jurídica, el operador seleccionado,
en caso de ser contratación directa, los plazos de ejecución y las metas a lograr
en coordinación con las metas del gobierno plasmadas en el plan nacional de
desarrollo y en el SIGOB.
Se desprende de lo anterior entonces, que el Director de Comercio y
Financiamiento, -quien ocupaba el cargo desde el 02 de enero de 2008-, tenía
pleno conocimiento de las citadas reuniones, así como de la responsabilidad
frente a la ejecución de los rubros correspondientes a la contratación que le fue
asignada; hecho que se evidencia igualmente en los correos electrónicos enviados
por esa Dirección a distintos funcionarios de esa Dirección y a contratistas del
IICA, en donde se dan instrucciones acerca de las fechas en las cuales debían
estar listos los documentos de la contratación asignada. De igual manera, los
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memorandos enviados y recibidos por el propio Director 514 en donde remite copia
del convenio 037 de 2009 a la oficina jurídica, a fin de que se adelanten los
trámites correspondientes para su firma, y de los memorandos remitidos por la
Coordinadora de contratos, en donde se le remite al Director de Comercio y
Financiamiento copia del convenio para que realice los trámites de legalización del
mismo, y los demás pertinentes a dicha contratación, claramente denotan que la
responsabilidad de dicho contrato estaba en cabeza del Director; documentos
últimos que fueron recaudados en la visita practicada en la Oficina jurídica del
Ministerio el 13 de de abril de 2011. 515
De igual manera, al preguntarse al testigo sobre el documento precontractual del
convenio 037 de 2009 señaló: ―Dicho proyecto de resolución se elaboró siguiendo
el modelo que envió la oficina jurídica tal como da cuenta el correo de fecha 16 de
octubre de 2008, y en el cual se indicó que dichos documentos eran los que se
requerían para la celebración de los contratos correspondientes, dando
cumplimiento a las disposiciones introducidas por la Ley 1150 y sus decretos
reglamentarios‖. Sobre el mismo, señaló que contenía los elementos que exigía el
decreto 2474 para la elaboración del estudio previo requerido para la celebración
de un contrato, y que la determinación de las condiciones de su celebración,
correspondían a las definidas en los contratos de objeto similar, que previamente
había suscrito el MADR con la misma organización. De igual manera señaló que
la determinación sobre la selección del IICA como operador del convenio fue
adoptada previamente al interior del MADR, la cual simplemente, fue comunicada
a los miembros de la unidad coordinadora,
Ahora, si bien es cierto que el testigo refirió que los proyectos de los documentos
que fueron remitidos a las direcciones competentes, cuya realización tuvo como
base los documentos utilizados de los años anteriores, incorporándose los
elementos exigidos sobre el particular, tanto en las normas reglamentarias
vigentes, como en el manual de contratación, también lo es que en él se advierte
que su estructuración original se realizó desde finales de 2006, actualizándolos y
remitiéndolos a la dirección de Comercio y Financiamiento, particularmente a los
Doctores MARIO SOTO, AMPARO MONDRAGON, EDELMIRA RIVERA y
VANESSA DE LA TORRE, sin que se hiciera ninguna observación.
Finalmente en relación con el testimonio del Dr. Gómez acerca de cuales fueron
las acciones adelantadas como de difusión y socialización, y por qué éstas, se
consideraban de ciencia y tecnología y no como simple publicidad, el Despacho se
remite a lo expuesto a lo largo del análisis del presente cargo, insistiendo, en que
no es el criterio personal o profesional o el testimonio de una persona el medio
idóneo para determinar la aplicabilidad o no de una norma. De ahí que no se
atenderá a las consideraciones que efectúa el testigo sobre dicho tema, en razón
a que es la ley la que determina que se debe entender por actividades científicas y
tecnológicas, para de ellas derivar si las actividades a desarrollarse en la ejecución
514 Folio 11.217,11218 cdno 35.
515 Folio 11161 cuaderno 35.
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del convenio corresponden o no a dicha definición. No obstante, como el cargo
esta referido a la falta de análisis del contenido de los estudios previos, para
determinar si las actividades a contratar encajaban dentro de la previsión legal
como actividades de ciencia y tecnología para con ello igualmente derivar la
modalidad de contratación directa, dicho estudio debía estar claramente plasmado
en el documento o estudio previo a la suscripción del convenio.
En relación con el testimonio de la señora Andrea Cajigas, el mismo no pudo
llevarse a cabo, en razón a que la defensa no aportó la dirección de la testigo, ni la
hizo comparecer por su conducto, tal y como lo dejó expresado en su escrito de
descargos.
Por otra parte, en el escrito de alegatos, además de hacerse mención a las
pruebas analizadas, se hace un recuento del Plan Nacional de desarrollo 2006-
2010, en los que se definen lineamientos considerados por el gobierno como
necesarios para el desarrollo del país, a través de los cuales se buscaba
consolidar el crecimiento y mejorar la competitividad del sector agropecuario;
sector en el que se encontraba el programa AIS y sobre el cual afirma en su
visión integral permitía confirmar ―el vínculo irrescindible entre el tema riego- como
transferencia de tecnología- con la estrategia de subsidios y divulgación y
socialización de la política pública, como una especie de medio a fin, tesis que en
su sentir se refuerza con los testimonios y documentos a los que se hizo alusión
de manera antevente, y con el cual se prueba la buena fe e inexistencia del dolo.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
De acuerdo con el primer cargo formulado en contra del implicado MARIO
ANDRES SOTO ANGEL, relacionado con su intervención en la etapa previa de la
celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica No. 037 del 14 de
enero 2009, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y
el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), en el sentido
de tramitar y aprobar lo que denominó ―estudios previos‖ sin que se haya
examinado en forma precisa y completa, los aspectos técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos de la contratación en mención, será procedente examinar
lo atinente a la observancia de los principios en la contratación estatal, así como la
exigencia de estudios previos a la celebración de cualquier contrato o convenio,
para entrar luego a resolver en concreto.
De la observancia de los principios en la contratación estatal
El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993,
estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal
se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. 516
516 Ley 80 de 1993, artículo 23.
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El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los
principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a
la contratación directa, 517 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas
a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación
directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos
principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad
de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en
aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como
pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en
los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.
«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del
proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado
la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación
pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la
contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993,
Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra
fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función
administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos,
particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el
mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en
el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la
licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de
2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la
formación de la voluntad del Estado en esta actividad.» 518 (Negritas y subrayado
fuera de texto)
«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó,
la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso
públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos
eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una
mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios
rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que
DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
517 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de
2005, Exp. 14.519
518 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
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de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24
parágrafo 2º.» 519 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto
original).
En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal
deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia
de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos
dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que
doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje
central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de
bienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras
de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. 520
En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública
administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues
independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción
alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública,
entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
De los estudios previos en la contratación estatal
La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el
éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios, asegurando
la eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el
cumplimiento de los fines de la contratación estatal 521 . De ahí que la etapa
precontractual o etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la
viabilidad técnica, jurídica y económica de un proyecto, así como para proteger los
recursos del patrimonio público.
La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y
eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de
las mismas y su valor aproximado, procurando así recoger para el régimen jurídico
de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de
519 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-
Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad.
11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)
520 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
521 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la
consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones.
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contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión
contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las
entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su
viabilidad técnica y económica. 522
Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al
alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos: 523
«[…] El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas,
la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la
improvisación; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que
pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios
encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica […]
La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que
las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o la
celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la
conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios
(técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y
evitar la improvisación de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar
procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su
observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una
adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se
ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.»
De otro lado, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina Jurídica
ha señalado lo siguiente:
«El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que
con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma
del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, los diseños, los
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Nótese que la norma no
distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuantía para
efectos de cumplir con el requisito de la elaboración de los estudios previos, salvo
las excepciones expresamente señaladas en la misma ley relacionadas con la
urgencia manifiesta, en los demás casos éstos deberán efectuarse. El sentido de
este requisito es identificar técnica y económicamente el objeto del futuro contrato.
Desde el punto de vista técnico se requerirá realizar los estudios a que haya lugar
522
Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de
Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa.
523
Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en Recomendaciones
para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas,
páginas 8 y 9.
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área establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a
contratar. Desde el punto de vista económico será necesario establecer el valor del
objeto que se pretende contratar.»
También es conveniente traer de nuevo a colación, como se hizo en el pliego de
cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:
«[…] la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora 524 , que en
materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a
cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la
elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos,
antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar,
entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la
celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes
para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la
modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones,
cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las
obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya
determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la
elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos,
valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se
pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o
contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o
la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones
de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la
existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los
requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los
procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse reunirse u
obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la
consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan,
no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la
atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos […]»
Así las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de
conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar,
524 Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda.
Demandado: Telecom
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como requisito exigido en los numerales 7 525 y 12 526 del artículo 25 de la ley 80 de
1993, en concordancia con el artículo 8 527 del decreto 2170 de 2002.
El servidor público deberá siempre, además de contar con los recursos
presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la
conveniencia o justificación, determinar qué personas naturales o jurídicas pueden
ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del
principio de economía, en el ámbito específico de la planeación contractual.
Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos
hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las
obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la
cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta
gestión.
En relación con la obligación de acatar las exigencias del principio de planeación,
en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina
autorizada ha expuesto lo siguiente:
«El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de
escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios,
proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de
la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u
otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se
tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del
contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento
de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en
últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo
por medio de la contratación pública.
[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […]
implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para
que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los
intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la
situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato,
sino para determinar la figura a utilizar.» 528
525 La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o
impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
526 Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
527 De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar
de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser
amparados por el contratista.
528 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y
Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598.
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En ese orden, antes de la celebración de cualquier contrato o convenio, debe la
administración contar con unos estudios, los cuales además no serán cualquier
clase de estudios, toda vez que deberán corresponder a la mejor manera de
absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar
un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye
una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este órgano
de control así:
«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes
de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar,
entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados,
expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma
más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las
características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las
condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total
del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva 529 ,
sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza
alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se
desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio
de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993». 530
El servidor público como administrador de recursos del erario está cobijado por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, responsabilidad que se
pregona de la persona que tiene la dirección y manejo de la actividad contractual o
en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4º y
5º del artículo 26 ibídem).
Finalmente es útil apuntar que el tratadista Juan Pablo Estrada Sánchez, en el
texto Contratación Estatal, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual,
publicado por la Universidad Externado de Colombia en el año 2009, en su artículo
denominado ―Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de
cooperación internacional‖, opina que sólo se pueden celebrar por contratación
directa contratos que impliquen actividades de ciencia y tecnología, siempre y
cuando los estudios previos hayan señalado que sólo podrá ser ejecutada por una
determinada persona.
Lo anterior entraña sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia
y tecnología, siempre deben contar con estudios previos.
El Caso concreto
529 Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271.
530 Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario
Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de
Primera Instancia.
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De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas,
encontramos que no se desvirtúa el primer cargo formulado en contra del
implicado SOTO ANGEL, al evidenciarse incumplimiento de los requisitos de
planeación contractual, especialmente el referido a los estudios previos, toda vez
que para el convenio 037 de 2009, si bien hubo un documento denominado
estudios previos, los mismos realmente no reunían las exigencias requeridas,
pudiéndose por tanto considerar también como inexistentes.
En vigencia del Decreto 2170 de 2002, en el artículo 8° consagró legalmente la
obligatoriedad de realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo
previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los
cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de
que se trate, no hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna
en la regla general que da cumplimiento al principio de economía para ser
aplicado en todos los procesos de selección de contratistas. Además la norma
impone en su contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita,
requisitos básicos o mínimos.
«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales
7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate,
tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y
deberán contener como mínimo la siguiente información: (…)» (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
Actualmente el Decreto 2474 de 2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007,
norma vigente para la celebración del convenio 037 de 2009, en su artículo 3°
dispone los elementos mínimos que deben contener los estudios previos y al igual
que lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2000, precisa, nuevamente,
que ello obedece al desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993.
«Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos
previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte
para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los
proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la
entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
[…]
Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se
complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas
modalidades de selección.»
De acuerdo con la normatividad señalada, los estudios previos constituyen la base
fundamental de todo proceso contractual, pues es a través de ellos, que la entidad
da a conocer las necesidades que pretende satisfacer, identifica el objeto a
contratar y señala los aspectos relacionados con el análisis de los elementos que
soportan la modalidad de contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las
garantías; elementos con los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos
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por la entidad, que no son otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales,
siendo de mucha importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos
mínimos que establece la Ley para tal efecto.
Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal obedecen
al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al
conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y
de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del
funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede
escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones.
De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley
1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad
de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les
puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen
exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicación e interpretación restrictiva, la
determinación de su aplicación, se encuentra delimitada por las causales y
principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicación al Decreto
2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de
2007, se tiene que su artículo segundo prevé como modalidades de selección, la
licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación
directa, y en su parágrafo, se indica que para la selección de los contratistas, se
aplicarán los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos
en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa. Es claro
entonces que para todas estas modalidades, sin excepción alguna, les son
aplicables los principios contenidos en la citada ley.
A su vez, el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, dispone que en desarrollo de lo
señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, los estudios
y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que
sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de
manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad
propone. De igual manera señala que los estudios previos se pondrán a
disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de
condiciones y establece, los requisitos mínimos que deben contener y, en su
parágrafo 1°, se indica que los elementos mínimos previstos en el citado artículo
se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas
modalidades de selección, sin exceptuar ninguna de ellas.
Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto
administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del
proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada
y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza una
remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que cuando
proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo señalará
en un acto administrativo que contendrá:
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«1.- El señalamiento de la causal que se invoca.
2.- La determinación del objeto a contratar.
3.- El presupuesto para la contratación y las disposiciones que se exigirán a los
proponentes si las hubiere, o al contratista.
4.- La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y
documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.
En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artículo 2° de la
ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio
de hacienda y crédito público con el Banco de la República, no requieren de acto
administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratación, no serán
públicos.
Parágrafo 1.- En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara
hará las veces del acto a que se refiere el presente artículo y no requerirá de
estudios previos.
Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del
presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el
presente artículo.» (Subrayado fuera del texto)
Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una
amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la
modalidad de selección de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al
igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los
estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como
modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que
siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través
de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la
modalidad de selección del contratista, entre otros.
Puntualmente, sobre sobre el convenio en cuestión, se destaca lo siguiente en
cuanto a la inexistencia y/o deficiencia de estudios previos.
Referente al convenio 037 de 2009, las falencias que presenta el documento
denominado ―Estudio previo para la celebración de contratación Directa‖ suscrito
por el implicado MARIO ANDRES SOTO ANGEL como Director de Comercio y
Financiamiento, consisten en la falta de justificación técnica y económica del valor
estimado del convenio, pues si bien, en el mismo se contempló un ítem, con el
valor y forma de pago del contrato, no se efectúa un análisis de la forma como se
llegó a tal determinación, ni se indican los soportes o estudios que sirvieron de
base para tal estipulación. Tampoco, se señalan los parámetros que fueron
considerados por el Ministerio para fijar y aprobar la contrapartida a cargo del
organismo cooperante. Ciertamente, dice el estudio que el aporte a cargo del
IICA, será por valor de ($125.067.000), sin que se vislumbre análisis que
justifique dicho monto.
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Se expresa igualmente que la distribución de ese valor ―se encuentra detallada
mediante comunicado enviado por el IICA al Ministerio”; es decir, que de
antemano, se le está fijando un monto a cargo del organismo cooperante, cuya
distribución no se encuentra plenamente identificada; dicha estipulación por
demás, resulta incoherente con la fecha de la certificación expedida por el
representante del IICA, -en la cual se detalla la contrapartida-, del 2 de enero de
2009, la cual es posterior a la elaboración del estudio previo, - 22 de diciembre de
2008-, en donde se afirma que la distribución de ese monto se encuentra detallada
en comunicado enviado por el IICA al Misterio; inflexión que denota tiempo
pasado.
Tampoco existe un análisis detallado de los costos operacionales que el Ministerio
reconocería, a favor del IICA, ni de los riesgos inherentes a la contratación; en
este último caso, se indica que el IICA se comprometía a constituir a su costa y a
favor del Ministerio, una garantía única de cumplimiento expedida por una
compañía de seguros o una entidad bancaria, pero no se hace un análisis que
sustente la exigencia de la garantía, ni la asignación de los posibles riesgos
inherentes a la contratación.
En lo atinente a la modalidad de selección, el documento denominado ―estudio
previo para la celebración de contratación directa‖, se justifica bajo una
normatividad que no se ajusta al objeto que se pretende contratar, e igualmente se
prescinde del estudio económico que debe anteceder a la contratación, y con el
cual se busca garantizar la inversión de una manera más eficiente. En efecto, en
la disponibilidad presupuestal, solamente se indica que el presupuesto se estima
en seis mil millones de pesos, los cuales se destinaran a la conformación y
funcionamiento de la unidad coordinadora del programa, la divulgación y
socialización de la política pública, al funcionamiento de una línea de atención
nacional y una página web del AIS, viáticos y rubro de imprevistos, sin determinar
cuál fue el estudio a través del cual se llegó a establecer el valor estimado del
convenio; pues no basta con que se señale el valor del presupuesto, sino que
como mínimo, se debe consultar si el objeto a contratar lo había sido con
anterioridad, y haber hecho un análisis de valores de las cotizaciones y haber
consultado el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único
de Precios de Referencia – RUPR, para dejar claramente definidos los criterios
tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial.
De igual manera, en cuanto a los fundamentos jurídicos de la contratación, -para
efectos de determinar la modalidad -, solamente se citan las siguientes normas
―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Ley 489 de 1998 y
Decreto 591 de 1991‖, sin determinar los artículos correspondientes, ni efectuar un
análisis en cuanto a su aplicabilidad. No basta con que se señalen normas de
carácter general, sino que es necesario determinar el alcance de las mismas y su
aplicabilidad a cada caso concreto. El anterior análisis, como se dijo, se echa de
menos, toda vez que no existe un solo elemento de juicio a través del cual se
determine que el objeto del convenio, así como las actividades a ejecutarse dentro
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del mismo, se subsuman dentro de las actividades que determina la ley como de
ciencia y tecnología.
Es claro que dentro de la descripción del objeto contratar se estipuló: “la
cooperación entre el MADR y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos,
tecnología y capacidades, para impulsar la implementación, desarrollo,
divulgación, socialización y ejecución del Programa Agro Ingreso Seguro –AIS‖,
programa que a su vez, estaba destinado a proteger los ingresos de los
productores que resultaren afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos, y a mejorar la competitividad en todo el sector agropecuario
nacional, con ocasión de la internacionalización de la economía. Sin embargo,
dentro del citado estudio previo no se efectuó un análisis del porqué la
implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del Programa
Agro Ingreso Seguro, podía considerarse como una actividad científica y
tecnológica.
En ese orden, se declarará probado el primer cargo formulado al implicado MARIO
ANDRES SOTO ANGEL, toda vez, que en su condición de Director de Comercio y
Financiamiento, intervino en la etapa previa de la celebración del convenio de
cooperación científica y tecnológica No. 037 del 14 de enero 2009, suscrito entre
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y el Instituto Interamericano
de Cooperación para la Agricultura (IICA), en el sentido de tramitar y aprobar lo
que denominó ―estudios previos‖ sin que se haya examinado en forma precisa y
completa, los aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la
contratación en mención, situación con la cual quebrantó el principio de
planeación, que hace parte del principio de economía contemplado en el estatuto
de la contratación estatal.
De la tipicidad
El análisis precedente, demuestra que la conducta imputada como irregular es
típica, por cuanto se encuadra dentro de las normas indicadas como infringidas en
el pliego de cargos, así: artículos 6 y 123 de la Constitución Política; artículos 25
numerales 7 y 12, 26 numeral 3, de la Ley 80 de 1993; artículos 3, 12 y 86 inciso
2 del Decreto 2474 de 2008; Numeral 7 del Manual Específico de funciones del
cargo de Director de Desarrollo Rural Grado 20 código 0100 y Manual de
contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2
y 3.3; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en
el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002.
Vulneró la anterior normatividad, toda vez que era su deber elaborar los estudios
técnicos y coordinar con las instancias respectivas la elaboración de los estudios
económicos y jurídicos, y todos aquellos estudios que se requirieran para definir la
necesidad que la entidad pretendía satisfacer y que comprendían como mínimo la
descripción de la necesidad, el objeto a contratar, con sus especificaciones. Lo
que no se cumplió en el presente caso a pesar de estar dispuesto en la
Constitución Política, la ley y los reglamentos (manuales de funciones y
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contratación), al proceder a tramitar y aprobar el documento denominado estudio
previo, sin un análisis real de antecedentes.
La anterior circunstancia produjo que se seleccionara una forma de contratación
no viable y con deficiencias, por las falencias anteriormente anotadas.
Para el Despacho, la implementación, desarrollo, divulgación y socialización del
programa AIS tal y como se estableció en el objeto del convenio, no tienen como
finalidad el adelantar actividades científicas y tecnológicas o la investigación o
creación de tecnología; tampoco las obligaciones estipuladas a cargo del IICA,
entre las cuales figuran:
―1.- Concurrir en la ejecución del convenio con su propio aporte y el aporte del
Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo. 2.- Continuar
las actividades de socialización y divulgación del programa “Agro Ingreso
Seguro –AIS” en todo el territorio nacional, incluyendo aquellas regiones
donde se requiera su fortalecimiento. 3.- Adelantar las contrataciones que
se requieran para la ejecución de las diferentes actividades del
Convenio,…”
Al adelantar la contratación para seleccionar el oferente que apoyaría en las
tareas de divulgación, en los términos de referencia se indicó que los interesados
en el proceso de selección iniciado por el IICA debían tener experiencia en
contratos ATL (Aboe The Line) – BTL (Below The Line), ATL se refiere a técnicas
publicitarias para hacer campañas en medios de comunicación masivos o
tradicionales y el BTL es un conjunto de estrategias y tácticas para marketing
directo, relaciones públicas, auspicios, trade marketing, promociones pop, entre
otras, para campañas no masivas dirigidas a segmentos específicos.
Adicionalmente, se requirió en el pliego como CREATIVIDAD Y ESTRATEGIA
para garantizar la correcta realización de las piezas comunicacionales, que el
contratista debería:
“Elaborar el diseño comunicacional del Programa, previa aprobación de
la entidad supervisora.
Entregar una planeación mensual anticipada del Programa a través de
consejos de redacción anticipada.
Estructurar y conformar el equipo humano y operativo que desarrollará esta
labor de una manera eficiente, objetiva y profesional.
Usar herramientas investigativas, que suministren la información
necesaria para la preproducción, producción y postproducción de los
programas.
Entregar completo y en condiciones óptimas el material requerido.
Crear y producir mensajes ó cuñas radiales que estén relacionados con
“Agro. Ingreso Seguro – AIS”, y que se consideren de interés público. Cada
cuña debe durar como mínimo 40 segundos; así mismo, deberán ser
duplicada en forma CD, cada uno con su correspondiente estuche y label, a
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fin de que sean distribuidos a nivel nacional en emisoras comunitarias
y en general para su utilización en diferentes eventos.
Elaborar y ejecutar un plan de medios en emisoras comerciales de alta
sintonía, específicamente aquellas que se ubiquen en posprimeros 10
lugares de sintonía, y que igualmente incluya a las emisoras comunitarias.
El plan debe contemplar pautas que se deberán emitir de lunes a
domingo entre las 5:00 a.m. y 8:00 p.m. “
Al analizar lo señalado es claro que la ejecución de lo que se contrató consistía
en pauta de radio, perifoneo, piezas informativas, página de Internet, pendones,
afiches, preproducción, producción y postproducción de los programas y
programas de radio. Estas actividades no pueden señalarse como de ciencia y
tecnología para poder encuadrarlas dentro del concepto de publicidad de
actividades científicas y tecnológicas.
Todo lo anterior demuestra que para el caso del convenio No. 037 del 14 de enero
2009 el documento denominado estudios previos no se elaboró adecuadamente,
pero a pesar de ello se aprobó en tales condiciones, no obstante, que se constituía
como requisito propio de la etapa precontractual, lo que derivó en que con un
estudio que hacía referencia a :‖La cooperación entre EL MINISTERIO y EL IICA,
mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para
impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y
ejecución del programa “Agro Ingreso Seguro –AIS‖., se celebró el convenio de
cooperación científica y tecnológica, con el que se comprometieron recursos por
seis mil ciento veinticinco millones sesenta y siete mil pesos ($6.125.067.000),
derivado de este, y mediante la convocatoria AIS-IICA-001-2009 se intentó
contratar lo que en términos poco precisos llamaron divulgación y que de acuerdo
con las actividades resulto ser publicidad.
La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial
de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los
principios que rigen la función pública.
La intervención en la etapa previa a la celebración del convenio 037 de 2009, con
omisión de estudios previos, estudios que las entidades estatales están obligadas
a elaborarlos en acatamiento de una debida planeación, compromete la
responsabilidad de la administración pública.
La garantía de la función pública descansa en la salvaguarda de los principios que
la gobiernan a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás
exigencias constitucionales y legales. (Art. 22 C.D.U)
La ausencia de estudios previos o la elaboración de los estudios previos de
manera inadecuada que ponga en riesgo la selección de contratistas por el efecto
que éstos puedan tener en la configuración de los pliegos de condiciones, como
las especificaciones técnicas, la determinación del objeto a contratar, los criterios
de evaluación, el presupuesto oficial del proyecto, etc., compromete de manera
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grave la responsabilidad disciplinaria del servidor público responsable de la
actividad contractual por ilicitud disciplinaria. 531
El comportamiento del disciplinado incidió en la garantía de la función pública y en
los principios que la gobiernan, es así como puso en riesgo la economía, eficiencia
y eficacia que rige la actividad administrativa, generando un desapego y
aislamiento en la consecución de los fines del estado en una forma ordenada. Un
programa como el de Agro Ingreso Seguro con el que se pretendía satisfacer una
política pública “diseñada para permitirle al sector productivo nacional enfrentar los
retos derivados de la mayor exposición a la competencia externa y al mismo
tiempo promover el desarrollo rural sustentable” 532
Así entonces, el acusado MARIO ANDRES SOTO ANGEL, incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, se mantendrá definitivamente como
GRAVISIMA según lo dispone el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002,
toda vez que el implicado intervino en la celebración del convenios 037 de 2009,
con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos precisos
y completos, puesto que si bien la entidad contratante elaboró unos documentos
que denominó ―estudios previos‖, lo cierto es que no examinaron en forma seria e
integra los aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la
contratación en mención.
En cuanto a la culpa, que inicialmente fue considerada como dolosa será variada
a gravísima, en la medida en que el disciplinado conociendo la naturaleza, fines y
la necesidad que se procuraba atender con la contratación, actuó con negligencia
y falta de cuidado frente a los requisitos que se exigen para llevar a cabo la
contratación; en su condición de Director de Comercio y Financiamiento del
Ministerio de Agricultura, participo -tal como lo acepta en su versión libre-, en la
estructuración del estudio y suscribió los estudios previos que permitieron celebrar
un convenio de cooperación científica y tecnológica con el Instituto Interamericano
de Cooperación Agropecuaria, con las falencias ya señaladas, lo cual de acuerdo
con la jurisprudencia y la doctrina se considera omisión de los estudios técnicos.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de dolosa sino de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de
negligencia y desatención en el ejercicio que el cargo le imponía.
531 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. La Ilicitud sustancial en la contratación estatal, en Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. Ediciones IEMP, Bogotá, Junio de 2011, página 42.
532 Ficha EBI
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Así las cosas, ineludible resulta efectuar una variación en la calificación jurídica
provisional de manera directa, sin acudir al mecanismo consignado en el inciso
final del artículo 165 del CDU.
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación 533 , apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal”, lo
cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario de la “existencia
de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de
efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta
a sancionar” 534
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
Se trata de una variación menor de la calificación jurídica provisional, que no
implica acto especial previo, esto es, la utilización de la herramienta contenida en
el inciso final del artículo 165 de la ley 734 de 2002.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
Así lo ha entendido pacíficamente la jurisprudencia penal a través de su historia y
acaba de ser recientemente reconocido por la Jurisprudencia Constitucional, al
señalar que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la
imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no
contraría “ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario”: “Carecería
de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a
título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta
realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva” 535
La culpa por tanto será considerada como GRAVISIMA en la modalidad de
desatención. El hecho de recibir colaboración de los miembros de la unidad
coordinadora del Programa para la elaboración de los citados documentos, tal y
como lo señaló la defensa, no le resta el grado de responsabilidad que como
533
Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
534
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
535
Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
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designado de dicha contratación, tenía el disciplinado sobre ese tema, menos aún,
podría afirmarse que el hecho de que la entidad viniera manejando bajo el
esquema de convenios de ciencia y tecnología, actividades relacionadas con el
programa Agro Ingreso Seguro, toda la contratación debía llevarse a cabo de la
misma manera, puesto que dependiendo del objeto a contratar, tenía que hacerse
un estudio juicioso respecto de los fines perseguidos, para con base en ello
determinar si dicho objeto se subsumía en la definición que sobre actividades
científicas y tecnológicas prevé la ley 591 de 1991, en armonía con las
disposiciones del estatuto contractual y sus decretos reglamentarios; de tal
manera que debió actuar con mayor diligencia, y revisar y constatar que los
estudios realizados cumplieran con las previsiones legales como se indicó.
4.7.2. SEGUNDO CARGO.
4.7.2.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al disciplinado se le endilgó como miembro del comité interventor del convenio
037 del 14 de enero de 2009, suscritos entre el Ministerio de Agricultura y el
Instituto Interamericano para la Agricultura – IICA, haber desconocido, durante la
ejecución del mismo, el deber de vigilar y controlar las funciones de interventoría
técnica que delegó en la funcionaria subalterna Dra. EDELMIRA RIVERA
QUINTERO. Para el Despacho, su comportamiento omisivo permitió que su
subalterna Edelmira Rivera Quintero, no realizara debida y oportunamente las
funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar
auditorias y en campo, almacenar y custodiar documentos y supervisar todos los
aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio 037 de 2009;
funciones contempladas en el manual de interventoría, numeral 9 de la versión 02
MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2008, para asegurar la correcta vigilancia,
control y seguimiento del convenio y asegurar el logro exitoso de los objetivos y
finalidades que se perseguían con su ejecución.
Como disposiciones vulneradas se citaron los artículos 123, y 211 inciso 2 de la
Constitución Política; artículo 4 numerales 4° de la Ley 80 de 1993; numeral 7 del
Manual Específico de funciones del cargo de Director de Comercio y
financiamiento Grado 20 código 0100; artículos 10 y 12 de la Ley 489 de 1998; y
articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Único disciplinario.
En cuanto al concepto de violación se consideró que el disciplinado
presuntamente transgredió las normas citadas, toda vez que en su condición de
miembro del comité Interventor del convenio 037 del 14 de enero de 2009,
desconoció el deber que tenía de vigilar y controlar las funciones que delegó en la
funcionaria Edelmira Rivera Quintero, quien como delegada de la parte técnica,
no ejerció el debido seguimiento y supervisión a la ejecución del convenio, a fin
de asegurar el objetivo y finalidad perseguidos. Tampoco, impartió las directrices e
instrucciones oportunas y necesarias para el adecuado cumplimiento de las
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funciones delegadas; delegación que como lo señaló el Despacho en su debida
oportunidad, apoyado en las consideraciones de la Corte Constitucional, no es un
mecanismo para desprenderse de las funciones del cargo y menos aún para
utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa
como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad…‖ 536
Bajo ese entendido, se consideró que la responsabilidad del delegante se derivó
de la omisión de vigilar las funciones delegadas, toda vez que ésta no conllevaba
un desprendimiento total y absoluto de la responsabilidad del servidor público
como titular de la función administrativa; razón por la cual le asista a dicho
funcionario, el deber de mantenerse informado en todo momento de las
actividades desarrolladas por su delegado, así como del avance y ejecución del
convenio; control y vigilancia que le fueron asignadas a través del respectivo
convenio. Dicha circunstancia, en sentir del Despacho, le imponía advertir las
posibles irregularidades que pusieran en riesgo los resultados que se perseguían
con la contratación. Así las cosas, se indicó que el disciplinado omitió el deber de
vigilar y controlar las labores delegadas, consistentes en las funciones de control y
seguimiento que debía efectuar el comité interventor a las obligaciones asumidas
por el IICA; no impartió directrices a su delegataria, o exigió de la misma, informes,
reportes, o aclaraciones de los informes de la interventoría, para enterarse de lo
ocurrido en el desarrollo o ejecución del convenio.
En efecto, consideró el Despacho que la funcionaria delegataria, no vigiló ni
supervisó las actividades desarrolladas por el IICA, ni verificó el estricto
cumplimiento del objeto contratado; hecho que se evidencia en que los objetivos
previstos en el plan operativo, específicamente el relacionado con la divulgación y
socialización del programa, el cual representaba más de la mitad en la distribución
de los recursos, no se cumpliera, pues tan solo hasta el 30 de septiembre de
2009, (Formato informe de interventoria, Folio 41 anexo 5) se le informó al comité
administrativo dicha circunstancia, para que se tomaran las acciones
correspondientes, en razón a la declaratoria de desierta de la licitación pública
AIS-IICA-001-2009, a través del cual se adelantaba el proceso para la contratación
de la firma que realizaría la cuarta fase de divulgación del programa Agro Ingreso
Seguro.
Encontró igualmente el Despacho, que el comité interventor, del cual hacia parte la
funcionaria delegataria, no emprendió las acciones efectivas y oportunas en torno
a la ejecución del convenio, y solo se limitó a consignar la información referente a
la contratación efectuada por el IICA, así como la de las etapas del proceso de
licitación para la contratación de la empresa que realizaría la divulgación y
socialización de la cuarta fase del programa AIS, sin efectuar ninguna
recomendación y/o requerimiento orientado a asegurar los objetivos que se
perseguía con la ejecución del convenio. Tampoco solicitó un cronograma de
actividades para garantizar un nivel de detalle adecuado que permitiera de una
manera clara y sistemática, el seguimiento a la ejecución del convenio, -tal y como
536 Sentencia C-372-02
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lo contempla el Manual de interventoría-, pues dentro de las tareas específicas
para realizar las actividades de socialización y divulgación, no se establecieron
fechas, ni cronogramas, que facilitaran el control y seguimiento de la actividad a
desarrollar por parte del IICA, como del producto esperado; hecho que originó que
el comité interventor no contara con un instrumento claro y detallado para ejercer
el debido control que permitiera asegurar el cumplimiento del objeto contratado,
pues, se repite, tan solo faltando tres meses para la terminación del plazo del
convenio, le informa al comité administrativo que tome las decisiones
correspondientes. En ese orden, se consideró que el disciplinado trasgredió las
normas y reglamentos citados, habida cuenta que en su condición de interventor
delegante, tenía el deber de vigilar y controlar las actuaciones desplegadas por la
persona en quien delegó la interventoria del convenio.
Finalmente, el Despacho dejo consignado que se presentaron irregularidades en
la ejecución del convenio, que no fueron advertidas por quien tenía el deber
jurídico de ejercer una adecuada y efectiva vigilancia a las funciones delegadas.
Es así que, como delegante, el implicado debió revisar los informes de su
delegataria y hacer los respectivos comentarios y recomendaciones –escritas-,
máxime, cuando por la importancia de la labor delegada y las sumas de los
recursos públicos comprometidas, dicha actividad no podía quedarse en simples
actos informales. De otra parte, el Despacho consideró importante resaltar la
función de la interventoría, la cual se constituye en una herramienta para que la
entidad, a través de dicha labor, garantice el cumplimiento de las obligaciones y
propósitos contractuales y busque corregir los posibles incumplimientos del
contrato o convenio, para asegurar la optima utilización de los recursos públicos;
mecanismos, con los cuales se pueden prevenir los posibles incumplimientos o
irregularidades del contrato o convenio, para asegurar los objetivos y finalidades
perseguidos.
Conforme a lo anterior, la falta fue calificada provisionalmente como GRAVE,
según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en razón al grado de
culpabilidad (culpa Gravísima) y la jerarquía y mando que el disciplinado ejercía
sobre su subalterna. En cuanto al grado de culpabilidad, se consideró que el
implicado actuó a título de CULPA GRAVISIMA, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 44 parágrafo, de la Ley 734 de 2002, por desatención elemental, toda vez
que en su condición de delegante de las funciones de la interventoría técnica,
tenía el deber jurídico de ejercer vigilancia sobre las funciones delegadas,
permitiendo con ello, que no se realizara un debido control y seguimiento a las
actividades desarrolladas por el IICA, lo que condujo a que no se cumpliera parte
del objeto estipulado en el convenio, como lo era la contratación de la firma que
realizaría la socialización y divulgación del programa AIS, al declararse desierta la
licitación pública, a través de la cual se pretendía dicha contratación.
4.7.2.2. Pruebas de descargo
El Despacho efectuará la valoración del material probatorio aportado por el
disciplinado en el análisis de los descargos, de acuerdo a la pertinencia y
conducencia en relación con el cargo imputado.
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Documentales.
1.- Actas de Dirección, Comercio y Financiamiento 1 a 6 de febrero a diciembre de
2009. 537
2.- Mensajes de correo enviados por Mario Soto. 538
Testimoniales.
Se solicito el testimonio de la señora Edelmira Rivera Quintero.
4.7.2.3. Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión
En su escrito de descargos, el apoderado en relación con este segundo cargo,
solicitó incorporar al expediente las actas de reunión números 1 a 6 de febrero a
diciembre de 2009 539 de la Dirección de Comercio y Financiamiento, organizadas
por el implicado como grupo de trabajo, en donde -entre otras personas-, asistía la
señora Edelmira Rivera. Con ello pretende demostrar que su prohijado estaba al
tanto de los temas atinentes a esa Dirección, y que realizó el seguimiento a las
labores de interventoría realizadas por Edelmira Rivera al convenio 037 de 2009.
Veamos pues, las pruebas aportadas por la defensa.
En el Acta No. 1 de febrero 13 de 2009 de la Dirección de Comercio y
Financiamiento, asisten el Dr. MARIO ANDRES SOTO ANGEL Director de
Comercio y Financiamiento, y la señora EDELMIRA RIVERA, Profesional del
Grupo de Financiamiento, entre otros funcionarios; su objetivo, es el seguimiento y
directrices a las actividades de la Dirección por parte del Director. En el punto
atinente al desarrollo de la reunión, se deja consignado que el Director, solicita a
los funcionarios responsables de diferentes temas, un informe del estado actual de
estos, y da instrucciones para asumir nuevos compromisos. Así mismo, en cuento
a los temas tratados se señalan: 1.- Plan de mejoramiento 2008. 2.-
Requerimientos de la Contraloría. 3.- Resultados de formulación de política de
2008. 4.- Informe de interventoria de los convenios y delegación del convenio
Fertifuturo. 5.- Gobierno en línea. 6.- Programa de Leche. 7.- Propuesta Algodón.
8.- Zonas Francas. 9.- Contingente de importación de arroz. 10.- contingente de
exportación de ganado bovino. 11.- Fondo de estabilización del cacao. 12.
Reunión con la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y CONPES de
fertilizantes. No obstante, dicha acta no hace ninguna alusión al convenio 037 de
2009, pues si bien es cierto que en el punto No. 3 y 4 aparecen manifestaciones
de la señora Edelmira Quintero, éstas lo son, en relación con la compilación de la
información de los formatos diligenciados para la formulación de políticas
agropecuarias e instrumentos de políticas diseñados e implementados durante el
año 2008, así como de las reuniones sostenidas con funcionarios de FINAGRO
para la liquidación del convenio AIS-001 de 2007; termas que nada tiene que ver
537 Folio 4181 al 4284 Cuaderno principal 16 (incorporado por MASA).
538 Folio 4285 y 4286Cuaderno principal 16 (incorporado por MASA).
539 Folios 4181 a 4.284 Cuaderno principal 16
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809

con el convenio que se cuestiona. Anexo, se encuentran las firmas de los
asistentes.
En el Acta No. 2 de 24 de febrero de 2009, aparecen como temas tratados los
siguientes: 1.- Comité Nacional de Cafeteros. 2.- Enajenaciones. 3.- Seguros. 4.-
Plan de Mejoramiento. 5.- Comité Triple A. 6.- Pre-Conpes de Fertilizantes. 7.-
Agroquímicos. 8.- Solicitud de Asocaña para modificación normativa sobre ALTEX.
9.- Programa de Coberturas. 10.- Resultados de formulación de política 22008 y
Formulación de política 2009. 11.- Notificaciones OMC. 12.- Fondo de
estabilización de precios. 13. Contingente de arroz. 14. Razas criollas. Como se
observa, ninguno de ellos se relaciona con el convenio 037 de 2009. Se anexa
lista de asistentes.
En el acta No. 3 de marzo 9 de 2009 los temas tratados son: 1.- Línea de crédito
para vivienda urbana para los estratos 1 y 2. 2.- Fertifuturo. 3.- Utilidades de la
BNA. 4.- Consejo comunal del 14 de marzo se solicita alistar temas de línea de
exportadores e incentivos sanitarios. 5.- Importación de maquinaria agrícola del
Brasil. 6.- Seguro agropecuario para café y seguro catastrófico. 7.- Zonas Francas.
8.- Reunión con el CONPES de Fertilizantes. 9.- Seguimiento de proyectos de Ley
de Insolvencia y Ley Financiera. 10.- Límites para refinanciación de créditos por
Ola Invernal. 11.- Agroquímicos. 12.- Modificación de la norma sobre Altex. 13.
Contingente de Arroz y ganado. 14.- Derechos de petición pendientes de atender.
15.- TLC con EEUU. 16.- Decreto de enajenaciones. Se anexa lista de asistentes.
Dentro de los termas tratados tampoco observa el Despacho que en su desarrollo
se haga alusión al convenio 037 de 2009. Junto con dicha acta, son aportados
igualmente unos cuadros de diagnóstico de la ejecución presupuestal en donde se
reporta entre otros convenios, el convenio 037 de 2009, el operador, valor del
contrato, valor girado y una breve descripción del avance físico en donde se
consigna: ― el valor comprometido corresponde a los sueldos pagados del bimestre
enero-febrero de 2009. La licitación para la divulgación del programa se inicio el
30 de enero/10 y cerró el 17 de marzo/10; el 5 de abril termina la publicación e
inicia la adjudicación.‖. Dichos cuadros sin embargo, no aparecen suscritos por
ninguna persona, y tampoco se tiene certeza de a que reunión o reporte
corresponden.
En el acta No. 4.- entre los temas tratados se encuentran: 1.- Seguimiento de línea
de crédito para vivienda urbana a través del banco Agrario. 2.- Información del
Grupo de Comercio respecto a la sobreoferta de arroz. 3.- Reunión para tratar el
tema de zonas francas. 4.- Se informa que recursos del AIS disponibles para
medianos productores esta por agotarse; y que Fedegan solicita el Incentivo a la
Asistencia Técnica –IAT. 5.- referencias a líneas de crédito Héroes de la Patria.
6.- Línea de exportadores sector de camarones y piscicultores. 7.- Información
sobre el próximo consejo comunal a realizarse en Facatativa se solicita revisar el
tema de fertilizantes. 8.- Se solicita monitoreo al tema de abastecimiento debido al
paro camionero. Se anexa lista de asistentes. En dicha acta, tampoco observa el
Despacho que se haya tratado el tema relacionado con el convenio 037 de 2009.
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Acta No. 5 de junio 4 de 2009. Los temas tratados son: 1.- convenios vigentes
2009. Se informa que existen 16 convenios vigentes en el 2009 por un valor de
$1.149.762 millones, de los cuales se señala que los recursos destinados para la
capitalización del Fondo Agropecuario de Garantías –FAC por $150.000 millones,
se otorgaron a FINAGRO para su administración; que el convenio 047 de 2009 no
tiene recursos y que quedan 14 convenios vigentes que requieren seguimiento de
recursos por parte de la Dirección. Estos son: 3 del PRAN, 2 del programa AIS, 1
apoyo exportadores, 1 protección de precios, 1 Fertifuturo, 1 Fomento de
competitividad del sector Floricultor, 1, consolidación de las potencialidades del
sector floricultor, 1 Asistencia técnica Café, 1, operación AIS, 1, Oficinas Red
Social y 1, FONSA. Se informa que existen 5 convenios pendientes por liquidar y
en relación con fondos parafiscales se informa que existen 6 convenios con un
presupuesto de $171.433 millones. Como conclusión se señala que se continuara
con el seguimiento a los convenios y se anexa la presentación del seguimiento a
los convenios y la lista de los asistentes a la reunión. Dentro de los anexos, en los
cuadros de diagnóstico de la ejecución presupuestal, cuyo interventor a cargo es
la señora Edelmira Rivera, se cita, entre otros, el convenio 037 de 2009, el valor
del contrato, el valor girado, ejecutado, comprometido y el saldo, sin discriminarse
las fechas correspondientes al valor ejecutado y los saldos. En la descripción del
avance físico, en relación con el convenio 037 de 2009 se indica que: ―Se han
ejecutado los diversos componentes del Plan Operativo tales como la Unidad
Coordinadora, línea de atención y Call Center, Apoyo administración y operación
del IICA e imprevistos. Se han presentado observaciones a la licitación pública
para la divulgación del programa, las cuales están siendo atendidas.‖
En el acta No. 6 del 21 de diciembre de 2009 se señalan como temas tratados:
convenios vigentes 2009, informándose que existen 16 convenios vigentes por un
valor de $1.101.762 millones, en el cual no se incluye el convenio 047 de 2009 el
cual no tiene recursos, y se adiciona el convenio 178 de 2009 celebrado con
BANCOLDEX en septiembre de 2009. De los 16 convenios vigentes de 2009, se
informa que son: 3 del PRAN, 2 del programa AIS, 1 apoyo exportadores, 1
protección de precios, 1 Fertifuturo, 1 Fomento de competitividad del sector
Floricultor, 1, consolidación de las potencialidades del sector floricultor, 1
Asistencia técnica Café, 1, operación AIS, 1, Oficinas Red Social y 1, FONSA, 1
cupo especial de exportadores y 1 capitalización FAG vigencia futura. De los
fondos parafiscales se informa que existen 6 convenios con un presupuesto de
$189.121 millones. Al acta se anexa la presentación del seguimiento de los
convenios y la lista de los asistentes a la reunión.
Visto el contenido de las actas números 6 y 5, se observa que en ellas se realiza
una relación de los convenios vigentes en el año 2009, sin que se traten temas
concernientes a los mismos. No obstante, en los anexos del acta No. 6, -
Diagnóstico de la ejecución presupuestal- a cargo de la interventora Edelmira
Rivera, en relación con el convenio 037 de 2009, se señala el valor girado,
ejecutado, comprometido y el saldo, sin discriminarse la fecha correspondiente a
su ejecución. En cuanto a la descripción del avance físico se consigna: ―De los
$6.125 millones, se desembolsaron al IICA $4.800, de los cuales un total de
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$2.331 millones se esperan ejecutar al 31 de diciembre. Los recursos no
utilizados serán devueltos a la DNT».
Ahora bien, pretende la defensa con las citadas actas, demostrar que el Director
de Comercio y Financiamiento estaba al tanto de los temas atinentes a esa
Dirección, y al seguimiento de las labores de interventoría realizadas por la señora
Edelmira Rivera al convenio 037 de 2009; sin embargo, de su contenido, no se
infiere el supuesto control y vigilancia a las funciones delegadas, debido a que
parte de los temas que en ellas se trataron, no guardan relación con las
actividades que son de interés a las resultas del proceso. Como se dejó
consignado de manera antecedente, tan solo en dos de las Actas (5 y 6), se
menciona el convenio 037 de 2009, como un referente de su vigencia. Por tanto,
no encuentra el Despacho, como a través de los citados documentos y de sus
anexos, -en los que se presenta un diagnostico de ejecución, con las falencias ya
señaladas-, pueda determinarse las funciones de control y vigilancia ejercidas por
el Dr. Mario Soto Ángel, como delegante de la interventoría, al convenio que es
objeto de cuestionamiento.
De otra parte, el hecho de aportarse 6 formatos de Actas de la Dirección de
Comercio y Financiamiento, como una prueba del seguimiento de todos los temas
a cargo de esa Dirección, no resultan de mayor utilidad para el presente proceso,
toda vez que la Procuraduría no esta instituida para calificar el buen desempeñó
de las actividades propias del servidor público, -las cuales por sí solas determinan
el cumplimiento de un deber-, sino que su objetivo, como ente rector de la
conducta pública, es establecer las presuntas actuaciones que puedan constituir
reproches disciplinarios, cometidos por el servidor público en ejercicio de sus
funciones. Así las cosas, solamente se analizaran aquellas conductas que se
relacionen con el cargo formulado y las pruebas que lo confirmen o desvirtúen.
Para el caso específico, la prueba aportada por la defensa, como se indicó, no da
cuenta de la actividad de vigilancia desplegada por el Director de Comercio y
Financiamiento en torno a la ejecución del convenio 037 de 2009; esto es, no se
observa la diligencia que se le exige al delegante, de estar informado en todo
momento de las funciones delegadas, lo cual le permite no solo tener
conocimiento del estado de ejecución del convenio sino tomar las medidas
necesarias, -cuando las circunstancias lo ameriten-, para poder garantizar la
correcta ejecución del objeto convenido, pues de ello no hay constancia en las
citadas actas.
Tampoco encontró este Despacho, según se desprende de la visita practicada por
los funcionarios comisionados a las distintas dependencias del Ministerio de
Agricultura, prueba del control efectuado sobre las funciones delegadas, como
oficios, memorandos u otros medios, en los que se hubieren impartido
instrucciones o directrices a la funcionaria delegataria, para garantizar la correcta
ejecución del convenio 037 de 2009. En efecto, dentro del acta de visita llevada a
cabo el día 13 de abril de 2011 540 , practicada en la Secretaria General del
540 Folios 11161 a 11168 del Cuaderno principal 25
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Ministerio, y trasladada posteriormente -entre otras dependencias- a la oficina
jurídica y Dirección de Comercio y Financiamiento, se hace constar que hecha una
inspección física de la documentación con el objeto de recoger copia de la
documentación alusiva a solicitudes, directrices, auditorias, visitas revisada la
carpeta del convenio 037 de 2009.
4.7.2.4 Otra de las pruebas que anexa el apoderado en relación con el segundo
cargo, son los correros enviados por el Dr. Mario Soto como Director de Comercio
y Financiamiento a los diferentes interventores delegados de los convenios de la
Dirección, y con los cuales se demuestra el seguimiento y control efectuado a las
actividades por ellos realizadas.
La prueba que se anexa 541 , obrante en dos folios, da cuenta de 4 correos a saber:
el primero enviado por erivera@minagricultura.gov.co, para
mario.soto@minagricultura.gov.co de fecha 2 de diciembre de 2008 a las 04:55
p.m. Con los siguientes temas de la Dirección: ―1.- Convenio 2009. De los
convenios asignados, se tienen las minutas y se solicitó a los apoderadotes enviar
los documentos precontractuales, necesarios para la firma de los convenios. 2.-
Informes de ejecución de los convenios 2008 a contabilidad para descargas
saldos. El convenio AIS 2007 y del Banco Agrario 2008, se terminan el 31 de
diciembre de 2008 y se iniciará su liquidación a partir de la disponibilidad de los
respectivos estrados financieros enviados por las entidades. 3.- Calidad EAF: Es
necesario realizar algunas modificaciones a la caracterización, las cuales, deben
ser posible, se solicitarán antes de finalizar el año ó, a comienzos del año
entrante. Los indicadores a diciembre de 2008 se actualizarán a partir de enero de
2009 en ISOSYSTEM. De los 10 indicadores a cargo de la dirección, 9 los
podemos actualizar Amparo y yo, y el otro, Rodolfo o Juan Manuel. 4.-
Seguimiento al Plan mejoramiento 2007. De acuerdo con el cronograma, el
próximo informe debe presentarse el 28 de febrero de 2009. Adjunto al presente.
5. Actualización de las carpetas de los convenios. Se tienen al día. Edelmira.‖
El segundo correo de Mario Soto Ángel, enviado el martes 2 de diciembre de 2008
a las 03:39 p.m. para: acastellanos@minagricultura.gov.co; amparo Mondragón;
Ángela Gallo; Beatriz Nieto; Concepción Santos; David; Daniel Ortiz; Edelmira
Rivera; Edwin Sánchez; Juan Felipe Quintero…… y en el asunto se indica:
―Alguien leyó este mail??No he recibido ningún comentario”.
El tercer correo lo envía igualmente Mario Soto el día lunes 1° de diciembre de
2008 a las 04:29 p.m. para: acastellanos@minagricultura.gov.co; amparo
Mondragón; Ángela Gallo; Beatriz Nieto; Concepción Santos; David; Daniel Ortiz;
Edelmira Rivera; Edwin Sánchez; Juan Felipe Quintero… y en el asunto se indica:
―Doctores buenas tardes: Necesito que nos pongamos atentos con los trámites
que tengamos para el año 2009. En particular tengo los siguientes temas: 6.-
Convenios 2009. 7.- Plan de acción de la Dirección 2009. 8.- Informes de
ejecución de los convenios 2008 a contabilidad para descargar saldos. Esto antes
541 Folios 4285-4286 cuaderno 16.
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del 15 de enero de 2009. 9. Calidad (AEF y AME) 10. Seguimiento al Plan de
Mejoramiento del 2007. 11. Actualización de las carpetas de los convenios.
Necesito que por favor antes del final del día hagan un recuento juicioso de qué
otras cosas tenemos para el próximo año, me cuentan vía mail, asignamos los
responsables y trabajamos en eso esta semana. Gracias. MS‖
El cuarto correo lo envía Mario Soto el lunes 14 de diciembre de 2009 a las 11:53
para: esanchez@minagricultura.gov.co; racevedo@minagricultura.gov.co;
erivera@minagricultura.gov.co y en los datos adjuntos se indica: Ejecución
Convenios DCF 2009 11dic09.xls.: ―Señores: Con el fin de evaluar el avance en la
ejecución de los convenios vigentes a cargo de la Dirección de Comercio y
Financiamiento, les pido el favor de actualizar la matriz adjunto, en lo que resulta
de competencia de cada uno. Por favor remitir la matriz actualizada a Diego
Bolívar y Maria Fernanda Guerra a mas tardar el lunes 14 de diciembre en horas
de la tarde. Gracias MS.‖
Ahora bien, los correos que aporta la defensa y con los cuales pretende demostrar
el seguimiento y control a los diferentes interventores delegados de los convenios
a cargo de la Dirección de Comercio y Financiamiento, no constituyen, en sentir
de este Despacho, prueba suficiente con la cual se pueda desvirtuarse el cargo
formulado. En primer lugar, porque como se dejó consignado de manera
antecedente, no resultan de interés para el asunto en examen, las actuaciones
desplegadas por el Director de Comercio y Financiamiento, en temas o asuntos
distintos al cuestionado. En segundo lugar, porque los correos remitidos por el
señor Mario Soto a los distintos funcionarios del Ministerio en quines al parecer
delegó labores de interventoría, son anteriores a la fecha en la cual este Despacho
cuestiona su actuación. En efecto, la delegación de las funciones de interventoría
del convenio 037 de 2009, según se desprende del memorando No.
20092620004393, es del 27 de enero de 2009; memorando en el que el Director
de Comercio y Financiamiento Mario Soto Ángel le informa a la señora Edelmira
Rivera Quintero 542 , profesional especializado del Grupo de Financiamiento de la
Dirección de Comercio y Financiamiento, que ha sido delegada para ejercer las
labores de la interventoría del convenio 037 de 2009, celebrado entre el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para
la Agricultura (IICA), por manera que, los correros a los que alude la defensa, y
que tienen fecha, uno de ellos del 1 de diciembre de 2008 y dos del 2 de
diciembre de 2008, no sirven para demostrar el control y seguimiento de las
funciones de interventoría delegadas a la señora Edelmira Rivera Quintero, a
través del citado memorando.
Tampoco el contenido del correo del 14 de diciembre de 2009, refleja dicho control
y seguimiento, en razón a que en el, se solicita la actualización de una matriz, tan
solo a pocos días de cumplirse el plazo de ejecución del convenio; es ilógico por
tanto determinar las labores de control y seguimiento del convenio, a través de un
correo remitido a pocos días de su terminación.
542 Folio 31 anexo No. 5.
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En el escrito de alegatos, el apoderado hace una transcripción del cargo formulado
por la procuraduría, manifestando que contrario a este, su prohijado como
Delegante, desplegó de manera directa control sobre la doctora EDELMIRA
RIVERA QUINTERO quien a su vez cumplió cabalmente con sus funciones.
Sostuvo: «Edelimira Rivera, quien guardó con altísima responsabilidad su función
de delegataria en el Comité interventor del Convenio 037 de 2009».
De igual manera señaló, que la Procuraduría no podía entrar a desconocer el
contenido del artículo 10 de la ley 489 de 1998, el cual en materia de delegación
no establecía si las instrucciones en el ejercicio de las funciones delegadas debían
ser escritas u orales, por lo cual consideró que el cargo fue más allá de dicha
disposición, al señalar que como delegante, el implicado debía revisar los
informes de su delegataria y hacer los respectivos comentarios y
recomendaciones ―escritas‖, y que a su vez las conversaciones con su delegataria
se convertían en simples actos informales.
Este Despacho considera que las actuaciones de naturaleza administrativa,
deben estar sometidas a una serie de controles a través de las cuales se pueda
verificar su efectivo cumplimiento. Quiere decir ello, que para constatar y asegurar
las actividades y funciones que son delegadas, debe cumplirse con ciertas
formalidades que caracterizan su permanente control y seguimiento. En este caso,
no puede pretenderse que la Ley entre a regular de manera precisa el modo de
hacer efectivo el control y seguimiento, toda vez que la misma simplemente se
encarga de enunciar de manera general un deber, sin abarcar mayores detalles,
como lo es la forma o mecanismo que se deben emplear, para llevar a cabo dicho
control. Es así que, dada la importancia de la función delegada, y de los dineros
comprometidos con la contratación, no puede admitirse la informalidad en el
control llevado a cabo sobre las funciones delegadas, puesto que dicho control se
constituye en un elemento que permite tener un estricto seguimiento y
especificidad del objeto sobre el cual recae la delegación.
Seguidamente el apoderado en su escrito de descargos hace una referencia a
todas las actas de reunión de la Dirección, sobre las cuales este Despacho se
pronuncio de manera antecedente. Luego, efectúa una síntesis de las actas de
comité de interventoría, y de los informes rendidos por el IICA, de las que concluye
que el convenio venía desarrollándole de acuerdo a lo previsto, y que con ello se
demostraba igualmente la diligencia de su delegataria, trayendo a colación
algunas de los correos enviados por Edelmira para llevar a cabo esa función. De
igual manera trae apartes de la declaración de Daniel Montoya en la que da su
opinión respecto de la labor desarrollada por la delegataria; testimonio en el que
da cuenta de visitas llevadas a cabo en las instalaciones del IICA.
Por último, hace alusión a que el objeto del convenio si se cumplió, toda vez que
se llevaron a cabo labores de socialización y divulgación del programa, tal y como
dan cuenta los informes del IICA y los informes de contratistas del IICA, como las
de los señores Yina Paola Cely, Soraya Liliana Pardo y Herich J. Frasser García;
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actividades.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
El Despacho entrara a analizar las pruebas obrantes al proceso y los descargos
del disciplinado, para con base en ello establecer si se confirma o no el cargo
formulado, para ello, se expondrá el contenidos de las actuaciones llevadas a
cabo en relación con el convenio 037 de 2009, para así determinar las
irregularidades presentadas en el desarrollo del mismo que no fueron advertidas
por el implicado en su condición de miembro del comité interventor, y delegante de
dichas funciones, en su subalterna EDELMIRA QUINERTO RIVERA.
Actas del comité Interventor
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 037 de 2009: Este
despacho pudo establecer que se trataron de nueve (9) actas del comité
interventor para este convenio.
En el Acta inicial del Comité interventor del 24 de febrero de 2009, encontramos
que fue suscrita por EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica
delegada por el Director de Comercio y financiamiento, conjuntamente con la
profesional especializada y GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal, donde se pudo determinar que su el objetivo se encaminó a revisar
los documentos precontractuales del convenio interadministrativo 037 de 2009 y
las responsabilidades del IICA frente al convenio, en especial enviar informes
trimestrales de ejecución técnica y financiera. Sin olvidar la advertencia hecha con
respecto a la necesidad de elaborar ficha técnica y el plan de interventoría y
seguimiento por parte del comité interventor. 543
En el Acta N.° 1 del Comité interventor del 16 marzo de 2009 la cual fue firmada
de la misma manera por GISELLA TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y
Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica
delegada, que tuvo por objeto, revisar la ejecución del convenio según la cláusula
séptima del contrato, además realizar el primer desembolso que debía hacerse a
los diez (10) días de aprobación de la garantía única de cumplimiento, la cual fue
expedida el 22 de enero de 2009 y el primer desembolso fue realizado en el mes
de febrero. El Comité administrativo a través del Acta No. 1 del 15 de enero de
2009 autorizó al IICA para la contratación de la cuarta fase de divulgación del
programa para la prestación de los servicios de CALLCENTER y WEB HOSTING así
como la realización de contrataciones para integrar la unidad coordinadora del
programa. En conclusión, se señala que la ejecución del convenio se viene
realizando de acuerdo a lo programado en el Plan Operativo y a lo estipulado
contractualmente. 544
543 Cuaderno principal 17 folio 4408
544 Cuaderno principal 17 folio 4409
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En el Acta N.° 2 Comité interventor de fecha Abril 4 de 2009, firmada por GISELLA
TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y Financiera Delegada, y
EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica delegada, se tuvo como
objetivo revisar el segundo informe de actividades y el informe preliminar de
ejecución. Se revisaron los informes de los funcionarios de la unidad coordinadora
con el fin de gestionar y realizar el trámite del segundo pago. Se revisó el informe
preliminar de ejecución enviado por el IICA a marzo de 2009. Se observa que el
IICA no presentó el informe financiero correspondiente. Se dio visto bueno para el
segundo pago de los funcionarios de la unidad coordinadora, y se requirió al IICA
para que enviara la información de ejecución financiera con el fin de que elaborara
el informe de interventoría del primer trimestre. 545
De la misma manera encontramos que en el Acta N.° 3 del Comité interventor, el 8
de Mayo de 2009, fue suscrita por GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Interventora técnica delegada por MARIO ANDRES SOTO ANGEL, teniendo por
objeto, elaborar el informe de interventoría correspondiente al primer trimestre de
2009. De conformidad con el informe de ejecución definitivo enviado por el IICA
con corte a 31 de marzo de 2009 fueron elaboraros los respectivos informes de
interventoría. 546
En el Acta N.° 4 del Comité interventor de Junio 1 de 2009 se verificó que dicha
acta estuviese firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Interventora técnica delegada, miembros del comité, cuyo objetivo estableció la
rendición de concepto previo en relación con algunas modificaciones al Plan
Operativo. 547
Es de precisar que el Acta N.° 5 del 30 de octubre de 2009 fue acogida como
documento probatorio dentro del presente proceso y se pudo establecer que al
igual que las actas anteriores, estuvo suscrita por ELEDMIRA RIVERA
QUINTERO delegada como miembro del comité interventor técnico y de la misma
forma a GISELLA TORRES ARENAS delegada del comité interventor financiera y
presupuestal, donde se realizaron labores de revisión a los movimientos de
vinculación, renuncias, suspensiones y pago de los contratistas de la Unidad
Coordinadora del programa AIS, durante los meses de enero y octubre de 2009.
Además se realizaron vistos buenos en relación a cuentas de cobro y con las
autorizaciones respectivas por el comité administrativo. 548
De la misma manera el Acta N.°6 del 13 de noviembre de 2009, se incorpora al
estudio del proceso, de acuerdo al análisis hecho por este despacho se evidenció
que dicha acta fue suscrita por EDELMIRA RIVERA QUINTERO, delegada como
interventora técnica del convenio 037 de 2009 y a GISELLA TORRES ARENAS
545 Cuaderno principal 17 folio 4409
546 Cuaderno principal 17 folio 4410
547 Cuaderno principal 17 folio 4410
548 Cuaderno principal 17 folio 4411-4412
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como interventora financiera y presupuestal del mismo. Se observa que las
interventoras rindieron concepto previo en relación con la conveniencia de efectuar
disminución de los recursos del convenio 037 de 2009, y se transcribirá
textualmente lo siguiente:
«Desarrollo, Conclusiones y Compromisos:
De acuerdo con el numeral 4° de la Cláusula Décima Primera del Convenio 037
de 2009, corresponde al Comité Interventor ―rendir concepto previo en relación
con las modificaciones al Plan Operativo y/o al Convenio.‖ En ejercicio de tal
facultad, el Comité evalúa la necesidad de realizar una modificación al Convenio
037 de 2009, a efectos de reducir su valor.
En desarrollo del objeto del Convenio, y con sujeción a lo dispuesto en el Plan
Operativo, el día 4 de marzo de 2009 se ordenó la apertura de la Licitación
Pública No. AIS-IICA 001-2009, cuyo objeto fue ―ADELANTAR LAS LABORES
NECESARIAS PARA EJECUTAR LA CUARTA FASE DEL PROCESO DE
DIVULGACIÓN Y SOCIALIZACIÓN DEL PROGRAMA ―AGRO, INGRESO
SEGURO - AIS‖, DE SUS COMPONENTES Y DE SUS INSTRUMENTOS,
HACIENDO ESPECIAL ÉNFASIS EN LA DIFUSIÓN DELA LÍNEA ESPECIAL DE
CRÉDITO, EL INCENTIVO A LA ASISTENCIA TÉCNICA - IAT, EL INCENTIVO A
LA CAPITALIZACIÓN RURAL - lCR Y LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO
Y DRENAJE, QUE COMPRENDA EL POSICIONAMIENTO DEL PROGRAMA, Y
LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ESPECÍFICA Y CONSOLIDACIÓN DE LOS
INSTRUMENTOS DEL MISMO‖, y se publicaron los pliegos de condiciones
definitivos que regirían el proceso de selección correspondiente, de acuerdo al
procedimiento señalado en el Estatuto de Contratación Estatal.
[…]De esta manera, y dada la ausencia de propuestas hábiles, el comité
evaluador recomendó al ordenador del gasto del Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura - IICA, declarar desierta la Licitación Pública No.
AIS-IICA-001-2009. De esta manera, en audiencia pública efectuada el día 23 de
julio de 2009, la recomendación anterior fue acogida por el Representante del
IICA - Colombia, en su calidad de Ordenador del Gasto, quien declaró desierta la
Licitación Pública No. AIS IICA-001-2009.
Una vez efectuada la notificación del acto por medio del cual se declaró desierta
la licitación, ninguno de los oferentes se pronunció al respecto, por lo que, vencido
el término legal previsto para que los proponentes interpusieran recursos contra la
decisión anterior, el acto quedó en firme.
Teniendo en cuenta que el estudio de conveniencia y oportunidad que dio origen
a la apertura de la Licitación Pública N° AlS-IICA-001-2009, señala que la
necesidad del objeto a contratar debía desarrollarse dentro del año 2009, y que el
término de duración del Convenio No. 037 de 2009 se extiende hasta el 31 de
diciembre del mismo año, el IICA Colombia ha recomendado abstenerse de
contratar el objeto antes enunciado de acuerdo con las especificaciones descritas
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en el pliego de condiciones y destinar los recursos correspondientes para otros
efectos».
Con fundamento en lo anterior, es de conocimiento del Comité Administrativo del
Convenio 037 de 2009, la realización de los ajustes correspondientes al rubro
destinado a la divulgación del programa, en consideración a que en el presente
año no se va a realizar la contratación en los términos inicialmente previstos. Así
mismo, advierte el Comité la existencia de recursos sin comprometer en los
rubros correspondientes a Unidad Coordinadora del Programa AIS, Línea de
Atención y Call Center, e Imprevistos, que no serán ejecutados dentro de lo que
resta del año en curso, razón por la cual se considera necesario recomendar la
realización de los ajustes correspondientes en dichos rubros, y por ende del rubro
administración y operación IICA.
« […] En consecuencia, con fundamento en las consideraciones previas, y
advertida la necesidad de ajustar el presupuesto del Programa ―Agro, Ingreso
Seguro - AIS‖ a los requerimientos actuales, el Comité Interventor rinde concepto
positivo con respecto a una reducción del valor del Convenio No. 037 de 2009, de
los rubros Unidad Coordinador del Programa AIS, Divulgación del Programa AIS,
Línea de atención y Call Center, Administración y operación IICA, e imprevistos.
Igualmente, se rinde concepto positivo con respecto a un traslado al rubro
Viáticos». 549 (Subraya fuera de texto) (sic)
En Acta N.° 7 del comité interventor del convenio 037 de 2009, dada el 18 de
diciembre de 2009, se trató la revisión del estado del trámite para la reducción del
convenio, se informó que el Comité Administrativo a través de Acta N.° 10 del 13
de noviembre de 2009, autorizó la reducción del valor del convenio con base en la
ejecución e los recursos a la fecha y a los compromisos del pasado 31 de
diciembre de 2009. […] Así mismo, la consultora de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS, informa que está en trámite el otro sí modificatorio del convenio;
las interventoras advierten que éste debe legalizarse antes de la fecha de
terminación del convenio, concluyendo en el acta que dicha reducción debe
realizarse antes de la anualidad, el 31 de diciembre de 2009. 550
Así mismo en Acta N.° 8 del comité interventor del convenio 037 de 2009,
realizada el 3 de mayo de 2010, cuyo objeto fue la revisión y análisis del informe
final presentado por el IICA con corte Abril 30 de 2010, y se pusieron a
consideración una serie de observaciones con respecto a la liquidación del
contrato del señor CARLOS POLO, solicitando se tenga en cuenta un fondo de
reserva que garantice el eventual pago que haya que hacer por efectos de la
liquidación del mencionado contrato y el convenio respectivamente al Comité
administrativo. A su vez, requiere ajustes para el informe presentado de acuerdo a
las observaciones realizadas y proceder a la liquidación del convenio.
549 Cuaderno principal 17 folios 4412
550 Cuaderno principal 35 folio 11248 – Acta N.° 7 Comité Interventor Convenio 037/2009
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Finalmente, en Acta N.° 9 de fecha 14 de octubre de 2010, con visita al IICA se
realizó un seguimiento a la liquidación del convenio 037 de 2009, donde se hace
una relación de constancias de viáticos, pagos y gastos de viaje, cotejándolos,
concluyendo que están acordes con las autorizaciones hechas por la Unidad. De
igual modo se ilustran una serie de oficios, memorandos y actas que informa
acerca de las observaciones realizadas en las actas anteriores. Concluye
manifestando que los pagos y gastos de viaje realizados por el IICA se realizaron
a través del convenio 037 de 2009 y que fueron acordes con la liquidación del
convenio.
A su vez, de las actas y los informes de interventoría Técnica y Financiera que
hace alusión la defensa, el despacho pudo determinar que los informes
trimestrales incluyen tanto el seguimiento a la ejecución del convenio, además de
la vigilancia y seguimiento a través de actas de Comité Interventor, esta
actividades se evidencian a través del los Informes trimestrales de Seguimiento al
Plan Operativo y los informes de interventoría Técnica y Financiera, a través de
los cuales se hace el seguimiento al avance de cada uno de los rubros del plan
operativo, entre ellos, la divulgación del programa a través de la licitación pública.
A continuación relaciono la información contenida en ellos. 551
Informes de Interventoría Técnica y Financiera
En el primer informe trimestral este despacho pudo extraer las anteriores
apreciaciones con respecto a las funciones desempeñadas por la interventora
técnica, delegada por MARIO ANDRES SOTO ANGEL, donde manifiesta que en
los meses de enero y febrero de 2009 la interventora técnica EDELMIRA RIVERA
QUINTERO y la interventora financiera GISELLA TORRES ARENAS, concluyeron
que «el convenio se viene desarrollando de acuerdo a lo previsto y dando
cumplimiento a lo estupado (error - estipulado) en el plan operativo del mismo».
(sic)
De lo anterior, no se evidencia pronunciamiento alguno por parte del delegante,
ya que no constató que dicha información presentada por EDELMIRA fuera veraz,
y se limitó a conversaciones verbales en las cuales no se hizo el estudio juicioso y
estricto en cuanto a la ejecución del convenio, ya que ni siquiera quedó un
soporte que validara la reuniones y que sirviera en reiteradas ocasiones para
mantener las directrices que se debían tomar al respecto en pro del desarrollo del
convenio.
Así mismo en segundo informe de interventoría técnica en la que participa
EDELMIRA RIVERA, de fecha del 30 de junio de 2009, se hace referencia a través
de Acta No. 5 del 2 de junio de 2009 previo concepto del comité interventor, a los
traslados de los rubros dentro del plan operativo, 552 y del proceso de evaluación
de las propuestas presentadas en el proceso de licitación, traslados
551 Cuaderno principal 17 folios 4413
552 Folios 71 al 77 Anexo 5 - PLAN OPERATIVO CONVENIO MADR – IICA 037 DE 2009
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presupuestales que corresponden a CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES
DE PESOS ($440.000.000.oo), de los cuales CIEN MILLONES DE PESOS
($100.000.000.oo), se adicionaron a la Unidad Coordinadora del Programa -AIS-;
de igual manera DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS
($240.000.000.oo) correspondiente a la «Divulgación» y la suma de CIEN
MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo) a viáticos respectivamente. Así mismo,
se hace mención a la liquidación anticipada realizada al contrato de prestación de
servicios de JULIAN ALFREDO GOMÉZ como asesor jurídico, ya que sería
nombrado como Director de la Unidad Coordinadora del Programa -AIS-.
En este mismo informe, exponen que el acta N.° 6 del comité evaluador
designado el 3 de abril se otorgó cinco (5) días para que los proponentes
presentaran las observaciones respectivas al informe de evaluación, 553 el 15 de
abril, presentando varias observaciones, inquietudes, solicitudes de nulidad del
proceso o declaratoria de desierta del mismo y recusaciones por supuesto
conflicto de intereses contra uno de los miembros del Comité, suspendiéndose la
audiencia. Así mismo se designa un nuevo Comité, cuyas hojas de vida fueron
publicadas el 28 de mayo y se concedió plazo de dos (2) días para que se
presentaran las correspondientes recusaciones sin que para el efecto se realizara
alguna respectivamente.
Por consiguiente el Comité interventor manifestó en el segundo informe trimestral,
que consideró acertada las decisiones tomadas por parte del IICA frente al
proceso licitatorio, «no obstante, es preocupante los términos para hacer efectiva
la Divulgación y socialización del Programa en el presente año, lo cual puede
repercutir en el logro de sus objetivos». 554
Finalmente, se pudo establecer en el informe interventor, que los imprevistos
identificados en la contratación del diseño, programación e implementación de la
página Web del programa de Agro Ingreso Seguro -AIS-, con la empresa
información de negocios y procesos INP, tuvieron una duración hasta el 11 de
agosto de 2009. Así mismo se adelantaron talleres para el apoyo metodológico
para la implementación del Incentivo a la Asistencia Técnica –IAT en 6 municipios
de Colombia, en la relación que se hizo al respecto.
El último y tercer informe trimestral del 30 de septiembre de 2009 describió en el
avance financiero y además suscrito por la interventora GISELLA TORRES
ARENAS, que el valor del Convenio 037 de 2009, serían SEIS MIL CIENTO
VEINTICINCO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($6.125.067.000.oo)
de los cuales SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000.oo) corresponden
al MADR. De la misma manera se estipulo que en el periodo de enero a
septiembre de 2009, se ejecutaron recursos del MADR por MIL
CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES ($1.439.893.365.oo).
553 Publicado en la página Web de la entidad MADR
554 Folio 4442 Cuaderno principal 17 AIS – Formato Informe de Interventoría Técnica y Financiera
F04-MN-GJU-02. fecha 30-06-2009.
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Conforme se observa en los tres (3) informes trimestrales reportados por el IICA,
como en las actas del comité interventor, solamente se realiza un resumen de los
informes y una descripción del avance técnico y financiero, para el caso en
concreto, resultan someros en la exposición que debía hacerse, al detalle de cada
uno de los programas que se venían ejecutando, pues aunque se hace un
recuento de dichas actividades de interventoría no se establece con especificidad
cada una de las labores de interventoría financiera y presupuestal que debía
ejercerse en cada uno de los contratos sucritos por el IICA, así como la
verificación de los datos que daban cuenta del avance del convenio. En efecto, no
se evidencia una labor de verificación por parte de la funcionaria en quien se
delegó la interventoría, a través de visitas de campo, en la que avalaran los datos
consignados en los informes del IICA, su función, consistía según se desprende
de los manuales de interventoría, en verificar que el contratista estuviera
cumpliendo con la ejecución del contrato, a fin de asegurar las metas trazadas
por la entidad.
Si bien la funcionaria delegataria participó en las reuniones de interventoría, lo
que en principio es una actuación positiva, no realizó debida y oportunamente las
labores de vigilancia, que implicaba la labor de interventoría dentro del marco del
convenio 037 de 2009, 555 pues en sus informes, no se detalla el seguimiento a la
ejecución del convenio, ni se ponen a consideración del comité administrativo, -
del cual hacía parte su delegatorio-, los inconvenientes que se venían
presentando en relación con la contratación de la empresa que realizaría la
socialización y divulgación del programa Agro Ingreso Seguro.
Encuentra la Procuraduría , que tanto las actas de comité como los informes
de interventoría señalados de manera antecedente, así como las actividades
descritas por la funcionaria delegada, fueron de conocimiento del disciplinado, sin
que se evidencie, como delegante del comité interventor en la parte técnica, una
actuación tendiente a reasumir sus funciones, o a impartir las directrices
pertinentes para vigilar el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del
IICA.
De igual manera, al no advertir las omisiones de su delegataria, quien debió
informar de manera oportuna al comité administrativo, cualquier incumplimiento
de las obligaciones a cargo del IICA, y a quien correspondía igualmente verificar
el desarrollo de las actividades contempladas en el convenio y supervisar todos
los aspectos de su ejecución, no fue posible tomar las medidas oportunas para
evitar el incumplimiento de parte del objeto contratado. Por otra parte, la
devolución de los dineros asignados a la contratación, tampoco puede tomarse
como una actividad de dirección, puesto que la finalidad de la contratación esta
555 Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial
de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización rural –ICR y la
convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento del programa, y la
difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos del mismo».
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determinada por el cumplimiento de su objeto y con el cual se pretende las
satisfacciones de las finalidades estatales.
El disciplinado permitió que su delegataria no realizara debida y oportunamente
las funciones estipuladas en el MANUAL DE INTERVENTORIA. Versión 02 MN-
GJU-02 del 03-09-2008 IV. Leer con mayor cuidado y conocer el texto completo
del contrato: objeto; alcances; obligaciones de las partes; valor y forma de pago;
plazos; vigencia; garantías; Plan operativo o programa de trabajo, su cronograma
de ejecución, legalización y el perfeccionamiento del mismo. De la misma manera
el numeral 9.2.3. Respecto del seguimiento a la ejecución del contrato. VIII. Vigilar
el estricto cumplimiento de los cronogramas y plazos de ejecución pactados para
las entregas parciales y final del objeto del contrato, y hacer un estricto
seguimiento de sus labores en cuanto a la vigilancia y control en el desarrollo del
convenio.
Dicha exigencia, permite señalar que el señor ANGEL SOTO incurrió en falta
disciplinaria como delegante de las funciones de interventoria en cabeza de la
subalterna EDELMIRA RIVERA, quien no vigiló, controló, verificó, revisó o rindió
concepto ni dejó constancia alguna de las visitas llevadas a cabo para verificar la
ejecución y desarrollo del convenio 037 de 2009; funciones que se reiteran están
contenidas en el manual de interventoría.Es preciso resaltar que la labor de la
interventoría debe ser permanente, continua y específica.
En relación con las funciones delegadas, el Despacho a continuación se permite
tomar algunos apartes relacionados con los descargos y actuaciones de la
funcionaria EDELMIRA RIVERA QUINTERO.
En el correo electrónico enviado por EDELMIRA RIVERA a la doctora ANA MARIA
CHAPARRO se expresa 556 : «Edelmira, respecto a tu duda sobre si era posible
que de alguna manera los interventores no firmaran cuentas de cobro, facturas
entre otras cosas, te cuento que según lo que yo vi del convenio, los interventores
hacen un control posterior, es decir que si eso se tuviera en cuenta, los
interventores debería ejercer control en el momento en que la plata se haya
desembolsado, no antes. Pero nos sentamos con la Oficina Jurídica a revisar el
Manual de Interventoría, y allí estipula que dentro de las funciones de la
Interventoría está la de vigilar de manera permanente todas y cada una de las
etapas de la relación contractual. De igual modo establece que dicha interventoría
abarca el control y seguimiento a todos los procesos de planeación, organización y
ejecución de los recursos financieros en la marcha del compromiso contractual, en
la cual se incluyen todos los informes, documentos, control de pagos y demás
operaciones relacionadas con los recursos apropiados al convenio. Por lo anterior
no es posible pasarnos por encima el Manual y así el convenio diga lo que diga, si
el Manual establece lo anteriormente mencionado, serán los Interventores quienes
ejerzan un control en todas y cada una de las etapas del convenio y de manera
permanente. Cualquier duda me comentas. Cordial saludo. 557 (sic)
556 Martes, 23 de Junio de 2009 10:32 a.m. (De: ana.chaparro@minagricultura.gov.co; a:
erivera@minagricultura.gov.co. contestado: 23 de Junio de 2009 12:12 p.m. respectivamente).
557 Cuaderno principal 17 folio 4505
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Lo anterior demuestra la duda que la delegataria y también disciplinada dentro del
presente proceso, EDELMIRA RIVERA QUINTERO, tenía con respecto a las
labores de interventoría delegadas, para el caso del convenio 037 de 2009; quiere
decir ello que aún el 23 de junio de 2009, fecha en la cual fue remitido el correo
aludido, tenía dudas de sus funciones, cuando su delegación había sido efectuada
desde el mes de enero de 2009; tan es así, que la señora MARÍA CHAPARRO
ARIZA, quien contesta a sus inquietudes, le advierte que no es posible inobservar
el Manual de Interventoría, como se expresó en su correo electrónico. 558
De esta manera el Despacho, al hacer énfasis de la conducta atribuida a la
profesional especializada EDELMIRA RIVERA QUINERO, confirma una vez más
la desatención elemental, que el disciplinado como delegante, tenía respecto de
las labores delegadas en dicha funcionaria, pues tal y como se observó de manera
antecedente, no tenía claro cuales eran las funciones y labores que debía
desarrollar.
El citado correo electrónico enviado a la Doctora ANA MARÍA CHAPARRO ARIZA,
demuestra que la señora EDELMIRA RIVERA QUINTERO no tenía claridad
respecto de sus funciones, lo que corrobora las omisiones en que incurrió la
interventoría dentro del convenio 037 de 2009; esto es, el análisis minucioso que
debía efectuar a cada una de las obligaciones del IICA junto con su verificación a
través de visitas e inspecciones, las que de conformidad con el Manual de
interventoría, aplicable al Ministerio, no podían hacerse de manera verbal. En
efecto, en dicho manual se expresa que la interventoría dentro de las limitaciones
y prohibiciones se indica: ―NO PODRA impartir recomendaciones, instrucciones
u observaciones verbales al contratistas. Todas, sin excepción, deberán constar
por escrito‖.
Lo expuesto, da lugar a determinar que el disciplinado no llevó un estricto control
de las funciones de interventoría, y que su delegataria, no cumplió a cabalidad
con las obligaciones y prohibiciones para llevar a cabo dicha labor. Tampoco
resulta admisible aceptar la afirmación que hace el implicado, en cuanto a que su
delegataria ejerció de manera debida y oportuna las funciones delegadas, toda
vez que como se ha venido afirmando a través de la presente exposición solo
hasta el 30 de septiembre de 2009, se recomendó al comité administrativo,
tomar las acciones correspondientes ante la imposibilidad de cumplirse con la
contratación de la empresa que realizaría la socialización y divulgación del
programa, dada la declaratoria de desierta de la licitación adelantada por el IICA,
es decir, faltando tan solo tres meses para cumplirse el plazo de duración del
convenio. La información inoportuna de las actividades que venía llevando el IICA
en torno a la licitación, dio lugar a dicha declaratoria. Es claro que si bien la
declaratoria de la licitación obedeció a hechos externos al IICA, también lo es
que desde sus inicios el Ministerio hubiera podido precaver los hechos acaecidos
con posterioridad. De tal manera que para evitar la dilatación de todo el proceso
558 Cuaderno principal 17 folio 4505
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licitatorio, el comité administrativo, en sus funciones de dirección y seguimiento,
apoyado en las labores de interventoría tenía la potestad de direccionar las
actividades llevadas a cabo por el IICA.
De otra parte, hay que recordar que según el cronograma de la licitación, la
adjudicación, se realizaría cinco días después del cierre de la licitación, la cual se
produjo el 17 de marzo de 2009; fecha que fue aplazada para el 22 de abril de
2009 debido a las dificultades que se presentaron. Quiere decir, que desde el
inicio del proceso se venían presentando inconvenientes sin que a tiempo se
impartieran las correspondientes instrucciones, pues solo hasta faltando dos
meses para el vencimiento del convenio el comité administrativo, teniendo en
cuenta lo informado por el comité interventor; esto es la declaratoria de desierta de
la licitación, ocurrida el 23 de julio de 2009, ordenó la reducción del respectivo
convenio.
A su vez, los correos electrónicos aportados 559 por la funcionaria delegataria en
sus descargos como prueba de su actividad, contienen una relación de
documentos, informes de pago y trámites de contratistas del IICA o funcionarios
del MADR, en convenios distintos al 037 de 2009; hecho que tampoco fue
evidenciado por el señor Mario Andrés Soto Ángel. Lo expuesto de manera
antecedente, determina una vez más la falta de seguimiento a las funciones
delegadas.
Tampoco resulta admisible para el despacho, aceptar la afirmación que hace el
implicado, al referirse a que las funciones ejercidas por su delegataria se hicieron
de manera debida y oportuna, pues como se ha venido exponiendo la señora
RIVERA, solo hasta el 30 de septiembre de 2009, recomendado al comité
administrativo del convenio tomar las acciones correspondientes es decir,
como se ha reiterado dentro de la presente investigación, faltando tres meses
para cumplirse el plazo de duración del convenio, se puso en conocimiento del
comité administrativo las novedades que se habían presentado en torno a la
licitación publica, adelantada para la divulgación y socialización del programa AIS,
en particular la declaratoria de desierta del proceso de selección ocurrida el
23 de julio de 2009, sin que el implicado se manifestara al respecto.
Así las cosas se tiene que la responsabilidad de la delegación es una
competencia originaria por mandato de la ley, en este evento, en cabeza de
MARIO ANDRES SOTO ANGEL, la cual le imponía el control y seguimiento a las
funciones que fueron delegadas a la economista EDELMIRA RIVERA QUINTERO.
Así, la responsabilidad del delegante, controlador y orientador de lo delegado, se
hace más exigente cuando las competencias delegadas corresponden a aquellas
atribuciones que inequívocamente se catalogan por la ley como potestades
regladas.
559 Cuaderno principal 17 folios 4488 al 4493
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No hay duda que las competencias relativas a la contratación estatal, responden a
la naturaleza de competencias regladas y que en este caso, las funciones
delegadas que se originan en dicha contratación, deben igualmente estar en
consonancia con la observancia de los principios y funciones administrativas, pues
los deberes de control, llegan incluso hasta la acción de avocar o revocar lo
decidido por el delegatario para impedir o resarcir las violaciones al ordenamiento
jurídico, que se consoliden con las funciones delegadas. 560
Ese hecho es corroborado por la propia Procuraduría, quien sobre dicho tema
sostuvo:
«Precisamente, en representación del citado ente, le corresponde actuar en ese
campo de la actividad administrativa, ejerciendo una serie de actividades en las
diferentes etapas de la actividad contractual, las cuales son de su competencia y
en consecuencia, comprometen su responsabilidad, sin que como se pretende,
pueda válidamente escudarse en la confianza que le merece el desempeño de sus
subalternos, para actuar con ligereza e inobservar el alcance de su ejercicio
competencial, pues se halla obligado, no solo por su deber de vigilancia y
seguimiento, sino por el ejercicio de la representación jurídica del ente territorial
que, por mandato legal, le corresponde la acometida y mantenimiento de las vías
en el país». 561
Respecto de la institución de la delegación y sus efectos, es pertinente señalar el
pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-372 del 15 de mayo de
2002:
“1) El vínculo delegante -delegatario. Al delegar se establece un vínculo funcional
especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las
atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de
delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista
entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto
de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la
facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y
para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211). Estas particularidades se
desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación
de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo
209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que
corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal...”.
La delegación, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, supone trazar
instrucciones, políticas y orientaciones en el cotidiano ejercicio de la función
delegada; función que MARIO SOTO ANGEL, como director de comercio y
financiamiento y delegatario de las funciones de interventoría no realizó.
560 Apartes del fallo del 23 de agosto de 2006 Expediente 165-109015-2004 PGN – Delegación
561 Apartes del fallo del 23 de agosto de 2006 Expediente 165-109015-2004 PGN – Delegación
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En este sentido el despacho reitera que el disciplinado, debió revisar los informes
de su delegataria y hacer los respetivos comentarios y recomendaciones escritas
que validaran la labor que venía desempeñando la señora Edelmira Quintero
como interventora técnica del convenio; deber que como delegante debía
manifestar mediante comunicados, actas o directrices.
A su turno el despacho ha considerado que los simples actos informales de los
que el apoderado hace mención en sus alegatos, de ninguna manera están
prohibidos, lo que el despacho insiste es, en que los actos precedidos de
reuniones, visitas de campo, imprevistos, modificaciones que se deban hacer y en
otros contextos, deben estar fundamentados en actos formales, que por escrito
evidencien cada una de las actividades y funciones desempeñadas por los
funcionarios y más cuando se trata del ejercicio de la interventoría.
Se pudo dilucidar igualmente que de las reuniones en donde se hacen las
presentación del posible seguimiento a los convenios a cargo de la Dirección de
comercio y financiamiento, carecen de suficiencia probatoria, ya que su contenido
para el caso en concreto demuestre una vigilancia, control y seguimiento serio al
convenio 037 de 2009, evidenciándose una desatención elemental en las labores
de interventoría.
Pues lo que se observó es que, aun cuando se hizo un recuento de dichas
actividades de interventoría, consignadas en las respectivas actas de comité, en
ellas no se establece con especificidad la verificación de la información; hecho
que no fue objeto de requerimiento por parte del delegante. Un estricto y juicioso
seguimiento a las funciones delegadas, así como de los informes que se
presentaban sobre la ejecución del objeto del convenio 037 de 2009, 562 hubieran
evitado el incumplimiento de parte del objeto contratado.
Es de advertir, que es cierto que el disciplinado presidió reuniones para llevar un
seguimiento de los convenios a cargo de esa dirección, sin embargo, como se dejó
referenciado en el análisis de las pruebas aportadas, ellas no se relacionan directamente
con el convenio 037 de 2009.
Ilicitud sustancial
El concepto de ilicitud sustancial esta previsto en el artículo 5º de la Ley 734 de
2002 que determina que ―La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna‖. No es sinónimo de antijuricidad formal. De acuerdo con
los lineamientos del despacho, la antijuricidad en materia disciplinaría no puede
reducirse a un simple juicio de adecuación de la conducta con la sola categoría de
562 Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial
de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización rural –ICR y la
convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento del programa, y la
difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos del mismo».
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la tipicidad; es decir, que solo basta la correspondencia del comportamiento con la
falta que se va a endilgar, dando por sentado la antijuricidad, tal y como si se
tratara de una especial presunción irrefutable.
El deber funcional abarca el cumplimento de deberes propiamente dichos, la no
extralimitación de los derechos y funciones, el respeto a las prohibiciones y al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de
intereses consagrados en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, se trata de
una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el
cumplimiento de los fines del Estado. Las relaciones especiales de sujeción, como
la de los servidores públicos (art. 6 Constitución Política), se aplican dentro del
derecho disciplinario, siempre que no se amenacen los derechos fundamentales
del investigado, pues ninguna doctrina o escuela podría ir en contravía de aquello
que resulta inherente a lo reconocido en la Carta política. En esos términos el
debido proceso se aplica a toda la actuación judicial y administrativa, inclusive la
disciplinaria 563 .
Para el caso concreto del comportamiento omisivo por parte del delegante MARIO
ANDRES SOTO ANGEL, en su calidad de miembro del comité interventor del
convenio 037 de 2009, se considera que se produjo una afectación sustancial a
sus deberes funcionales considerando que de atender a los imprevistos que se
venían presentando en el transcurso de la ejecución del convenio debió estar al
tanto de los sucesos y así tomar las medidas necesarias para evitar o reestablecer
los problemas que se venían causando, dicho desconocimiento llevó a que su
delegataria EDELMIRA RIVERA QUINTERO no informara de manera oportuna
al comité administrador para que este tomara las medidas pertinentes, como
se lo exigía el numeral XXXI del articulo 9.2.3 del manual de interventoría,
vulnerando con dicha conducta de igual forma, el numeral 1° del artículo 34 de
la Ley 734 de 2002.
Sin embargo las diferentes actas tenidas en cuenta en el estudio de cada uno de
sus descargos y alegatos de conclusión determinan la configuración de la falta
inicialmente imputada. Pues es claro que su comportamiento omisivo, permitió
que su delegataria no realizara debida y oportunamente sus funciones
consagradas y de esta manera replicaron sus omisiones en que la subalterna no
hubiese informado oportunamente al comité administrador los inconvenientes
presentados respecto del cumplimiento de parte del objeto contratado. El cual si
bien no lo fue en su totalidad, si lo fue en la parte donde se asignó la mayor parte
de los recursos como se dejó esbozado de manera antecedente.
La omisión atribuida al señor MARIO ANDRES SOTO ANGEL, incidió en el
correcto desarrollo y ejecución del convenio 037 de 2009, con el cual se pretendía
la implementación del programa de Agro ingreso Seguro y socialización y
divulgación del programa, por la desatención en las funciones delegadas, en su
subalterna EDELMIRA RIVERA.
563 Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal Vol. I folio 14-17 2011
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Naturaleza de la falta y análisis de culpabilidad
Teniendo en cuenta lo anterior, la falta se calificará definitivamente como GRAVE,
por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime en sus actividades.
El despacho determinó que el grado de culpabilidad fue calificado en el pliego
de cargos a titulo de CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental.
Encuentra la Procuraduría que la gestión realizada por el disciplinado con respecto
a la atención que debió ejercer con respecto de su delegada EDELMIRA RIVERA,
resultan someros en su composición de la que debía hacerse, con los requisitos
en cada una de las descripciones técnicas, sustentos documentales y visitas de
campo que debió darle a cada uno de sus informes y de cada uno de los
programas que se venían ejecutando, pues aunque se hace un recuento de dichas
actividades de interventoría, el despacho pudo evidenciar que no existían
formalidades plenas
A su turno el despacho ha considerado que los simples actos informales de los
que el apoderado hace mención, se debieron estar fundamentar en actos
formales, que por escrtito evidencien cada una de las actividades y funciones
desempeñadas por los funcionarios y más cuando se trata del ejercicio de la
interventoría.
Es de aclarar que la conducta endilgada expone que el disciplinado descuido sus
funciones de miembro del Comité interventor delegante del Convenio 037 de 2009,
ya que no estuvo pendiente de su subalterna y delegataria, pues frecuentemente
se realizaban de manera verbal, sin que se evidenciara constancia alguna que
acredite su atención elemental en la vigilancia y control de la delegataria
EDLMIRA RIVERA QUINTERO.
De lo anterior se dedujo que la funcionaria delegada no realizó debida y
oportunamente las funciones de vigilar, controlar, verificar, y revisar, rendir
concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar y custodiar
documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y
desarrollo del convenio 037 de 2009 y que por ende el implicado, en este caso el
señor MARIO SOTO, no llevó a cabo un debido seguimiento a dichas funciones
se confirma por lo tanto el grado de culpabilidad, ya que se considera que el
implicado actuó a titulo de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental. Las
las pruebas descritas demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron
consignados los temas tratados por el Comité interventor, no se evidencia que los
integrantes del mismo, hayan vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido
concepto, realizado auditorias documentales y en campo, almacenado y
custodiado documentos y supervisado todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del convenio que los manuales de interventoria y el
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convenio les exigía cumplir a la funcionaria en quien delegó esas precisas
funciones.
4.7.3 Tercer Cargo:
Consideró la Procuraduría que el señor MARIO ANDRES SOTO ANGEL, en su
condición de miembro del Comité Administrativo del Convenio 037 del 14 de enero
de 2009, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – MADR y el
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura – IICA, ―presuntamente
no realizó debida y oportunamente las funciones de Dirección, Supervisión
seguimiento y evaluación, durante la ejecución del convenio especial de
cooperación 037 de 14 de enero de 2009, y no impartió directrices al IICA, con
miras a asegurar el cumplimiento del objeto contratado, de tal manera, que con la
omisión en el cumplimiento de dichas funciones, permitió que la contratación de la
empresa que realizaría las labores de divulgación y socialización del programa
―Agro Ingreso Seguro AIS―, que era parte del objeto del convenio, no se
cumpliera‖.
Como disposiciones presuntamente vulneradas se consideraron las contempladas
en los artículos 123 inciso 2° de la Constitución Política; artículo 4 numerales 4°
de la Ley 80 de 1993; numeral 7 del Manual Específico de Funciones del cargo de
Director de Comercio y Financiamiento Grado 20 código 0100; Manual de
interventoría, Versión 02 del 3 de septiembre de 2008, numeral 8.1. subnumerales
I. II, III, VIII; cláusula tercera y cuarta del Convenio 037 de 2009; articulo 34
numerales 1º, 15 del Código Disciplinario Único.
Como concepto de vulneración, se dijo que el disciplinado pudo haber
transgredido las normas citadas, por cuanto era su deber cumplir las funciones de
revisión, análisis, dirección y supervisión, señaladas en las cláusulas tercera y
cuarta del convenio, en los numerales (i), (ii), (iii) y (viii) del manual de
interventoría Versión 02 MN-GJU-02 del 03-09-2008 y que les fueron asignadas por
su jefe inmediato como consta en los artículo ya citados del convenio. Al no haber
ejercido de manera oportuna las funciones de Dirección, Supervisión seguimiento
y evaluación de la ejecución del convenio y no haber impartido las directrices al
IICA con miras a asegurar el cumplimiento del objeto contratado, permitió que
parte del objeto convenido no se ejecutara; ello, en razón a que la contratación de
la firma que realizaría la socialización y divulgación del programa, a la cual se le
asignó más de la mitad de los recursos del convenio, no se cumplió.
Siendo el Comité Administrativo el órgano rector de la operatividad de los
contratos o convenios suscritos por el Ministerio, y habiéndosele asignado la
función de dirección y supervisión de los temas contratados, el implicado MARIO
ANDRES SOTO ANGEL, como integrante de dicho comité, no realizó debida y
oportunamente las funciones que el cargo le imponía. No obstante, a pesar de
estar plenamente demostrada su participación en las actas de Comité No. 01 del
15 de enero de 2009, 02 del 5 de marzo de 2009, 03 del 11 de marzo de 2009, 04
del 30 de abril de 2009, 05 del 2 de junio de 2009, 06 del 11 de junio de 2009, 07
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del 25 de junio de 2009 y 08 del 12 de agosto de 2009, (folios 50 a 70 anexo No.
5), no se hallaron directrices o instrucciones impartidas, que orientaran la correcta
y adecuada ejecución del convenio.
En cuanto al contenido de las actas se resumieron de la siguiente manera: en el
acta de No. 1 del 15 de enero de 2009, el comité administrativo autorizó al IICA
para adelantar los procesos que permitirían contratar la realización de la cuarta
fase de divulgación del programa Agro Ingreso seguro AIS, la prestación de los
servicios de Call Center y Web Hosting; un proceso competitivo que permitiera
contratar la firma que realizaría el monitoreo de los medios del programa AIS, así
como las contrataciones para integrar la unidad Coordinadora del programa AIS.
En el mes de marzo, el Comité Administrativo, según consta en acta No. 2 del día
5 del mismo mes, autorizó al IICA para contratar el diseño e implementación de la
página web del AIS, con cargo al rubro de imprevistos del Plan Operativo, así
como la destinación de recursos para el montaje de un stand en la Asamblea de
Gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo BID a través del cual se
realizaría la promoción y divulgación del programa.
En reunión celebrada el día 11 de marzo, el comité Administrativo consideró
necesario determinar la conformación del comité Evaluador que verificaría el
componente técnico de las propuestas que se presentaron dentro del marco de la
licitación pública adelantada por el IICA, AIS-IICA 01-2009, con el objeto de
garantizar la transparencia y objetividad en dicho proceso de selección, previendo
la posible configuración de conflicto de intereses entre los profesionales
inicialmente designados para cumplir dicha función. En consecuencia, el Comité
Administrativo conforma el Comité Evaluador con funcionarios del Ministerio e
integrantes de la Unidad Coordinadora del programa, vinculados a través del
convenio 037 de 2009.
El 30 de abril de 2009, el Comité Administrativo autoriza al IICA para organizar un
taller sobre la implementación del incentivo a la asistencia técnica IAT. Para el
mes de junio, se observa que el Comité administrativo realizó 3 reuniones, las
cuales constan en las Actas números 5 del 2 de junio de 2009, No. 6 del 11 de
junio y No. 7 del 25 de junio. En la primera de ellas, el comité Administrativo
autoriza la contratación del Director y un técnico de la Unidad Coordinadora del
programa AIS, así como modificaciones al Plan Operativo, reduciendo en
$440.000.000 el rubro correspondiente a imprevistos, para adicionar al rubro de
unidad coordinadora en 100 millones, divulgación del programa en 240 millones y
100 millones al rubro de viáticos; e igualmente autoriza con cargo al rubro de
divulgación, los recursos para que el programa participe en la feria Agrofuturo
2009.
En la segunda reunión, se autoriza la contratación de un consultor de la Unidad
Coordinadora del programa AIS, y la contratación de la distribución del servicio de
mensajes de texto, con cargo al rubro de divulgación. El 25 de junio de 2009, esto
es, en la tercera reunión del mes, el Comité Administrativo autoriza el apoyo para
las elecciones del representante de los pequeños agricultores ante el comité
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intersectorial de ―Agro Ingreso Seguro AIS‖ y la participación del programa en el
encuentro de los gobiernos en el Congreso Extraordinario de la ANUC y agroexpo
2009, y el montaje de un stand, con cargo al rubro de divulgación. Sólo hasta el 12
de agosto de 2009, el comité administrativo vuelve a reunirse para autorizar al
IICA la contratación del proceso de administración y mantenimiento de la página
web de Agro Ingreso Seguro, la participación en la feria Agro del pacífico, y
realizar algunas contrataciones para integrar la unidad coordinadora.
Conforme a lo anteriormente transcrito, el Despacho consideró que en dichas
actas, solo constaban las autorizaciones otorgadas al IICA para contratar los
integrantes de la unidad Coordinadora; la participación en distintas ferias y
eventos; la implementación de la página web y la realización de la cuarta fase de
divulgación del programa, sin que en las mismas, se apreciara la realización de
reuniones para revisar el avance del respectivo convenio, o para analizar los
informes que debía presentar el IICA respecto de su ejecución, y tampoco se
observaron directrices dadas por dicho comité, para orientar la correcta y
adecuada ejecución del objeto convenido.
En cuanto a la función de análisis que debía realizar el Comité Administrativo a
los informes rendidos por el IICA, no encontró el Despacho constancia alguna de
ese hecho. La falta de dirección y seguimiento que el comité administrativo debió
realizar al convenio resulta clara, debido a que no se tomaron las medidas
oportunas y adecuadas para lograr los objetivos perseguidos con la contratación,
pues a pesar de que dicho comité a través de lo consignado en los formatos de
informes de interventoría F04-MN-GJU-02 del comité interventor, - se enteró de la
demora en el proceso de la licitación para la realización de la divulgación del
programa, éste, no se reunió para tomar las medidas oportunas para asegurar la
adecuada ejecución del convenio; no obstante, aparece que si lo hizo, para
aprobar contrataciones de la unidad coordinadora, sin advertir que el proceso para
contratar la divulgación de todo el programa, presentaba retrasos que
posteriormente ocasionaron la disminución de los recursos del convenio, -según
consta en acta No. 10 de Comité administrativo de 13 de noviembre de 2009,
obrante a folio 1099 a 1103 del cuaderno original No. 5-, al declararse desierta de
la licitación pública a través de la cual se pretendía contratar la firma que
realizaría la divulgación del programa.
El Comité Administrativo, como órgano de dirección y supervisión de los temas
contratados, tenía el deber de revisar el avance en la ejecución del convenio y la
obligación de aprobar las modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo,
para lo cual estaba investido de facultades para impartir las instrucciones o
recomendaciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas; y que
de conformidad con la cláusula tercera del convenio, debían constar en las Actas
suscritas por sus miembros; recomendaciones que al parecer no fueron
impartidas.
De otra parte, es claro para la Procuraduría que el texto del convenio le asigna al
Comité Administrativo, -entre otras-, la revisión, análisis y rendir concepto en
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elación con los informes presentados por el IICA; función que al parecer no
cumplió, pues ello no consta en las Actas respectivas; tampoco se observa que se
haya hecho un análisis a los informes del Comité interventor, los cuales eran
presentados ante ese comité. Quiere decir ello, -de acuerdo a las Actas-, que el
comité administrativo no analizó la información del IICA, y tampoco la contenida
en los informes de interventoría, toda vez que no realizó sugerencia o
recomendación alguna en torno al contenido de las mismas, ni se pronunció
respecto de las mediadas necesarias a efectos de corregir las irregularidades que
se estaban presentando en la ejecución del objeto del convenio.
Los deberes funcionales que el implicado debía cumplir en el desarrollo del
convenio 037 de 2009, devienen de las funciones asignadas en el propio
convenio, de los manuales de interventoría y de funciones y de la ley, los cuales
debían cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002. En ese orden, se consideró que el Disciplinado trasgredió las
normas y reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de
Integrante del Comité Administrativo del convenio 037 de 2009, con el apoyo del
Comité Interventor, era el órgano encargado ejercer la dirección, seguimiento y
evaluación del mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las
condiciones pactadas. Bajo ese entendido se observa que el Comité, se limitó a
autorizar al IICA para realizar las diferentes contrataciones requeridas, pero no
aparece que haya realizado un seguimiento juicioso y permanente sobre las
actividades desarrolladas por el IICA, para de esa manera conocer el avance y
ejecución del convenio, como era su deber.
La posible falta fue calificada provisionalmente como GRAVE, de conformidad con
lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta de una
parte el grado de culpabilidad (culpa gravísima) y, de otro lado, la trascendencia
social de la falta que se le endilga, en virtud de los cuantiosos recursos que fueron
destinados para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización
y ejecución del programa ―Agro Ingreso Seguro AIS‖.
En relación con el grado de culpabilidad, se considera que el implicado actuó a
titulo de CULPA GRAVISIMA, por cuanto las pruebas descritas demuestran la
desatención elemental, pues si bien existen actas en las que se dejaron
consignados los temas tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes
del mismo, hayan hecho el seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los
manuales de interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues solo se limitaron a
conceptuar sobre las peticiones del IICA y/o a transcribir parte de los informes del
IICA y del Comité Interventor, sin realizar un análisis profundo, serio y juicioso
sobre los informes rendidos por el organismo cooperante; circunstancias que
conllevó a que las irregularidades que se presentaron en la ejecución del convenio
hayan pasado desapercibidas a los ojos del comité
4.7.3.1 Pruebas de descargos
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Documentales
1.- Concepto del Dr. Gonzalo Suárez Soto fl.4287 al 4315 cd. 16
principal.(incorporado por MASA).
2. Acto de declaratoria desierta de licitación A.I.S./IICA -001 fl.4316 al 4347 cd. 16
principal.(incorporado por MASA).
3.- Contratos de prestación de servicios e informes de Soraya Liliana Pardo y
Herich Fasser fl.4349 al 4361 cd. 16 principal.(incorporado por MASA).
Testimoniales
1.- Julián Alfredo Gómez.
2.- Diana Pereira.
4.7.3.2 Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión
4.7.3.2.1. En relación con el tercer cargo que se le formuló al disciplinado, el
apoderado, solicitó que se incorporara dentro del expediente, el concepto del Dr.
Gonzalo Suárez, de julio de 2009 564 , abogado contratado por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural con el fin de realizar un estudio jurídico sobre el
proceso de licitación AIS-IICA-2009 y con el cual pretende demostrar que la
licitación tenía fallas que por sí mismas, eran de difícil subsanación y que la
declaratoria de desierta era algo necesario dentro del trámite; estudio sobre el cual
se tomó dicha decisión.
Antes de analizar la citada prueba, quiere el Despacho como primera medida,
hacer precisión acerca de la afirmación del apoderado del disciplinado, en el
sentido de señalar que concepto rendido por el Dr. Gonzalo Suarez Beltrán, fue
contratado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; ello, debido a que el
documento, el cual se encuentra fechado 22 de julio de 2009, está dirigido al
doctor JORGE ANDRÉS CARO CRAPIVINSKY, y no al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, e igualmente, porque en el se consigna: ―En ejecución de la carta
–Contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica No.
A3CO/30234 del 16 de julio de 2009 suscrita entre el IICA y Gonzalo Suárez
Beltrán a continuación encontrará nuestra respuesta a las preguntas formuladas
por el IICA en relación con la licitación pública de la referencia…‖, lo cual da a
entender, que fue el propio IICA, el que solicitó la consulta o concepto y no el
Ministerio de Agricultura, o por lo menos, eso da a entender el citado documento.
Ahora bien, pretende la defensa demostrar que la licitación tenía fallas que eran
de difícil subsanación y que la declaratoria de desierta era algo necesario dentro
de dicho trámite. En el documento, se responden 7 preguntas relacionadas con los
siguientes aspectos, previstos en los pliegos de condiciones:
1.- Los numeral 2.2 y 1.7.1 de los pliegos de condiciones en los que se señala la
posibilidad de introducir cambios o alternativas en los tres componentes exigidos
564 Folios 4287 a 4315 del cuaderno 16.
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en los pliegos de condiciones y que no implicaran condicionamientos para la
adjudicación; y la posibilidad de rechazarlos cuando no estuvieren debidamente
detalladas las razones para proponerlos y las ventajas técnicas y económicas
resultantes, o cuando no se presentara la oferta básica exigida en el pliego de
condiciones. En la respuesta se señala que los cambios o alternativas propuestos
deberán ser rechazados si el oferente no presentó la oferta básica en los términos
exigidos en los pliegos y /o si no presentó la justificación de la propuesta
alternativa, ratificándose lo estipulado en los pliegos de condiciones
2.- En el numeral 2.3 del pliego de condiciones, se señala el equipo de trabajo,
profesional y de apoyo, así como las condiciones y experiencia mínima requerida.
Al respecto, y atendiendo una comunicación dirigida por la firma DDB el 24 de
marzo de 2009, el IICA solicita que se analice la exigencia de un diseñador gráfico
y un publicista, y si la presentación de soportes con una profesión distinta a las
señaladas, eran causal de rechazo a la luz de las disposiciones contenidas en los
pliegos de condiciones y la normatividad vigente, toda vez que en los pliegos se
dijo que el incumplimiento de dichas especificaciones no era subsanable y
generaba el rechazo de la propuesta. En la respuesta, se concluye que en los
pliegos no se señaló expresamente que para el diseñador gráfico y el publicista
debía tenerse formación profesional, como si se dijo en relación con el Director
General, por lo cual era admisible acreditar una formación técnica en dichas
áreas, no obstante, aclara que de conformidad con las manifestaciones realizadas
por el Ministerio de Educación Nacional, la normatividad vigente no prevé
ninguna equivalencia para los títulos de diseño publicitario y diseño gráfico, por lo
cual debían rechazarse las propuestas que no presentaran dentro del recurso
humano mínimo requerido a profesionales, técnicos o tecnólogos con una
formación diferente a la de diseñador gráfico y publicista. Adicionalmente se
efectúa un análisis sobre la subsanabilidad de requisitos verificables, apoyado en
la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyéndose que, pese a que en los
pliegos de condiciones la estipulación de no ser subsanables los soportes de la
formación profesional y experiencia, resulta ilegal, por violación a los artículos y de
la ley 1150 de 2007 y 10 del decreto 2474 de 2008, el IICA estaba en la
obligación de aplicarla, debiendo rechazar las propuestas que no hubieren
presentado los debidos soportes, en razón a que la aplicación de la excepción de
ilegalidad estaba reservada a la jurisdicción contenciosa administrativa y no podía
ser decidida por las autoridades administrativas.
3.-Respecto a la experiencia mínima del proponente, en el numeral 2.4.1 de los
pliegos de condiciones se indicó que el proponente debía certificar experiencia en
mínimo 5 contratos en donde se observara el desarrollo de campañas integrales
de BTL y ATL en lo posible en el sector productivo, cuyo sumatorio fuera
equivalente a por lo menos el presupuesto destinado para el contrato. En
consecuencia, se pregunta si las certificaciones y contratos aportados por algunos
proponentes se ajustan a las disposiciones contenidas en los pliegos. En la
respuesta, se señala que en la medida en que los proponentes hayan aportado la
documentación requerida por los pliegos y la experiencia relacionada a campañas
integrales en BTL y ATL y que su sumatoria fuere equivalente al presupuesto
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destinado para la contratación, habrán cumplido con la experiencia mínima
requerida, no obstante aclara que no le es dable pronunciarse sobre si las
certificaciones aportadas efectivamente hacen referencia a las campañas
integrales ya citadas, toda vez que este, es un aspecto técnico que deberá estarse
a lo señalado en el respectivo informe de evaluación.
4.- Respecto del numeral 2.4.2 de los pliegos de condiciones se establece que el
proponente podrá acreditar experiencia en valor adicional a la mínima requerida
adquirida en ejecución de contratos cuyo objeto sea la creación y producción de
piezas comunicacionales y/o estrategias o campañas institucionales, durante el
periodo comprendido entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de enero de 2009, y se
dice que teniendo en cuenta que ella constituye un factor que da puntaje, se
calificaran los documentos aportados con la propuesta y la omisión en la entrega
de dichos soportes no será objeto de solicitud por parte del IICA al momento de la
evaluación. En tal sentido se pregunta, si se requiere determinar si las
certificaciones y/o contratos relacionados en las propuestas expresamente para
acreditar experiencia en valor adicional a la mínima requerida según el citado
numeral, pueden ser considerados a efectos de verificar el cumplimiento de la
experiencia mínima del proponente, requerida en el numeral 2.4.1 del pliego. En la
respuesta, se indica que la experiencia mínima de conformidad con el numeral
2.4.1 debía presentarse en el formato No. 2, permitiendo el numeral 2.4.2 acreditar
experiencia adicional, pero que correspondía al proponente y no a la entidad,
determinar cuales contratos eran los que se presentaban para cumplir uno u otro
requisito. Bajo ese entendido no podía el IICA modificar las propuestas
presentadas tomando uno o varios contratos aportados para acreditar experiencia
adicional con el fin de tenerlos en cuenta para acreditar la experiencia mínima, ya
que ello implicaría una modificación de las propuestas.
5.- En la última viñeta del numeral 2.2.1 de los pliegos de condiciones, modificada
a través de adenda No. 1 del 10 de marzo de 2009 se establece en Creatividad y
Estrategia que el contratista deberá: …‖elaborar y ejecutar un plan de medios en
emisoras comerciales de alta sintonía, que igualmente incluya a las emisoras
comunitarias. El plan debe contemplar pautas que se deberán emitir de lunes a
domingo entre las 5:00 a.m. y 8:00 p.m.”. Con forme a ello se pregunta si es
necesario determinar si las propuestas que hubieren contemplado dentro de su
plan de medios la inclusión de una sola emisora comunitaria, debían ser
rechazadas a la luz de las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones,
de conformidad con la normatividad vigente. En respuesta, se señala que el
numeral 2.2.1 establece una condición técnica mínima excluyente, de tal manera
que las ofertas deben presentar el plan de medios exigido, so pena de rechazo.
Así mismo se indica que al haberse utilizado una expresión plural para referirse a
cada uno de los tipos de emisoras, implicaba que en el plan de medios debía
incluirse más de una emisora comercial de alta sintonía y mas de una comunitaria.
6.- En relación con el mismo numeral 2.3 se pregunta si se hace necesario
establecer si la experiencia certificada por los miembros del equipo de trabajo, de
conformidad con los sub numerales 2 y 3 deben estar directamente relacionados
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con la formación de publicista o diseñador gráfico, según corresponda, en
particular, con algunos de los casos que se señalan. En la respuesta, se indica
que según los pliegos, la experiencia requerida para el recurso humano, debe ser
acorde con el objeto del contrato y lo solicitado en el pliego, de tal manera que la
experiencia no es la directamente relacionada con la formación de publicista o
diseñador gráfico, sino con el objeto del contrato. Bajo ese entendido analiza
varias de las certificaciones aportadas, indicándose para unos casos que se hizo
por fuera del término, lo cual implicaba su rechazo, y en otros casos la ausencia
del documento no era subsanable.
7.- Se pregunta, si el IICA esta obligado a publicar en el SECOP todos los actos a
que se refiere el decreto 2474 de 2008, cuando la contratación sea realizada con
dineros públicos, como es el caso de la licitación AIS-IICA 001-2009. En la
respuesta se señala que el artículo 20 de la ley 1150 de 2007 establece que los
contratos o convenios financiados en sumas iguales o superiores al 50% con
fondos de organismos de cooperación, asistencia y ayudas internacionales,
podrán someterse a las reglas de tales entidades, y en caso contrario, se
someterán a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993, De igual
manera, el decreto 2474 de 2008 al reglamentar la anterior disposición señaló que
el régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación internacional, en
los que los recursos públicos de origen nacional sean sumas superiores al 50% se
someterán a los procedimientos establecidos en el Estatuto General de la
Contratación Pública.
Bajo ese entendido se señaló que tanto en los pliegos de condiciones en el
numeral 1.4, como en las cláusulas del Convenio de Cooperación, numeral 3, se
estableció que el IICA debía ceñirse a los procedimientos de contratación
establecidos en el marco de la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y las demás
normas concordantes y complementarias. Por lo tanto, debía cumplir en su
integridad con las normas aplicables a la licitación. Sin embargo, se aclara que
teniendo en cuenta el artículo 8 del decreto 2474 de 2008, esto es, que no se
contara con los medios tecnológicos adecuados, o no se encontrara disponible el
SECOP, -para el caso, no existía en el SECOP la habilitación para el IICA-, éste,
quedaba relevado de realizar la publicación electrónica allí señalada.
Observa el Despacho que las preguntas que se absuelven en el citado estudio,
hacen referencia a aspectos muy puntales de los pliegos de condiciones, y con
los cuales se pretendió dilucidar, si las exigencias y requisitos mínimos previstos
para ciertos temas específicos, podían ser objeto de reconsideración, de rechazo
o de equivalencias, de conformidad con las observaciones y soportes allegados
por algunos proponentes para acreditar su cumplimiento. Bajo ese entendido, no
puede afirmarse que el mencionado estudio determinó las presuntas fallas del
proceso licitatorio, puesto que en él, solo se prevén criterios de interpretación de
ítems sobre los que se realiza la consulta, y en los cuales se deja claramente
establecida la competencia para evaluar y calificar las propuestas presentadas;
por tanto, resulta desacertado afirmar que dicho documento, sirvió de base para
declarar desierta la licitación, pues una es la interpretación que se hace de
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algunas de las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones, y otra muy
distinta el que los proponentes cumplan o no con los requisitos exigidos.
Ciertamente expone el abogado consultor, que se trata de un concepto jurídico
que debe estarse a lo señalado por el comité evaluador en los aspectos técnicos y
a la verificación y acreditación por parte de cada uno de los proponentes de los
requisitos exigidos en los pliegos de condiciones; universo que en sentir del
Despacho debe ser interpretado de manera conjunta.
Es así, que el análisis del cumplimiento de los requisitos y los criterios de
evaluación, así como la ponderación y la calificación de las propuestas,
correspondía a la entidad u organismo que adelantaba el proceso licitatorio, sin
que aspectos como los que se señalan en el referido concepto, evidencien fallas
de la licitación de difícil subsanación, tal como lo afirma el apoderado, dado que
unas respuestas le eran favorables a los proponentes, en tanto que otras eran
desfavorables o dependían de aspectos meramente técnicos que debían ser
evaluados por la entidad, junto con las demás reglas contenidas en los pliegos de
condiciones, las cuales eran de obligatorio cumplimiento, tanto para el IICA como
para los participantes en el proceso; es decir, que no podemos hablar de fallas del
proceso, a través de un concepto en el que apenas se tocan unos pocos ítems y
temas del pliego de condiciones, para a partir de este, colegir las presuntas fallas
del proceso; tampoco realiza el apoderado un análisis de la prueba aportada,
para indicar cuales fueron los aspectos que se tuvieron en cuenta del citado
concepto, para declarar desierta la licitación, y si dicha declaratoria obedeció a
presuntas fallas del proceso o al hecho de que los proponentes no reunían los
requisitos exigidos en los pliegos de condiciones; circunstancia que es distinta a
las fallas del proceso en sí mismo considerado.
En cuanto a la afirmación de que el acto que declara desierta la licitación pública
No. AIS-IICA001-2009 demostraba que el seguimiento a la licitación no
correspondía directamente a la Dirección de Comercio y Financiamiento, no realiza
el apoderado ninguna consideración ni explicación a tal aseveración. En efecto,
no señaló cual es la razón por la cual considera que el comité administrativo era
ajeno a las labores que desempeñaba el IICA, limitándose solamente a aportar el
citado documento. No obstante para el despacho, contrario a lo que afirma la
defensa, considera que el comité administrativo, tenía la obligación, según se
desprende del propio convenio y del Manual de Interventoría del Ministerio, no solo
de revisar el avance del respectivo convenio y tomar las medidas orientadas su
adecuada ejecución, sino también las actividades que venían siendo desarrolladas
por el IICA con ocasión del mismo, y a quien el comité administrativo había
autorizado para contratar la empresa que realizaría la socialización y divulgación
del programa.
4.7.3.2.2 En cuanto al testimonio solicitado de Julián Alfredo Gómez, dijo el
apoderado que el mismo servía para ilustrar al Despacho sobre el permanente
seguimiento del convenio por parte del Dr. Soto Ángel, tanto en el comité
administrativo como en el comité de Directores llevadas a cabo por el Viceministro,
manifestando además que las decisiones del Comité no se tomaban de manera
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independiente sino en consenso, a pesar de no quedar constancia en las actas. De
igual manera señaló que el testigo podía declarar sobre como en las discusiones
se hablaba constantemente del tema de la licitación y las razones de su demora
para la adjudicación, y como se impartían directrices al respecto; además de
precisar que a pesar de no haberse contratado la empresa que llevaría a cabo la
socialización y difusión del programa, de todas maneras se realizaron actos de
socialización y socialización a través de otras formas, cumpliéndose de esa
manera con el objeto del convenio 037 de 2009 en lo atinente a esa parte.
En el testimonio recibido por este Despacho al señor Julián Alfredo Gómez, sobre
los aspectos que menciona la defensa manifestó lo siguiente: al preguntársele qué
actividades se realizaron como socialización y difusión o divulgación del programa
AIS, contesto: ―Dentro del marco del convenio 037 de 2009, se desarrolló la
licitación IICA AIS número 01 de 2009, que tenía como propósito la contratación
de una firma que desarrollara las actividades de socialización y divulgación del
programa a afectos de darle a conocer a los potenciales beneficiarios como
podían acceder a los distintos instrumentos, que requisitos debían cumplir, a que
oficina se podían acercar, como podían formular sus proyectos y como podían
recibir los beneficios de dicha política pública, por razón del incumplimiento de los
requisitos establecidos en el pliego de condiciones por parte de los proponentes
que participaron en dicho proceso de selección, la referida licitación tuvo que ser
declarada desierta, razón por la cual dichos recursos no fueron ejecutados como
inicialmente se había previsto. Sin perjuicio de lo anterior, dada la necesidad que
había de socializar el programa para garantizar que los potenciales beneficiarios
accedieran a ella, se participó en distintos eventos especializados en temas
agropecuarios para dar a conocer la política e interactuar con la población objetivo
de los distintos instrumentos.‖
En otro aparte el citado testigo dijo que: ―Las labores de socialización y divulgación
que tienen como propósito dar a conocer a la población objetivo las condiciones
en las cuales podían acceder los distintos instrumentos, resultaba un apoyo
fundamental para garantizar el éxito de la política pública, en este caso dado que
la población objetivo corresponde a población rural con unas condiciones socio
económicas y culturales particulares, resulta fundamental acercarse a ellos a
efector de dar a conocer la existencia del programa y suministrarles toda la
información necesaria para que pudieran hacer uso de este. En esta medida la
realización de estas actividades podía ser considerada como un elemento clave a
la hora de cumplir los objetivos que se pretendían con la implementación de esta
política pública de impulsar el mejoramiento de la calidad de vida de los
productores mediante el incremento de la productividad y la competitividad.
En cuanto al proceso de licitación afirmo: ―Tal como referí previamente, la razón
por la cual la citada licitación fue declarada desierta obedeció as que ninguno de
los proponentes cumplió con los requisitos mínimos habilitantes establecidos en el
pliego de condiciones, previamente a la adopción de esa decisión con ocasión de
la evaluación de las propuestas realizada por parte del comité evaluador
conformado para el efecto, se suscitó una controversia en relación con el resultado
de dicha valoración, desde el momento en que asumí la dirección de la unidad
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coordinadora y empecé a hacerle seguimiento directamente a dicho proceso,
siempre mantuve informado al señor viceministro JUAN CAMILO SALAZAR, sobre
el desarrollo de dicho proceso debido a las objeciones planteadas por los
proponentes con ocasión del primer informe de evaluación y de algunas
circunstancias procedimentales que podían afectar la transparencia y la
objetividad del proceso fue necesario adoptar por parte del IICA la decisión
retrotraer los efectos y realizar una nueva evaluación, el doctor SALAZAR siempre
fue informado por mí sobre tal circunstancia y como el IICA estaba procediendo en
tal sentido para garantizar la correcta ejecución del proceso. La información
correspondiente al desarrollo de la convocatoria se la informé constantemente al
viceministro en las reuniones de comité de directores por él organizadas en las
cuales semanalmente siempre me preguntó sobre el avance del tema, así mismo
en las reuniones que sostuvimos en su oficina en múltiples oportunidades en las
cuales también le manifesté como evolucionaba el proceso, el viceministro
impartió las instrucciones correspondientes para garantizar que la licitación se
ajustara en todo momento a la ley, dadas las circunstancias relacionadas con la
realización de esta segunda evaluación, se consideró necesario contar con un
apoyo de un experto en contratación para garantizar que las decisiones que se
adoptaran el proceso no vulneraran ningún derecho y se ajustaran a la ley, razón
por la cual con el apoyo y siguiendo la instrucción del señor viceministro se solicitó
al IICA requerir un concepto del doctor GONZALO SUAREZ BELTRAN, en
relación con el cumplimiento de los requisitos mínimos habilitantes por parte de los
proponentes, dicho concepto conjuntamente con las conclusiones del informe de
evaluación del segundo comité evaluador permitió al IICA conclusión definitiva de
que ninguno de los proponentes cumplía con los requisitos para ser adjudicatario
del respectivo contrato, por tal razón el representante del IICA con fundamento en
tales insumos procedió a realizar la audiencia en la cual se declaró desierta la
licitación de acuerdo con una de las causales previstas en el propio pliego de
condiciones. Una vez en firme el acto de declaratoria desierta, lo cual ocurrió
varios días después de la realización de la audiencia, toda vez que todos los
proponentes no se notificaron personalmente de dicho acto, en las reuniones
sostenidas con el viceministro se discutió la necesidad de utilizar esos recursos
liberados de la mejo forma para el programa, teniendo en cuenta que la fecha en
que fue declarada desierta la licitación correspondió al inicio de segundo semestre
del año en curso, fecha a la cual ya se habían ejecutado gran parte de los
recursos de los instrumentos atados a crédito y se había cerrado la convocatoria
de riego, se evidenció que la destinación de esos recursos para el objeto
inicialmente previsto había perdido vigencia por razón de las circunstancias ajenas
al ministerio y al IICA que impidieron la adjudicación del contrato, por tal razón en
las reuniones sostenidas con el viceministro y otros directores se consideró
conveniente destinar esos recursos para el otorgamiento de nuevos apoyos a los
productores, bien fuere a través del incentivo a la asistencia técnica IAT o del
incentivo a la capitalización rural ICR, sobre ese particular el viceministro impartió
la instrucción para que se hiciera la reducción del convenio 037 de 2009 con el
IICA y se adicionara con esos recursos el convenio 04 de 2009 con FINAGRO, el
propósito era atender el rezago de solicitudes de IAT o de ICR que a la fecha no
habían podido ser reconocidas por el agotamiento del presupuesto disponible, sin
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perjuicio, de la instrucción impartida y del propósito claro que se perseguía durante
el tiempo que estuve vinculado como director de la unidad, resultó difícil realizar
de manera pronta dicho traslado presupuestal, toda vez, que parte de los recursos
respecto de los cuales sería reducido el convenio con el IICA ya habían sido
girados a dicho organismo de acuerdo con el PAC del ministerio, eso implicaba
que para realizar el traslado presupuestal era primero necesario lograr la
devolución al tesoro nacional de los recursos previamente girados al IIA lo que
requería una autorización especial de la sede central del organismo en San José
(Costa Rica), la demora en dicho trámite interno del IICA impidió lograr la
devolución pronta de esos recursos a efectos de hacer la adición del convenio con
FINAGRO. TODA VEZ QUE ME retiré como coordinador de la unidad el 18 de
diciembre de 2009, no tengo conocimiento sobre lo que sucedió con la realización
de dicho traslado presupuestal ordenado por el señor viceministro, no obstante, es
importante aclarar y reiterar que desde l momento en que se declaró desierta la
licitación y dicho acto quedó en firme, se empezaron adelantar todas las gestiones
para lograr dicho traslado pues era evidente que era la decisión más adecuada en
pro del beneficio de los beneficiarios del programa”.
En cuanto a la participación del Dr. MARIO SOTO en relación con el tema que
estaban tratando, señaló que varias de las reuniones sostenidas con el señor
viceministro tuvieron lugar en su despacho, en donde frecuentemente se
informaba lo acontecido respecto de la licitación, en las cuales estaban presentes
los directores de la entidad entre ellos el Dr. Mario Soto. Sobre el particular señala:
― como lo mencioné en dichas reuniones el viceministro era quien solicita la
información e impartía las instrucciones sobre como se debía proceder en los
distintos casos discutidos en dicho comité creería que el Dr. Mario Soto dada su
presencia en dichos comités también estuvo informado permanentemente de lo
ocurrido en relación con la licitación y que respaldó las decisiones y orientaciones
impartidas por el viceministro, pues no recuerdo que el hubiese manifestado una
posición contraria respecto a la forma en que el Dr. Salazar orientó que se
transmitiera el IICA la forma de continuar con la correcta ejecución del proceso”.
En cuanto al incumplimiento de parte del objeto del convenio 037 de 2009 sostuvo
que: “sobre el particular resultan procedentes dos posiciones, la primera que a
pesar de la planeación que se había realizado para la ejecución del objeto del
convenio 037 la declaratoria de desierta de la licitación que reitero no obedeció a
responsabilidad del IICA o del MADR impidió la ejecución de dicho componente
del convenio, como ya lo referí el propósito perseguido en relación con este
componente era permitirle a los productores conocer la forma en que podía
acceder a los recursos del programa correspondientes a la vigencia de 2009, es
por esta razón que dada la circunstancia previamente mencionada relativa al
agotamiento de los recursos a pesar de la existencia de ese objetivo ya no tenía
sentido la destinación de dicho presupuesto a la realización de tales actividades
porque habría vencido la oportunidad para que dicha ejecución realmente hubiese
tenido un impacto positivo respecto a la ejecución del programa y en segundo
lugar hay que reiterar que a pesar de las circunstancia aludida respecto de la
declaratoria de desierta de la licitación si se realizaron otras actividades de
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divulgación y socialización que igualmente permitieran lograr el cometido del
convenio y que fueron un apoyo importante para la ejecución del programa
durante dicho año. Estas actividades correspondieron a la vinculación y
participación del programa en distintos eventos especializados en materia
agropecuaria en los cuales se hizo la divulgación y socialización del programa y
sus instrumentos, quiero hacer la precisión de que dicha participación
correspondía a actividades distintas a aquellas que estaban previstas en el objeto
de la licitación declarada desierta y resultaban por el contrario complementarias a
efectos de lograr el cumplimiento del objetivo perseguido. “
Así mismo, en relación con las instrucciones impartidas por el Viceministro y el
Director de Comercio y Financiamiento respecto de la forma como debía llevarse a
cabo ejecución del convenio 037 de 2009, señaló que se adoptaron varias
decisiones y se impartieron las instrucciones correspondientes tal como consta en
las actas del comité administrativo. Sin embargo, señala que durante el tiempo en
que fue abogado de apoyo de la unidad coordinadora, dichas instrucciones le
fueron impartidas directamente al director de la unidad coordinadora, Dr. IVAN
ESTEBAN. Y el señor viceministro doctor JUAN CAMILO SALAZAR, en particular,
en lo que concernía a la realización de la licitación pública para la divulgación del
programa y posteriormente para la realización del traslado presupuestal de los
recursos liberados con ocasión de la declaratoria de desierto de dicho proceso.
Respecto de las instrucciones que recibió frente a la licitación sostuvo que la más
significativa correspondió a que se le solicitara al IICA la vinculación de un
profesional experto en contratación pública para que verificara el cumplimiento de
los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones por parte de los proponentes.
Dicha instrucción fue transmitida al IICA y derivó en la contratación del Dr.
GONZALO SUAREZ BELTRAN, quien rindió un concepto sobre el particular y que
sirvió de fundamento para que el representante del IICA declarara desierta la
licitación, la cual una vez en firme se impartió la instrucción para la reducción del
convenio 037 con el IICA por el monto correspondiente al presupuesto previsto
para la licitación, a efectos de destinar tales recursos a través del convenio con
FINAGRO. En efecto señaló que: ―Tal como lo manifesté, toda vez que el
ministerio de acuerdo con el PAC ya había realizado el desembolso de parte de
esos recursos, la formalización de ese traslado presupuestal tuvo inconvenientes y
demoras, pues implicaba no solo la reducción del convenio 037 sino también la
devolución de los recursos por parte del IICA al tesoro Nacional. A la fecha en que
me retiré del programa, el 18 de diciembre de 2009, dicho proceso estaba en
trámite y no sé cómo concluiría el cumplimiento de dicha instrucción‖.
A pesar de que el apoderado manifestó que el testigo podía declarar sobre como
en las discusiones se hablaba constantemente del tema de la licitación y las
razones de su demora para la adjudicación, así como las instrucciones impartidas
por el Dr. Mario Soto, como se expresó en los apartes trascritos, no se evidencia
una labor concreta desarrollada por el implicado como integrante del comité
administrativo y de la forma como este impartió instrucciones. En efecto, dijo el
testigo en uno de sus apartes, ―creería que el Dr. Mario Soto dada su presencia en
dichos comités también estuvo informado permanentemente de lo ocurrido en
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elación con la licitación y que respaldó las decisiones y orientaciones impartidas
por el viceministro”; lo que da a entender que respecto de su participación en las
decisiones, directrices o discusiones suscitadas en torno a la demora en la
licitación adelantada por el IICA para llevar a cabo la socialización y divulgación
del programa, solo suponía su asentimiento.
No obstante que el testigo confirmó la asistencia del Dr. Soto en algunas de las
reuniones de Directores, su sola presencia en las mismas, no puede ser entendida
como un hecho demostrativo del cumplimiento de las obligaciones que como
miembro del comité administrativo del convenio 037 de 2009 tenía el implicado.
Tampoco en las actas de comité administrativo, contrario a lo afirmado por la
defensa, no dan cuenta de las instrucciones que sobre el particular fueron
impartidas. Una buena vigilancia y dirección sobre el convenio, hubiera podido
precaver o solucionar rápida y eficazmente, las situaciones que ocasionaron el
incumplimiento de gran parte del objeto contratado. En cuanto a la orden de
reducción del valor del convenio, la misma, contrario a lo que opina la defensa, no
puede ser considerada como una instrucción de su seguimiento y dirección, toda
vez que es una consecuencia de la no ejecución de los recursos asignados, los
cuales, según se prevé en las obligaciones a cargo del IICA, debían ser
consignados en la Dirección del Tesoro Nacional; decisión que además fue
tomada a tan solo dos meses del vencimiento del convenio.
4.7.3.2.3. El testimonio de la señora Diana Pereira, quien se desempeñó como
secretaria técnica del Comité de Directores del Ministerio, pretende el apoderado
demostrar que el Dr. Julián Gómez comentaba en dicho escenario los temas de
AIS, entre otros el de la licitación, y como el Viceministro y el Director de Comercio
y Financiamiento estaban en constante seguimiento del tema a través del comité.
Así mismo, que Mario Soto sí realizó acciones tendientes a realizar el seguimiento
a la licitación AIS-IICA-001-2009, y que si bien la misma terminó con la
declaratoria de desierta y con la imposibilidad de contratación del objeto, esto
obedeció a razones de naturaleza jurídica y legal, debidamente soportadas ajenas
por completo a cualquier tipo de omisión o incumplimiento de deberes por parte de
su prohijado.
Pues bien, al preguntársele a la testigo sobre que instrucciones impartió el Dr.
Mario Andrés Soto Ángel al Director del Programa AIS, sobre el marco de la
licitación AIS-IICA 001-2009, es enfática en afirmar: ―recuerdo que el participaba
en las discusiones o conversaciones que se tenían sobre este tema cuando el
director del programa daba el reporte de cómo se iba desarrollando, lo que
recuerdo es su participación, pero alguna instrucción en particular no podría
decirla‖. Adicionalmente relata que la licitación se declaró desierta más allá de
mitad de año, y que la convocatoria ya había pasado, pero que el programa tenía
otros medios de socialización, como eran las presentaciones del Ministro y del
Viceministro que informaban sobre el programa, al siempre estar en la agenda de
sus presentaciones. ―No recuerdo que explícitamente se hubiera dicho que no se
cumplía parte del objeto, pero en particular el tema de socialización se estaba
haciendo complementariamente con otros mecanismos como las intervenciones
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del Ministro, Viceministro, las mismas personas de la Unidad Coordinadora, la
página de Internet, del Call Center‖.
Es evidente para el Despacho, que uno es el objeto del convenio y las actividades
a desarrollar en ejecución del mismo, y otro muy distinto las presentaciones que
tanto el Ministerio como el Viceministro hacían del programa Agro Ingreso Seguro,
las cuales no pueden entenderse ni calificarse como una forma para llevar a cabo
el objeto del convenio que fue suscrito con el IICA, pues además de no estar
pactado dentro de las obligaciones del Ministerio el hacer la divulgación y
socialización del programa, -lo cual se entendería contradictorio al haberse
celebrado un convenio para tal finalidad a cargo del IICA- las presentaciones
como tal, son asuntos adicionales que no están comprendidos dentro del objeto
del convenio, ni desarrollan la socialización y divulgación del programa en sus
distintos instrumentos, tal y como se previó.
Por otra parte, la testigo no recuerda si el Director de Comercio y Financiamiento
pidió informes o impartió instrucciones al Director del Programa AIS sobre el tema
de la licitación. Sobre el particular señaló: ‖Recuerdo que si se discutió el tema y
pues en esas discusiones participaban el Viceministro, el Director de Comercio y
Financiamiento, el Director del Programa AIS y se hacía el seguimiento sobre el
tema de la licitación, no podría decir como instrucciones específicas o particulares
en el curso de la licitación, cuando se declaró desierta recuerdo que la decisión
fue reducir el convenio y adicionar el de Finagro‖. …‖ No recuerdo si este tema en
particular esta consignado en esas actas. Aún así recuerdo que el tema se trato
y se discutió‖. Lo cierto, es que si bien el tema fue discutido en las reuniones de
Directores, en las actas de comité administrativo del convenio, -en donde se
tomaban las decisiones referentes a la ejecución del convenio-, dicho tema no fue
objeto de consideración como se señaló de manera antecedente, y la decisión de
reducción del convenio, tan solo fue tomada el 13 de noviembre de 2009; esto es,
faltando poco tiempo para el vencimiento.
Así las cosas, al no existir una plena certeza por parte de la testigo de las
instrucciones impartidas por el Dr. Mario Soto, es poco el aporte que el citado
testimonio puede ofrecer a favor de la defensa del disciplinado, pues además de
no constarle las instrucciones impartidas, no da cuenta de manera directa, cuales
fueron las actividades que en materia del objeto convenido se ejecutaron, ya que
las presentaciones del Ministro y Viceministro, las cuales consideró encajaban
dentro del objeto, no pueden ser tomadas como desarrollo de las labores
asignadas al IICA. Tampoco explica la testigo, cuales fueron las actividades
desarrolladas por los miembros de la unidad coordinadora del programa, para
afirmar que dentro de ellas estaba la socialización y divulgación del programa, ni
explica la razón de su conocimiento.
4.7.3.2.4. Finalmente, el apoderado solicitó la incorporación de los informes
presentados al IICA por parte de distintos contratistas (Isis Duran, Soraya Liliana
Pardo, Herich J Frasser), al igual que contratos de prestación de servicios
profesionales independientes celebrados con el IICA, en donde se relacionan
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actividades de socialización y divulgación 565 ; prueba con la que pretende
demostrar que a pesar de no haberse contratado la empresa que realizaría la
socialización y divulgación del programa, no se dejó de cumplir el objeto del
convenio en este punto, ya que la socialización y divulgación se llevó a cabo de
otras formas como por ejemplo a través de las capacitaciones que realizaban los
contratistas de la unidad coordinadora y el IICA en diferentes zonas del país.
De las pruebas aportadas por el apoderado, considera el Despacho hacer las
siguientes observaciones. Como primera medida, el contrato de prestación de
servicios profesionales independientes suscrito entre el IICA y la señora Martha
Herrera Velásquez, se deriva del convenio 018 de 2008, mientras que las
actuaciones que se investigan, lo son del año 2009. No obstante, respecto de la
misma contratista, se anexaron 3 informes de actividades, derivadas del convenio
037 de 2009, dirigidas al Instituto Interamericano de Cooperación para la
Agricultura IICA, de fechas 11 de febrero de 2009, 27 de marzo de 2009 y 3 de
agosto de 2009, todas ellas con el siguiente formato o leyenda: ―De acuerdo al
contrato No. 008/02 del convenio 037 de 2009 IICA-MADR que tiene como objeto
contribuir en la divulgación, difusión y socialización de cada uno de los
componentes del programa Agro Ingreso Seguro, me permito presentar el informe
de mis actividades: -Presencia en los diferentes eventos organizados por el
Ministerio de Agricultura y sus entidades adscritas, en donde se han realizado
divulgación para la socialización del Programa Agro Ingreso Seguro. –Divulgación
de los alcances del AIS en el Programa Institucional del Ministerio, Agricultura al
Día.‖; y en cuyo respaldo, se presenta la cuenta de cobro respectiva, por valor de
$10.223.266.00, como concepto de pago.
Dicha leyenda, que se repite de manera idéntica en los tres documentos que se
anexan, más que un informe de actividades desarrolladas, constituyen en sentir
del Despacho, un formalismo a través del cual los contratistas, radicaban en el
IICA la respectiva cuenta de cobro, toda vez que, en el tiempo transcurrido entre
uno y otro informe, no se identifican las actividades desarrolladas, su duración, ni
el tiempo durante el cual fueron llevadas a cabo. De otra parte, en ellas se hace
alusión es a la presencia en diferentes eventos organizados por el Ministerio y no
por el IICA-, sin identificarse la clase de evento, y sin que se tenga claridad de
cuales fueron las actividades de socialización, difusión y divulgación desarrolladas.
Valgan las mismas consideraciones respecto de los informes de actividades que
se anexan del señor Herich J. Frasser García, de fecha febrero 11 de 2009, marzo
27 de 2009, junio 1 de 2009, y octubre 1 de 2009, cuya leyenda es idéntica a la
presentada por la señora Martha Herrera Velásquez, con la única diferencia del
número de contrato, -011/09- del convenio 037/2009.
El informe de actividades de la señora Isis Duran Moreno, de febrero 2 de 2009,
además de la leyenda ya citada, incluye la divulgación del programa a través de
boletines de prensa y la difusión del programa en varias ciudades; éstas últimas,
también se referencian de manera general. De Soraya Liliana Pardo Palma, se
565 Folios 4348 a 4361 cuaderno 16.
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845

anexa el informe de actividades del período comprendido entre el mes de
septiembre y octubre de 2009, sin que en el mismo se aprecie el desarrollo de
actividades de socialización y divulgación del programa; la referencia más próxima
a dicha actividad, se relaciona con el Incentivo a la asistencia técnica en donde se
indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural inició a desarrollar talleres
de divulgación de ese instrumento, para compartir experiencia exitosas en
implementación de buenas practicas agropecuarias, medidas fitosanitarias y
formulación, gestión y administración de proyectos; actividades que como se
mencionan fueron llevadas a cabo por el Ministerio, sin que se especifique cual fue
la participación o las actividades desarrolladas por la contratista del IICA.
Finalmente en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales
independientes del señor Jaime Andrés Hoyos Rodríguez, dentro de sus
obligaciones se consigna la participación en la ejecución de campañas y talleres
que tengan por objeto la socialización de los componentes e instrumentos del
programa Agro Ingreso Seguro, sin embargo, no se anexa ningún informe de
actividades a través del cual pueda evidenciarse efectivamente el desarrollo de
dichas actividades.
En su escrito de alegatos, el apoderado reiteró el cumplimiento de las funciones
del Dr. MARIO ANDRES SOTO ANGEL como miembro del comité administrativo,
manifestando que las actas que reposan en el expediente dan cuenta de dicho
cumplimiento. En lo que respecta a la declaratoria de desierta de la licitación,
indicó que su prohijado se apoyó en la labor del comité interventor y en el Director
del Programa AIS para cumplir con sus funciones, hasta el punto de garantizar
que los recursos públicos presupuestados para el convenio 037 de 2009, fueran
utilizados de la mejor manera hasta el hecho de que parte de ellos, fueron
reintegrados al tesoro Nacional por su no ejecución.
Así mismo señaló que no podía perderse de vista que en el desarrollo del convenio
037 de 2009 se conformó la unidad coordinadora del programa AIS, quien tenía a
su cargo el desarrollo de las actividades necesarias para el diseño y ejecución de
la política pública, además de ejecutar las actividades de socialización y
divulgación del Programa, así como la supervisión de las actividades ejercidas por
los contratistas que se vincularon cabalmente, tanto con el objeto de sus contratos,
como con el convenio, es el caso de los señores Isis Duran Moreno, Lina Maria
Florez, Herich J. Frasser García y Soraya Liliana Pardo, quienes entre otras
actividades realizaron socialización y divulgación, las que para el Despacho no se
encontraban plenamente demostradas, como se concluyó al analizar los contratos
e informes presentados por dichos contratistas. De igual manera reitera que los
testimonios rendidos por Julián Alfredo Gómez, y Diana Pereira de los cuales
trascribe apartes, dan cuenta de la actividad desplegada por el implicado;
testimonios a los que ya se hizo alusión.
4.7.3.5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
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Como primera medida es preciso resaltar las funciones del comité administrativo
del convenio 037 DE 2009, las cuales se analizaran frente a la actividad
desarrollada por el implicado.
El Comité Administrativo, se encuentra creado como primera medida a en los
manuales de Interventoría del Ministerio, (versión 02 MN-GJU-02 del 03 de
septiembre de 2008), Folios 4 al 21 del Anexo No. 3. En el mismos se expresa que
se constituye como el órgano rector en la operatividad de los contratos o
convenios suscritos por el Ministerio, y se le asigna la función de dirección y
supervisión de los temas contratados; a su vez, es la instancia encargada de
aprobar la ampliación de plazos y valor de los mismos; funciones que aparecen
contempladas en los manuales de interventoría.
Entre las funciones de dicho comité se prevé: - ―(i) reunirse trimestralmente para
revisar el avance del respectivo convenio o contrato, o cuando una circunstancia
imprevista esté afectando el normal desarrollo del mismo. (ii) Impartir instrucciones
sobre el direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. (iii) Analizar y
decidir sobre la pertinencia de ampliar los plazos de ejecución y adiciones en
valor, o cesión, contando siempre con la debida sustentación y el concepto del
Interventor (es) o supervisor. (iv) Aprobar las modificaciones o ajustes que se
requieran al plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. (vi) Aprobar el plan de interventoría de obligatorio cumplimiento.
Formato Plan de Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. (vii) Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o convenio a la
finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del área competente del
objeto del contrato o convenio. De esta decisión se deberá dejar constancia en el
acta de liquidación del convenio o contrato. Indicando según las normas vigentes
la caracterización de la entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma,
como pueden ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción.
Devolución al MADR”. (viii) Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio.
Por su parte, dentro de las funciones del Comité Administrativo estipuladas en el
convenio 037 DE 2009, se encuentran:
―1. Aprobar toda modificación del convenio y/o del Plan Operativo; 2.-
Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio. 3. Impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del convenio.4.- Redistribuir los
recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del
Convenio; 5. Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución
del convenio. ― (Subrayado fuera del texto)
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La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y
control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
especificaciones técnicas, las actividades presupuéstales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 566
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
566 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
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De igual manera, en el alcance de la interventoria se indica que contempla las
áreas técnicas y financieras del contrato o convenio objeto de interventoría, el
cual inicia ―automáticamente termine la legalización del respectivo contrato o
convenio, y solo concluyen con el acto de liquidación del mismo‖ 567 . En cuanto a
su alcance se indica que ― Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR y esta
inmerso en las definiciones y alcances de la función pública, la función
administrativa, los deberes, los derechos y las responsabilidades, entre otras, que
consagran tanto la constitución política como las leyes, las normas y demás
reglamentos específicos… ―, considerándolas como un todo concordante, que se
armoniza y complementa con el ordenamiento jurídico que orienta la actividad
contractual.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Es claro entonces, que la interventoría se instituye como una herramienta para
garantizar el cumplimiento del contrato, logrando que pueda corregirse
oportunamente aquellas circunstancias o hechos que originen su incumplimiento
o el desconocimiento de las obligaciones pactadas, con miras a asegurar la
finalidad perseguida. En tal sentido, comprende tanto los aspectos técnicos,
administrativos, económicos y financieros, entendidos como una labor integral
Al estar prevista como una actividad que lleva implícita la responsabilidad de
vigilancia y seguimiento al cumplimiento de las obligaciones pactadas, en ella se
comprende no solo las actuaciones del comité interventor como tal, sino también
las actuaciones del comité administrativo del convenio, el cual para el caso, se
instituyó, -según la cláusula cuarta del convenio 037 de 2009, como el órgano de
DIRECCIÓN SEGUIMIENTO Y EVALUACION DEL CONVENIO; función que
debía ser desarrollada de manera integral con las áreas técnicas y administrativas,
para evitar ―la dispersión y desarticulación de acciones, la duplicidad de esfuerzos
y lo que es más importante evita que se diluyan responsabilidades‖, tal y como se
contempló en el Manual de interventoría implementado por el Ministerio.
Atendiendo el objeto contratado, el disciplinado, designado por el propio convenio
como uno de los integrantes del comité administrativo, tenía entonces la
obligación de tomar las medidas y acciones necesarias para llevar a cabo el
seguimiento y evaluación del convenio, y orientar la correcta y adecuada ejecución
del mismo, entre cuyas actividades como se indicó, estaba el hacerle seguimiento
al desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje.
567 Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
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La dirección y supervisión por parte de los miembros del comité administrativo no
puede ser entendida como algo accesorio a la labor de interventoría que realiza el
MADR frente al convenio y el IICA respecto a los acuerdos de financiamiento, por
el contrario su gestión va mas allá de hacer un resumen de los informes aportados
por el IICA, exige una completo y riguroso análisis que contemple la verificación y
cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas, así como las
observaciones y requerimientos necesarios para asegurar el cabal cumplimiento
de las condiciones y términos establecidos para llevar a cabo la implementación,
desarrollo y divulgación y socialización del Programa AIS y garantizar así el éxito
del convenio. Qué sentido tendría un comité administrativo, que se constituye en el
órgano rector del convenio, si su función solo es de visado o aprobación de las
actividades del IICA sin el mínimo asomo de análisis y observación, se
desnaturalizaría su propósito y razón de ser para convertirse en un formalismo y
un convidado de piedra.
Es necesario precisar entonces, frente al cargo imputado al implicado, las
dificultades que se presentaron en la ejecución del convenio sin que el comité
administrativo tomara las medidas necesarias para evitar el incumplimiento de
parte del objeto contratado.
IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL DIRECCIONAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
CONTRATADAS PARA GARANTIZAR LA ADECUADA CORRESPONDENCIA CON LOS
LINEAMIENTOS DE POLÍTICA SECTORIAL. 568 , función establecida en el Manual de Interventoría
y relacionada con las siguientes señaladas en la Cláusula cuarta del Convenio 037 de 2009:
IMPARTIR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES PARA ADELANTAR LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN que se requieran para la correcta ejecución del convenio 569 y LAS DEMÁS
QUE SE ORIENTEN A LA CORRECTA Y ADECUADA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 570 , pues
todas ellas están referidas al ejercicio de una adecuada Dirección con un fin claro, la correcta
ejecución del convenio.
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros 571 , que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
568
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
569
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
570
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
571
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
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850

Respecto a la política pública, entre las consideraciones establecidas en el
convenio se indicó que Colombia está implementando una política de
internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación de
varios acuerdos bilaterales y multilaterales y como consecuencia de dicha realidad
el Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007 mediante la cual se creó
el Programa Agro Ingreso Seguro que tiene como objetivos principales mejorar la
competitividad del sector agropecuario nacional y proteger los ingresos de los
productores que resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos.
Igualmente en el citado convenio quedó consignado que se pretende impulsar la
implementación, desarrollo y divulgación del programa Agro Ingreso seguro.
En cuanto a las actividades contratadas, en la cláusula segunda del convenio se
señaló que la ejecución del objeto del convenio y en particular el desarrollo de las
distintas actividades que se deriven del mismo se sujetarán a un Plan Operativo
que forma parte integral del convenio donde se detallan los objetivos propuestos,
las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del MADR, y el IICA y la relación de costos y gastos por rubros para
la ejecución del convenio.
Si el contratista no le reporta al contratante las irregularidades, los atrasos o
falencias que esté presentando en la ejecución del objeto contratado, no exime de
responsabilidad a quien dirige, supervisa y evalúa el desarrollo y cumplimiento del
contrato o convenio de identificar debilidades y oportunidades, así como las
fortalezas y amenazas, advertirlas oportunamente y proponer las soluciones
necesarias, plantear alternativas de mejora o adoptar los correctivos eficaces.
Del caso concreto.
Para el Despacho, es clara la falta de dirección y seguimiento del convenio, en
razón a que si bien es cierto no se pudo adjudicar el contrato con el cual se
pretendía realizar la socialización y divulgación del programa, también lo es, que
uno de los objetivos específicos, previsto en el plan operativo del convenio, -cual
era la divulgación y socialización del programa, que representaba más de la mitad
en la distribución de los recursos-, no pudo cumplirse, independientemente del
hecho de haberse declarado o no desierta la licitación, pues solo hasta el 13 de
noviembre de 2009 el Comité, ante la declaratoria de desierta de la licitación, tomó
la decisión de efectuar una disminución de los recursos del convenio; esto es,
faltando tan solo dos meses para el vencimiento del plazo pactado en el convenio,
sin que previamente hubiere tomado las medidas conducentes para evitar el
incumplimiento de gran parte del objeto convenido o la devolución de los recursos
que se destinaron para un fin específico.
A dicha conclusión se llega, luego de analizarse el cronograma de actividades
adelantadas por el IICA, en la cual se le autoriza, -mediante acta de comité
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administrativo No. 1 de 15 de enero de 2009 572 - para adelantar la cuarta fase de
divulgación del programa Agro Ingreso Seguro AIS, con un presupuesto oficial de
$3.500.000.000, haciendo especial énfasis, en la línea especial de crédito, el
Incentivo a la Asistencia Técnica IAT. Incentivo a la Capitalización Rural ICR, y la
convocatoria pública de riego y drenaje. Las otras actividades que se ejecutarían
con el presupuesto restante, corresponden a la contratación de profesionales que
integrarían la unidad coordinadora del programa, el diseño de una página Web y
la prestación de servicios de un Call Center.
Según consta en el primer informe de avance presentado por el IICA, de marzo
30 de 2009 573 , el 17 de febrero de 2009 se publicó el proyecto de pliego de
condiciones en la página Web del IICA y la información relacionada con el
proceso, mediante aviso de prensa publicado en el Diario El Espectador. En el
período comprendido entre el 16 de febrero y el 4 de marzo se presentaron
observaciones al proyecto de pliego de condiciones, las cuales fueron respondidas
en su oportunidad. El 4 de marzo, se dio apertura formal al proceso de licitación
No. AIS-IICA 001-2009 y se publicaron los pliegos de condiciones definitivos. El 9
de marzo se celebró audiencia de aclaración y aclaración a los pliegos de
condiciones definitivos. El 10 de marzo de 2009 se publica la adenda No. 1 de los
pliegos de condiciones y su correspondiente nota aclaratoria por medio del cual se
modificaron los plazos del cierre y evaluación del proceso licitatorio.
De igual manara, se deja constancia en el citado informe, que de conformidad con
el acta de comité Administrativo de marzo 11 de 2009 (Acta No. 03) 574 en
atención a que uno de los miembros del comité evaluador externo que iba a ser
572 Folio 50 a 52 anexo No. 5.
573 Folios 4785 a 4794 cuaderno 17.
574 Folio 56 a 58 anexo 5 ― En efecto, si bien el IICA presentó en la audiencia de aclaración del
pliego de condiciones a los señores Gonzalo Antequera, Silvia Martínez y Guillermo Restrepo
como los posibles evaluadores técnicos del proceso, dada la inhabilidad planteada por Silvia
Martínez en reunión sostenida el 10 de marzo de 2009 en las instalaciones del IICA, por el manejo
de algunos asuntos de manera conjunta con uno de los asistentes a la misma audiencia de
aclaración, y previendo la posible configuración de conflicto de interés entre los referidos
profesionales dada las múltiples relaciones laborales y personales existentes en el correspondiente
sector, resulta necesario determinar la conformación del Comité Evaluador que estará a cargo de
adelantar tales labores, garantizando la transparencia y objetividad de dicho proceso de selección.
Teniendo en cuenta que las actividades cuya realización se pretende contratar como resultado de
este proceso, corresponden a la cuarta fase de divulgación del programa ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ las cuales deben guardar coherencia con las actividades desarrolladas durante las fases
anteriores, el Comité Administrativo considera necesario que quienes evalúen las distintas
propuestas técnicas que se presenten, sean profesionales vinculados al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y particularmente al programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖, y que conozcan a
profundidad la forma en que se ha divulgado y socializado dicha política pública. En consecuencia,
el Comité Administrativo determina que el comité evaluador que verificará el componente técnico
de las propuestas que se presenten dentro del marco de la licitación pública No. AIS-IICA-01-2009,
estará conformada por el señor Carlos A. García Castro, jefe de comunicaciones del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y los señores Martha Herrera Velásquez, Herich Javier Frasser
García, consultora y profesional, integrantes de la unidad Coordinadora del programa ―Agro
Ingreso Seguro-AIS‖ vinculados a través del convenio 037 de 20098, suscrito entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el IICA.‖
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contratado por el IICA manifestó inhabilidad para ejercer esa labor y con el
propósito de precaver posibles conflictos de intereses se decidió conformar el
comité evaluador con personal técnico del Ministerio de Agricultura y del IICA.
El 24 de marzo de 2009 se realizó la diligencia de cierre del proceso en la cual se
dejó constancia de la recepción de 7 propuestas y posteriormente se procedió a la
verificación y evaluación de las propuestas durante el plazo comprendido entre la
fecha de cierre y el 31 de marzo de 2009, tiempo durante el cual no se solicitaron
aclaraciones a ninguno de los proponentes.
El segundo informe de avance del IICA 575 , de fecha junio 30 de 2009, da cuenta
de los pagos efectuados a las personas contratadas de la unidad Coordinadora, y
las nuevas contrataciones de profesionales de esa unidad. De igual manera, se
dejo constancia que con respecto al proceso de la licitación pública No. AIS-IICA
001-2009, el 2 de abril de 2009 se presentó el informe de evaluación por parte del
comité asignado para el efecto y el día 3 se corrió traslado por 5 días hábiles para
que los proponentes presentaran observaciones al citado informe. El 13 de abril,
se prorrogó el plazo para realizar la audiencia de adjudicación por dos días,
programándose para el día 15 de abril de 2009 a las 8:00 a.m. Durante la
diligencia se presentaron solicitudes de nulidad del proceso o declaratoria de
desierto, recusaciones por conflicto de intereses contra uno de los miembros del
comité evaluador, suspendiéndose la audiencia para el 22 de abril de 2009, la cual
no se pudo llevar a cabo, programándose una reunión informativa el 29 de baril de
2009.
Con el objeto de subsanar algunas inconsistencias y sanear el proceso de vicios
formales que se habían presentado, se expidió el acto de saneamiento No. 1 del
16 de mayo de 2009, con el fin de correr nuevamente traslado a los proponentes;
sin embargo, dado los cuestionamientos presentados, se consideró necesario
revocar todo el informe de evaluación y reiniciar todo el proceso de designación de
un nuevo comité, expidiéndose para tal efecto una adenda. El 28 de mayo se
publicaron las hojas de vida del nuevo comité, cuya labor se llevo a cabo entre el
16 y 30 de junio de 2009. Posteriormente, mediante adendas 3 y 4 del 12 y 24 de
junio se modificó el cronograma del proceso licitatorio estableciéndose como fecha
para la audiencia el 15 de julio de 2009.
Durante dicho lapso, el comité administrativo, en los meses de abril a agosto se
reunió en 5 oportunidades, tres de ellas en el mes de junio, sin que se tratara el
tema concerniente a la contratación de la empresa que realizaría la divulgación y
socialización del programa. En efecto, veamos el contenido de dichas reuniones:
ACTA No. 4. Abril 30 de 2009 576 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
575 Folios 4796ª 4803 cuaderno 17.
576 Folio 59 a 60 anexo 5.
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Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
Objeto: Autorizar la organización de un taller sobre la implementación del incentivo
a la asistencia técnica IAT- dentro del marco del programa ―Agro Ingreso Seguro –
AIS‖. En el desarrollo de la reunión se señala que en aras a definir el modelo mas
adecuado de asistencia técnica el MADR viene desarrollando actividades junto
con el DNP y el programa MIDAS de la agencia de cooperación internacional
USAID, para la identificación de experiencias exitosas en la implementación de
buenas practicas agrícolas, medidas fitosanitarias, gestión y administración de
proyectos en diferentes zonas del país. Es así que en las visitas que se han
desarrollado en esquemas de asistencia técnica, se hacía necesaria la realización
de un taller que sirva de apoyo metodológico respecto a la implementación del
Incentivo a la Asistencia Técnica-IAT, dentro del marco del programa AIS. En
consecuencia, el Comité administrativo autoriza al IICA para que adelante las
gestiones y efectúe los gastos necesarios para la realización del evento.
ACTA No. 5. Junio 2 de 2009 577 . Firmada por el Viceministro de Agricultura JUAN
CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/ Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
Objeto, autorizar la contratación del director y un técnico de la Unidad
Coordinadora del programa ―Agro Ingreso Seguro-AIS‖ aprobar modificaciones al
Plan Operativo y autorizar la participación del programa en la feria Agrofuturo
2009.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que liquide el contrato suscrito con
Julián Alfredo Gómez Diaz como asesor jurídico y de diseño de políticas públicas
del programa y proceda a contratarlo a partir de la fecha como Director de la
Unidad Coordinadora del Programa hasta el 31 de diciembre, y se autoriza para
que contrate a Luís Giraldo Ospina Catamuscay como técnico en sistemas y
computación de la unidad coordinadora del programa, hasta el 31 de diciembre del
año en curso.
El Comité de conformidad con la cláusula cuarta del convenio 037/09 evalúa la
necesidad de realizar una modificación al Plan Operativo, para efectos de
trasladar cuatrocientos cuarenta millones ($4000.000.000) de pesos a los rubros 1
(unidad coordinadora del programa $100.000.000), 2.1 (Divulgación del programa
AIS, $240.000.000) y 2.3 (Viáticos $100.000.000), con las disponibilidad de los
recursos del rubro 5 (imprevistos).
Se autoriza al IICA para que con cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo,
destine los recursos necesarios para que el programa participe y cuente con el
577 Folios 61 a 63 anexo 5.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
854

montaje de un stand en la feria agrofuturo 2009 que se llevará a cabo los días 4 y
5 de junio para realizar la promoción y divulgación del programa.
ACTA No. 6. Junio 11 de 2009 578 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Representante del IICA en Colombia JORGE CARO CRAPIVINSKY.
El comité administrativo autoriza la contratación de un consultor de la Unidad
Coordinadora del programa AIS y autoriza la contratación del servicio de
distribución de mensajes de textos con información relativa al programa. Se
autoriza al IICA la contratación de Maria Andrea Cajigas Dávila como consultora
jurídica de la Unidad Coordinadora del programa AIS hasta el 31 de diciembre y
autoriza al IICA para que en colaboración con la oficina de sistemas del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, adelante el proceso de contratación del servicio
de distribución de mensajes de texto para garantizar la divulgación y socialización
de información relativa al programa AIS y otros temas complementarios a cargo
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con cargo al rubro ―Divulgación del
programa AIS‖
ACTA No. 7. Junio 25 de 2009 579 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el
Delegado del Representante del IICA en Colombia LUIS FERNANDO RESTREPO
TORO.
Objeto. Autorizar el apoyo a la organización de las elecciones del representante de
los pequeños agricultores ante el Comité Intersectorial de ―Agro Ingreso Seguro-
AIS‖ y la participación del programa en el gran encuentro de los gobiernos en el
congreso extraordinario de la ANUC y en Agroexpo 2009.
El comité administrativo consideró necesario adelantar las gestiones necesarias
para apoyar la realización del nuevo representante de los pequeños agricultores,
por vencimiento del período del anterior. Igualmente autoriza al IICA para que con
cargo al rubro ―Divulgación‖ del Plan Operativo se destinen los recursos
necesarios para que el programa participe en el Gran Encuentro de los Gobiernos,
en el congreso extraordinario de la ANUC que se llevará a cabo en Bogotá, a
efectos de lograr una mayor divulgación y socialización de las herramientas que la
política pública pone a disposición de pequeños y medianos productores
agropecuarios. En consecuencia autoriza para que se destinen los recursos
necesarios en la impresión de plegables y así mismos se cuente con el montaje de
un stand a través de los cuales se realice la promoción y divulgación del programa
durante dichas jornadas.
578 Folios 64 a 65 anexo 5.
579 Folios 66 a 67 anexo 5.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
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ACTA No. 8. agosto 12 de 2009 580 . Firmada por el Viceministro de Agricultura
JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, el Director de Comercio y Financiamiento/
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. MARIO ANDRES SOTO ANGEL y el y
el Delegado del Representante del IICA en Colombia LUIS FERNANDO
RESTREPO TORO.
Objeto. Autorizar al IICA para contratar la continuidad del proceso de
administración y mantenimiento de la página Web de AIS, la participación del
programa en la Feria ―Agro del Pacífico‖, en la Feria Ganadera de Bucaramanga,
en el programa radial ―Campo a campo‖ y realizar algunas contrataciones para
integrar la unidad coordinadora del programa.
El Comité administrativo autoriza al IICA para que contrate el desarrollo,
administración y mantenimiento de la página Web del programa. Considera
fundamental la participación del AIS en la realización de la feria Agro del Pacífico y
la feria ganadera de Bucaramanga el cual contribuirá a que las comunidades
afrocolombianas de la región del pacífico y ganaderas del oriente colombiano,
tengan un mayor conocimiento de la oferta institucional del programa AIS y
puedan mejorar su nivel de acceso a los distintos instrumentos de apoyo que
ofrece el programa. También para lograr una mayor divulgación y socialización se
considera de gran importancia e impacto la vinculación hasta el mes de diciembre
de 2009, al programa radial ―campo al campo‖ que se transmite los sábados de
6:00 a 7:00 a.m. por las 35 emisoras de la cadena caracol a nivel nacional.
Finalmente en cuanto a la conformación de la unidad coordinadora y teniendo en
cuenta que se requiere fortalecer el equipo que tiene a su cargo el seguimiento de
los distintos instrumentos de política pública especialmente el Incentivo a la
Asistencia Técnica IAT, y la línea especial de crédito y el incentivo a la
capitalización rural ICR así como la evaluación de los resultados correspondientes
a la ejecución de los recursos durante el 2009 para diseñar la forma como
operaran las herramientas durante el 2010, se autoriza al IICA para contratar a
JAIME ANDRES HOYOS RODRIGUEZ, como consultor de la unidad coordinadora
del programa AIS; adición del contrato de ANDREA RAMÍREZ FORERO, como
asistente de la unidad coordinadora e IVETTE MELISSA CUELLAR CARTAGENA
como auxiliar de la unidad coordinadora. Se autoriza para que con cargo al rubro
―Divulgaciones‖ del Plan Operativo se destinen los recursos para que el programa
participe en los espacios referidos. Y con cargo al rubro ―Unidad coordinadora‖ se
hagan las contrataciones respectivas.
A pesar de que el segundo informe de interventoría daba cuenta de los
inconvenientes presentados en el proceso de la licitación adelantado por el IICA,
desde la evaluación de las propuestas, en cuyo cronograma estaba prevista para
el mes de marzo, en ninguna de las reuniones del comité administrativo llevadas a
cabo con posterioridad a dicha fecha, se imparten instrucciones o directrices para
evitar el posible Incumplimiento de parte del objeto convenido, -el cual se repite,
tenía asignado más de la mitad del presupuesto del convenio-; tampoco el comité
580 Folio 68 a 70 anexo 5.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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tomó las medidas preventivas, para asegurar el fin perseguido, pues pese a que
dentro del proceso de licitación la conformación del comité evaluador fue una
decisión del comité administrativo y se hizo con funcionarios del propio Ministerio y
del IICA, no se llevó a cabo un seguimiento efectivo a dicho proceso, y a sus
resultados, toda vez que a más de la mitad del plazo del convenio; esto es en el
mes de junio, aún no se había llevado a cabo el proceso de evaluación de las
propuestas, lo que era además un hecho indicativo de que no se alcanzaría a
cumplir con las labores de socialización y divulgación del programa.
Señala el manual de interventoría Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de
2008:
“El Comité administrativo se constituye como órgano rector de la
operatividad de cada convenio, es la instancia que aprueba o
desaprueba las solicitudes de ajuste de los planes operativos,
ampliación de plazos, con el concepto del (los) interventor (es) o
supervisor según el caso.” (…) Tendrá las siguientes funciones‖ I.
reunirse trimestralmente para revisar el avance del respectivo convenio
o contrato, o cuando una circunstancia imprevista esté afectando el
normal desarrollo del mismo. II. Impartir instrucciones sobre el
direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. III.
Analizar y adiciones o reducciones en valor, o cesión, contando
siempre con la debida sustentación y el concepto del Interventor (es) o
supervisor. IV. Aprobar las modificaciones o ajustes que se requieran al
plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. V. Aprobar la recomposiciones sobre los montos por
componentes, cuando por circunstancias debidamente sustentadas y
atribuibles al desarrollo propio de las actividades contratadas, resulten
excedentes en unos y faltantes en otros, sin que ello afecte el
cumplimiento del objeto contractual y la obtención del producto
contratado, previo concepto emitido por la interventoría. VI. Aprobar el
plan de interventoría de obligatorio cumplimiento. Formato Plan de
Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. VII. Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o
convenio a la finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del
área competente del objeto del contrato o convenio. De esta decisión se
deberá dejar constancia en el acta de liquidación del convenio o
contrato. Indicando según las normas vigentes la caracterización de la
entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma, como pueden
ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción. Devolución
al MADR”. VIII. Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio. (Subrayado fuera del texto)
El convenio 037 de 2009 en la cláusula cuarta, le asigna al Comité Administrativo
las funciones de:
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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―1. Aprobar toda modificación del convenio y/o del Plan Operativo; 2.-
Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que
presente el IICA con respecto a la ejecución del convenio. 3. Impartir las
directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que
se requieran para la correcta ejecución del convenio.4.- Redistribuir los
recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros
previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del
Convenio; 5. Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución
del convenio. ― (Subrayado fuera del texto)
Como se observa, el comité administrativo no se reunió para tratar las
circunstancias que se venían presentando en torno a la ejecución del proceso de
licitación adelantado por el IICA, el cual se inició en el mes de febrero de 2009,
como si lo hizo para autorizar la contratación de los miembros de la unidad
coordinadora, y para autorizar la realización de talleres, eventos y ferias que no
estaban programados dentro de los planes operativos, sino que se presentaron y
acomodaron a las expectativas del programa como socialización y divulgación; no
obstante, dichas actividades en manera alguna suplen las actividades pretendidas
con la divulgación y socialización del programa y con los cuales se buscaba
posicionar el programa y consolidar los instrumentos del mismo, en especial, de
las líneas especiales de crédito, incentivo a la asistencia técnica, incentivo a la
capitalización rural y la convocatoria pública de riego y drenaje; instrumentos que
en su mayoría fueron puestos en marcha, sin que previamente se hubiere
realizado su socialización y divulgación. Es decir, que podríamos en determinado
caso estar hablar de una carencia de objeto de la licitación.
Aunado a ello, La distribución de los recursos para el cumplimiento de los
objetivos, fueron consignados en PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO
037/2009, así:
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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CONCEPTO VALOR ($)
43. 1.Unidad Coordinadora del Programa AIS 1.000.000.000
2. Divulgación del Programa AIS 4.100.000.000
2.1- Divulgación del programa AIS 3.500.000.000
2.2..Línea de atención y Call Center 500.000.000
2.3. Viáticos 100.000.000
3. Aporte IICA 125.067.000
3.5. Servicio informáticos 50.000.000
3.6. Equipos de Unidad Ejecutora
75.067.000
IICA. AIS
4. Administración y Operación IICA 258.873.881
5. Imprevistos 641.126.119
TOTAL 6.125.067.000
Del valor total $6.125.067.000, el IICA aportaría en bienes y servicios
$125.067.000. El MADR la suma de $6.000.000.000
El 30 de diciembre de 2009, mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de
los recursos en la suma de $3.793.873.206, quedado el convenio 037 del 14 de
enero de 2008 en $2.206.126.794.
En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en visita especial practicada los días 12 y 13 de
abril del año 2011. Este despacho solicito a su Directora ALBA SANCHEZ RIOS,
certificación de la apropiación inicial, definitiva, ejecución y saldos no
comprometidos, de las vigencias 2007, 2008, 2009 en forma desagregada por
cada concepto desembolsado, del Programa Agro Ingreso Seguro AIS.
La mencionada certificación registra la información del plan operativo aprobado en
su oportunidad por las instancias competentes, comparando frente a los planes
finales modificados, para el caso del Convenio 037 de 2009, se refrendó así:
CONCEPTO
44. Unidad
Coordinadora del
Programa AIS
VALOR
INICIAL
VALOR FINAL
Variación por
concepto
1.100.000.000 1.100.000.000 0
Variación %
vzs
apropiado
Divulgación 4.440.000.000 910.000.000 3.530.000.000. 80.23%
Administración
y Operación IICA
258.873.881 95.000.673 163.873.208 63.30%
Imprevistos 201.126.119 101.126.119 100.000.000 49.72%
TOTAL 6.000.000.000 2.206.126.792 3.793.873.208 63.00%
Efectivamente queda evidenciado que parte del objeto contratado no fue
ejecutado, como quiera que al final de la vigencia 30 de diciembre de 2009,
mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de los recursos en la suma de
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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$3.793.873.206, modificando en el 63% el total del Plan Operativo, para un valor
final de $2.206.126.794, alterando el fin primordial que era la Divulgación del
programa, concepto disminuido en el 80.23% al inicialmente apropiado e
impidiendo que se cumpliera con la esencia y propósito que se perseguía, y
consintiendo que sólo se invirtiera $910.000.000, al objeto primordial que era la
divulgación del programa.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, se reitera, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 037 de 2009 se le asigna la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía, entre otras
tareas, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por el
Comité interventor del Ministerio, cuya función delegó en la Dra. Edelmira Rivera,
no verificó, ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o
recomendación alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente
se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún
reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de
corregir las irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto
del convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 037 de 2009, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo con el apoyo del Comité Interventor, era el órgano
encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del mismo, a fin de
asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones pactadas. Esas
funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se demostró
La responsabilidad 581 de los servidores públicos tiene su fundamento en el artículo
6º Constitucional. En el evento de estar probada la conducta omisiva del
disciplinario y la culpabilidad de la misma, para determinar su responsabilidad
disciplinaria se requiere además que la omisión, conforme lo dispone el artículo 5
581 RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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del CDU conlleve “la afectación sustancial de los deberes funcionales
siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la
función pública” 582 , en caso contrario se sancionaría la infracción objetiva del
deber.
―Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la
infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen
funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación
que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que
cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria‖ 583
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, en este caso MARIO ANDRES SOTO ANGEL, en su
condición de miembro del comité administrativo del convenio 037 de 2009,
encargado de asegurar el cumplimiento de las metas contractuales, no actuó con
observancia de los mandatos y postulados que gobiernan la conducta de los
servidores públicos.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, y
los procedimientos llevados a cabo para seleccionar la firma que se contrataría
para llevar a cabo la socialización y divulgación del programa puso en riesgo la
función pública, quien a través de la contratación busca el cumplimiento de los
fines estatales; afectó la buena imagen de la administración pública y la
credibilidad del programa Agro Ingreso Seguro;
Así entonces, el acusado incurrió en falta disciplinaria, al afectar sin justificación
alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en antijurídica, por
contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones anteriormente referidas.
En efecto, ―el ilícito disciplinario es un fenómeno fundado en la deontología de los
deberes, por tanto se impone su estructura como de infracción a un deber, surgida
del quebrantamiento de un código de conducta, por lo que la forma sustancial de
la falta disciplinaria viene dada por una caracterización genética de la forma
omisiva. Toda falta disciplinaria, es necesariamente, una omisión del cumplimiento
de un deber. Si la falta disciplinaria es el incumplimiento de un deber que impone
un mandamiento, genéticamente el acto omisivo es el prototipo del ilícito
582 Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
583 Sentencia C 948 de 2002.
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disciplinario. …En el Derecho disciplinario, toda falta disciplinaria comporta
indefectiblemente y necesariamente la omisión de cumplir un mandato legal‖ 584
4.7.3.6 DE LA TIPICIDAD
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de
septiembre de 2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 037 de 2009.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, se reitera, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio se le asignó la función de dirección, seguimiento y
evaluación en cuyo cumplimiento debía, entre otras tareas, revisar, analizar y
rendir concepto en relación con los informes presentados por el IICA; funciones
que no fueron debidamente cumplidas, en razón a que si bien dicho comité,
conoció los informes rendidos por el IICA y por el Comité interventor del Ministerio,
de acuerdo a las Actas respectivas, no verificó, ni analizó la información allí
contenida, ni realizó sugerencia o recomendación alguna en torno al contenido de
las mismas, pues, simplemente se limitó a hacer una síntesis del informe del
Comité Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las
medidas necesarias a efectos de corregir las irregularidades que se estaban
presentando en el desarrollo del objeto del convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 037 de 2009, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo del citado convenio, con el apoyo del Comité Interventor,
era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del
mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones
pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se
demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los convenios.
584 Problemas centrales del Derecho disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, >Colección de
Derecho Disciplinario Tomo I, ediciones nueva jurídica pa. 180.
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El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
4.7.3.7. De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como GRAVE, en
razón a que el disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo
del convenio 037 de 2009, no cumplió debidamente las funciones, de supervisión,
seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas al comité administrativo
en los manuales de interventoría del Ministerio y el convenio mismo; es decir, no
vigiló la correcta ejecución del objeto contratado, como se explicó anteriormente.
Respecto al grado de culpabilidad, se mantendrá como culpa gravísima. Las
pruebas demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados
los temas tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo,
hayan hecho el seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de
interventoría y el convenio les exigía cumplir, pues para el caso
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara el avance del
convenio sino que era necesario que en ejercicio del poder de dirección -radicado
en cabeza del comité administrativo-, se pidieran las explicaciones pertinentes y
se tomaran las medidas y acciones necesarias para evitar el incumplimiento de
parte del objeto convenido, un mayor control y efectividad al cumplimiento de las
obligaciones pactadas, podían haber garantizado o asegurado el cumplimiento
total del objeto convenido y las metas contractuales
Por tanto, el seguimiento y evaluación que debía llevar a cabo el comité
administrativo, no podía desligarse por completo de la dirección y supervisión,
prevista como un objetivo de su constitución; pues ello implicaría desconocer la
labor de vigilancia, de control, de revisión, de fiscalización, -como sinónimos que
son-, que se traducen en la acción positiva, exteriorizada a través de decisiones e
instrucciones, y ejecución de los objetivos previstos en el respectivo contrato o
convenio, según fuere el caso.
4.8 JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE, Director de Desarrollo Rural – MADR-
designado como Integrante del Comité Administrativo del Convenio, según el texto
del convenio 055 del 10 de enero de 2008.
4.8.1 PRIMER CARGO
4.8.1.1 ANALISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE
CONCLUSION FRENTE A CADA CARGO IMPUTADO
Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas, concepto de
violación, calificación provisional de la falta.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Señaló El Despacho que el disciplinado: ―No realizó debida y oportunamente las
funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del
convenio especial de cooperación 055 de 2008 y no impartió directrices con miras
a asegurar la adecuada ejecución del objeto contratado, deberes y funciones
contemplados en la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2008 del
manual de Interventoría; asignadas al comité ADMINISTRATIVO en las cláusula 4
y 5 del convenio 055 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual
vigente‖.
Que su comportamiento omisivo ―permitió que los acuerdos de financiamiento
suscritos por el IICA especialmente en el departamento del Cesar, presentaran un
bajo porcentaje de ejecución -26,80%-, en comparación con departamentos de
Antioquia, Boyacá, Casanare, Cauca, Córdoba, Valle del Cauca, Tolima, Norte de
Santander y Huila, los cuales presentaban un avance de ejecución del 80 y 100%,
sin que tomara ninguna medida sobre el particular.
Los acuerdos de financiamiento suscritos el 3 de julio de 2008, números 777,
proyecto ZANVI S.C.A.; 773 proyecto VICALA S.A.; 776 proyecto VIZU S.A.; 779
proyecto SOVIJILA S.A.; 778 proyecto MEVICALA S.A.; 772 proyecto
CONSTRUMUNDO S.A.; 783 proyecto BANAVICA S.A.; 780 proyecto VICALVI
S.A.; 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto INMOVILIARIA KASUMA S.A.,
Pertenecientes al departamento del Cesar, presentaban un retraso considerable
en su ejecución; circunstancia que conoció el implicado, según se desprende del
Acta de 4 de mayo de 2009 del comité administrativo, sin que tomara las medidas
que como miembro del órgano rector en la operatividad del convenio le competía.‖
Analizados por el Despacho las pruebas obrantes en el expediente,
correspondientes al grupo de proyectos de la Hacienda San diego del
departamento del Cesar, en ellas se evidenció un continuo incumplimiento de los
compromisos adquiridos por los ejecutores, según se desprende de los oficios que
les fueron remitidos por la interventoría, en el que les recuerda a los proponentes
el plazo de ejecución de los proyectos, y los compromisos adquiridos en las
reuniones programadas para mediar el avance de ejecución de las obras. De igual
manera, en las Actas del Comité Administrativo del convenio 055 de 2008, se deja
constancia que los proyectos del departamento del Cesar, registran un avance del
25.26%, para el mes de mayo de 2009, cuando los mismos fueron suscritos el 3
de julio de 2008 con un plazo de ejecución de tres meses. En el mes de agosto de
2009, nuevamente el comité encuentra un bajo índice de ejecución, con un avance
del 64.6%, sin que se tomen las medidas pertinentes, o se impartan las
instrucciones al IICA para asegurar el cumplimiento de los acuerdos suscritos o la
terminación de los mismos.
Conforme a lo expuesto se consideró que el disciplinado, frente al cargo
formulado, pudo trasgredir las siguientes disposiciones: ―el artículo 123 inciso 2°
de la Constitución Política; Artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993; numeral 8
del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de septiembre de 2008; cláusulas
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cuarta y quinta del convenio 055 de 2008. Así mismo se considera que trasgredió
la disposición contenida en el artículo 34 numerales 1° y 15 de la Ley 734 de 2002,
en concordancia con las funciones contenidas en el Manual Específico de
Funciones y de competencias laborales para el cargo de Director Operativo código
0100 grado 20 de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR‖.
Como concepto de violación se dijo que JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE, como
miembro del comité administrativo no cumplió las funciones de revisión, análisis,
dirección y supervisión señaladas en las cláusulas 4 y 5 del convenio, en el
numeral 8 del manual de interventoría del Ministerio asignadas por el convenio,
permitiendo que los acuerdos de financiamiento suscritos por el IICA
correspondiente a los proyectos del departamento del Cesar, presentaran un bajo
porcentaje de ejecución -26,80%-, en comparación con otros departamentos, que
tenían el 80 y 100%, sin que frente a ese incumplimiento de obligaciones, se
tomaran las medidas pertinentes.
Es así que el implicado, tenía el deber de revisar el avance en la ejecución del
convenio y la obligación de aprobar las modificaciones o ajustes requeridos en su
desarrollo, para lo cual, podía impartir las instrucciones sobre el direccionamiento
de las actividades contratadas. Igualmente, en el convenio 055/08, se le asigna la
función de dirección, seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento
debía -entre otras tareas-, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los
informes presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente
cumplidas, en razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por
el IICA y por el Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas
respectivas, no verificó, ni analizó la información allí contenida, ni realizó
sugerencia o recomendación alguna en torno al contenido de las mismas, pues,
simplemente se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité Interventor, sin
ningún reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las mediadas necesarias a
efectos de corregir las irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo
del objeto del convenio.
Con base en las pruebas que obran en el expediente, la posible falta fue calificada
provisionalmente como ―GRAVE, de conformidad con el artículo 43 de la ley 734
de 2002, concordante con el artículo 34 numeral 1° ibídem, en razón a que el
disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo del convenio
055/08, no cumplió debidamente las funciones, de supervisión, seguimiento,
vigilancia y control que le fueron asignadas en el manual de interventoría del
Ministerio y en el convenio mismos, es decir, no vigiló la correcta ejecución del
objeto contratado‖.
En relación con el grado de culpabilidad, se considera que el implicado actuó a
titulo de ―CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental, las pruebas descritas
demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas
tratados por el Comité, no se evidencia que el implicado como integrante del
mismo, hayan hecho el seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los
manuales de interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues solo se limitó a
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transcribir parte de los informes del IICA y del Comité Interventor, sin realizar un
análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó el inadecuado seguimiento se de los
acuerdos de financiamiento suscritos por el IICA‖.
4.8.1.2 Pruebas de descargo.
Documentales
1.- Copia simple del Acta 02 del Comité Administrativo de fecha 30 de abril de 2008 del
Convenio 055 de 2008, por medio de la cual se aprueba el manual de interventoría
aplicable para los proyectos. (Anexo 3. Cuaderno 18)
2. Manual de interventoría para las firmas interventoras dentro de la "Convocatoria Pública
para apoyar la construcción de sistemas de riego y drenaje, del programa "Agro Ingreso
Seguro - AIS" del Instituto Interamericano para la Cooperación Agropecuaria - IICA,
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - MADR y el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural - INCODER" de fecha abril de 2008. (Anexo 4. 20 folios del cuaderno 18)
3.- Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 772 de 2008. (Anexo 9. 30 folios del
cuaderno 18)
4.-Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 773 de 2008. (Anexo 10. 30 folios)
5. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 776 de 2008. (Anexo 11. 26 folios)
6. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 777 de 2008. Así como siete (7) oficios
dirigidos al IICA por parte de la firma interventoría Hydros Colombia S.A. de fechas 28 de
septiembre de 2009, 28 de agosto de 2009, 18 de agosto de 2009, 30 de junio de 2009,
26 de noviembre de 2008, 18 de noviembre de 2008 y 29 de octubre de 2008, oficios por
medio de los cuales el Interventor informa al IICA sobre las modificaciones necesarias a
este acuerdo de financiamiento y expresa su consentimiento para su aprobación. (Anexo
12. 42 folios)
7. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 778 de 2008. (Anexo 13. 35 folios)
8. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 779 de 2008. (Anexo 14. 26 folios)
9. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 780 de 2008. (Anexo 15. 32 folios)
10. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo --- de financiamiento 783 de 2008. (Anexo 16. 28
folios)
11. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo / de financiamiento 785 de 2008. (Anexo 17. 26
folios)
12. Actas de cambio de especificaciones y Actas del Comité de Modificaciones,
correspondientes al acuerdo de financiamiento 789 de 2008. (Anexo 18. 34 folios)
Testimoniales
1.- Jaime Alberto Vargas folio 9314 cuaderno 29
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2.- Juan Sebastian Diaz, folio 7817 cuaderno 26
3.- María Jimena Galeano. Folio 7829 cuaderno 26.
4.8.1.3. Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión
En el escrito de descargos se manifestó que la Procuraduría atribuyó a JUAN
DAVID CASTAÑO ALZATE, como miembro del comité administrativo del convenio
055 de 2008, un comportamiento omisivo, del cual adujo: ―en términos del derecho
sancionador, para hacer la imputación de un comportamiento omisivo reprochable
a titulo de falta, debe demostrarse la existencia alternativa de una conducta activa
exigible al servidor público. De lo contrario la omisión no es reprochable o no es
antijurídica, puesto que no afecta el deber funcional o la omisión esta justificada”.
Al respecto señaló que era cierto que 10 proyectos del departamento del Cesar
tuvieron un porcentaje de ejecución menor frente a los ejecutados en otras zonas
del país, pero que ello obedeció a causas objetivas de distinta naturaleza,
certificadas por la interventoría, sin que ello implicara la existencia de
irregularidades en la ejecución del convenio. Bajo ese entendido sostuvo que para
el comité administrativo lo importante era que el objeto del convenio se cumpliera;
es decir, que efectivamente se hiciera la asignación de los recursos del programa,
más que atender o preocuparse por los porcentajes de ejecución o la duración de
los proyectos. Indicó, que existiendo una directriz inicial del comité, como lo era la
aprobación del manual de interventoría, a través del cual se definían y
especificaban, los procedimientos, recursos, responsabilidades y normatividad que
debía ser observada por la interventoría en cada proyecto.
Resalta igualmente que en los acuerdos de financiamiento se previó la existencia
de un comité de modificaciones a instancias del IICA, en el cual no participaba el
comité administrativo; y especifica, que en lo relacionado con la ampliación de
plazos el comité administrativo solo participaba en las relacionadas con el
convenio y no con los proyectos; en ese sentido, señaló que Juan David Castaño
no tenía el deber concreto de impartir directriz adicional alguna al IICA, cuando
éste se encontraba actuando según las previsiones del convenio.
Por su parte, en los Alegatos de conclusión reiteró que:
- Efectivamente, los proyectos presentaban bajo porcentaje de ejecución
frente a los otros proyectos desarrollados en el país.
- No se puede hablar de atrasos considerables, en el entendido que los
acuerdos de financiación no estuvieron vencidos, y se hicieron las
prorrogas justificadas en cuestiones técnicas, avalados por la interventoría,
como puede constatarse en la declaración del Ingeniero Jaime Vargas Rey,
representante legal de Hydros Colombia, firma interventora de los
respectivos acuerdos de financiación del Departamento del Cesar.
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Aspectos como la lluvia en el departamento del Cesar están corroborados
en los testimonios de Soraya Liliana Pardo y de Daniel Montoya, director
de la Unidad Ejecutora del IICA, este último además se refiere a la falta de
disponibilidad de tuberías y la disponibilidad de suministros en zonas
apartadas.
Sobre los atrasos en los proyectos al inicio de la ejecución del proyecto,
advirtiendo la defensa que estos se iniciaron en el 2008 y para dichas
fechas aún no cumplía funciones Juan David Castaño.
- No hubo vencimiento de los plazos de ejecución de las obras, sin que estas
se ejecutaran, pues se hicieron los trámites oportunos para la modificación
de los plazos, con el aval de la interventoría.
Que el IICA estaba atendiendo la situación según las disposiciones normativas
pertinentes y las directrices generales del comité administrativo del convenio,
plasmadas en los manuales de contratación y de interventoría aplicables a los
acuerdos celebrados por el IICA en ejecución del convenio, como consta en la
documentación aportada en descargos, por lo que era innecesario e inoficioso que
el Comité Administrativo expidiera directrices concretas.
Ahora, dice la defensa que no basta con demostrar que hubo una omisión, sino
que debe precisarse porqué esta afectó el buen funcionamiento del Estado, acude
a la sentencia C-948 de 2002 para sustentar la inexistencia de la infracción
sustancial del deber.
En cuanto a la calificación de la falta como gravísima.
Argumenta la defensa que no procede la calificación de la falta como gravísima
por desatención elemental, por la ausencia de directriz o recomendación, pues no
fue por descuido total, como se sugiere, sino por confianza y reconocimiento a la
actuación de los demás actores involucrados en la situación.
En reunión del 4 de mayo de 2009, se plateó la situación del rezago de los
proyectos del Cesar y que esta fue abordada y superada sin mayor problema,
pues se sabía de las dificultades técnicas y climáticas que se habían presentado,
aunque se dispuso un seguimiento por intermedio de la Unidad Coordinadora.
Por otra parte, resalta el hecho que el seguimiento directo, concomitante y
semanal estaba asignado a la Unidad Coordinadora de AIS y no al Comité
Interventor, que únicamente tenía un control posterior y verificación documental de
informes, sin perjuicio de los otros mecanismos de control y vigilancia dispuestos
para los mismos efectos. Los miembros de la Unidad eran supervisores del
Ministerio y no del IICA, así aparezcan contratados a través de esta última entidad,
hecho que se deduce de las declaraciones de Soraya Liliana Pardo y Daniel
Montoya.
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Calificación de la falta como grave.
En este caso tampoco se cumplen los criterios para lograr la calificación de la falta
como grave:
- Grado de culpabilidad. No existió desatención elemental pues la labor de
supervisión del Comité era posterior y documental y era la Unidad
Coordinadora de AIS la que hacía el seguimiento directo. Además que el
IICA estaba cumpliendo sus deberes contractuales y no había lugar a
directrices y recomendaciones.
- El servicio público no se vio perturbado. Las acciones que eran exigibles en
nada hubieran modificado la situación que se estaba presentando.
4.8.1.4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
Como primera medida es preciso resaltar las funciones del comité administrativo
del convenio 055 de 2008, las cuales se analizaran frente a la actividad
desarrollada por el implicado.
El Comité Administrativo, se encuentra creado como primera medida a en los
manuales de Interventoría del Ministerio, (versión 02 MN-GJU-02 del 03 de
septiembre de 2008), olios 4 al 21 del Anexo No. 3. En el mismos se expresa que
se constituye como el órgano rector en la operatividad de los contratos o
convenios suscritos por el Ministerio, y se le asigna la función de dirección y
supervisión de los temas contratados; a su vez, es la instancia encargada de
aprobar la ampliación de plazos y valor de los mismos; funciones que aparecen
contempladas en los manuales de interventoría.
Entre las funciones de dicho comité se prevé: - ―(i) reunirse trimestralmente para
revisar el avance del respectivo convenio o contrato, o cuando una circunstancia
imprevista esté afectando el normal desarrollo del mismo. (ii) Impartir instrucciones
sobre el direccionamiento de las actividades contratadas para garantizar la
adecuada correspondencia con los lineamientos de política sectorial. (iii) Analizar y
decidir sobre la pertinencia de ampliar los plazos de ejecución y adiciones en
valor, o cesión, contando siempre con la debida sustentación y el concepto del
Interventor (es) o supervisor. (iv) Aprobar las modificaciones o ajustes que se
requieran al plan operativo las cuales deberán ser previamente avaladas por la
interventoría. (vi) Aprobar el plan de interventoría de obligatorio cumplimiento.
Formato Plan de Interventoría y seguimiento F01-MN-GJU-02. (vii) Determinar la
destinación final de los bienes adquiridos con recursos del contrato o convenio a la
finalización del mismo, teniendo en cuenta el concepto del área competente del
objeto del contrato o convenio. De esta decisión se deberá dejar constancia en el
acta de liquidación del convenio o contrato. Indicando según las normas vigentes
la caracterización de la entrega, de conformidad con la naturaleza de la misma,
como pueden ser: Comodato. Transferencia a Título Gratuito. Destrucción.
Devolución al MADR”. (viii) Las demás contenidas en el respectivo contrato o
convenio.
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Por su parte, dentro de las funciones del Comité Administrativo estipuladas en el
convenio 055 de 2008, se encuentran: Cláusula Cuarta: Conformación del Comité
Administrativo. ―La Dirección, seguimiento y evaluación estará en cabeza de un
Comité Administrativo integrado por el Viceministro de Agricultura y Desarrollo
Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Gerente General del INCODER o su
delegado; El Director de Desarrollo Rural de El Ministerio, o su delegado. El
comité Administrativo del convenio se reunirá por citación de su presidente cuando
este lo estime conveniente. Las decisiones al igual que las recomendaciones del
Comité, se harán constar en actas suscritas por sus miembros. Dicho comité se
reunirá ordinariamente como mínimo cada tres (3) meses, y contará con el poyo
de todas las dependencias del El MINISTERIO, el INCODER y de EL IICA, cuyos
funcionarios podrán ser citados por razón de sus asuntos objeto de estudio‖
Cláusula Quinta. Funciones del Comité Administrativo. “1) Aprobar toda adición,
modificación y prórroga del convenio y/o del Plan Operativo; 2) Revisar, analizar y
rendir concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a
la ejecución del convenio; 3) Impartir las directrices e instrucciones para adelantar
los procesos de contratación que se requieran para la correcta ejecución del
convenio; 4) redistribuir los recursos que han sido destinados para financiar cada
uno de los rubros previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del
marco del convenio.; y, 5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada
ejecución del convenio” (folio 145 al 155 Anexo No. 3).
Es necesario precisar entonces, frente al cargo imputado al implicado, las
irregularidades que se presentaron durante la ejecución de los proyectos del
Cesar, y que con posterioridad pasaron inadvertidos por el comité administrativo,
sin que éste tomara las medidas necesarias para evitar la paralización de los
mismos.
Los proyectos del Cesar - GRUPO CI. BANAPALMA – Familia Vives
Lacouture,
Los proyectos de riego y drenaje construidos en predios de la hacienda San
diego, de los proponentes Mevicala, Sovigila, Sanvi, Vicala, Vizu, Construmundo,
Inmobiliaria Kazuma, Vibeych, Vicalavi y Banavica, fueron objeto de rediseños,
en tanto que no presentaron una relación detallada de longitudes, diámetros y
RDE de las tuberías, de los respectivos accesorios, así como de planos que
registraran la disposición o alineamientos general del sistema de riego, y otras
circunstancias que además del referido rediseño, originaron retrasos en la
ejecución de las obras.
Las deficiencias con las que se presentaron los estudios y diseños de los
proyectos, tuvieron origen en la etapa de evaluación y calificación de los mismos,
no obstante, dicha circunstancia no se constituyó en un impedimento para
atribuirle responsabilidad al implicado, toda vez que como integrante del comité
administrativo, tenía el deber de revisar el avance y ejecución del convenio,
dentro del cual y –contrario a lo afirmado por la defensa-, se incluyen las
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obligaciones a cargo del IICA. Quiere decir, que dicho control operaba igualmente
para el caso del cumplimiento de los acuerdos de financiamiento que fueron
suscritos por el IICA, para la asignación de los apoyos del programa AIS, como
un objetivo de la política pública; objetivo, que dentro del convenio se previó como
general y específico.
En su oportunidad, este Despacho manifestó que, desde la fecha en la que el
implicado asumió sus funciones dentro del comité administrativo, el grupo de
proyectos del Departamento del Cesar presentaban retrasos importantes que
ocasionaron continuas prórrogas, y el incumplimiento de los cronogramas
previstos en los mismos, sin que el implicado, pese a tener conocimiento del
hecho, como se deduce de su participación en las actas de comité, tomara las
medidas necesarias, a fin de evitar el incumplimiento del IICA y la inejecución del
objeto previsto en el convenio. De otra parte, si bien es cierto como lo afirma la
defensa, que muchas de las prórrogas obedecieron a circunstancias de distintas
naturaleza que fueron avaladas por la interventoría, también lo es, que con un
juicioso seguimiento al avance de las convocatorias, sin que se requiriera un
mayor conocimiento técnico del tema, se hubiera podido determinar que, a pesar
de los compromisos adquiridos por los ejecutores, la interventoría a través de
continuos oficios, seguía solicitando el cumplimiento de requisitos previstos en los
términos de referencia para los proyectos, no obstante que constantemente
avalaba las prórrogas. Tal y como se desprende de los oficios remitidos por la
interventoría a los ejecutores.
Es así que el implicado como integrante del Comité Administrativo, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas. En
efecto, el convenio 055/08, se le asigna la función de dirección, seguimiento y
evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía -entre otras tareas-, revisar,
analizar y rendir concepto en relación con los informes presentados por el IICA;
funciones que no fueron debidamente cumplidas, en razón a que si bien es cierto,
dicho comité, conoció los informes rendidos tanto por el IICA como por el Comité
interventor del Ministerio, no verificó, ni analizó la información allí contenida, ni
realizó sugerencia o recomendación alguna en torno al contenido de las mismas,
pues, simplemente se limitó a hacer una síntesis del informe del Comité
Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se pronunció ni adoptó las mediadas
necesarias a efectos de corregir las dificultades que se estaban presentando en el
desarrollo de las obras que estaban siendo ejecutadas a fin de prevenir una
posible paralización e inejecución de las obras, como efectivamente ocurrió.
4.8.1.5. La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento
y control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
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La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
especificaciones técnicas, las actividades presupuéstales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 585
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
De igual manera, en el alcance de la interventoria se indica que contempla las
áreas técnicas y financieras del contrato o convenio objeto de interventoría, el
cual inicia ―automáticamente termine la legalización del respectivo contrato o
convenio, y solo concluyen con el acto de liquidación del mismo‖ 586 . En cuanto a
su alcance se indica que ―Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
585 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
586 Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
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para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR y esta
inmerso en las definiciones y alcances de la función pública, la función
administrativa, los deberes, los derechos y las responsabilidades, entre otras, que
consagran tanto la constitución política como las leyes, las normas y demás
reglamentos específicos… ―, considerándolas como un todo concordante, que se
armoniza y complementa con el ordenamiento jurídico que orienta la actividad
contractual.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Es claro entonces, que la interventoría se instituye como una herramienta para
garantizar el cumplimiento del contrato, logrando que pueda corregirse
oportunamente aquellas circunstancias o hechos que originen su incumplimiento
o el desconocimiento de las obligaciones pactadas, con miras a asegurar la
finalidad perseguida. En tal sentido, comprende tanto los aspectos técnicos,
administrativos, económicos y financieros, entendidos como una labor integral
Al estar prevista como una actividad que lleva implícita la responsabilidad de
vigilancia y seguimiento al cumplimiento de las obligaciones pactadas, en ella se
comprende no solo las actuaciones del comité interventor como tal, sino también
las actuaciones del comité administrativo del convenio, el cual para el caso, se
instituyó, -según la cláusula cuarta del convenio 055 de 2008-, como el órgano de
DIRECCIÓN SEGUIMIENTO Y EVALUACION DEL CONVENIO; función que
debía ser desarrollada de manera integral con las áreas técnicas y administrativas,
para evitar ―la dispersión y desarticulación de acciones, la duplicidad de esfuerzos
y lo que es más importante evita que se diluyan responsabilidades‖, tal y como se
contempló en el Manual de interventoría implementado por el Ministerio.
Atendiendo el objeto contratado, el disciplinado, designado por el propio convenio
como uno de los integrantes del comité administrativo, tenía entonces la
obligación de tomar las medidas y acciones necesarias para llevar a cabo el
seguimiento y evaluación del convenio, y orientar la correcta y adecuada ejecución
del mismo, entre cuyas actividades como se indicó, estaba el hacerle seguimiento
al desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje.
La dirección y supervisión por parte de los miembros del comité administrativo no
puede ser entendida como algo accesorio a la labor de interventoría que realiza el
MADR frente al convenio y el IICA respecto a los acuerdos de financiamiento, por
el contrario su gestión va mas allá de hacer un resumen de los informes aportados
por el IICA, exige una completo y riguroso análisis que contemple la verificación y
cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas, así como las
observaciones y requerimientos necesarios para asegurar el cabal cumplimiento
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de las condiciones y términos establecidos para la escogencia y ejecución de los
proyectos de riego y drenaje objeto de cofinanciación y garantizar así el éxito del
convenio. Qué sentido tendría un comité administrativo, que se constituye en el
órgano rector del convenio, si su función solo es de visado o aprobación de las
actividades del IICA sin el mínimo asomo de análisis y observación, se
desnaturalizaría su propósito y razón de ser para convertirse en un formalismo y
un convidado de piedra.
Bajo el anterior contexto y establecida la ocurrencia del hecho, se procede a
analizar las obligaciones asignadas a JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE, en su
condición de miembro del comité administrativo, a quien le correspondía garantizar
la correcta y adecuada ejecución del convenio 055 de 2008, en cuyo objetivo se
previó la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de
riego y drenaje, a través de la cual se buscaba la asignación de recursos del
programa Agro Ingreso Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras
de adecuación de tierras a que se refiere la ley 1152 de 2007; ello en aras de
contribuir y garantizar las acciones previstas por el gobierno nacional para
proteger y preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de la
internacionalización de la economía, como bien lo consagra el artículo 2 de la Ley
1137 de 2007.
IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL DIRECCIONAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
CONTRATADAS PARA GARANTIZAR LA ADECUADA CORRESPONDENCIA CON
LOS LINEAMIENTOS DE POLÍTICA SECTORIAL. 587 , función establecida en el Manual de
Interventoría y relacionada con las siguientes señaladas en la Cláusula Quinta del
Convenio 055 de 2008: IMPARTIR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES PARA
ADELANTAR LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN que se requieran para la
correcta ejecución del convenio 588 y LAS DEMÁS QUE SE ORIENTEN A LA
CORRECTA Y ADECUADA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 589 , pues todas ellas están
referidas al ejercicio de una adecuada Dirección con un fin claro, la correcta ejecución del
convenio.
Esta función enmarca tres aspectos esenciales: uno, referido a la política pública
definida por la entidad hacia la cual deben versar y dirigirse todas las
instrucciones, orientaciones y en general toda la actuación de supervisión para
garantizar la prosperidad de la misma; otro, alusivo a las actividades contratadas
que deben ser objeto de seguimiento para asegurar su correspondencia con los
lineamientos de la política fijada, y finalmente, las instrucciones que debe
impartir el supervisor, entendido en forma genérica como aquel que ejercer la
inspección superior en trabajos realizados por otros 590 , que para el caso que nos
ocupa corresponde al comité administrativo, disposiciones que tienen un único y
587
Manual de Interventoría versión 2006, Numeral 6, letra ii. Manual de Interventoría versión 2008 numeral 8.1, letra ii
588
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 3
589
Convenio MADR- INCODER- IICA No. 150/08. CLAUSULA QUINTA.- FUNCIONES DEL COMITÉ ADMINISTRATIVO.
Numeral 5
590
Diccionario de la legua española. Vigesima segunda edición, en www.rae.es
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fundamental propósito, asegurar el cumplimiento de las actividades contratadas y
su correspondencia con los lineamientos de la política pública establecida.
Respecto a la política pública, entre las consideraciones establecidas en el
convenio 055 se indicó que Colombia está implementando una política de
internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación de
varios acuerdos bilaterales y multilaterales y como consecuencia de dicha realidad
el Congreso de la República expidió la Ley 1133 de 2007 mediante la cual se creó
el Programa Agro Ingreso Seguro que tiene como objetivos principales mejorar la
competitividad del sector agropecuario nacional y proteger los ingresos de los
productores que resulten afectados ante las distorsiones derivadas de los
mercados externos.
Igualmente en el citado convenio quedó consignado que se pretende impulsar el
desarrollo tecnológico del sector agropecuario mediante la implementación y
operación de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita a todos los
productores agropecuarios presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación
de sistemas de riego y drenaje que requieren cofinanciación para su ejecución,
con el propósito de mejorar las condiciones de riego y drenaje indispensables para
promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector
agropecuario nacional.
En cuanto a las actividades contratadas, en la cláusula tercera del convenio se
señaló que la ejecución del objeto del convenio y en particular el desarrollo de las
distintas actividades que se deriven del mismo se sujetarán a un Plan Operativo
que forma parte integral del convenio donde se detallan los objetivos propuestos,
las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales del MADR, el INCODER y el IICA y la relación de costos y gastos
por rubros para la ejecución del convenio.
Si el contratista no le reporta al contratante las irregularidades, los atrasos o
falencias que esté presentando en la ejecución del objeto contratado, no exime de
responsabilidad a quien dirige, supervisa y evalúa el desarrollo y cumplimiento del
contrato o convenio de identificar debilidades y oportunidades, así como las
fortalezas y amenazas, advertirlas oportunamente y proponer las soluciones
necesarias, plantear alternativas de mejora o adoptar los correctivos eficaces.
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de
septiembre de 2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 055 de 2008
El implicado como integrante del Comité Administrativo, se reitera, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
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modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 055 de 2008 se le asigna la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía, entre otras
tareas, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por el
Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no verificó,
ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o recomendación
alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente se limitó a hacer
una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se
pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de corregir las
irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto del
convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 037 de 2009,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo de los citados convenios, con el apoyo del Comité
Interventor, era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y
evaluación del mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las
condiciones pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado,
como se demostró
La responsabilidad 591 de los servidores públicos tiene su fundamento en el artículo
6º Constitucional. En el evento de estar probada la conducta omisiva del
disciplinario y la culpabilidad de la misma, para determinar su responsabilidad
disciplinaria se requiere además que la omisión, conforme lo dispone el artículo 5
del CDU conlleve “la afectación sustancial de los deberes funcionales
siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que
rigen la función pública” 592 , en caso contrario se sancionaría la infracción
objetiva del deber.
―Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la
591 RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de
las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los
intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y
peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. --Administración y función Pública.
Documento elaborado por la Relatoria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, segundo trimestre de
2008. Igualmente, en este sentido ver Corte Constitucional, Sentencia C-366/93.- (Subrayado fuera de texto original)
592 Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria - ―De la ilicitud de lo sustancial a lo sustancial de la ilicitud‖.
Bogota, Instituto de Estudios del Ministerio Publico, 2009, p 26
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infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen
funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación
que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que
cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria‖ 593
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, en este caso JUAN DAVID CASTAÑO, en su condición
de miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008 y 037 de 2009,
encargado de asegurar la correcta implementación y ejecución de la convocatoria
Pública de Riego y Drenaje que permitiría la asignación de recursos del Programa
Agro Ingreso Seguro AIS, no actuó con observancia de los mandatos y postulados
que gobiernan la conducta de los servidores públicos.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA, los
procedimientos para selección de proponentes, la falta de revisión de
documentación adicional, puso en riesgo la función pública, afectó la buena
imagen de la administración pública, y la credibilidad del programa Agro Ingreso
Seguro;
Así entonces, el acusado incurrió en falta disciplinaria, al afectar sin justificación
alguna el deber funcional, convirtiéndose su conducta en antijurídica, por
contrariar el ordenamiento, al trasgredir las disposiciones anteriormente referidas.
En efecto, ―el ilícito disciplinario es un fenómeno fundado en la deontología de los
deberes, por tanto se impone su estructura como de infracción a un deber, surgida
del quebrantamiento de un código de conducta, por lo que la forma sustancial de
la falta disciplinaria viene dada por una caracterización genética de la forma
omisiva. Toda falta disciplinaria, es necesariamente, una omisión del cumplimiento
de un deber. Si la falta disciplinaria es el incumplimiento de un deber que impone
un mandamiento, genéticamente el acto omisivo es el prototipo del ilícito
disciplinario. …En el Derecho disciplinario, toda falta disciplinaria comporta
indefectiblemente y necesariamente la omisión de cumplir un mandato legal‖ 594
4.8.1.6. DE LA TIPICIDAD
593 Sentencia C 948 de 2002.
594 Problemas centrales del Derecho disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, >Colección de
Derecho Disciplinario Tomo I, ediciones nueva jurídica pa. 180.
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El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 6 del Manual de Interventoría MADR, versión final del 18 de
diciembre de 2006 y numeral 8 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de
septiembre de 2008; cláusulas cuarta y quinta del convenio 055.
El implicado como integrante del Comité Administrativo, se reitera, tenía el deber
de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de aprobar las
modificaciones o ajustes requeridos en su desarrollo, para lo cual, podía impartir
las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades contratadas.
Igualmente, en el convenio 055 de 2008 se le asignó la función de dirección,
seguimiento y evaluación del convenio, en cuyo cumplimiento debía, entre otras
tareas, revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes
presentados por el IICA; funciones que no fueron debidamente cumplidas, en
razón a que si bien dicho comité, conoció los informes rendidos por el IICA y por el
Comité interventor del Ministerio, de acuerdo a las Actas respectivas, no verificó,
ni analizó la información allí contenida, ni realizó sugerencia o recomendación
alguna en torno al contenido de las mismas, pues, simplemente se limitó a hacer
una síntesis del informe del Comité Interventor, sin ningún reparo; es decir, no se
pronunció ni adoptó las medidas necesarias a efectos de corregir las
irregularidades que se estaban presentando en el desarrollo del objeto del
convenio.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité Administrativo del citado convenio, con el apoyo del Comité Interventor,
era el órgano encargado de ejercer la dirección, seguimiento y evaluación del
mismo, a fin de asegurar que la ejecución se desarrollara en las condiciones
pactadas. Esas funciones, no las cumplió debidamente el implicado, como se
demostró a lo largo de toda la exposición hecha para cada uno de los convenios.
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité administrativo.
El interés mayor de la administración pública ha sido gravemente lesionado
porque el servidor público, en este caso el Viceministro, en su condición de
miembro del comité administrativo del convenio 055 de 2008, encargado de
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asegurar la correcta implementación y ejecución de la convocatoria Pública de
Riego y Drenaje que permitiría la asignación de recursos del Programa Agro
Ingreso Seguro AIS, no actuó con observancia de los mandatos y postulados que
gobiernan la conducta de los servidores públicos.
Con su actitud ligera al momento de analizar los informes de avance del IICA,
afectó la buena imagen de la administración pública, y la credibilidad del programa
Agro Ingreso Seguro.
Así entonces, el acusado JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
4.8.1.6.1. De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como GRAVE, en
razón a que el disciplinado en su condición de integrante del Comité Administrativo
del convenio 055/08, no cumplió debidamente las funciones, de supervisión,
seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas al comité administrativo
en los manuales de interventoría del Ministerio y el convenio mismo; es decir, no
vigiló la correcta ejecución del objeto contratado, como se explicó anteriormente.
Respecto al grado de culpabilidad, se variara su calificación en razón a que el
disciplinado actuó inobservando el cuidado necesario que cualquier persona del
común pueda imprimir a sus actuaciones; como se señaló, a pesar de que los
proyectos no cumplían con los requisitos establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria, lo cual ocurrió con anterioridad a su llegada al
Ministerio, no hizo nada para que los proyectos en ejecución que venían en
constantes prórrogas, fueran ejecutados en término.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de negligencia y de
descuido en el ejercicio que el cargo le imponía.
Así las cosas, ineludible resulta efectuar una variación en la calificación jurídica
provisional de manera directa, sin acudir al mecanismo consignado en el inciso
final del artículo 165 del CDU.
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación 595 , apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
595 Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
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disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal”, lo
cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario de la “existencia
de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de
efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta
a sancionar” 596
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
Se trata de una variación menor de la calificación jurídica provisional, que no
implica acto especial previo, esto es, la utilización de la herramienta contenida en
el inciso final del artículo 165 de la ley 734 de 2002.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
Así lo ha entendido pacíficamente la jurisprudencia penal a través de su historia y
acaba de ser recientemente reconocido por la Jurisprudencia Constitucional, al
señalar que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la
imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no
contraría “ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario”: “Carecería
de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a
título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta
realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva” 597
La culpa por tanto será considerada como GRAVE. Las pruebas demuestran que
si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el
Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el
seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoría y el
convenio les exigía cumplir, pues para el caso de los retrasos presentados en
algunos de los proyectos del Cesar, ejecutados dentro de la convocatoria de
riego y drenaje, no se pidieron al IICA explicaciones de los ni se hizo ninguna
consideración sobre ese hecho.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara los retrasos, sino que
era necesario que en ejercicio del poder de dirección -radicado en cabeza del
comité administrativo-, se pidieran las explicaciones pertinentes y se tomaran las
medidas y acciones necesarias para el cumplimiento de los acuerdos de
financiamiento, bien fuere solicitando al IICA un mayor control y efectividad al
cumplimiento de las obligaciones pactadas, o logrando que se hicieran efectivas
las debidas garantías.
596
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
597
Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
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Por tanto, el seguimiento y evaluación que debía llevar a cabo el comité
administrativo, no podía desligarse por completo de la dirección y supervisión,
prevista como un objetivo de su constitución; pues ello implicaría desconocer la
labor de vigilancia, de control, de revisión, de fiscalización, -como sinónimos que
son-, que se traducen en la acción positiva, exteriorizada a través de decisiones e
instrucciones, y ejecución de los objetivos previstos en el respectivo contrato o
convenio, según fuere el caso.
4.8.2 Segundo cargo
4.8.2.1 Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación, calificación provisional de la falta.
Al disciplinado en su condición de integrante del Comité interventor en la parte
técnica del convenio 03 del 2 de enero de 2007 celebrado entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural – MADR, y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura – IICA, y el Instituto de Desarrollo Urbano –
INCODER, y 055 del 10 de enero de 2008, celebrado entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural – MADR, y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura – IICA, se le indicó que: ― no realizó debida y
oportunamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir
concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar y custodiar
documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y
desarrollo del convenio especial de cooperación 055 de 2008, así como no
elaborar el acta de liquidación del convenio 03 de 2007, funciones contempladas
en el manual de interventoría numeral 9 de la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de
septiembre de 2008; asignadas a dicho comité en las cláusula décima primera
parágrafo primero del convenio 03 de 2007, 13 y 14 del convenio 055 y
consecuentemente disposiciones del estatuto contractual.”
Conforme al cargo se indicó que ―no vigiló el estricto cumplimiento de las
obligaciones a cargo del IICA, no verificó los informes rendidos por el IICA en
relación con el desarrollo de sus actividades, no tomó las medidas necesarias para
elaborar el Acta de Liquidación del convenio 03 de 2007, conforme lo establece el
numeral séptimo del parágrafo primero de la cláusula décima primera del
convenio, 03 de 2007; para el caso del convenio 055 de 2008, el implicado no
vigiló el estricto cumplimiento convenio, ni supervisó todos los aspectos
relacionados con su ejecución; omisión que permitió que proyectos que
presentaban retrasos, específicamente proyectos del departamento del Cesar,
continuaran con un bajo porcentaje de ejecución, sin que se efectuaran las
recomendaciones pertinentes, a fin de asegurar cumplimiento de los propósitos o
finalidades propuestos con el convenio y asegurar el óptimo uso, manejo e
inversión de los recursos públicos‖.
Los acuerdos de financiamiento suscritos 3 de julio de 2008, por el IICA y los
ejecutores (correspondientes al departamento del Cesar), dentro del convenio 055
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de 2008, números 777, proyecto ZANVI S.C.A.; 773 proyecto VICALA S.A.; 776
proyecto VIZU S.A.; 779 proyecto SOVIJILA S.A.; 778 proyecto MEVICALA S.A.;
772 proyecto CONSTRUMUNDO S.A.; 783 proyecto BANAVICA S.A.; 780
proyecto VICALVI S.A.; 785 Proyecto VIBEYCH S.A. y 789 proyecto
INMOVILIARIA KASUMA S.A., fueron objeto de rediseño, al no cumplir con las
especificaciones técnicas previstas en los términos de referencia; hecho que
ocasionó que para el primer trimestre del año 2009, -fecha en la cual debían estar
concluidas las obras-, el porcentaje de ejecución fuera de 15,83% ; circunstancias
que a pesar de ser conocida por el comité interventor, no fue objeto de
seguimiento y recomendación como lo dispone el manual de interventoría, a efecto
de asegurar el logro exitoso de los objetivos del convenio, como garantía del
buen uso e inversión de los recursos públicos.
Frente al cargo formulado, se consideró que el disciplinado pudo trasgredir las
siguientes disposiciones: ―el artículo 123 inciso 2°, de la Constitución Política;
articulo 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993; Numeral 7 del Manual de Interventoría
MADR, versión final del 18 de diciembre de 2006 y en el numeral 9 del Manual de
Interventoria versión 02 del 03, de septiembre de 2008, adoptados por el MADR;
cláusulas décima tercera y décima cuarta del convenio 055 de 2008. Así mismo se
considera que trasgredió las disposición contenida en el artículo 34 numeral 1° de
la Ley 734 de 2002, en concordancia con las funciones contenidas en el Manual
Específico de Funciones y de competencias laborales para el cargo de Director
Operativo código 0100 grado 20 de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR‖
En el concepto de vulneración, se dijo que se transgredieron las normas citadas,
por cuanto no vigiló el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del IICA,
no verifico ni reviso los informes rendidos por este en relación con el desarrollo
de los convenios, no realizo auditoria documental y no superviso todos los
aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo de los mismos, señalados en
las cláusulas 13 y 14 del convenio 055 de 2008 y décima primera parágrafo
primero del convenio 03 de 2007, en el numeral 9 de los manuales de interventoría
del Ministerio.
Precisó el Despacho igualmente, que el Manual de interventoría, y el mismo
convenio, establecieron la obligación de liquidar el convenio, dentro de los cuatro
meses siguientes a su finalización. En el Convenio, 03 de 2007 se fijó como fecha
de terminación el 31 de marzo de 2008, prorrogándose hasta el 31 de diciembre
de 2008; en ese entendido, la liquidación de común acuerdo, debía llevarse a
cabo dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, según lo reza la
cláusula vigésima tercera al disponer: ―El presente convenio se liquidará de común
acuerdo entre EL MINISTERIO y EL IICA, procedimiento que se efectuará dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización. …‖; esto es, dentro del
período comprendido entre los meses de enero a abril de 2009.
Teniendo en cuenta que el mes de mayo de 2009, el Ministerio aún no había
recibido el informe final del IICA para proceder a la liquidación del convenio, según
consta en el Acta del comité interventor No. 10 de mayo 13 de 2009, al implicado,
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le correspondía como miembro del comité interventor-, efectuar al IICA los
requerimientos necesarios para proceder a la liquidación del convenio. Sin
embargo, solamente en las actas de comité se deja constancia de los retrasos de
dicho instituto en cumplir con una de sus obligaciones.
En relación con el convenio 055 - 2008, suscrito el 10 de enero de 2008, entre
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural MADR, El Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural - INCODER y el Instituto Interamericano de Cooperación para la
Agricultura - IICA, el cual tenía como objeto la cooperación científica y tecnológica
entre las partes, mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y
capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria
pública de Riego y Drenaje para la asignación de recursos del programa Agro
Ingresos Seguro – AIS, y del subsidio para la realización de obras de adecuación
de tierras, se tiene que el implicado, en su condición de integrante del Comité
interventor no vigiló el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del IICA,
al punto que los acuerdos de financiamiento del Departamento del Cesar,
suscritos por dicho organismo, continuaron con retrasos en los cronogramas
pactados, sin que el IICA ni el Ministerio tomaran las medidas correctivas para
evitar su inejecución.
En efecto, según se desprende de los formatos de interventoría F04-MN-GJU-02
de abril de 2009, suscrito por el implicado, los acuerdos de financiamiento
correspondientes a los proyectos del Departamento del Cesar, suscritos el 3 de
julio de 2008, presentaban un porcentaje de ejecución del 15.83% el cual
resultaba menor en comparación con los demás departamentos. Para el mes de
junio el porcentaje de ejecución de dichos proyectos, alcanzaban el 25,26%,
según consta en el formato de la misma fecha; y para el mes de agosto, el
Departamento del Cesar seguía presentando el porcentaje más bajo, de ejecución
de los proyectos, con un 64.6%; no obstante que dichas circunstancias fueron
conocidas por el Comité Interventor, en los citados formatos se deja la nota que
―se ha venido cumpliendo con el desarrollo del objeto convenido‖.
Con forme a lo expuesto, es evidente que el implicado en su calidad de integrante
del comité interventor en el aspecto técnico, no vigiló ni supervisó las actividades
desarrolladas por el IICA, ni verificó el estricto cumplimiento de las obligaciones a
cargo de éste, dentro de las cuales se hallaba la suscripción y cumplimiento de los
acuerdos de financiamiento, los cuales, según se dejó señalado de manera
antecedente, para el caso de los proyectos del Cesar, presentaban notorios
porcentajes de inejecución, sin que se impartieran las directrices para asegurar su
cumplimiento.
Aunado a lo anterior, el IICA autorizó prórrogas sucesivas a los acuerdos de
financiamiento como consecuencia de las demoras en las que incurrieron los
ejecutores; circunstancia ante la cual, el Comité interventor no hizo ningún reparo
ni comentario, limitándose simplemente a consignar el porcentaje de avance en
las actas respectivas. De igual manera, si bien es cierto, que la ejecución de los
proyectos contó con la supervisión y vigilancia de la Interventoría contratada por el
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IICA, en el caso de los proyectos revisados, ello no garantizó que su ejecución se
desarrollara dentro de los parámetros establecidos en los mismos, toda vez que el
IICA, estando informado de los inconvenientes en su desarrollo, no hizo nada para
remediarlo o evitarlo, ni el Ministerio de Agricultura, impartió las directrices
correspondientes.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referente a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines de que trata el artículo
anterior, señala: ―Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, para
verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los
contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estos y sus
garantes cunado dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a
que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez
cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías”.
Como puede observarse, los deberes funcionales que el implicado debía cumplir
en el desarrollo del convenios 055 de 2008, deviene del propio convenio, así como
de los manuales de interventoría y de los deberes funcionales que todo servidor
publico que participe en un proceso de contratación debe cumplir, so pena de
incurrir en omisión al cumplimiento un deber funcional previsto el numeral 1° del
artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité interventor del convenio 055-2008, no cumplió eficazmente las funciones
que le eran exigidas por la ley y los reglamentos internos -manuales internos de
interventoría- adoptados por el Ministerio, aplicables por remisión expresa del
respectivo convenio.
Encuentra este Despacho que para el caso de los proyectos del Departamento del
Cesar, la firma interventora Hydros, el 26 de mayo de 2009 les informa a los
ejecutores de los proyectos , que no han cumplido los compromisos adquiridos
durante la reunión realizada los días 13 y 15 de mayo de 2009, relacionada con
los tramites ante la empresa prestadora de energía eléctrica para la aprobación
del suministro e instalación de la acometida eléctrica; la entrega de la información
hidráulica de la estación de bombeo y el canal de aducción hacia la cañada; la
entrega de soportes de pago de la contrapartida y el cronograma de ejecución de
obras exigido por el IICA ajustado al tiempo disponible para la culminación de las
obras el 30 de julio de 2009. Les recuerda que existen compromisos registrados
en el acta No. 2 que a la fecha no han sido atendidos y les reitera que plazo
establecido para la terminación de las obras es el 30 de junio de 2009 (folios 216 y
217 anexo 51).
Es decir, que según el informe de la empresa interventora, las obras debían estar
culminadas para el mes de julio de 2009, y sin embargo, según se dejó anotado en
los formatos de informe de interventoría del Ministerio, al mes de agosto, todavía
presentaban un porcentaje de ejecución del 64%, sin que el IICA emprendiera
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acciones efectivas y oportunas, para resolver dicha problemática, ni el Ministerio
haya advertido ese incumplimiento.
Conforme a lo expuesto en el presente auto y con base en las pruebas que obran
en el expediente, la posible falta es calificada provisionalmente como GRAVE, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 de la ley 734 de 2002, en
concordancia con el 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en razón a que el
disciplinado en su condición de integrante del Comité Interventor del convenio
055/08 y 03 de 2007, no cumplió debidamente las funciones de vigilar, controlar,
verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales y en campo,
almacenar y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados
con la ejecución y desarrollo de los convenios, que le fueron asignadas en los
manuales de interventoría del Ministerio y los convenios mismos.
En relación con el grado de culpabilidad, se considera que el implicado actuó a
titulo de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental, las pruebas descritas
demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas
tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan
vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido concepto, realizado auditorias
documentales y en campo, almacenado y custodiado documentos y supervisado
todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo de los convenios,
que los manuales de interventoria y los convenios les exigía cumplir, pues solo se
limitaron a plasmar en los formatos de interventoria parte del contenido de los
informes rendidos por el IICA sin realizar un análisis profundo, serio y juicioso
sobre los mismos; circunstancias que conllevó a que las irregularidades que se
presentaron en proyectos que presentaban atrasos, continuaran en esa mima
situación, y a que no se llevara a cabo la liquidación del primer convenio celebrado
en el marco del programa AIS.
Es así que el disciplinado, en su condición de integrante del Comité interventor del
convenio 03 de 2007 y 055 de 2008, presuntamente incumplió sin justificación
alguna, los deberes emanados de Constitución y la las funciones asignadas en
los Manuales de Interventoría adoptados por el MADR y las funciones asignadas
en el convenio a dicho órgano, con miras a asegurar la adecuada ejecución del
objeto contratado.
4.8.2.2. Pruebas de descargos.
Documentales
1. Copia de cuatro (4) Informes de avance del Convenio 055 de 2008 "Desarrollo,
Implementación y Ejecución de la Convocatoria Pública de Proyectos de Riego y
Drenaje del Programa Agro Ingreso Seguro en lo relacionado con Financiamiento
de Sistemas de Riego y Divulgación", dirigidos al Coordinador del Programa Agro
Ingreso Seguro del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con copia a los
Interventores.
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1.1. Séptimo informe de avance de fecha 6 de marzo 7 de 2009 con corte al 25 de
febrero de 2009. (Anexo 5. 32 folios)
1.2. Octavo informe de avance de fecha 1 de julio de 2009 con corte al 25 de abril
de 2009. (Anexo 6. 58 folios)
1.3. Noveno informe de avance de fecha 6 de julio de 2009 con corte al 25 de junio
de 2009. (Anexo 7. 30 folios)
1.4. Décimo informe de avance de fecha 1 de 7 septiembre de 2009 con corte al 2
de agosto de 2009. (Anexo 8. 75 folios)
2. Copia de Actas 10, 11, 12 y 13 del Comité Interventor del convenio 003 de 2007
de fechas 13 de mayo de 2009, 11 de junio de 2009, 29 de julio de 2009 y 5 de
octubre de 2009 respectivamente. (Anexo 1. 7 folios)
3. Oficios del Comité Interventor del Convenio 003 de 2007 dirigidos al IICA para
solicitud de información. (Anexo 2. 5 folios)
3.1. Copia de Oficio No. 20092300214471 de 18 de noviembre de 2009 firmados
por los interventores del Convenio 003 dirigido a Daniel Montoya como
Coordinador de la Unidad Ejecutora IICA - AIS.
3.2. Copia de Oficio No. 20092300209541 de 10 de noviembre de 2009 firmado
por JUAN/ DAVID CASTAÑO en calidad de interventor técnico del Convenio 003
dirigido a Daniel Montoya como Coordinador de la Unidad Ejecutora IICA -AIS.
3.3. Copia de Oficio No. 20092300196891 de 21 / de octubre de 2009 firmados por
los interventores del Convenio 003 dirigido a Daniel Montoya como Coordinador
de la Unidad Ejecutora IICA - AIS.
2.4. Así mismo, solicito tener en cuenta para este cargo los aportes y solicitudes
documentales incluidas en la solicitud probatoria del primer cargo.
Testimoniales
1.- Jaime Alberto Vargas folio 9314 cuaderno 29
2.- Juan Sebastian Diaz, folio 7817 cuaderno 26
3.- Maria Jimena Galeano. Folio 7829 cuaderno 26
4.8.2.3 Análisis de los Descargos, pruebas y alegatos de conclusión
En su escrito de descargos, el apoderado señaló que la Procuraduría desestimó
en el pliego de cargos, el hecho de que Juan David Castaño comenzó a ejercer el
cargo de Director de Desarrollo Rural y a conformar por ende el respectivo
comité interventor, cuando el plazo del convenio ya había terminado -esto es el 31
de diciembre de 2008- y ya se había vencido el termino dispuesto por el convenio
para su liquidación; circunstancia ante la cual procedía la liquidación unilateral del
convenio, que no era competencia del comité interventor; añade, que con
posterioridad a los cuatro meses dispuestos para la liquidación, el comité no tenía
deberes específicos, pero que no obstante por indicación de una asesora jurídica
del Ministerio, y teniendo en cuenta que era el Ministerio y no el comité quien
podía realizar la liquidación, continuo procurando obtener del IICA la información
pertinente para la liquidación.
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En cuanto al convenio 055/08 reitera al igual que en primer cargo imputado a su
defendido, que para de demostrar un comportamiento omisivo reprochable a titulo
de falta debe demostrarse la existencia alternativa de una conducta exigible al
servidor; que teniendo en cuenta que el IICA se encontraba cumpliendo con sus
obligaciones y que la supervisión de proyectos venía siendo avalada por la
interventoría, lo importante era que las obras se realizaran adecuadamente, así
para ello se requirieran modificaciones o prórrogas, por lo cual no le era atribuible
a su prohijado un comportamiento omisivo.
En su escrito de descargos, nuevamente se refiere a cada uno de los convenios
manifestando:
Sobre el Convenio 03 de 2007.
Solicitud de orientación. No es posible imputar la violación del deber del señor
JUAN DAVID CASTAÑO, pues la obligación para la liquidación del contrato,
conforme al Manual de Interventoría y el Convenio debía efectuarse en los cuatro
(4) meses siguiente a su terminación, es decir en los meses de enero, febrero,
marzo y abril de 2009, pero el implicado solo tomó posesión del cargo en el
Comité Interventor a partir de 1º de mayo del mismo año.
Conforme a la declaración de la Dra. María Jimena Galeano, vencida la fecha de
liquidación bilateral, el Comité Interventor perdía competencia funcional, pues de
allí en adelante procedía la liquidación unilateral en cabeza del ordenador del
gasto y a través de la Oficina Jurídica, recomendando la Dra. Galeano que
siguiera recopilando información para la liquidación bilateral, acudiendo a una
apreciación jurisprudencial sobre que era viable mientras no se vencieran los
términos de caducidad de la acción contractual, fijada en dos (2) años, prueba de
que continuó con una asesoría jurídica, así no fuera formal.
Con respecto a las reuniones del Comité Interventor. Afirma el defensor que el
implicado, como consta en Acta Nº 10 del Comité Interventor del 11 de mayo
solicitó el Informe Final para la liquidación del convenio, el cual fue, en versión
preliminar, enviado por el IICA el 18 de mayo de 2009.
El estudio solo se inicio el 11 de junio, como consta en Acta Nº 11, en razón a que
el informe preliminar inicialmente fue enviado a la Unidad Coordinadora del
programa AIS en el Ministerio. Con un plazo para la dicha revisión de un (1) mes,
que fue cumplido.
Basa su argumentación en lo siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado: 1)
Sección Tercera, CP Ricardo Hoyos Duque, expediente 14.384, de 16 de agosto
de 2001, 2) Sala de Consulta y Servicio Civil, CP Flavio Rodríguez Arce, Rad.
1365, de octubre 31 de 2001, 3) Sección Tercera, CP Carlos Betancur Jaramillo,
Rad. 11.759, de marzo 30 de 1996, 4) Sección Tercera, CP María Elena Giraldo
Gómez, Rad. 12.723 de 22 de junio de 2000, 5) Sección Tercera, CP Ricardo
Hoyos Duque, rad. 13.682, de febrero 22 de 2001, entre otras. Además, así lo
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expone el ilustre tratadista y hoy consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Página 391.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.
En la reunión del Comité Interventor del 29 de julio de 2009, según el acta # 12, se
determinó que el informe preliminar presentado no reunía los requisitos necesarios
para adelantar la liquidación, concretó las acciones pendientes y dispuso
comunicar al IICA estas cuestiones para que completara el informe final. Juan
David Castaño instruyó al señor Juan Sebastián Díaz, funcionario de la Dirección
de Desarrollo Rural del Ministerio, para gestionar que se completara la
información, hecho que consta en las declaraciones del mismo señor Diaz, de
María Jimena Galeano y, principalmente de Daniel Montoya, director de la Unidad
Ejecutora de los convenios en el IICA.
En reunión del 5 de octubre de 2009, como consta en acta Nº 13 se acordó fijar
fecha para la entrega de documentos para efectos de la liquidación. El IICA con
oficio del 21 de octubre, programó la entrega para el 27 de octubre del mismo año,
pero solo se llevó a cabo el 29 de octubre, fijando el IICA una nueva fecha de
entrega de documentación para el 4 de noviembre de 2009.
El 10 de noviembre se requiere al IICA para el aporte de la documentación, la cual
es recibida el mismo día, pero incompleta, por lo que se hace un cuadro de ruta
para facilitar la entrega y se fijan diez (10) días calendario para ello.
Esta relación demuestran la actividad desplegada por el señor JUAN DAVID
CASTAÑO, las cuales están probadas en el proceso. Tampoco hay inoportunidad,
pues al momento en que se posesionó el implicado estaban los términos vencidos
y de allí en adelante no hay términos normativos, acudiendo a la razonabilidad y
proporcionalidad, por lo que tampoco se puede hablar de que se actuó
irrazonablemente lento, entre otras cosas, por la enorme carga propia de los
servidores públicos.
La defensa argumenta la inexistencia de ilicitud sustancial, por las siguientes
causas:
- No existe en norma alguna, legal, administrativa o contractual que disponga
el deber concreto del Comité Interventor de intervenir en la liquidación del
Convenio después de los 4 meses dispuestos para dichos efectos. No hay
violación del numeral 1º, artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
- Las actividades desplegadas por JUAN DAVID CASTAÑO se realizaron en
consideración de responsabilidad como servidor público, procurando la
efectividad de la administración pública y por esa vía consultando los
intereses del bien común. No hay violación del numeral 15, artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En consecuencia, tampoco es viable la aplicación de una conducta omisiva.
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3. Calificación de la falta como gravísima por desatención elemental.
No es posible imputar la falta gravísima por desatención elemental en razón a que
la misma se fundamenta en una conducta omisiva y por lo descrito en este punto
por la defensa, aprecia esta que hubo una conducta activa y de colaboración
externa e interna para lograr la liquidación.
Tampoco es viable calificarla como grave pues se preocupó e interesó en actuar
adecuadamente frente a esta liquidación en particular, para lo cual se informó de
los detalles jurídicos pertinentes y siguió al pie de la letra las recomendaciones
que le dio una persona de toda su confianza, que tenía una incuestionable
experiencia y conocimientos en el manejo específico de la situación que se le
estaba presentando.
No puede ceñirse la imputación al resultado, pues estos se dieron porque el IICA
no completó diligentemente los documentos requeridos para la liquidación.
4. Calificación de la falta como grave
Para llegar a esta calificación se debe analizar una serie de criterios que no se
cumplen por:
- Grado de culpabilidad. No es posible graduar este criterio porque no hay
falta disciplinaria.
- Grado de perturbación del servicio. El convenio logró su objeto y solo
restaba la liquidación del mismo, que es simplemente un corte de cuentas
entre las partes.
o Sobre el Convenio 055 de 2008
La defensa afirma que los cargos se circunscriben a omisiones en el marco del
convenio 055 de 2008, frente a los proyectos ubicados en el departamento del
Cesar. Al respecto dice que:
- Efectivamente, los proyectos presentaban bajo porcentaje de ejecución
frente a los otros proyectos desarrollados en el país.
- No se puede hablar de atrasos considerables, en el entendido que los
acuerdos de financiación no estuvieron vencidos, y se hicieron las
prorrogas justificadas en cuestiones técnicas, avalados por la interventoría,
como puede constatarse en la declaración del Ingeniero Jaime Vargas Rey,
representante legal de Hydros Colombia, firma interventora de los
respectivos acuerdos de financiación del Departamento del Cesar.
Aspectos como la lluvia en el departamento del Cesar están corroborados
en los testimonios de Soraya Liliana Pardo y de Daniel Montoya, director
de la Unidad Ejecutora del IICA, este último además se refiere a la falta de
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disponibilidad de tuberías y la disponibilidad de suministros en zonas
apartadas.
Sobre los atrasos en los proyectos al inicio de la ejecución del proyecto,
advirtiendo la defensa que estos se iniciaron en el 2008 y para dichas
fechas aún no cumplía funciones Juan David Castaño.
- No hubo vencimiento de los plazos de ejecución de las obras, sin que estas
se ejecutaran, pues se hicieron los trámites oportunos para la modificación
de los plazos, con el aval de la interventoría.
El IICA estaba atendiendo la situación según las disposiciones normativas
pertinentes y las directrices generales del comité administrativo del convenio,
plasmadas en los manuales de contratación y de interventoría aplicables a los
acuerdos celebrados por el IICA en ejecución del convenio, como consta en la
documentación aportada en descargos, por lo que era innecesario e inoficioso que
el Comité Administrativo expidiera directrices concretas.
Ahora, dice la defensa que no basta con demostrar que hubo una omisión, sino
que debe precisarse porqué esta afectó el buen funcionamiento del Estado, acude
a la sentencia C-948 de 2002 para sustentar la inexistencia de la infracción
sustancial del deber.
Calificación de la falta como gravísima.
Argumenta la defensa que no procede la calificación de la falta como gravísima
por desatención elemental, por la ausencia de directriz o recomendación, pues no
fue por descuido total, como se sugiere, sino por confianza y reconocimiento a la
actuación de los demás actores involucrados en la situación.
En reunión del 4 de mayo de 2009, se plateó la situación del rezago de los
proyectos del Cesar y que esta fue abordada y superada sin mayor problema,
pues se sabía de las dificultades técnicas y climáticas que se habían presentado,
aunque se dispuso un seguimiento por intermedio de la Unidad Coordinadora.
Por otra parte, resalta la defensa el hecho que el seguimiento directo,
concomitante y semanal estaba asignado a la Unidad Coordinadora de AIS y no al
Comité Interventor, que únicamente tenía un control posterior y verificación
documental de informes, sin perjuicio de los otros mecanismos de control y
vigilancia dispuestos para los mismos efectos. Los miembros de la Unidad eran
supervisores del Ministerio y no del IICA, así aparezcan contratados a través de
esta última entidad, hecho que se deduce de las declaraciones de Soraya Liliana
Pardo y Daniel Montoya.
Calificación de la falta como grave.
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En este caso tampoco se cumplen los criterios para lograr la calificación de la falta
como grave:
- Grado de culpabilidad. No existió desatención elemental pues la labor de
supervisión del Comité era posterior y documental y era la Unidad
Coordinadora de AIS la que hacía el seguimiento directo. Además que el
IICA estaba cumpliendo sus deberes contractuales y no había lugar a
directrices y recomendaciones.
- El servicio público no se vio perturbado. Las acciones que eran exigibles en
nada hubieran modificado la situación que se estaba presentando.
4.8.2.4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
La interventoría y/o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y
control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones
técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno
de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.
La Interventoría o Supervisión implica imparcialidad, por lo que bien en la
interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o
Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función, como son verificar,
controlar, prevenir y exigir.
Verificará mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su
situación y nivel de cumplimiento; lo que se definirá con la aplicación de
correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los
problemas y la absolución de dudas.
Con una buena labor de inspección, asesoría, comprobación y evaluación, se
logra controlar si la ejecución del contrato se ajusta a su objeto, conforme con las
especificaciones técnicas, las actividades presupuéstales, administrativas, legales
establecidas y dentro del plazo de ejecución. Más que sancionar el
incumplimiento de las obligaciones, está la de advertir y proponer
correctivos frente a las situaciones o conceptos desacertados, impidiendo
que se descarríe el objeto del contrato o convenio.
No obstante si durante el avance de la relación contractual no se está cumpliendo
con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del
contratista, la supervisión adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el
debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías
constituidas para dicho fin, sin desconocer los límites de sus atribuciones, y sin
invadir los espacios de autonomía que tienen los contratistas.
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El objeto de la interventoría fue establecido por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural en los siguientes términos: 598
«En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, el Ministerio
debe adelantar el seguimiento, control y vigilancia sobre los bienes,
servicios y obras que contrate con particulares, con otras entidades
públicas, con organismos internacionales, entre otros, para cumplir con las
finalidades que se propone, de conformidad con los términos, las
condiciones, las especificaciones y demás especificidades pactadas en los
Pliegos de Condiciones o Estudios y Documentos Previos, en la propuesta
técnica y económica y en el clausulado del contrato, en términos de calidad,
de cantidad, de precio y de plazo, para lo cual se debe designar uno o más
interventores como responsables de esta acción.»
De igual manera, en el alcance de la interventoria se indica que contempla las
áreas técnicas y financieras del contrato o convenio objeto de interventoría, el
cual inicia ―automáticamente termine la legalización del respectivo contrato o
convenio, y solo concluyen con el acto de liquidación del mismo‖ 599 . En cuanto a
su alcance se indica que ―Este documento es de obligatoria consulta y aplicación
para ejecutar las interventorías a los contratos y convenios del MADR y esta
inmerso en las definiciones y alcances de la función pública, la función
administrativa, los deberes, los derechos y las responsabilidades, entre otras, que
consagran tanto la constitución política como las leyes, las normas y demás
reglamentos específicos… ―, considerándolas como un todo concordante, que se
armoniza y complementa con el ordenamiento jurídico que orienta la actividad
contractual.
En ese orden de ideas, se regula dicha actividad bajo la consideración que ningún
contrato podía iniciar su ejecución, sin la designación y actuación del interventor,
quien –dice-: ―tendrá bajo su responsabilidad la vigilancia y seguimiento
sistemático del cumplimiento cabal de todas y cada una de las obligaciones
pactadas, con sujeción a las disposiciones legales vigentes que rigen la actividad
contractual y las actuaciones administrativas‖ (resaltado del texto).
Es claro entonces, que la interventoría se instituye como una herramienta para
garantizar el cumplimiento del contrato, logrando que pueda corregirse
oportunamente aquellas circunstancias o hechos que originen su incumplimiento
o el desconocimiento de las obligaciones pactadas, con miras a asegurar la
finalidad perseguida. En tal sentido, comprende tanto los aspectos técnicos,
administrativos, económicos y financieros, entendidos como una labor integral
Al estar prevista como una actividad que lleva implícita la responsabilidad de
vigilancia y seguimiento al cumplimiento de las obligaciones pactadas, en ella se
comprende no solo las actuaciones del comité interventor como tal, sino también
598 C.p. 5. Fl. 1150 vuelto, página 10 del manual de interventoría versión 2008. De manera similar fue contemplado en el
manual de interventoría versión 2006, Página 9, Fl. 81 del c.a. 2.
599 Alcance de la interventoria. Folio 1150 cuaderno 5.
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las actuaciones del comité administrativo del convenio; función que debía ser
desarrollada de manera integral, tal y como se contempló en el Manual de
interventoría implementado por el Ministerio.
Atendiendo el objeto contratado, el disciplinado, designado por el propio convenio
como uno de los integrantes del comité interventor, tenía entonces la obligación
de tomar las medidas y acciones necesarias para llevar a cabo el seguimiento y
evaluación del convenio, y orientar la correcta y adecuada ejecución del mismo,
entre cuyas actividades como se indicó, estaba el hacerle seguimiento al
desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje y llevar a cabo
la elaboración del acta de liquidación.
Con base en lo expuesto se analizara cada uno de los convenios en los cuales se
le endilgó responsabilidad.
En relación con el convenio 03 de 2007:
Como primera medida es preciso resaltar que contrario a lo que afirma la defensa
con respecto a las consideraciones efectuadas por el despacho en el pliego de
cargos, no es cierto que no se considerara el hecho de que Juan David Castaño,
entrara a ejercer sus funciones como miembro del comité interventor, con
posterioridad al vencimiento del término dispuesto para la liquidación del
convenio, ello, debido a que en su oportunidad este Despacho manifestó que a
pesar de que la mora en el término previsto para la liquidación del Convenio no
resultaba atribuible al implicado, porque su ingreso a la entidad se produjo con
posterioridad al vencimiento de dicho término, las actuaciones que le siguieron si
lo eran, en la medida, en que como integrante del comité interventor no formuló
por escrito y de manera oportuna los requerimientos al IICA para que se allanara
al cumplimiento de sus obligaciones, de tal manera que solamente se le
cuestionaron comportamientos posteriores a ese hecho.
En efecto, en dicha oportunidad se señaló que el informe final de ejecución, para
poder llevar a cabo la elaboración y trámite de la liquidación no era claro, como se
dejó constancia en una de sus actas, y en consecuencia el comité interventor, en
Acta de 29 de junio de 2009, obrante a folio 127 del anexo 2-, toma la decisión de
ampliar el plazo de la misma. En ella se señaló ―El comité decide que el informe
preliminar será analizado y en un mes se tomaran las decisiones con respecto a la
liquidación del convenio. Igualmente decide que aunque la ley y el convenio
establece un plazo de cuatro (4) meses para su liquidación, se considera que
dada la complejidad del mismo y las obligaciones del IICA de hacer entrega de la
documentación soporte de la ejecución de los recursos del convenio, la liquidación
se realizará de común acuerdo en un plazo prudencial que en ningún momento
podrá superar los dos (2) años que la Ley establece.‖
Es decir que la liquidación del convenio, contrario a lo que afirma la defensa, si fue
una decisión tomada por el comité administrativo, pues así se dejó expresamente
consignado en la citada Acta, sin que obre prueba en contrario. Por otra parte,
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tampoco resultan de recibo las afirmaciones del apoderado, quien en procura de
exculpar las actuaciones del disciplinado, afirmó que pasado los cuatro meses
establecidos para la liquidación del convenio, el comité interventor ya no tenía
deberes específicos, dando a entender que las actuaciones que se llevaron a cabo
con posterioridad, no encajaban dentro de los deberes del implicado; ello, en
razón a que si bien es cierto que el término previsto para la liquidación del
convenio había transcurrido, esa circunstancia en manera alguna implicaba la
desaparición del comité interventor, pues dicha figura estaba instituida como una
herramienta para garantizar las metas contractuales y el cumplimiento de las
obligaciones del contratista, cuyo alcance iba desde la legalización del contrato
hasta cuando se concluyera el acto de liquidación, como claramente lo señala el
Manual de interventoría adoptado por el Ministerio.
En ese entendido, el comité interventor, subsiste, hasta tanto no se culmine con
todas y cada una de las obligaciones establecidas el propio convenio como en el
manual de interventoría del Ministerio, en donde se la liquidación es el acto último
y final; lo que significa, que la función de la interventoría como tal así como los
órganos que la conforman continúa hasta tanto no se concluya el respectivo
negocio jurídico. De otra parte, es preciso resaltar que si bien el acta de
liquidación del convenio 03 de 2007 debía ser firmada por el Secretario General
del Ministerio, esta es una función distinta a la de elaboración y tramitación del
acta correspondiente, la cual se encontraba en cabeza del comité interventor, y
por ende del disciplinado.
Se tiene entonces que una de las obligaciones del Dr. JUAN DAVID CASTAÑO
ALZATE como miembro del comité interventor del convenio 03 de 2007 era
elaborar el acta de liquidación del convenio y otorgarle su visto bueno antes de la
firma de las partes; obligación que no se llevó acabo con la mayor diligencia, ya
que el término inicialmente pactado y luego de su incumplimiento, el que se repite-
no era atribuible al implicado- , por decisión del comité interventor, se prolongó a
un tiempo prudencial, siempre que no sobrepasara los dos años, es decir, que
dicho lapso quedo al arbitrio de las partes siempre el que si bien no debía
sobrepasar el límite fijado las actuaciones durante dicho lapso fueron pocas; pues
el IICA a pesar de las advertencias continuo incumpliendo sus obligaciones, al
punto que valga la pena señalar, hasta el primer trimestre del presente año, no se
había realizado aún la correspondiente liquidación del convenio.
En este caso, si bien es cierto que el comité interventor se tomo un tiempo para
analizar la información suministrada por el IICA para llevar a cabo la elaboración
del acta de liquidación, y dio la orden para que se le comunicara el envío del
informe final, no existe dentro del expediente constancia de las actuaciones
llevadas a cabo para hacer cumplir dicha orden. Es decir, no se evidencia una
actuación tendiente a llevar a cabo las obligaciones expresamente consignadas en
el manual de interventoria, lo cual se constató a través de las visitas e
inspecciones a los documentos obrantes en las carpetas contentivas del
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convenio en la ofician jurídica del MADR. 600 , en donde se dejó constancia de no
haberse hallado oficios, directrices o instrucciones impartidas por al IICA. Al
respecto, valga la pena señalar, que dentro de las prohibiciones y limitaciones de
la interventoría estaba impartir recomendaciones, instrucciones u observaciones
verbales al contratista ( Dice el Manual, ―todas, sin excepción, deberán constar por
escrito‖), por lo cual, cualquier instrucción telefónica o verbal hecha en ese
sentido, además de estar prohibida, no demuestra la actividad desplegada para
el cumplimiento de deberes y funciones a cargo.
Finalmente, hay que tener en cuenta que la liquidación del contrato tiene como
propósito hacer el ajuste final de cuentas revisiones y reconocimientos a que haya
lugar para finiquitar el negocio contractual, mediante el reconocimiento de saldos a
favor de alguna de las partes para declarar a paz y salvo el contrato. Con la
liquidación del contrato, el círculo negocial queda terminado y cerrado
definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan
del mismo para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo
contractual, la certeza acerca del pasado y futuro del contrato, por lo cual, los
servidores públicos que intervienen en cualquiera de las etapas del contrato, están
en la obligación de cumplir con los deberes y funciones que del mismo se deriven.
A pesar de su importancia, la figura de la liquidación contractual, es desatendida
por la mayoría de los entes estatales.
La liquidación es el fin último de lo que en principio fue un acuerdo de voluntades,
para llevar a cabo un negocio jurídico en beneficio de las partes. Esta culminación
puede ser con un acuerdo o un acto administrativo, implicando de esta manera un
proceso de discusión, de conversaciones y análisis.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de
autonomía privada de aquellas, que le da firmeza o definición a las prestaciones
mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas
recíprocas no susceptibles de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no
sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación
de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
Es así como el capítulo II constitucional "De la función pública", se dedica a
enunciar las responsabilidades, el desempeño de esta función, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos; todo esto con
relación al buen servicio y definitivamente para establecer los parámetros por
medio de los cuales los empleados estatales deben cumplir con sus funciones,
estándoles vedado alegar el desconocimiento de las mismas.
Así se inicia un largo camino que nos llevará al conocimiento profundo de la
contratación estatal, para el caso que nos ocupa la culminación del contrato y
consecuencialmente su liquidación. El estatuto de contratación estatal contenido
en la Ley 80 de 1993 será nuestra continua guía ya que debemos estrictamente
seguir los lineamientos prescritos en sus preceptos, en especial en su artículo 61
faculta a la administración para proceder a efectuar la liquidación directa o
600 Folios 11161 sstes. Cuaderno 35
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unilateralmente, cuando el contratista no se presenta a firmar la liquidación
bilateral.
El proceso de contratación estatal desde su inicio hasta su culminación, debe
regirse por los principios legales normados en la Ley 80 de 1993, la cual tiene por
objeto disponer las reglas además de los principios que rigen los contratos de las
Entidades Estatales, como tal, de allí que la igualdad contractual es uno de los
principales principios que se aplican para poder liquidar los contratos llegando
preferiblemente a un acuerdo justo y acomodado a la ley.
El artículo 75 de la precitada Ley, atribuye a la jurisdicción administrativa la
competencia para conocer sobre las controversias contractuales. La mencionada
norma procura crear entre las partes contratantes un ambiente de equilibrio e
igualdad que si bien no alcanza los niveles que son usuales en el derecho privado,
si se acerca mucho más a estos parámetros que aquellos que caracterizaron en el
pasado la relación entre el contratante y el contratista público, tradicionalmente
marcada por el elemento de la desigualdad. En este sentido la legislación
amonesta a los servidores públicos que no cumplan con la finalidad de la
contratación estatal, buscando el interés general en un buen servicio para todos
los conciudadanos. 601
En relación con el convenio 055 de 2008.
El citado convenio en su Cláusula décima tercera prevé: COMITÉ
INTERVENTOR. La interventoría técnica y financiera del Convenio, estará en
cabeza de un comité interventor integrado por el Director de Desarrollo Rural de
EL MINISTERIO o su delegado quien ejercerá la interventoría técnica y por el
Director de Planeamiento y Seguimiento Presupuestal de EL MINISTERIO o su
delegado quien ejercerá la interventoría financiera. En todo caso el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural podrá integrar un comité consultivo para que
asesore al Comité Interventor en todos los aspectos relacionados con el presente
Convenio.
Cláusula décima cuarta: FUNCIONES DEL COMITÉ INTERVENTOR. El comité
interventor del convenio ejercerá las siguientes funciones:
601 BETANCUR JARAMILLO, CARLOS: CP El acto de caducidad y el de liquidación no son un
acto complejo. C.E. Sección. Tercera. Auto 11759, mayo de 30 1996.
BETANCOURT JARAMILLO, CARLOS: CP Contratación Administrativa Liquidación del contrato
C.E. Sección Tercera. Sentencia mayo 11de 1990.
Expediente 5335.
BOHÓRQUEZ BOTERO LUIS FERNANDO y BOHÓRQUEZ BOTERO JORGE IVÁN: Diccionario
Jurídico Colombiano con enfoque en la Legislación Nacional, Editorial Jurídica
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1) Vigilar el estricto cumplimiento de las obligaciones en cabeza del IICA,
derivadas del presente convenio; 2) Ejercer un control posterior con respecto a la
gestión y correcta destinación de los recursos del Convenio; 3) Verificar y revisar
los informes rendidos por el IICA en relación con el Desarrollo del Convenio; 4)
Rendir concepto previo en relación con las modificaciones al Plan Operativo, así
como la ampliación al plazo y el monto del convenio. 5) Almacenar, custodiar y
mantener las memorias, archivos y, en general, todos los documentos que se
produzcan durante la ejecución del convenio; 6) Realizar auditorias
documentales y en campo, cuando así lo consideren necesario, para verificar la
forma en que se están desarrollando las actividades propias del Convenio; 7)
Aprobar previamente a la firma de las partes el acta de liquidación del convenio; 8)
supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y el desarrollo del
presente convenio. La interventoría a que se refiere esta cláusula será ejercida
por el comité interventor, sin perjuicio del control y la vigilancia interna que con
respecto al adecuado desarrollo de las actividades, la apropiada destinación de los
recursos y la correcta ejecución del presente Convenio, deberán ser ejercidas por
las diferentes instancias de EL IICA. 9) Las demás previstas en el Manual de
Interventoría del Ministerio.
Este Despacho reitera lo dicho en el pliego de cargos, en el sentido de señalar que
según se desprende de los formatos de interventoría F04-MN-GJU-02 de abril de
2009, suscrito por el implicado, éste tuvo conocimiento de que los acuerdos de
financiamiento correspondientes a los proyectos del Departamento del Cesar,
presentaban un porcentaje de ejecución del 15.83% en comparación con los
demás departamentos en los cuales se previó un 60 y hasta 80% de ejecución y
que no obstante tres meses después, cuando las prórrogas concedidas para su
culminación estaban por expirarse, aún continuaban con un porcentaje muy bajo,
pues a esa fecha habían alcanzado tan solo el 25,26%, según consta en el
formato del acta de comité la misma fecha; Así mismo, para el mes de agosto, el
Departamento del Cesar seguía presentando el porcentaje más bajo, de ejecución
de los proyectos con un 64.6%; circunstancias que como se indicó además de ser
conocida por el implicado, no fueron objeto de reproche.
Bajo ese entendido, se confirma que el implicado en su calidad de integrante del
comité interventor en el aspecto técnico, no vigiló ni supervisó las actividades
desarrolladas por el IICA, ni verificó el estricto cumplimiento de las obligaciones a
cargo de éste, dentro de las cuales se hallaba la el cumplimiento de los acuerdos
de financiamiento, los cuales, según se dejó señalado de manera antecedente,
para el caso de los proyectos del Cesar, presentaban notorios porcentajes de
inejecución, sin que se impartieran las directrices para asegurar su cumplimiento.
También ha quedado establecido como se señaló en los respectivos cargos, y de
conformidad con las pruebas obrantes al proceso, que el IICA autorizó prórrogas
sucesivas a los acuerdos de financiamiento como consecuencia de las demoras
en las que incurrieron los ejecutores; circunstancia ante la cual, el Comité
interventor no hizo ningún reparo ni comentario, limitándose simplemente a
consignar el porcentaje de avance en las actas respectivas, las que a su vez eran
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eportadas al comité administrativo del cual valga la redundancia también hacía
parte. Es decir, que tanto en su condición de integrante de los dos comités, estuvo
al tanto de esa circunstancia y n solicitó ninguna explicación sobre ese hecho.
No puede negar el despacho que todos los proyectos contaban con una
interventoría contratada por el IICA; sin embargo esto no implicaba que el comité
interventor se desentendiera por completo de las actividades que estaba llevando
a cabo el IICA para la implementación y puesta en marcha de la convocatoria de
riego y drenaje, a través de la cual se buscaba la asignación de recursos, porque
dentro de sus funciones también estaba ―8. Supervisar todos los aspectos
relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio.‖ (Resaltado fuera del
texto). Quiere decir que si bien es cierto, que la ejecución de los proyectos contó
con la supervisión y vigilancia de la Interventoría contratada por el IICA, en el caso
de los proyectos revisados, ello no garantizó que su ejecución se desarrollara
dentro de los parámetros establecidos en los mismos, toda vez que el IICA,
estando informado de los inconvenientes en su desarrollo, no hizo nada para
remediarlo o evitarlo, ni el Ministerio de Agricultura, impartió las directrices
correspondientes. De igual manera, el convenio es claro en señalarle al comité
interventor que la interventoría, deberá realizarla sin perjuicio del control y
vigilancia interna que con respecto al adecuado desarrollo de las actividades, la
apropiada destinación de los recursos y la correcta ejecución del convenio deban
ser ejercidas por las distintas instancias del IICA.
Sobre el particular es claro el Testigo Jaime Alberto Vargas Rey, representante de
Hydros, a quien se le preguntó 602 : ―Informe al Despacho porque no se tomaron las
medidas previstas en los acuerdos de financiamiento en el evento de
incumplimiento del ejecutor. CONTESTO: Nosotros como interventoria a través de
los diversos oficios manifestábamos el incumplimiento principalmente al
cronograma de ejecución de obras e inversiones ante el IICA, quien era el
responsable según lo estipulado en los acuerdos de financiamiento de proceder
con las acciones legales pertinentes. La interventoría en los informes semanales,
mensuales y en los diversos oficios informó al IICA-Colombia y al ejecutor acerca
de los incumplimientos que en dicho sentido se venían presentando.‖
Así las cosas, es claro que independientemente del control ejercido por el IICA, el
Ministerio debía ejercer su propio control, para constatar las obligaciones del IICA.
4.8.2.5. DE LA TIPICIDAD
El análisis precedente, contrario a lo que considera la defensa, demuestra que la
conducta imputada como irregular es típica, por cuanto se encuadra dentro de las
normas indicadas como infringidas en el pliego de cargos, como lo son: artículo
123 inciso 2° de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de
1993; numeral 9 del Manual de Interventoria versión 02 del 03 de septiembre de
602 Folio 9314 a 9333 cuaderno 29.
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2008; cláusula décima primera parágrafo primero del convenio 03 de 2007, y
cláusulas 13 y 14 del convenio 055
El implicado como integrante del Comité interventor, de los aludidos convenios,
tenía el deber de revisar el avance en la ejecución del convenio y la obligación de
vigilar el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del IICA, para lo cual,
podía impartir las instrucciones sobre el direccionamiento de las actividades
contratadas. No verificó, la información contenida, en los informes del IICA no
pidió explicación, como es el caso del convenio 055 de 2008 de los motivos de
atrasos que presentaban los proyectos del Cesar, lo que quiere decir, que
incumplió con un deber que le imponía su función de interventor. Así mismo, no
pidió la información concerniente para llevar a cabo la liquidación del convenio 03
de 2007, ni estuvo al tanto de que el IICA la allegara de manera oportuna, pues
en las actas de comité solamente se hace constar datos y solicitudes realizadas
sin que obre ninguna actividad desplegada para llevarla a cabo.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que los deberes funcionales que el
implicado debía cumplir en el desarrollo del convenios 055 de 2008 y 03 de 2007,
devienen de las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de
la ley, estos deben cumplirse por el servidor público, so pena de incurrir en
omisión al cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo
34 de la Ley 734 de 2002.
En ese orden, se considera que el Disciplinado trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité interventor , no cumplió debidamente con sus funciones
El comportamiento del disciplinado, además de encuadrar en el tipo disciplinario,
afectó notablemente la transparencia e igualdad que debía primar en el ejercicio
de la función pública y concretamente en la actividad contractual del Estado, que
el disciplinado debía salvaguardar como miembro del comité interventor, con su
actitud ligera afectó la buena imagen de la administración pública, y la credibilidad
del programa Agro Ingreso Seguro.
Así entonces, el acusado JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE incurrió en falta
disciplinaria, al afectar sin justificación alguna el deber funcional, convirtiéndose su
conducta en antijurídica, por contrariar el ordenamiento, al trasgredir las
disposiciones anteriormente referidas.
4.8.2.6. De la naturaleza de la falta y su culpabilidad
En cuanto a la calificación de la falta, igualmente se mantendrá como GRAVE, en
razón a que el disciplinado en su condición de integrante del Comité interventor
del convenio 055/08, y 03 de 2007 no cumplió debidamente las funciones, de
supervisión, seguimiento, vigilancia y control que le fueron asignadas al comité en
los manuales de interventoría del Ministerio y los convenios mismos, es decir, no
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vigiló la correcta ejecución del objeto contratado, y la función que ponía fin al
negocio jurídico como se explicó anteriormente.
Respecto al grado de culpabilidad, se variara su calificación en razón a que el
disciplinado actuó inobservando el cuidado necesario que cualquier persona del
común pueda imprimir a sus actuaciones. Como se señaló, a pesar de que los
proyectos no cumplían con los requisitos establecidos en los términos de
referencia de la convocatoria, lo cual ocurrió con anterioridad a su llegada al
Ministerio, no hizo nada para que los proyectos en ejecución, que venían en
constantes prórrogas, fueran culminados en término, lo que a su vez hubiera
evitado su paralización, como efectivamente ocurrió en el mes de octubre de 2009,
pues independientemente de que el propio Ministerio haya solicitado la suspensión
de obras en esa fecha, dichos proyectos venían con un retrazo de casi mas de un
año. Tampoco pudo lograrse la liquidación del convenio 03 de 2007, porque el
IICA pese a las solicitudes del Ministerio no aportaba la información suficiente
para elaborar el acta respectiva.
En el presente caso es claro que la conducta del disciplinado no fue cometida bajo
la modalidad de culpa gravísima, pues se ajustó más a un acto de negligencia y de
descuido en el ejercicio que el cargo le imponía.
Así las cosas, ineludible resulta efectuar una variación en la calificación jurídica
provisional de manera directa, sin acudir al mecanismo consignado en el inciso
final del artículo 165 del CDU.
Sobre este tópico se tiene dicho por el Despacho del señor Procurador General
de la Nación 603 , apoyado en la jurisprudencia constitucional, que la degradación
de la calificación de la falta formulada en el pliego de cargos, es procedente al
momento del fallo, cuando refiere el juez constitucional que aquí se ponen de
presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión
constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica
que “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta
disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal”, lo
cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario de la “existencia
de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de
efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta
a sancionar” 604
Nótese como tal facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto
principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los
extremos de la litis, tal como ocurre en la oportunidad que nos ocupa.
603 Fallo de única instancia de noviembre 1 de 2005, radicación número 001-120951 -05
604 Corte Constitucional, sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA.
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900

Se trata de una variación menor de la calificación jurídica provisional, que no
implica acto especial previo, esto es, la utilización de la herramienta contenida en
el inciso final del artículo 165 de la ley 734 de 2002.
Y no necesita tal acto especial en tanto con el mismo se busca asegurar que no
se sorprenda al procesado con una imputación de mayor rigor o reproche,
obviamente, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la imputación.
Así lo ha entendido pacíficamente la jurisprudencia penal a través de su historia y
acaba de ser recientemente reconocido por la Jurisprudencia Constitucional, al
señalar que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la
imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no
contraría “ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario”: “Carecería
de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a
título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta
realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva” 605
La culpa por tanto será considerada como GRAVE. Las pruebas demuestran que
si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas tratados por el
Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan hecho el
seguimiento, la supervisión y la evaluación, que los manuales de interventoria y el
convenio les exigía cumplir, pues para el caso de los retazos presentados en
algunos de los proyectos del Cesar, ejecutados dentro de la convocatoria de
riego y drenaje, no se pidieron explicaciones de los motivos y por lo mismos no se
hizo ninguna consideración sobre ese hecho. Y sobre el convenio 03 de 2007 no
se estuvo al tanto de los requerimientos y cumplimiento de las obligaciones del
IICA para efectos de elaborar el acta de liquidación para la correspondiente firma
de las partes.
Quiere decir ello, que no bastaba con que el IICA, reportara los retrasos, sino que
era necesario que se pidieran las explicaciones pertinentes para que
posteriormente y se tomaran las medidas y acciones por parte del comité
administrativo, en cuanto a exigir al IICA el cumplimiento de los acuerdos de
financiamiento, bien fuere solicitando un mayor control y efectividad al
cumplimiento de las obligaciones pactadas, o logrando que se hicieran efectivas
las debidas garantías, ello aunado al hecho de que el disciplinado formaba
igualmente parte de este último comité.
4.9 EDELMIRA RIVERA QUINTERO. En su condición de interventora delegada
para el convenio 037 de 14 de enero de 2009 suscrito entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural MADR y el IICA
605 Corte Constitucional, sentencia SU-901 de septiembre 1 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO.
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901

4.9.1. Cargo Único.
4.9.1.1. ANÁLISIS DE LOS CARGOS, DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS
DE CONCLUSION FRENTE AL CARGO IMPUTADO
Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas, concepto de
violación y calificación provisional de la falta.
En su condición de integrante del Comité Interventor, delegada por el doctor Mario
Andrés Soto Ángel, Director de Comercio y Financiamiento, del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, no realizó debida y oportunamente las funciones de
vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorías
documentales y en campo, almacenar y custodiar documentos y supervisar todos
los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio especial de
cooperación 037 de 2009, con miras a asegurar el cumplimiento del objeto
contratado.
Su comportamiento omisivo, permitió que parte del objeto contratado no se
ejecutara, puesto que no vigiló ni supervisó las actividades desarrolladas por el
IICA, ni verificó el estricto cumplimiento del objeto contratado, lo que se evidencia
en que los objetivos del Plan Operativo, específicamente el de divulgación del
programa, el cual representa más de la mitad de la distribución de los recursos, no
se cumpliera, puesto que solo hasta el 30 de septiembre de 2009, se le informó al
comité administrativo que tomara las acciones correspondientes, de tal manera
que con la omisión en el cumplimiento de dichas funciones, contempladas en el
numeral 9 de la versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2008; asignadas a
dicho comité en las cláusulas 10 y 11 del convenio 037 y consecuentemente
disposiciones del estatuto contractual, impidió que se cumpliera con la integridad
del objeto contractual‖.
Se consideró que la disciplinada, frente al cargo formulado, trasgredió las
disposiciones contempladas en el artículo 123 inciso 2° de la Constitución Política;
artículos 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993; numeral 9 del Manual de Interventoría
versión 02 del 03 de septiembre de 2008; cláusulas 10 y 11 del convenio 037 de
2009. Así mismo se considera que trasgredió la disposición contenida en el
artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con las funciones
contenidas en el Manual Específico de Funciones y de competencias laborales
para el cargo de Profesional Especializado código 2028 grado 13 de la Dirección
de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Así mismo se consideró que la falta era de naturaleza grave, cometida a
titulo de culpa gravísima por desatención elemental.
El Despacho estimó en la decisión de cargos que la disciplinada trasgredió
las normas ante citadas, por cuanto no vigiló el estricto cumplimiento de las
obligaciones a cargo del IICA, no verificó los informes rendidos por este en
relación con el desarrollo del convenio, no realizó auditoria documental y no
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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supervisó todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del
mismo, señaladas en las cláusulas 10 y 11 del convenio, en los numerales 9.2.1. y
9.2.3., del manual de interventoría Versión 02 MN-GJU-02 del 03-09-2008, del
Ministerio, y que le fueron asignadas por su jefe inmediato tal como consta en los
artículos ya citados del convenio.
Se hizo referencia al papel que cumple el comité interventor en ejecución del
convenio de Cooperación 037 de 2009, con el fin de precisar la participación y
responsabilidad que la disciplinada tuvo en el mismo. La figura del Comité
Interventor, se encuentra creada en el manual de Interventoría del Ministerio, en el
que se le asignan las funciones ya señaladas.
La implicada, en su condición de integrante del Comité interventor tenía bajo su
responsabilidad, la vigilancia, el control y seguimiento de la ejecución del referido
convenio, así como el deber de vigilar el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del IICA, y la obligación de vigilar el estricto cumplimiento de los cronogramas y
plazos estipulados en el convenio.
En virtud del convenio, el IICA se obligaba a continuar las actividades de
socialización y divulgación del programa en todo el territorio nacional y a adelantar
las contrataciones requeridas para ejecutar las diferentes actividades pactadas, en
concordancia con el plan operativo del mismo. Dicho plan establecía como
objetivos generales, la cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio y el
IICA, para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y
ejecución del programa AIS, especialmente en lo relacionado con la integración de
la Unidad Coordinadora del programa, y la realización de las actividades de
socialización y divulgación.
En las Actas del comité interventor, se realiza una reseña de las autorizaciones
que el comité administrativo imparte al IICA para la contratación de la cuarta fase
de divulgación del programa AIS, para la prestación de servicios de call center y
web hosting, para las contrataciones para integrar la Unidad Coordinadora del
programa, así como del concepto previo para las modificaciones del plan
operativo.
En los formatos de informe de interventoría técnica F04-MN-GJU-02, se hace una
descripción del avance técnico del convenio -que para el caso-, consistió en una
síntesis de las contrataciones de consultores efectuadas por el IICA y del avance
de la contratación de la divulgación que se realizaría mediante licitación pública, la
cual se dio inicio el 30 de enero de 2009, con la presentación de 7 propuestas y se
cerró el 24 de marzo de 2009; así como de la contratación de la empresa SIGLO
DATA LTDA, para realizar el monitoreo de los medios del programa. Se hace
también una descripción de los traslados de los rubros dentro del plan operativo, y
del proceso de evaluación de las propuestas presentadas en el proceso de
licitación.
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El comité evaluador de las propuestas recibidas dentro de la licitación publica para
la ejecución de la cuarta fase del proceso de divulgación y socialización del
programa ―Agro Ingreso Seguro- AIS‖, consideró que las mismas no cumplían con
los requisitos mínimos, dispuso el rechazo de las mismas y recomendó declarar
desierta la licitación No. AIS-IICA-001-2009, recomendación que fue acogida por
el IICA, y mediante acto del 23 de julio de 2009, declaró desierta la licitación en
referencia.
El comité Interventor consideró acertadas las decisiones del IICA frente a la
declaratoria al proceso licitarlo no obstante lo cual, manifestó su preocupación en
relación con los términos para hacer efectiva la divulgación y socialización del
programa. En relación con el tema de imprevistos, se indica que se contrató el
diseño, programa e implementación de la página web del programa y se
adelantaron gestiones para el desarrollo de talleres sobre el apoyo metodológico
para la implementación del incentivo a la asistencia técnica IAT.
En el informe del 30 de septiembre de 2009, el comité interventor indica que para
lograr una mayor divulgación y socialización de las herramientas del programa, se
participó en los eventos, encuentro de gobernadores, congreso extraordinario
ANUC, Agroexpo 2009, Agropacífico 2009, y Feria de Bucaramanga, las cuales
fueron autorizadas por el comité administrativo mediante actas 7 y 8 del 25 de
junio y 12 de agosto de 2009. Se contrató igualmente la prestación del servicio
para la administración y mantenimiento, diseño, programación e implementación
de la página web del programa AIS, con la firma información de Negocios y
Procesos –INP, por valor de $10.440.000, la cual autorizó el comité administrativo
mediante acta No. 8 del 12 de agosto de 2009.
En cuanto a la licitación pública AIS-IICA 001-2009, señala que el informe
presentado por el IICA incluye el acto de declaratoria de desierta de la licitación, y
recomienda al Comité Administrativo tomar las acciones correspondientes; es
decir, que faltando tan solo tres meses para cumplirse el plazo de duración del
convenio, puso en conocimiento del comité administrativo, las novedades que se
habían presentado en torno a la licitación publica, adelantada para la divulgación y
socialización y socializaron del programa AIS.
Conforme a lo expuesto, se consideró que la implicada, en su calidad de
integrante del comité interventor en el aspecto técnico, no vigiló ni supervisó las
actividades desarrolladas por el IICA, hecho que se evidencia en que los objetivos
del plan operativo, específicamente el de divulgación del programa, el cual
representaba más de la mitad en la distribución de los recursos, no se cumpliera;
y tan solo hasta el 30 de septiembre de 2009, el comité interventor le informó al
comité administrativo, que tomara las acciones correspondientes.
El estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referente a los derechos y
deberes de las entidades en la consecución de los fines de que trata el artículo
anterior, señala: ―Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, para
verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los
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contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estos y sus
garantes cunado dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a
que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez
cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías”.
De acuerdo a lo anterior, se concluyo que los deberes funcionales que la
implicada debía cumplir en el desarrollo del convenio 037 de 2009, devienen de
las funciones asignadas en el propio convenio, de los manuales y de la ley, estos
deben cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento de un deber funcional previstos en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002.
En ese orden se consideró que la disciplinada trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de integrante del
Comité Interventor del convenio 037 de 2009, no cumplió eficazmente las
funciones que le eran exigidas por la ley y los reglamentos internos –manuales
internos de interventoría- adoptados por el Ministerio, aplicables por remisión
expresa del respectivo convenio.
4.9.1.2. Pruebas de descargos
En relación con las pruebas documentales aportadas por la implicada, se tiene
que dentro del expediente obra copia de: Las actas del comité interventor;
Informes de interventoría técnica y financiera; Actas de la Dirección de Comercio y
Financiamiento; declaratoria de desierta de la licitación; del Manual de
Interventoría versión 02 MN-GJU-02; concepto de la licitación de Suárez Beltrán &
Asociados; copia de algunos de los contratos de prestación de servicios
profesionales independientes suscritos por el IICA dentro del convenio 037 de
2009; cuentas de cobro de contratistas de la unidad coordinadora AIS; informe
del comité evaluador de la licitación AIS IICA 001-2009; contratos de la unidad
coordinadora del AIS; correos electrónicos aportados por la señora Rivera
con el fin de acreditar su actuación como interventora; informe de call
center 606
El Despacho efectuará la valoración del material probatorio aportado por la
disciplinada en el análisis de los descargos, de acuerdo a la pertinencia y
conducencia de dichos elementos, en relación con el cargo imputado a la
disciplinada. Así mismo, en el análisis de los alegatos de conclusión, serán
evaluadas las declaraciones de los señores JULIAN GÓMEZ y DANIEL
MONTOYA.
4.9.1.3. Análisis de los descargos, pruebas y alegatos de conclusión
4.9.1.3.1. Análisis de los descargos
Mediante auto de 27 de octubre de 2010 (folio 3596 cuaderno principal 14),
se concedió a la implicada Edelmira Rivera una prórroga para presentar
606 Cuaderno principal 17
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descargos, la cual se sustentó alegando copia de la incapacidad medida Nº
1232100917, expedida por medicina prepagada CAFESALUD MP. En dicha
oportunidad se indicó que en aras de garantizar el derecho de defensa que le
asistía a la investigada, y dado que aun no contaba con apoderado judicial,
sus descargos serian considerados.
Manifestó la disciplinada en los descargos que contrario a lo dicho por la
Procuraduría General de la Nación, ejerció cabalmente sus funciones de vigilar,
controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales,
almacenar y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados
con la ejecución y desarrollo del convenio especial de cooperación 037 de 2009,
con miras a asegurar el cumplimiento del objeto contratado, pues dentro del
mismo expediente obran pruebas suficientes que demuestran su actuación como
interventora, y al respecto hace una transcripción de las funciones del comité
interventor.
La disciplinada EDELMIRA RIVERA QUINTERO relaciona las actas del comité
interventor del 24 de febrero, 16 de marzo, 13 de abril, 8 de mayo, 1 de junio,
30 de octubre y 13 de noviembre de 2009, indicando que corresponden a
actividades de vigilancia, control y seguimiento, efectuadas en su calidad de
interventora del convenio 037 de 2009, aduciendo que su desarrollo fue diligente y
cuidadoso, ya que estuvo guiada de acuerdo a lo establecido en el Manual de
Interventoría.
De igual forma, la disciplinada relaciona los informes trimestrales de interventoría
los cuales según su dicho, incluyen tanto el seguimiento a la ejecución del
convenio, y el seguimiento al plan operativo.
Con relación al acta del 24 de febrero de 2009, señala la disciplinada que
actuó con diligencia y en cumplimiento de lo establecido en el numeral 9.2.1 deI
Manual de Interventoría, específicamente en lo relacionado con la Documentación
del Contrato o Convenio y la iniciación del mismo. 607
Estima el Despacho que la mencionada acta relaciona lo sucedido en la
reunión del comité interventor, en la cual se describe que se revisaron los
documentos precontractuales y los términos del convenio interadministrativo 037
de 2009 608 .
En lo tocante al acta del 16 marzo de 2009, indica la implicada que con esta
actuación, se denota el cumplimiento del Numeral 9.2.3 del Manual de
Interventoría en relación al seguimiento a la ejecución del contrato. 609
607 Cuaderno principal 17 folios 4408
608 Cuaderno principal 17 folio 4408
609 Cuaderno principal 17 folios 4409
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Advierte el Despacho que en la mencionada acta se narra lo sucedido en la
reunión del comité interventor, en la cual se describe el desembolso que debía
hacerse a los diez (10) días de aprobación de la garantía única de cumplimiento,
señalando como conclusión que se contrataron 12 personas de las cuales 7
eran consultores, 4 profesionales y 1 asistente.
Frente al acta de Abril 13 de 2009 señala la señora Rivera que en su calidad
de interventora verificó el cumplimiento del informe presentado por EL
EJECUTOR. 610
Encuentra la Procuraduría que en esta acta se indica que fue elaborado el
informe de interventoría técnica y financiera y de seguimiento al plan operativo
del convenio 037 de 2009, el cual seria enviado a la oficina de contabilidad
del Ministerio.
En cuanto al Acta N.° 3 del Comité interventor, del 8 de Mayo de 2009, sostiene
la disciplinada que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 10 (x) del
Numeral 9.2.3 del Manual de Interventoría, en su calidad de interventora. Elaboró
el primer informe trimestral. 611
Considera el Despacho que la mencionada acta, da cuenta de la elaboración
del informe de interventoría correspondiente al primer trimestre de 2009, de
acuerdo con el informe definitivo enviado por el IICA del convenio 037 de
2009 (cuaderno principal 17 folio 4430)
Con el Acta N.° 4 del Comité interventor de Junio 1 de 2009, indica la señora
Rivera que en dicho documento se verifica el cumplimiento a lo establecido en
el Numeral 1 del Numeral 9.2.3 del Manual de Interventoría
Encuentra la PGN que en la referida acta los miembros del comité
interventor rindieron concepto previo en relación con algunas modificaciones al
Plan Operativo, particularmente en lo relacionado con la necesidad de
trasladar $440.000.000 a los rubros 1 (unidad coordinadora del programa AIS) y
2.1 Divulgación del Programa AIS.
Señala la señora Rivera que la Procuraduría no relaciona en el expediente, las
actas No. 05 del 30 de octubre de 2009 y No. 06 del 13 de noviembre de 2009,
cuyo contenido, de acuerdo con la implicada evidencia la vigilancia ejercida por
el comité interventor, las recomendaciones y los conceptos previos rendidos al
Comité Administrativo, en atención sus funciones continuación
Encuentra el Despacho que El Acta N.° 5 del 30 de octubre de 2009, tuvo por
objeto la revisión a los movimientos de vinculación, renuncia y pagos de los
contratistas de la unidad coordinadora del programa AIS periodo enero -
octubre de 2009. Se describen los casos de los señores Isis Duran, Lina
610 Cuaderno principal 17 folios 4409
611 Cuaderno principal 17 folios 4410
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María Florez, Julián Alfredo Gómez, Luis Gildardo Ospina, María Andrea
Cajigas, Jaime Hoyos, Ivette Cuellar, y Carlos Polo llegando a la conclusión
que todas las novedades de los contratistas de la unidad coordinadora del
programa AIS surgidas en el periodo antes descrito fueron autorizadas por el
comité administrativo.
Así mismo la Procuraduría pudo verificar el Acta N.°6 del 13 de noviembre de
2009, que describe que el objeto de la reunión del comité interventor en
dicha fecha fue la de rendir concepto previo en relación con la
conveniencia de efectuar una disminución de los recursos del convenio 037
de 2009, realizar un movimiento del plan operativo, y recomendar al comité
administrativo del convenio la realización de los ajustes correspondientes.
Señala la mencionada acta:
―Teniendo en cuenta que el estudio de conveniencia y oportunidad que dio origen a la apertura de la
Licitación Pública N° AlS-IICA-001-2009, señala que la necesidad del objeto a contratar debía
desarrollarse dentro del año 2009, y que el término de duración del Convenio No. 037 de 2009 se
extiende hasta el 31 de diciembre del mismo año, el IICA Colombia ha recomendado abstenerse de
contratar el objeto antes enunciado de acuerdo con las especificaciones descritas en el pliego de
condiciones y destinar los recursos correspondientes para otros efectos».
Con fundamento en lo anterior, es de conocimiento del Comité Administrativo del Convenio 037 de
2009, la realización de los ajustes correspondientes al rubro destinado a la divulgación del programa,
en consideración a que en el presente año no se va a realizar la contratación en los términos
inicialmente previstos. Así mismo, advierte el Comité la existencia de recursos sin comprometer en
los rubros correspondientes a Unidad Coordinadora del Programa AIS, Línea de Atención y Call
Center, e Imprevistos, que no serán ejecutados dentro de lo que resta del año en curso, razón por la
cual se considera necesario recomendar la realización de los ajustes correspondientes en dichos
rubros, y por ende del rubro administración y operación IICA.
« […] En consecuencia, con fundamento en las consideraciones previas, y advertida la necesidad de
ajustar el presupuesto del Programa ―Agro, Ingreso Seguro - AIS‖ a los requerimientos actuales, el
Comité Interventor rinde concepto positivo con respecto a una reducción del valor del Convenio No.
037 de 2009, de los rubros Unidad Coordinador del Programa AIS, Divulgación del Programa AIS,
Línea de atención y Call Center, Administración y operación IICA, e imprevistos. Igualmente, se rinde
concepto positivo con respecto a un traslado al rubro Viáticos». 612 (Subraya fuera de texto) (sic)‖
Junto con las actas del comité interventor, la defensa refiere los informes
trimestrales de interventoría del 31 de marzo, 30 de junio y 30 de
septiembre de 2009 , indicando que incluyen tanto el seguimiento a la
ejecución del convenio como la vigilancia al avance de cada uno de los
rubros del plan operativo entre ellos la divulgación del programa a través de
la licitación pública.
En lo relacionado con el primer informe de interventoría del 31 de marzo
de 2009, encuentra el Despacho que allí se hace una descripción del avance
técnico del convenio, que para el caso consistió en una síntesis de las
contrataciones de consultores efectuadas por el IICA y del avance de la
contratación de la divulgación que se realizaría mediante licitación pública, de la
612 Cuaderno principal 17 folios 4412
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Línea Especial de Crédito, el inventivo a la Asistencia Técnica - IAT-, el incentivo a
la Capitalización Rural –ICR- y Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, con el fin
de posicionarlo y difundir la información específica. Dicho proceso licitatorio inició
el 30 de enero de 2009, con la presentación de siete (7) propuestas y se cerró el
24 de marzo de 2009; Más adelante aduce, que el Comité Evaluador realizó la
verificación y evaluación de las propuestas entre la fecha del cierre, el 31 de
marzo de 2009, sin que se hubiese solicitado alguna aclaración por parte de los
proponentes, enunció.
De igual manera la contratación de la empresa SIGLO DATA LTDA, para realizar
el monitoreo de los medios del programa teniendo en cuenta la competencia y la
experiencia demostrada por ésa firma durante los dos (2) últimos años, por haber
obtenido resultados óptimos, «ofreciendo una gran cobertura de medios y siendo
flexibles frente a las exigencias del servicio», 613 contratación N.° 015 de 2009, que
tuvo por objeto la prestación de servicios profesionales de monitoreo de medios de
comunicación (prensa, televisión, radio, revistas e Internet) dentro del convenio
037 de 2009 el cual comprendió la divulgación y socialización del programa Agro
Ingreso Seguro -AIS- del MADR.
También se mencionaba en este primer informe de interventoría que se debía
incluir en la contratación para el monitoreo de medios una cobertura en: 1) Prensa
nacional y regional; 2) Canales de televisión nacional y regional (RCN, CARACOL,
CANAL INSTITUCIONAL, CANAL UNO, CANAL CAPITAL, CITY TV,
TELEPACIFICO, TELECARIBE, TELEANTIOQUIA, TELECAFE, etc.); 3) Cadenas
radio nacional (CARACOL, RCN, TODELAR, SUPER, W Radio, FM Radio, etc.);
portales de Internet concernientes al tema económico, comprometiéndose al
contratista allegar diariamente los resultados del monitoreo en los formatos a que
haya lugar y suministrar y aportar los reportes de otros medios y programas que le
sen solicitados por el MADR. 614
Frente al segundo informe de interventoría técnica en el que participa
EDELMIRA RIVERA, de fecha del 30 de junio de 2009, advierte la Procuraduría
que se hace referencia a los traslados de los rubros dentro del plan operativo, 615 y
del proceso de evaluación de las propuestas presentadas en el proceso de
licitación, traslados presupuestales que corresponden a CUATROCIENTOS
CUARENTA MILLONES DE PESOS ($440.000.000.oo), de los cuales CIEN
MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo), se adicionaron a la Unidad
Coordinadora del Programa -AIS-; de igual manera DOSCIENTOS CUARENTA
MILLONES DE PESOS ($240.000.000.oo) correspondiente a la «Divulgación» y la
suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo) a viáticos
respectivamente. Así mismo, se hace mención a la liquidación anticipada realizada
al contrato de prestación de servicios de JULIAN ALFREDO GOMÉZ como asesor
jurídico, ya que sería nombrado como Director de la Unidad Coordinadora del
Programa -AIS-.
613 Folio 4441 del cuaderno principal 17
614 Folios 4441 cuaderno principal 17
615 Folios 71 al 77 Anexo 5 - PLAN OPERATIVO CONVENIO MADR – IICA 037 DE 2009
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En este mismo informe, en lo referente a la licitación pública AIS IICA 001-
2009, se indica que se otorgó cinco (5) días para que los proponentes
presentaran las observaciones respectivas al informe de evaluación. Se programó
una audiencia para el 15 de abril, en la cual se presentaron varias
observaciones, inquietudes, solicitudes de nulidad del proceso o declaratoria de
desierta del mismo y recusaciones por supuesto conflicto de intereses contra uno
de los miembros del Comité, por lo cual se suspendió la audiencia.
Así mismo se designa un nuevo Comité, cuyas hojas de vida fueron publicadas el
28 de mayo y se concedió plazo de dos (2) días para que se presentaran las
correspondientes recusaciones no obstante no se presentaron requerimientos
por parte de los proponentes, por tanto se procedió a nombrar el nuevo comité
evaluador y el proceso de evaluación se llevo a cabo ente el 16 y el 30 de
junio, estableciendo como nueva fecha de adjudicación el 15 de julio.
El Comité interventor consideró acertadas las decisiones tomadas por parte del
IICA frente al proceso licitatorio, no obstante, manifestó que eran preocupantes
los términos para hacer efectiva la Divulgación y socialización del Programa en el
presente año, lo cual puede repercutir en el logro de sus objetivos. 616
Se concluye en el segundo informe trimestral de interventoría, que la
demora en el proceso licitación para la divulgación del programa, ha impedido
un mayor porcentaje de ejecución de los recursos, no obstante se espera
que en el tercer trimestre sea contratada dicha divulgación, lo cual
demandara gran parte de los recursos del convenio.
En cuanto al tercer informe de interventoría del 30 de septiembre de
2009, encuentra la Procuraduría que en él se describen actividades de
socialización y divulgación del programa AIS, como el gran encuentro de los
Gobiernos, Congreso extraordinario ANUC, Agro expo 2009, Agro Pacifico 2009 y
en la feria de Bucaramanga. Las participaciones en dichos eventos, fueron
autorizadas por el Comité Administrativo a través de actas números 07 y 08 del 25
de junio y 12 de agosto de 2009 respectivamente. Además se hizo una relación
de los contratos que se llevaron a cabo con la Federación Colombiana de
Municipios, Cuarto Poder, Sociedad Colombiana de Agricultores y Ganaderos del
Valle del Cauca –SAG, y Centro de Exposiciones y Convenciones de
Bucaramanga CENFER S.A.
De igual manera, en el tercer informe de interventoría se enuncia que la
administración y mantenimiento, diseño, programación e implementación de la
página Web del Programa Agro Ingreso Seguro se contrató con la firma
Información de Negocios y Procesos –INP, por valor de DIEZ MILLONES
CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($10.440.000.oo), contratación
616 Folio 4442 Cuaderno principal 17 AIS – Formato Informe de Interventoría Técnica y
Financiera F04-MN-GJU-02. fecha 30-06-2009.
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autorizada por el Comité Administrativo como se manifestó, a través del acta N.°
08 del 12 de agosto de 2009. Así mismo, se hizo mención de un contrato
relacionado con la Unidad Coordinadora del programa -AIS-, específicamente con
la contratación de un funcionario para evaluar los programas que se presenten
par acceder al Incentivo a la Asistencia Técnica –IAT y otro para apoyo
administrativo y logístico de la unidad.
Además se incluye un anexo del acto que declaró desierta la Licitación Pública
N.° AIS-IICA -001-2009, adelantado por el MADR con el objetivo de «adelantar las
labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del proceso de divulgación y
socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus componentes y de
sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea especial de
crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización
rural –ICR y la convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el
posicionamiento del programa, y la difusión de información especifica y
consolidación de los instrumentos del mismo». El acto hace mención a cada una
de las inquietudes que fueron presentadas por los participantes en la licitación con
sus respectivas respuestas. Además se estableció que el presupuesto asignado
en el Plan Operativo para la divulgación y socialización, serian TRES MIL
SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($3.740.000.000.oo)
En virtud de la declaratoria de desierta de la licitación AIS IICA 001-2009, la
interventoría técnica y financiera dispuso en el informe del 30 de
septiembre de 2009 recomendar al comité administrativo del convenio 037-
09 que tomara las acciones pertinentes.
Junto con los informes de interventoría, la implicada incluye en su escrito de
descargos, la relación de las actas del comité interno de la dirección de
comercio y financiamiento indicando que las actas 5 (del 4 de junio de
2009), y 6 (del 21 de diciembre de 2009) incluían una presentación con
diapositivas en las cuales se informaba la ejecución financiera, y así mismo
la descripción del avance físico del convenio era ampliada de manera verbal
por cada uno de los interventores a cargo del convenio.
Agrega la implicada que en cuanto al seguimiento del convenio, tuvo una
comunicación directa y por correo electrónico con el director de comercio y
financiamiento, el director de la unidad coordinadora, el director de la unidad
ejecutora, y tres funcionarios adscritos a esta ultima. Describe igualmente
la señora Rivera una serie de actividades adicionales como la verificación
de la documentación para el pago de las cuentas de cobro de los contratistas
de la unidad coordinadora del programa AIS.
Afirma la señora Rivera que en su calidad de miembro del comité
interventor desplegó todas las actividades antes descritas junto con la
revisión de documentos tales como términos de referencia y contratos de los
contratistas, visto bueno a las cuentas de cobro, verificación de pago de
parafiscales, visitas a las oficinas de IICA para revisar algunos documentos,
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evisión a informes presentados por UNE-EPM, seguimiento al plan operativo y
al cronograma de la licitación, actuaciones todas éstas que desvirtúan la
culpa gravísima imputada por desatención elemental.
Considera el Despacho que en virtud de todas las actuaciones desplegadas
por la señora Rivera en su calidad de miembro del comité interventor es
viable valorar el grado de culpabilidad imputado calificado como culpa
gravísima por desatención elemental (evaluación que se efectuará al analizar
el grado de culpabilidad atribuido a la investigada), no obstante, el núcleo
central de la imputación formulada no logra ser desvirtuado con las pruebas
y análisis aportados, teniendo en cuenta que no informó de manera oportuna
al comité administrativo, sobre la declaratoria de desierta de la licitación AIS
IICA 001-2009 ocurrida el 23 de julio de 2009, con el fin de que tomara las
medidas pertinentes, y dentro de las pruebas aportadas no justifica
validamente dicha omisión.
Advierte el Ministerio Público que tanto las actas como los informes de
interventoría evidencian una descripción genérica del avance del proyecto,
no obstante la actividad que debía desplegar la investigada en su condición
de miembro del comité de interventoría técnica del convenio 037-09, iba
mas allá de lo señalado en los mencionados documentos, considerando
que tal como lo indica el MANUAL DE INTERVENTORÍA. Versión 02 MN-GJU-
02 del 03-09-2008, la señora Rivera debía informar oportunamente y por escrito
al comité administrativo y a la oficina asesora jurídica del Ministerio sobre los
atrasos, incumplimiento parcial o total de las obligaciones del contratista, así
como de las posibles irregularidades que se presenten durante la ejecución del
contrato, con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes.
En particular, no es admisible que la señora Rivera solo hasta el 30 de
septiembre de 2009, haya recomendado al comité administrativo del
convenio tomar las acciones correspondientes es decir, como se ha
reiterado dentro de la presente investigación, faltando tres meses para
cumplirse el plazo de duración del convenio, se puso en conocimiento del comité
administrativo las novedades que se habían presentado en torno a la licitación
publica, adelantada para la divulgación y socialización del programa AIS, en
particular la declaratoria de desierta del proceso de selección ocurrida el 23
de julio de 2009, hecho que permite corroborar el incumplimiento de los
deberes funcionales de la disciplinada
Manifiesta la señora Rivera que no podía efectuar un control anterior al
desarrollo del convenio 037 de 2009, considerando que para la fecha de
elaboración del segundo informe de interventoría aun no se había declarado
desierta la licitación, y dicho hecho fue comunicado en el tercer informe
trimestral.
Considera el Despacho que los argumentos de la señora Rivera no son de
recibo, teniendo en cuenta que nunca se le exigió que efectuara un control
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anterior, pues si bien para la fecha de elaboración del segundo informe no
se había declarado desierta la licitación (ocurrida el 23 de julio de 2009), en
su calidad de miembro del comité interventor, no podía esperar mas de dos
meses para informar de manera oportuna al comité administrativo sobre un
evento tan importante y trascendente como la declaratoria de desierta de la
licitación, con el fin de que tomara determinaciones inmediatas sobre el
particular de modo que se pudiera cumplir con el objetivo del convenio 037 de
2009, como se lo exigía el numeral 9.2.3 del manual de interventoría.
Así mismo, argumenta la disciplinada que en el segundo informe del 30 de
junio de 2009, se advirtieron los problemas que presentaba la licitación,
actuando oportunamente ante el comité administrativo
En este caso, y si bien la señora Rivera en el segundo informe del 30
de junio de 2009, manifiesta la preocupación por el cumplimiento de los
términos para hacer efectiva la divulgación y socialización del programa AIS
en el 2009, esa misma preocupación no se refleja en su conducta posterior,
teniendo en cuenta que no informó al comité administrativo sobre la
declaratoria desierta de la licitación de manera oportuna, cumpliendo con sus
deberes en los términos del manual de interventoría
Sostiene la disciplinada que el manejo oportuno de la información de la
declaración de desierta de la licitación, ante instancias que hubieran podido
tomar decisiones frente al manejo de los recursos del convenio 037 de 2009,
hubiera sido posible a través del Director de la Unidad Coordinadora del
Programa AIS, a la cual estaban adscritos dos de los tres miembros del
comité evaluador de dicha licitación teniendo en cuenta que una de las
funciones del director de la unidad coordinadora era la de mantener la
comunicación e interacción con los miembros de la unidad coordinadora.
Estima la Procuraduría que el argumento planteado por la señora Rivera
no es válido, advirtiendo que el funcionario publico no puede pretender
justificar su omisión funcional, atribuyendo responsabilidad a otros servidores
públicos. El numeral XXXI del articulo 9.2.3 del manual de interventoría
exigía a la disciplinada informar al comité administrativo, de manera oportuna,
en su calidad de interventora técnica, las posibles irregularidades y todas las
novedades acaecidas en desarrollo del convenio, deber que no se cumplió
con el esmero y cuidado que le era exigible, en cumplimiento de lo dispuesto
por el manual de interventoría, el convenio, y lo ordenado por la ley 80 de
1993
4.9.1.3.2. Análisis de los alegatos de conclusión
En su gran mayoría la defensa reitera los argumentos expuestos en descargos,
razón por la cual solo serán evaluados aquellos aspectos nuevos, presentados
por el apoderado de la señora Rivera
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Solicita la disciplinada mediante el escrito de alegatos de conclusión, que se
valoren las declaraciones Julián Gómez y Daniel Montoya en lo pertinente a
su actuación.
En lo tocante a la declaración de Julián Gómez, en la cual se menciona el
cumplimiento de las funciones a cargo de la Sra. Edelmira Rivera es preciso
valorar las siguientes manifestaciones efectuadas en diligencias rendidas ante
la Procuraduría:
―PREGUNTADO. Como se hacía la interventoría a la unidad coordinadora? Que funcionarios la
realizaban? Con qué periodicidad? CONTESTO. En relación con la interventoría de los contratos de
los miembros de la unidad coordinadora, éstos disponían que correspondía a funcionarios de la
dirección de comercio y financiamiento y de la dirección de planeación y presupuesto del MADR.
Como lo manifesté en la oportunidad anterior, los informes de ejecución presentados por nosotros
según lo establecido por los contratos, eran sometidos a consideración de tales interventores para su
visto bueno, previa la remisión al IICA, ah no, previa a la remisión al IICA, para la realización de los
pagos correspondientes. Los funcionarios de comercio y financiamiento fueron Amparo Mondragón y
Edelmira Rivera, y de la Dirección de Presupuesto Y Planeación, la doctora Gisela Torres.
(…)
PREGUNTADO. Que informes le rendía la unidad coordinadora a estos interventores? Tal como lo
referí en la pregunta anterior, los informes sometidos a consideración de los interventores
correspondían a los informes de ejecución que se establecían en el contrato respectivo
(…)
PREGUNTADO.- Cuál fue el papel de EDELMIRA RIVERA dentro del trámite de los convenios en
mención, explicando cómo fue su interacción con dicha persona en tales temas. CONTESTO.- En
relación con la Dra. EDELMIRA, también recibí algunas observaciones con ocasión de la elaboración
de los proyectos para la suscripción de los convenios del año 2008. Igualmente le remití los
borradores correspondientes al convenio, no recuerdo si operativo con el IICA o interadministrativo
con FINAGRO, que se suscribiría en el 2008.
(…)
PREGUNTADO. Doctor JULIÁN GÓMEZ sírvase precisarle al Despacho, cuando usted se refiere que
enviaba informes a los interventores, a que grupo de interventoría se refiere específicamente si
tenemos en cuenta que en el convenio 037 de 2009 se desprendían otros contratos con sus propias
interventorías y que tipo de contratos eran estos. CONTESTO. En efecto los informes a los que hice
referencia en cuanto a que eran remitidos a la Dra. EDELMIRA RIVERA, correspondían a los
informes de ejecución de mis contratos de prestación de servicios con el IICA, en la medida en que
así lo indicaba el texto de los dos contratos que suscribí dentro del marco del convenio 037 de 2009.
EL APODERADO SOLICITA LA PRECISIÓN. Contesto. Sobre el particular resulta procedente
precisar que efectivamente en el clausulado del convenio 037 se contemplaba la integración de un
comité interventor encargado de realizar las labores de supervisión del convenio marco
correspondiente. No obstante, en desarrollo de dicho convenio marco se celebraron por parte del
IICA múltiples contratos de distinta naturaleza, en los cuales se precisaba quien ejercería las labores
de interventoría respecto del cumplimiento de dichas actividades específicas.
(…)
PREGUNTADO. Sírvase Dr. Indicar al Despacho si la Dra. EDELMIRA RIVERO tenía la obligación
de acuerdo a su experiencia como contratista del IICA, de adelantar interventoría o supervisión a los
contratos que mencioné. CONTESTO. En relación con la pregunta de la referencia, debo manifestar
que no tengo conciencia si en el caso de cada uno de los contratos efectivamente celebrados por el
IICA dentro del marco del convenio, siguiendo las instrucciones y direcciones del comité
administrativo, se estableció que la interventoría de las actividades que de estos últimos se derivaban
le correspondía a funcionarios o dependencias específicos. Tampoco tengo conocimiento si la Dra.
EDELMIRA en relación con esos contratos específicos, ejerció algún tipo de supervisión o
interventoría, y no me corresponde a mí determinar si las labores del comité interventor del convenio,
de acuerdo con lo establecido en las cláusulas del mismo, abarcaban ese tipo de contratos o no. En
el caso particular de la licitación pública realizada, debo recordar que dado que la misma fue
declarada desierta, nunca se suscribió un contrato como resultado de dicho proceso. Tampoco
recuerdo si en los pliegos de condiciones utilizados para tal efecto, en algún momento se estableció
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que la interventoría del contrato que se derivaría de dicho proceso de selección también estaría a
cargo de algunas dependencias o funcionarios específicos.
(…)
PREGUNTADO. Dr. GÓMEZ sírvase manifestar al Despacho si en lo referente a su contrato la
interventoría o seguimiento adelantado por la Dra. EDELMIRA fue eficaz en la medida en que
independiente a su compromiso de cumplir, sentía la responsabilidad también de evitar que tuviese
algún llamado de atención por parte de la interventoría. CONTESTO. EL DESPACHO DEJA
CONSTANCIA DE QUE EL TESTIGO NO ESTA PARA HACER JUICIOS DE VALOR RESPECTO AL
COMPORTAMIENTO O BUEN DESEMPEÑO O NO DE LOS IMPLICADOS EN ESTE PROCESO.
Teniendo en cuenta lo anterior el testigo responde: En relación con la pregunta debo manifestar que
no me corresponde a mí determinar la eficacia de la labor realizada por la Dra. EDELMIRA en cuento
a las labores de interventoría de mi contrato. Sin perjuicio de los anterior debo poner de presente que
tales informes los elaboré siempre con el propósito de dejar constancia sobre cuáles fueron las
labores realizadas dentro del marco de las obligaciones por mí asumidas con ocasión de los
contratos celebrados, y que dichos informes siempre‖ 617
El señor Gómez, como contratista de la unidad Coordinadora del Programa
AIS indicó en relación con la señora EDELMIRA RIVERA, que recibió de
ella algunas observaciones con ocasión de la elaboración de los proyectos para la
suscripción de los convenios del año 2008. Igualmente sostiene que le remitió
los borradores correspondientes al convenio que se suscribiría en el 2008.
Indica igualmente el declarante que le remitía a la señora Rivera los
informes de ejecución de los contratos del prestación de servicios con el IICA
que había suscrito dentro del marco del convenio 037 de 2009. En cuanto
a las labores ejercidas por la interventoría de la señora Rivera manifestó el
Dr. Gómez que no tenia conciencia si en el caso de cada uno de los contratos
efectivamente celebrados por el IICA dentro del marco del convenio, siguiendo las
instrucciones y direcciones del comité administrativo, se estableció que la
interventoría de las actividades que de estos últimos se derivaban le correspondía
a funcionarios o dependencias específicos.
En el caso particular de la licitación pública realizada en desarrollo del convenio
037 de 2009, manifiesta el señor Gómez que dado que la misma fue declarada
desierta, nunca se suscribió un contrato como resultado de dicho proceso.
Tampoco recuerda si en los pliegos de condiciones utilizados para tal efecto, en
algún momento se estableció que la interventoría del contrato que se derivaría de
dicho proceso de selección también estaría a cargo de algunas dependencias o
funcionarios específicos.
Por lo expuesto, no encuentra el despacho que la declaración del señor Julián
Gómez sirva para justificar la conducta que le fue imputada a la investigada,
máxime cuando no hace referencia al principal objeto de reproche constituido
por el hecho de no haber avisado de manera oportuna al comité
administrativo sobre la declaratoria de desierta de la licitación.
617 Cuaderno principal 32 (folios 10119 a 10129 y 10162 a 10189) y cuaderno principal 34 (folios
10777 y SS)
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Solicita igualmente la señora Rivera y su apoderado, la valoración en lo
pertinente del testimonio de Daniel Montoya, quien se desempeñó como
Coordinador Jurídico de la Unidad Ejecutora del Programa AGRO INGRESO
SEGURO en el IICA en el marco del convenio 003 de 2007; en el año 2008
asumió como Coordinador de la Unidad Ejecutora del programa agro ingreso
seguro en el IICA hasta la fecha del testimonio. Al respecto señaló el
declarante:
«PREGUNTADO POR LA DOCTORA EDELMIRA RIVERA QUINTERO
PREGUNTADO. USTED EN SU CONDICIÓN DE COORDINADOR DE LA UNIDAD EJECUTORA
DEL IICA SE SIRVA INFORMARLE AL DESPACHO COMO SE DESARROLLARON LAS
COMUNICACIONES, SOLICITUDES, REQUERIMIENTOS QUE EN MI CONDICIÓN DE DELEGADA
PARA HACER LA SUPERVISIÓN Y SEGUIMIENTO AL CONVENIO 037 DE 2009 LE HACIA.
CONTESTO. Debo informar al despacho la respondo de manera puntual frente a la doctora
EDELMIRA RIVERA. Este convenio 037 de 2009 lo suscribió el IICA para los temas operativos,
contratación de la unidad coordinadora, por ejemplo, de publicidad y divulgación del programa, es
decir, que los recursos de este convenio no estaban dirigidos a apoyos económicos para riego. En mi
opinión la labor de la supervisión, si bien es cierto, salvo en los casos estrictamente necesarios, tuve
relación con la supervisora, también lo es que el equipo a mi cargo tuvo una estrecha relación con la
doctora RIVERA en los aspectos de contrataciones seguimiento a la contratación desembolsos y
reintegros liquidación de los contratos derivados. En ese entendido la unidad ejecutora al igual que
los reportes que preparaba y presentaba a la unidad coordinadora estos eran revisados por la Dra.
Rivera quien solicitaba las aclaraciones y precisiones correspondientes. Además de haber realizado
visitas presenciales a la unidad ejecutora la Dra. Rivera tuvo conocimiento de algunos inconvenientes
presentados en el marco de la ejecución del convenio, el inconveniente más representativo que tuvo
este convenio fue la declaratoria de desierta de una licitación que abrió el IICA para el tema de
socialización y divulgación del programa y la consecuencia de la declaratoria de este proceso
licitatorio trajo como consecuencia obvia el reintegro de los recursos al Tesoro Nacional y la
reducción del valor del convenio.
(…)
PREGUNTADO. EN SU CALIDAD DE COORDINADOR DE LA UNIDAD EJECUTORA DEL IICA
CONSIDERA USTED QUE FRENTE A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 037 DE 2009 EL MADR
DESCUIDO LA VERIFICACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONVENIO.
CONTESTO. Dado que es una apreciación personal y que la referencia al MADR como tal no podría
tipificar un descuido del MADR ni de sus funcionarios en la ejecución de un convenio, son situaciones
muy particulares que para este caso contaron con la presencia de la supervisión‖ 618
El señor Montoya es interrogado acerca de su apreciación personal sobre si
hubo o no descuido en la verificación y seguimiento a las obligaciones del
convenio 037-07, manifestando que no considera que existiera. Estima el
despacho que las apreciaciones del señor Montoya, no tienen relevancia que
permita desvirtuar el cargo imputado a la señora Rivera, en particular frente al
hecho de no haber avisado oportunamente al comité administrativo sobre la
declaratoria de desierta de la licitación, considerando que no hace referencia
a ese hecho especifico, y aunque así lo hiciera, los pronunciamientos del
interventor por disposición legal, deben efectuarse por escrito (articulo 32
numeral 2 ley 80 de 1993), por lo cual una declaración no tiene la idoneidad
para justificar la omisión de un pronunciamiento escrito por parte del
interventor
618 Cuaderno principal 30 FL 9621 y SS y cuaderno principal 34 folios 10886 y SS
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4.9.2. Análisis de culpabilidad
Si bien, el grado de culpabilidad fue calificado en el pliego de cargos como
cometido a titulo de CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental, el
material probatorio allegado en descargos, así como los argumentos jurídicos
planteados por la disciplinada y su defensor, permiten reconsiderar la
culpabilidad imputada.
Encuentra la Procuraduría , que tanto las actas como los informes de
interventoría valorados, así como las actividades descritas y aportadas como
prueba por la señora Rivera (revisión de términos de referencia, visto bueno
a cuentas de cobro, visitas al IICA, correos enviados, informes de interventoría)
evidencian actuación de su parte, como miembro del comité técnico
interventor, en cuanto a la vigilancia en la ejecución del convenio 037 de
2009.
No obstante lo anterior, el cargo imputado señala como omisión principal, el
hecho de no haber informado de manera oportuna al comité administrativo,
sobre la declaratoria desierta de la licitación AIS IICA 001 -2009, aspecto
frente al cual no se encontró material probatorio ni argumentación valida que
lo justificara, advirtiendo que se trataba de una conducta que le era exigible
en virtud de sus deberes como miembro del comité interventoría del convenio
037-09 (manual de interventoría numeral 9.2.3)
Dicha exigencia, permite señalar que la señora Rivera incurrió en falta
disciplinaria por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona
del común imprime a sus actuaciones, que era para el caso particular, informar
al comité administrativo de manera oportuna y expedita, sobre la declaratoria
de desierta de la licitación antes mencionada, y no esperar dos meses hasta
presentar el informe trimestral para informar lo acaecido, como ocurrió.
Con el comportamiento desplegado, la disciplinada incurrió en FALTA
GRAVE, en los términos descritos en el parágrafo del articulo 44 de la ley
734 de 2002.
4.9.3 Fundamentación de la calificación de la falta
Conforme a lo expuesto y con base en las pruebas que obran en el expediente,
la falta es calificada como GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
43 de la Ley 734 de 2002, considerando que la disciplinada en su condición de
integrante del Comité interventor del convenio 037 de 2009, no cumplió
debidamente las funciones de vigilar, rendir concepto y supervisar los aspectos
relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio, que le fueron asignadas
en el manual de interventoría del Ministerio y el Convenio, específicamente en lo
relacionado con el hecho de no haber informado de manera oportuna al
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comité administrador, la declaratoria desierta de la licitación No. AIS-IICA-001-
2009, como se menciona en el cargo imputado
Debe tenerse en cuenta que la falta fue calificada definitivamente como grave
atendiendo al grado de culpabilidad (establecido como grave), y el grado de
perturbación del servicio, considerando que la omisión en el cumplimiento de
los deberes de la señora Rivera en su calidad de interventora, en particular
el hecho de no informar oportunamente al comité administrador sobre la
declaratoria desierta de la licitación, tuvo incidencia en que el objeto del
convenio 037-09 no lograra su objetivo, de modo que el comité administrativo
tomara medidas oportunas tendientes a reiniciar el proceso licitatorio
4.9.4. Ilicitud sustancial
El concepto de ilicitud sustancial esta previsto en el artículo 5º de la Ley 734 de
2002 que determina que ―La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna‖.
Para el caso concreto del comportamiento de la señora EDELMIRA RIVERA, en
su calidad de miembro del comité interventor del convenio 037 de 2009, se
considera que se produjo una afectación sustancial a sus deberes funcionales
considerando que debía informar de manera oportuna sobre el desarrollo y
ejecución del convenio 037 de 2009, en particular lo relacionado con la
licitación AIS IICA 001-2009, pues como se ha mencionado de manera
reiterada, no informó de manera oportuna al comité administrador para que
este tomara las medidas pertinentes, como se lo exigía el numeral XXXI del
articulo 9.2.3 del manual de interventoría, vulnerando con dicha conducta de
igual forma, el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
La omisión atribuida a la Sra Rivera, incidió en que el convenio no lograra su
objetivo, teniendo en cuenta que el termino de vigencia del mismo se
venció, sin que pudiera ser licitada la convocatoria para seleccionar al
contratista encargado de adelantar las labores necesarias para ejecutar la
cuarta fase del proceso de divulgación y socialización del programa agro
ingreso seguro - AIS-.
La señora Rivera aportó una serie de pruebas tendientes a demostrar su
actuación y desempeño como miembro del comité interventor, las cuales
fueron tenidas en cuenta para morigerar el grado de culpabilidad inicialmente
imputado no obstante en lo tocante al principal objeto de reproche,
consistente en no haber informado oportunamente al comité administrador
sobre la declaratoria desierta de la licitación, no encuentra el Despacho que la
conducta se encuentre justificada, siendo constitutiva de reproche disciplinario
en virtud del articulo 5 del Código Disciplinario Único
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4.10 ALBA SANCHEZ RIOS, en su condición de Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR)
y designada como interventora en el texto de los convenios 03 del 2 de enero de
2007, 055 del 10 de enero de 2008 y 037 del 14 de enero de 2009. -Interventora
Delegante-.
4.10.1 Cargo Único:
ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
FRENTE AL CARGO IMPUTADO
4.10.1.1 Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas,
concepto de violación y calificación provisional de la falta.
A la disciplinada se le señaló que en su condición de Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y como
tal interventora delegante en los convenios 03 del 2 de enero de 2007, 055 de 10
de enero de 2008 y 037 del 14 de enero de 2009, suscritos entre el Ministerio de
Agricultura y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura – IICA,
desconoció el deber de vigilar y controlar las funciones que delegó en la
funcionaria subalterna Dra. Gisela Torres Arenas, situación que al parecer condujo
a que la subalterna de la investigada no ejerciera oportunamente las funciones de
vigilancia, control, verificación y revisión en la ejecución y desarrollo de los
convenios, así como rendir concepto, realizar auditorias y en campo, almacenar y
custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con ello,
funciones contempladas en los manuales de interventoría, numeral 7 de la versión
final del 18 de diciembre de 2006, y numeral 9 de la versión 02 MN-GJU-02 del 3
de septiembre de 2008.
En cuanto a las normas vulneradas, se dijo que la disciplinada pudo haber
vulnerado las disposiciones contempladas en los artículos artículo 6 y 211 inciso 2.
de la Constitución Política; artículos 4 numeral 4° de la Ley 80 de 1993; Numeral 9
y 13 del Manual Específico de funciones del cargo de Director de Planeación y
Seguimiento Presupuestal Grado 20 código 0100, y los Artículos 10 y 12 de la Ley
489 de 1998; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único.
Como concepto de violación se consideró que la disciplinada transgredió las
normas citadas, toda vez que en su condición de Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal, designada como interventora en el texto de los
convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009, tenia el deber funcional de
vigilar, controlar y supervisar las funciones que su delegataria estaba cumpliendo
en la ejecución del objeto contratado, a fin de asegurar los objetivos y finalidades
perseguidos, y garantizar el buen uso, manejo e inversión de los dineros públicos
destinados para tal fin. Tampoco, impartió las directrices e instrucciones oportunas
y necesarias para el adecuado cumplimiento de las funciones delegadas.
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Para el Despacho, la responsabilidad del delegante se derivó de la omisión de
vigilancia de las funciones delegadas, toda vez que la figura de la delegación no
conlleva un desprendimiento total y absoluto de la responsabilidad del servidor
público como titular de la función administrativa, en razón al deber que le asiste de
mantenerse informado en todo momento de las actividades desarrolladas por su
delegado, así como del avance en la ejecución de los contratos o convenios, sobre
los cuales se ejerce el control y vigilancia que, para el caso, fueron asignadas a
través de los respectivos convenios de cooperación.
En el auto de cargos se indicó que la Dra. Alba Sánchez Ríos, en su condición de
delegante no impartió directrices a su delegataria, ni exigió de la misma, informes,
reportes, o aclaraciones de los informes de la interventoría, para de esa manera
estar enterada de lo ocurrido en el desarrollo de los convenios.
Para el Despacho, la conducta omisiva de la disciplinada permitió que se
presentaran las siguientes conductas en cabeza de la delegataria Gisela del
Carmen Torres Arenas: i) Para el caso de los convenios 055 del 10 de enero de
2008 y 037 del 14 de enero de 2009, no sugirió al Comité Administrativo los
ajustes requeridos al plan operativo, para garantizar un nivel de detalle adecuado
que permitiera el seguimiento a la ejecución de los convenios de una manera clara
y sistemática, si se tiene en cuenta que en relación con el primero, los rubros de
divulgación, filtro operativo, evaluación, acompañamiento técnico y cierre de
convocatoria, se les dio una clasificación distinta a la categoría de gastos de
administración y operación, sin que el comité interventor advirtiera ese hecho y
sugiriera la reclasificación de los mismos, según se desprende de las normas del
Plan General de la Contabilidad Pública; (ii) No solicitó al IICA el cronograma de
actividades para poder ejercer el control sobre las actividades del contratista en
los términos establecidos; función que debía cumplir conforme lo dispone el
numeral 9.2.3 del Manual de Interventoría; (iii) En relación con el segundo
convenio, no se solicitaron los ajustes para establecer un detalle de las actividades
y cronogramas previstos para la socialización y divulgación del programa, con lo
cual no se pudo efectuar un seguimiento que permitiera establecer los gastos para
cada actividad programada y el tiempo en el cual el IICA debía cumplirlas. Así
mismo, en algunos de los formatos de informes de interventoría, se reporta el valor
del convenio y el porcentaje de ejecución de los recursos, concluyendo que se
venía desarrollando según lo previsto en el plan operativo; es decir, que en dicho
convenio, el Ministerio se limitó a través del comité interventor financiero, a
reportar el monto de gasto ejecutados, sin efectuar un análisis de los mismos, así
como de los saldos pendientes por ejecutar, los cuales en sentir del comité para
este caso específico, obedecía a la demora del proceso de licitación para la
divulgación del programa, sin que efectuara al comité administrativo,
recomendación alguna; (iv) Para el caso del convenio 003 de 2007, no se elaboró
ni tramitó oportunamente el acta de liquidación del convenio, la cual según la
cláusula vigésimo tercera, debía realizarse de común acuerdo dentro de los cuatro
meses siguientes a su finalización, ni se adoptaron oportunamente las medidas
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correspondientes, ni los requerimientos respectivos, para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones contractuales, en relación con la liquidación del convenio.
La posible falta fue calificada provisionalmente como GRAVE, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en razón a la transcendencia
social de la falta que se le endilgó, a los cuantiosos recursos que fueron
destinados en los convenios respecto de los cuales se ejerció la interventoría
financiera, y a la jerarquía y mando que la disciplinada ejercía al interior del
Ministerio, lo cual le permitía dar órdenes a su delegataria para realizar la debida y
oportuna vigilancia de las funciones delegadas.
En cuanto al grado de culpabilidad, se consideró que la disciplinada actuó a título
de culpa gravísima por desatención elemental, toda vez que en su condición de
delegante de las funciones de interventoría, la disciplinada tenía el deber jurídico
de ejercer vigilancia sobre las labores delegadas, para garantizar que su
delegataria realizara un debido control y seguimiento a las actividades
desarrolladas por el IICA y a los recursos destinados para la ejecución de los
convenios ya citados.
4.10.1.2 Pruebas de descargos.
En su escrito de exculpaciones presentado ante este Despacho el 27 de octubre
de 2010, por intermedio de apoderado la disciplinada solicitó las siguientes
pruebas documentales:
Gacetas del Congreso correspondientes al trámite legislativo de la Ley 1133
de 2007.
Certificaciones que acrediten los convenios del Programa AIS que se
encuentran liquidados y cuáles no, acompañándose para el efecto las
copias de los respectivos actos de liquidación.
4.10.1.3 Análisis de los descargos y alegatos de conclusión.
Según se ha manifestado precedentemente, la disciplinada dentro de la
oportunidad legal presentó a través de apoderado el respectivo escrito de
descargos, en el cual inicialmente manifestó que en el campo del derecho
disciplinario la conducta omisiva para efectos de la identificación de lo que se
denomina el injusto típico debe ser además antijurídica cuando afecta el deber
funcional sin justificación alguna. Estos supuestos, a juicio de la defensa, no se
encuentran acreditados en el caso del cargo formulado a la doctora SÁNCHEZ
RÍOS.
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Igualmente, afirma que el Programa Agro Ingreso Seguro – AIS está concebido
como la entrega de ―apoyos económicos directos o incentivos‖ y ―Apoyos para la
Competitividad‖ o ―Incentivos para la Competitividad‖, los cuales se asignan a
través de un proceso concursal y mediante el mero y simple ejercicio de funciones
administrativas (mas no contractuales), inicialmente por el Ministerio con la
colaboración del IICA (convenio 03 de 2007) y luego directamente por el IICA
mediante una licitación pública, que en verdad no es otra cosa que un concurso
para la entrega de los incentivos o apoyos, esto último ―por ministerio de la Ley‖,
en los términos consagrados en el artículo 210 de la Constitución Política. Siendo
ello así, razona el apoderado de la encartada, que la actividad administrativa que
se realiza para la entrega de los apoyos o incentivos se rige por normas legales
regulatorias de la función administrativa (desprendida de la aplicación de las
regulaciones sobre contratos y convenios), por lo que las funciones de vigilancia y
control de estas funciones son igualmente distintas a la vigilancia, control y
seguimiento de actividades contractuales o convencionales. De este modo,
concluye, no es usual hacer interventoría al mero y simple ejercicio de función
administrativa y ejecución de presupuesto y el cumplimiento de normas
presupuestales específicas y leyes especiales como las referidas al programa AIS.
Así mismo, se indica en el escrito de descargos que la Ley 1133 de 2007
establece unos nuevos y especiales marcos de competencia y de aplicación para
la ejecución de ésta, como lo es la autorización para que los recursos se
entreguen por ―decisión definitiva‖ del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
como ―autoridad competente‖ ―o de quien esta haya designado para hacer la
selección, que señale al particular como beneficiario‖ a través de ―un mecanismo
concursal para la construcción de sistemas de riego‖. Del mismo modo, se
autorizó que pudiera ser también un particular quien hiciera la selección de los
beneficiarios y por virtud del mismo mandato legal, imperativo y obligatorio, se le
facultó para ―decidir‖ con ―competencia señalada en la ley‖ al beneficiario para
asignarle los recursos. Norma legal que no ha sido objeto de reproche en su
validez constitucional, excepcionada por inconstitucional, ni la Corte Constitucional
se ha ocupado del tema.
Continúa la defensa afirmando que los términos de la ley 1133 de 2007 dan
cuenta de una delegación de funciones públicas que se hace, en el asunto en
estudio, a una entidad particular por ministerio de la ley, en lo que se denomina
por la doctrina y la jurisprudencia descentralización por colaboración. Por
disposición legal, la dinámica funcional, el espectro de competencias y ejecutorias
e interventoría de funciones administrativas del que está investido legamente el
Programa AIS es distinta al tratamiento ordinario y general de cumplimiento de la
actividad administrativa, porque las facultades atribuidas a quien tiene la facultad
de seleccionar y adjudicar los beneficios con decisión de autoridad pública, por
distribución de competencia funcional, limitan la intervención del Comité
Interventor y de ahí las explicaciones acerca de cuál era legalmente el rol que le
correspondía a la interventoría, tanto la propia del Ministerio de Agricultura como
la prevista por el IICA para el seguimiento de la ejecución específica de los
convenios.
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Afirma el libelista que al Comité de Interventoría no le asistían motivos para dudar
de la legalidad de lo establecido en la ley, en los términos de referencia, en el plan
operativo, en el texto mismo de los convenios y en la contratación de interventoría
por el IICA, como tampoco para dudar de la gestión del IICA, o de la violación de
sus Estatutos, filosofía, objetivos y misión, mucho menos tendría el Comité que
considerar lo que se descubrió tiempo después respecto de las falencias que se
originaron en la Ley en cuanto que el programa estaba dirigido a ―productores‖ y
no a propietarios, situación que se utilizó presuntamente de manera indebida por
unos pocos para realizar un fraude a la ley.
Para la defensa, el Comité de Interventoría carecía de cualquier elemento de juicio
sobre presuntas actuaciones indebidas o irregulares de los proponentes y
tampoco conocía información que impusiera como motivo el deber de estudiar, de
informarse acerca de algún hecho anómalo o ilícito porque el principio de
confianza y de la presunción de buena fe en las estructuras organizacionales
como el MADR y ante todo un organismo internacional tan respetable como el
IICA, así como lo mandado en la Ley 1133 de 2007, los términos de referencia, el
Plan Operativo aprobado, los Decretos 393 y 591 de 1991, aplicados por el MADR
y acogidos por el IICA, no daban fundamento al temor de estar ante alguna
falencia técnica, financiera o jurídica. Por ello, considera que la interventoría como
se plantea en los cargos no fue la concebida por el MADR ni la comprendida por el
Comité de Interventoría, porque es física, funcional y técnicamente imposible
hacerla por un Comité de Interventoría integrado sólo por los Directores de
Desarrollo Rural y de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR, dados
los términos del conocimiento y de la especialidad de la disciplinada sobre temas
eminentemente técnicos. Amén que se estaba inicialmente ante el apoyo de una
función administrativa y luego por una asignación de competencia funcional por
delegación de funciones en el espacio de la denominada descentralización por
colaboración.
Para el apoderado, no se concibió dentro del MADR, ni en la Ley, ni en los
términos de referencia, ni en el Plan Operativo, ni en las funciones asignadas al
Comité de Interventoría tener que cumplir tareas específicas y en grupo con las
interventorías contratadas por el IICA, porque de haber sido así no sólo en el
aspecto financiero la Directora de Desarrollo y Seguimiento Presupuestal y la
Profesional delegada para estos fines se habrían encontrado ante unos asuntos
que habrían desbordado toda posibilidad humana y profesional, sino también
tendrían que haberse desprendido y en forma absoluta de todo encargo laboral
distinto a hacer la interventoría del programa, pero acompañándose de un gran
número de personas que pudieran simultáneamente hacer la tarea en cada uno de
los campos de ejecución, en los estudios, seguimientos, evaluaciones, selección
de beneficiarios, visitas de campo, revisión de las propuestas de cada proponente,
y, también, hacer control a cada una de las interventorías contratadas.
En este sentido, la defensa considera que tal como se concibieron por el legislador
los estimativos sobre los recursos del presupuesto asignados a gastos
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administrativos y operacionales, se ejecutó la función por el MDAR y se
cumplieron las funciones del Comité de Interventoría. Para el caso de lo señalado
en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, el plazo del año correría
desde el 10 de abril de 2007, fecha en que se insertó o promulgó la mencionada
Ley en el Diario Oficial, hasta el 10 de abril de 2008, por lo que dicho ―año‖
comprendería en forma parcial dos vigencias, la de 2007 hasta la corrida al día 10
de abril de 2008, así entre abril 10 de 2008 y abril 10 de 2009 y desde esté día de
2009 a abril 10 de 2010, y al hacer el ejercicio con base en este mandato y esta
interpretación de la Ley, también se cumplió lo mandado en la Ley 1133 de 2007.
Sin embargo, para el apoderado debe tenerse presente que el monto total de los
costos administrativos y operativos de cada año en cualquiera de los escenarios
presentados, aún no pueden cuantificarse en su totalidad, debido a que hasta
ahora no se ha alcanzado la liquidación de todos los convenios y, en
consecuencia, no se cuenta con una cifra definitiva sobre el monto total del
presupuesto ejecutado y el monto total de los costos administrativos y operativos.
Así mismo, el Plan General de Contabilidad Pública, como lo sugiere la
Procuraduría General deviene inaplicable toda vez que los gastos administrativos
y operacionales sí fueron estudiados, definidos y aprobados en el artículo 6º de la
Ley 1133 de 2007, ordenamiento legal que necesariamente determinó las
ejecutorias del MADR, del IICA y del Comité de lnterventoría.
A su turno, indica que si se está ante unas obligaciones convencionales, unos
plazos convencionales para el cumplimiento de tales obligaciones, si se cuenta
con unos términos de referencia que establecen las etapas del cumplimiento de
las obligaciones del convenio, si se cuenta con unas reglas en cada uno de los
planes operativos, y se trata de procedimientos de selección resultantes del
ejercicio de función administrativa por ―autoridad competente‖ resultaba
innecesario y hasta inexigible que se reclamara un ―cronograma de actividades‖,
en consideración a que está clara y demostrada la existencia de una serie de
regulaciones que preveían las etapas a cumplir en orden a lograr la ejecución
plena de los convenios.
Habiéndose imputado cargos a algunos funcionarios por las presuntas falencias
en la elaboración de estudios previos porque carecerían de reglas claras, justas y
completas, tales falencias crearían un escenario que podrían dar resultados
erróneos, que probablemente se manifestarían específicamente en el posible
entorpecimiento de los procedimientos y ejecutorías, que siendo éstos los que
verificaría el Comité de Interventoría, implica que las posibles irregularidades que
se pudieran dar no fueron generadas por este Comité, a quien le estaba mandado
legalmente hacer el seguimiento y control a partir únicamente de las reglas
previstas en los términos de referencia, en las leyes y reglamentos, en los planes
operativos, en los textos de los convenios, razones o motivos más que suficientes
para aseverar que no son imputables esas omisiones y las presuntas
irregularidades y fallas a los miembros del Comité de interventoría.
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A juicio del representante de la disciplinada respecto a la liquidación del convenio
03 de 2007, por razones de la intervención de la autoridad de control fiscal, las
recomendaciones de la Oficina Jurídica del Ministerio y de quienes tienen la
responsabilidad de suscribir la liquidación, el Comité Interventor ha cumplido con
sus funciones y por ello no le es atribuible responsabilidad alguna en los términos
del auto de cargos.
Señala la defensa que en lo concerniente a la supuesta ―omisión‖ de dar
instrucciones a la funcionaria delegada, no puede aceptarse que el hecho de que
no consten o estén por escrito éstas no se hayan impartido, haciendo notar la
relación directa y coordinada que existe entre jefe y subalterna, y por ende entre
delegante y delegada, en la medida en que no obstante no constar por escrito, sí
realizó labores de seguimiento y orientación sobre las actividades delegadas de
manera periódica y coordinada con su delegataria.
Por otra parte, finaliza el apoderado reiterando que la delegante no tuvo indicios
de incumplimientos o irregularidades cometidas ni por su delegataria, ni por el IICA
que la hubieran obligado a reasumir su función o a impartir órdenes u
orientaciones escritas a su subalterna, por considerar que con la autonomía que le
es propia para estos casos, venía desarrollando sus labores de interventoría
adecuadamente y siempre supo responder de manera satisfactoria toda inquietud
o duda que se le formuló.
No comparte el Despacho las apreciaciones formuladas por la defensa en la
respuesta al auto de cargos, como quiera que distinto a lo allí afirmado el reproche
disciplinario cuenta no solamente con su adecuación típica, sino con la mención a
la antijuridicidad de la conducta. En efecto, en el pliego de cargos se indica que la
señora Sánchez Ríos incumplió su deber funcional de vigilar, controlar y
supervisar que se cumplieran a cabalidad las funciones que había delegado en
una de sus subalternas, calificando este hecho como falta disciplinaria de
conformidad con lo señalado en los artículos 23 y 42 del Código Disciplinario
Único. Igualmente, se señala en el auto de cargos que tal actuación impidió que se
aseguraran los objetivos y finalidades perseguidos con los convenios 03 de 2007,
055 de 2008 y 037 de 2009, para garantizar el buen uso, manejo e inversión de los
dineros públicos destinados para tal fin, con lo que se determina que tal
comportamiento permitió el desconocimiento de los principios de rigen la función
pública, denotando así la presencia de ilicitud sustancial en la conducta.
Por otro lado, las funciones de vigilancia y control en el aspecto financiero de los
convenios mencionados le fue otorgada a la funcionaria Sánchez Ríos en razón a
su cargo de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y tales funciones devienen del mismo texto de los
convenios. El fin específico de ello es garantizar que los cuantiosos recursos
destinados al cumplimiento de tales acuerdos se apliquen en debida forma, no
solamente en cuanto a que se respeten los topes y rubros en los que deben
emplearse, sino también en cuanto su utilización permita la obtención de las
finalidades y objetivos que dieron lugar a la suscripción de los convenios. El
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señalamiento de quién hará la interventoría, sobre qué aspectos y cuáles son sus
funciones precisas, en estos y en cualquier otro contrato celebrado por los
organismos estatales, resulta de la aplicación del principio de responsabilidad
contenido en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, según el cual los servidores
públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la
entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato.
Por ello, no puede aceptarse la argumentación presentada por la defensa con
ocasión del escrito de descargos, en el sentido de que por referirse los convenios
a la entrega de los apoyos o incentivos que hacían parte del programa Agro
Ingreso Seguro, su interventoría se rige por normas legales regulatorias de la
función administrativa y no contractual, añadiendo a ello que no es usual hacer
interventoría al mero y simple ejercicio de función administrativa y a la ejecución
de presupuesto. Esta última afirmación carece de cualquier sustento racional,
como quiera que la interventoría no solamente era obligatoria por virtud del
principio de responsabilidad mencionado (no puede perderse de vista que se trata,
al fin y al cabo de contratos estatales), sino que era además necesaria, al punto
que fue perfectamente delimitada en el mismo texto de los convenios: ¿qué
sentido tendría entonces conformar un Comité de Interventoría, si cómo lo afirma
en su escrito la disciplinada, las características de los convenios hacían
innecesario ejercerla?
Pero más importante que lo anterior, es la afirmación según la cual el Comité de
Interventoría carecía de cualquier elemento de juicio sobre presuntas actuaciones
indebidas o irregulares de los proponentes y tampoco conocía información que
impusiera como motivo el deber de estudiar e informarse acerca de algún hecho
anómalo o ilícito del Ministerio o del IICA, por tratarse de organismos
―respetables‖. No puede el Despacho menos que rechazar tan peregrina tesis,
según la cual las funciones propias de una interventoría solamente se ejercen en
la medida en que la entidad o los funcionarios frente a los cuales se realiza
ofrezcan motivos de duda o de sospecha en sus actuaciones. Basado en ello,
ningún seguimiento o acompañamiento sería necesario en los procesos
contractuales adelantados por las entidades estatales, en cuanto el principio de la
buena fe contenido en las disposiciones constitucionales lo impediría. Una
afirmación semejante a la planteada por la disciplinada simplemente reafirma el
cargo formulado, al concluirse que, como ni el Ministerio de Agricultura ni el
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura le ofrecían sospecha
alguna, simplemente podía desentenderse de la función delegada en la
funcionaria Gisela Torres Arenas.
Por otro lado, en cuanto a la forma en que debe entenderse el término previsto en
el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, es claro que allí la norma habla
de ―vigencia‖, término que hace referencia al período fiscal, por lo que debe
acudirse a las normas del estatuto orgánico de presupuesto según las cuales, el
año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.
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Finalmente, es de resaltar que la información respecto a los gastos de
administración y operación de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de
2009 fue entregada por la misma Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la cual fue ratificada
mediante visita realizada los días 12 y 13 de abril de 2011, lo que permite
determinar con certeza los montos de apropiación, inicial definitiva, ejecución,
saldos no comprometidos y porcentajes de destinación de las vigencias 2007,
2008 y 2009 en forma desagregada por cada concepto desembolsado. Este
aspecto específico y los demás frente a los cuales se le formula reproche
disciplinario a la funcionaria Gisela Torres Arenas, son analizados puntualmente al
determinar la responsabilidad que cabe a la mencionada funcionaria.
En cuanto a los alegatos de conclusión presentados en defensa de la señora Alba
Sánchez Ríos, el Dr. Quintero, actuando como su apoderado, manifiesta en escrito
del 8 de julio de 2011 que no existe compromiso de la responsabilidad de su
prohijada en relación con el ejercicio de sus funciones de interventoría en los
convenios del Programa "Agro Ingreso Seguro", ni ello tampoco aparece
demostrado. Así mismo, indica que un examen en sana crítica de las pruebas
impide afirmar que la delegataria omitió vigilar y controlar la ejecución y desarrollo
de los mencionados convenios. Posteriormente realiza argumentaciones que
pretenden demostrar la inexistencia de las conductas endilgadas a la funcionaria
Gisela Torres Arenas, en el sentido de considerar que las actividades que debían
ser desarrolladas por ésta fueron ejercidas o no le eran exigibles. Finalmente,
considera que este ente de control no ha demostrado que exista ilicitud sustancial
en la conducta cuya comisión se reprocha a su poderdante y que no hay culpa
gravísima alguna en su conducta.
En cuanto a lo primero, afirma que la responsabilidad de la disciplinada por el acto
de delegación llega únicamente hasta la decisión o acto mismo de delegar. La
delegación de las funciones de interventoría y supervisión de los contratos
estatales se inscribe dentro del régimen general de delegación administrativa
consagrado en el canon 211 superior y en los artículos 9 a 12 de la ley 489 de
1998. Para la contratación administrativa, el acto de la firma expresamente
delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal. La
responsabilidad del delegante, de acuerdo con la doctrina nacional sobre el tema,
se reduce únicamente a la decisión de delegar, pero no a lo decidido o realizado
por el delegado.
Según la argumentación del libelista, el delegante de las funciones de interventoría
y supervisión de los contratos estatales tiene las mismas responsabilidades, frente
a los actos del delegado, que los delegantes bajo el régimen general,
respondiendo disciplinariamente únicamente cuando omitan cumplir
injustificadamente, como deberes funcionales suyos, informarse del desarrollo de
las delegaciones, impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la
delegación, reasumir la competencia cuando sea necesario y revisar o revocar los
actos expedidos por el delegatario. En este orden de ideas, la responsabilidad del
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delegante frente a los actos del delegado sólo se extiende a la que civil y
penalmente pueda desatarse con ocasión de los mismos, sin que allí se pueda
predicar responsabilidad de otro tipo, como la disciplinaria, la fiscal o la
contravencional. Siendo ello así, concluye que la señora Sánchez Ríos cumplió a
cabalidad con los deberes de mantenerse informada de todas las actividades de la
doctora Torres Arenas como delegataria de dichas funciones, al tiempo que le
impartió instrucciones sobre el ejercicio de las mismas. Igualmente, jamás
contempló la posibilidad de reasumir la competencia o de revisar o revocar los
actos administrativos que hubiera tomado, no sólo porque encontró satisfactoria su
gestión como miembro del Comité Interventor de los contratos, sino también
porque el referido Comité no tenía competencia alguna para la adopción de
decisiones de esa naturaleza que pudieran ser revisadas o revocadas.
Sostiene su afirmación en el hecho de que la misma Dra. Torres, al ser
interrogada sobre si la Dra. Alba Sánchez Ríos, en su condición de delegante de
la interventoría de los convenios aludidos, le impartió instrucciones, directrices o
recomendaciones en relación con los informes o reportes del comité interventor,
ella contestó afirmativamente, indicando que siempre hacía énfasis en la revisión
exhaustiva que de cada uno de los convenios, lo que se debía plasmar en los
informes.
Asegura el apoderado que la inexistencia de pruebas por escrito que llevaron al
convencimiento del Despacho sobre la diligencia de la señora Sánchez Ríos de
hacer seguimiento e impartir instrucciones a la doctora Torres Arenas en el
ejercicio de las funciones de interventoría de los convenios, constituye una falacia
argumentativa conocida en lógica y argumentación, como una falacia ―ad
ignorantiam‖, en la que se supone que algo es cierto porque es imposible probar
que sea falso. Así, a juicio del profesional del derecho, si lo que busca el
Despacho es imputarle la comisión por omisión de la falta a su poderdante, debe
primeramente satisfacer la carga de la prueba de la misma, so pena de violentar el
artículo 142 del Código Disciplinario Único, dejando librada la cuestión de la
certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado no a
pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, sino a una simple
negación que no cuenta con los elementos suficientes para llegar a ser verificada.
Continúa el Dr. Quintero Navas aseverando que no puede exigirse la existencia de
un medio de convicción en específico como lo son los documentos públicos
contentivos de actas de reunión o de informes de gestión en los que se discuta el
ejercicio de las consabidas funciones de interventoría, para acreditar la diligencia o
cuidado de la señora Sánchez Ríos en vigilar y controlar las funciones de
interventoría de los convenios.
En cuanto al análisis de las pruebas, según las cuales no es posible afirmar que
sea cierto que la delegante haya omitido vigilar y controlar la ejecución y desarrollo
de los convenios, afirma en su escrito de alegaciones que los rubros de
divulgación, filtro operativo, evaluación, acompañamiento técnico y cierre de
convocatoria, necesarios para la ejecución del programa, fueron clasificados,
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apropiados y empleados correctamente en los convenios 055 de 2008 y 037 de
2.009, según la destinación que les da la norma legal que los consagra. Para
demostrar ello, acude a los antecedentes de la ley 1133 de 2007 y a doctrina
nacional sobre la dicotomía existente entre gastos de inversión y gastos de
funcionamiento. Del mismo modo, indica que no es cierto que la delegataria de la
función de interventoría haya fallado en solicitarle el cronograma de actividades al
IICA para controlar sus actividades con relación al convenio 055 de 2008, ya que
tal deber no le era exigible, por cuanto las modificaciones y adiciones que podían
efectuarse al Plan Operativo giraban en torno a dos condiciones especiales: (1)
Que éstas se afincaran en una necesidad; y (2) Que fueran efectuadas de forma
concertada con el contratista, pero sólo mediando solicitud de aquel. No hay lugar
a exigirle a los delegatarios del Comité Interventor del Convenio y en especial a la
funcionaria delegataria de la señora Sánchez Ríos que tenían que haber solicitado
al IICA el cronograma de actividades para poder ejercer control sobre las
actividades del contratista en los términos establecidos, porque dentro del Plan
Operativo del Convenio No. 055 de 2008 el MADR confeccionó el Plan Operativo
inclusive concertadamente con el IICA, y dentro de aquel se incluyó un
cronograma de actividades.
A su turno, asegura que el deber de solicitar los acomodamientos del Plan
Operativo para que se definieran minuciosamente las actividades y cronogramas
correspondientes a publicitación del proyecto de inversión, para así efectuar el
seguimiento del gasto y del tiempo empleado por el IICA para cumplir con sus
obligaciones contractuales, no le era exigible a la señora Sánchez Ríos ni a la
doctora Torres Arenas. En principio, porque la labor de interventoría de los
subcontratos firmados por el IICA para la ejecución cabal de sus obligaciones en
el convenio, frente a la divulgación y socialización del programa, le
correspondieron bien al propio IICA o bien a la Oficina de Prensa y
Comunicaciones del MADR; pero nunca al Comité Interventor; y además, porque
no es legítimo cuestionar, las labores de interventoría de dicho Comité cuando
éstas se restringieron a la vigilancia del estricto cumplimiento de las obligaciones
derivadas del convenio, mediante controles concomitantes y posteriores, con
sujeción al Plan Operativo y al acuerdo de voluntades cuya ejecución y desarrollo
se regulan conforme a aquel, conforme con la cláusula décima primera.
Afirma el libelista que las funciones de supervisión e interventoría en el ámbito de
la contratación administrativa implican el ejercicio de control y vigilancia sobre el
contratista y sobre la forma como adelanta la ejecución del contrato. Tal ejercicio
se orienta a verificar el cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contractual por
parte de éste. Lo esencial de la función de supervisión o interventoría de los
contratos estatales, que de suyo implica también el ejercicio de funciones públicas,
radica en que se dirige a la protección de los intereses patrimoniales del Estado,
mas no al gobierno o dirección de su gasto o a su utilización. Para el apoderado,
carece de asidero el endilgarle al Comité Interventor una supuesta omisión en la
realización de un análisis de los gastos efectuados durante la ejecución del
Convenio y de un estimado de los saldos pendientes por ejecutar, más allá de la
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constatación de que realmente el IICA, en sus actividades, se ciñera
concretamente al Plan Operativo diseñado para ello.
Acto seguido, continua el apoderado de la señora Sánchez Ríos afirmando que la
no liquidación del Convenio No. 003 de 2007, además de no verificar ninguna
conducta disciplinariamente reprochable, no es un hecho imputable ni a su
prohijada ni a la delegataria de esta. Ello por cuanto, teniendo en cuenta las
normas relativas al asunto y la abundante doctrina al respecto, la liquidación podía
haberse llevado a cabo de forma unilateral, dentro de los dos (2) meses que
siguen después del término convencional; o bien de forma bilateral o en ejercicio
de potestad exorbitante, dentro de los dos (2) años siguientes a la expiración del
plazo del negocio o del acta que demarque su terminación.
El penúltimo punto respecto al cual gira el análisis presentado a este Despacho
con ocasión de los alegatos finales, es el de la inexistencia de ilicitud sustancial en
la conducta cuya comisión se reprocha a la señora Alba Sánchez. Respecto a tal
tema, afirma el apoderado de ésta que para sustentar el concepto de la violación
del cargo único imputable a la señora Sánchez Ríos se llegó a tener por
configurada la responsabilidad disciplinaria una vez se produjo la adecuación
típica de la conducta, aún cuando ésta se encontraba desprovista de ilicitud
sustancial, lo cual llevó a considerar disciplinariamente responsable a la misma
bajo consideraciones exclusivamente objetivas.
Afirma la necesidad de hacer una diferenciación fundamental entre la conducta
reprochada, cuyo desvalor tiene por origen una infracción y cuya existencia ha de
constatarse o no, y la afectación del deber sustancial propiamente dicha de la
forma como está contemplada en los artículos 5° y 51 in fine del Código
Disciplinario Único. En la ilicitud sustancial, como medida de antijuridicidad de una
conducta reprochable y como presupuesto necesario para la declaratoria de
responsabilidad disciplinaria, no está prevista por ley una exigencia o reproche de
un comportamiento idealmente exigible, estructurado a partir de los compromisos
laborales específicos a que está sometido cada cargo dentro de la estructura de la
función pública. Tampoco se ha previsto un vínculo indisoluble entre la afectación
sustancial del deber funcional y la infracción de deberes funcionales, como mezcla
de categorías dogmáticas diferentes dentro del derecho disciplinario que convierte
a todos los ilícitos disciplinarios en "típicamente antijurídicos" una vez se ha
verificado la incursión en la correspondiente falta, quedando entonces por
determinar el dolo o la culpa del disciplinado.
Estima la defensa que ni la manera como la señora Sánchez Ríos pidió informes a
la doctora Torres y le dio indicaciones con relación al ejercicio de la interventoría
de los aludidos Convenios, en su calidad de funcionaria delegante de tales
deberes funcionales, ni la forma como la delegataria adelantó esas labores de
interventoría, pueden serle reprochadas disciplinariamente a aquella como
desatenciones de alarmante magnitud de sus obligaciones laborales. Tales
conductas no constituyen afectación alguna del deber funcional, y mucho menos,
atentan contra el buen funcionamiento del Estado o contra sus fines, tal como lo
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exige el artículo 5° del Código Disciplinario Único como presupuesto de
antijuridicidad para imputar todas las faltas achacadas a un investigado por el
operador disciplinario.
Concluye su escrito de alegatos el apoderado de la señora Sánchez Ríos,
argumentando que no hay culpa gravísima alguna en la conducta de su cliente,
porque la desatención elemental por la cual quiere responsabilizársela jamás tuvo
lugar. La culpa gravísima, como modalidad de la culpabilidad, gravita alrededor de
aquel conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento que, en el caso concreto, le
son exigibles al funcionario disciplinado al tiempo de incurrir en la falta y en la
consecuente responsabilidad disciplinaria. En el caso específico de la desatención
elemental, el sujeto pasivo de la acción disciplinaria desoye las directrices para
desempeñar ciertas labores significativas o trascendentes y crea un riesgo no
permitido por el ordenamiento jurídico que, por tanto, da lugar al reproche. En este
sentido, al estudiar las conductas asumidas por la señora Sánchez Ríos respecto
de la vigilancia y seguimiento de las funciones de interventoría delegadas en la
doctora Torres Arenas, no observa el apoderado, de un lado, que se haya obviado
atender las normas legales, reglamentarias y contractuales que le imponían
deberes concretos y vinculantes frente a la interventoría de los convenios
aludidos; ni de otro, que se haya producido alguna vicisitud grave y sistemática en
la ejecución de los referidos convenios por el ejercicio de las funciones de
interventoría, de parte de la delegataria, en las mencionadas condiciones, ni
mucho menos, un detrimento patrimonial al Estado, como resultados que los
deberes funcionales de la referida interventoría perseguían evitar.
Para el Despacho, asiste razón al apoderado cuando afirma que la
responsabilidad de la disciplinada por el acto de delegación gira en torno a los
deberes de informarse del desarrollo de la misma, impartir orientaciones generales
sobre su ejercicio, reasumir la competencia cuando sea necesario y revisar o
revocar los actos expedidos por el delegatario. Es por eso que el cargo endilgado
a la señora Alba Sánchez Ríos está referido a la omisión en el cumplimiento de los
deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento que le correspondían,
derivadas del acto de delegación ejercido en la funcionaria Gisela del Carmen
Torres Arenas, frente a la cual su conducta omisiva es fuente de responsabilidad.
En momento alguno se ha pretendido enrostrar responsabilidad a la disciplinada
por no haber adelantado directamente las actividades que se echan de menos
frente a los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009. Por el contrario, la
responsabilidad que se le atribuye es por desconocer las funciones que le eran
exigibles al haber delegado la interventoría que debía ejercer en razón a las
funciones propias de su cargo, según el texto de los convenios mencionados. Es
este comportamiento omisivo el que facilitó que su subalterna no realizara debida
y oportunamente las funciones delegadas de acuerdo con los manuales de
interventoría del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Es justamente la falta
de atención y vigilancia que le correspondía ejercer frente a su subalterna lo que
da lugar a la formulación del cargo.
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En cuanto a la valoración que realiza el apoderado en su escrito de alegaciones,
respecto a la inexistencia de pruebas escritas que den cuenta del cumplimiento de
sus funciones por parte de la señora Alba Sánchez Ríos, debe el Despacho
manifestar que la fundamentación del cargo dista mucho de asemejarse al
tratamiento que le pretende dar la defensa, en el que se intenta demostrar que
este ente de control invierte la carga de la prueba. Por el contrario, a la encartada
se le manifestó en el pliego respectivo los soportes de la acusación formulada,
producto de la averiguación respectiva.
En efecto, lejos de haberse presentado la supuesta displicencia del investigador
en la búsqueda de los elementos probatorios que soportan la acusación endilgada
a la señora Sánchez Ríos, obran en el expediente las constancias de las
diferentes visitas realizadas por la Procuraduría General de la Nación a las
dependencias de la Oficina Jurídica y a la Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en las cuales no se
obtuvo documento alguno que diera cuenta del cumplimiento de los deberes de
seguimiento e inspección que correspondían a la disciplinada como delegante de
funciones públicas.
No puede perderse de vista que la conducta por la cual se elevó el cargo único en
contra de la Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal hace referencia
específicamente a una conducta omisiva, esto es, a la falta de acción en el sentido
que se lo imponía el deber jurídico, lo cual se manifiesta justamente en la
inexistencia del resultado que se esperaría si se hubiese dado cabal cumplimiento
de éste.
Así, el soporte probatorio del cargo endilgado parte de un hecho verificado durante
la etapa de investigación: no existe documento alguno que demuestre que la
señora Alba Sánchez Ríos haya ejercido el debido seguimiento y supervisión a la
delegación otorgada, o que haya impartido las directrices e instrucciones
oportunas y necesarias para el adecuado cumplimiento de las funciones
delegadas. Es cierto que tales órdenes e instrucciones pudieron haberse
entregado de forma verbal, en reuniones incluso informales sostenidas entre
delegante y delegada, tal y como lo sostiene la disciplinada en su versión libre y
como vehementemente lo reafirma la defensa. Esta afirmación conduce al
Despacho a reafirmar el cargo endilgado a la delegante, partiendo de la deficiente
labor de interventoría adelantada por la funcionaria Gisela Torres Arenas, tal y
como se demuestra en el capítulo de este fallo en que se determina su
responsabilidad.
Ciertamente, si se acepta el dicho de la disciplinada, cuya versión ―ostenta total
credibilidad‖, ―la ciencia de su dicho es verdadera‖ y ―su relato es coherente –
lógica y cronológicamente hablando–‖ 619 , necesariamente se concluye que tales
instrucciones, orientaciones y directrices verbales no fueron acatadas ni seguidas
por parte de la delegataria, pues ello no se refleja en sus actuaciones. En efecto,
619 Alegatos de conclusión, folios 8 y 9.
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si la delegante ejerció sus deberes de orientación e instrucción, ordenando a su
subalterna (incluso de forma verbal) adecuarse a los manuales de interventoría y a
las demás normas y directrices a que debía someterse en el ejercicio de la función
delegada, tal situación debería poder apreciarse en los informes, actas y demás
documentos resultantes de la labor adelantada por la señora Gisela Torres, lo que
se encuentra objetivamente demostrado que no es así.
En este sentido, siguiendo la construcción conceptual puesta de presente por el
Dr. Quintero Navas en su escrito conclusivo, es evidente que si la delegataria
cumplió sus deberes de informarse en todo momento del desarrollo de la
delegación y de impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la misma por
parte de la funcionaria Torres Arenas, al no haber ésta última aceptado y
obedecido tales orientaciones, era deber de la disciplinada reasumir la
competencia delegada para asegurar la correcta destinación de los recursos
puestos a disposición del IICA y en general para el cumplimiento de los objetivos
perseguidos con la celebración de los convenios, situación que, como está
demostrado no realizó la señora Sánchez Ríos, ni contempló jamás dicha
posibilidad, incumpliendo su deber de vigilar y controlar las actuaciones
desplegadas por la persona en quien delegó la interventoría de los convenios.
Respecto a los aspectos específicos frente a los cuales este Despacho consideró
que existieron fallas en el ejercicio de la interventoría financiera adelantada a los
convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009, éstos son objeto de análisis al
momento de determinar la responsabilidad disciplinaria que al respecto le
corresponde a la funcionaria Gisela del Carmen Torres Arenas.
4.10.2 CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Una vez revisada y verificada minuciosamente la actuación disciplinaria sin
encontrar causal que invalide la misma, habida cuenta que se garantizó el debido
proceso 620 , ya que se surtió con el respectivo rigor y formalidad las etapas
procesales correspondientes, se garantizó el derecho de defensa de la
disciplinada a quien le fueron comunicadas y/o notificadas las decisiones cabal y
oportunamente, de igual manera se le garantizó el derecho de contradicción en
cada una de las actuaciones surtidas y pruebas tramitadas y fue escuchada en
versión libre y espontánea, se procede a analizar el cargo disciplinario endilgado
por la Procuraduría General de la Nación, atendiendo la descripción de su
conducta, sus descargos, las pruebas recaudadas y los alegatos de conclusión.
La delegación es una figura que regula el artículo 211 de la Constitución Política y
la Ley 489 de 1998 en sus artículos 9 a 14, constituyéndose en un mecanismo
técnico que tiene por fin garantizar una mejor organización y dinámica de la
administración pública, mediante la descongestión de funciones de los despachos
620 Artículo 29 Constitución Política de Colombia
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a través de un instrumento de gestión administrativa consistente en el traslado
temporal del ejercicio de una función por parte del superior jerárquico al inferior,
razón por la cual su titularidad permanece en el superior delegante. Es así como
solamente se reasigna el ejercicio de la atribución en forma no definitiva y
mediante una decisión jerárquica, que posteriormente permite que pueda llevarse
a cabo el proceso inverso de avocación de la competencia delegada.
En este sentido, es indiscutible que la utilización de la figura de la delegación no
implica el desprendimiento total de las labores o gestiones que han sido objeto de
la delegación, como quiera que el delegante mantiene los controles de tutela y
jerárquico, de modo que puede en cualquier tiempo reasumir el conocimiento del
asunto y revisar los actos expedidos por el delegatario pues, siendo el titular
originario de la competencia, conserva el poder de dirección, instrucción y
orientación que por disposición normativa corresponde al jefe de la entidad.
Es cierto que de la delegación se deriva cierto nivel de autonomía a favor del
delegatario o delegado para decidir sobre la ejecución de la función, por virtud de
lo cual, como lo establece la normatividad mencionada, opera un traslado de la
responsabilidad propia de esa gestión hacia quien viene a realizarla. Pero siendo
ello como es, también es cierto que esta figura no exime en forma absoluta de
responsabilidad al delegante, sobre quien eventualmente puede recaer bajo
determinadas circunstancias. Así, cuando el artículo 6º de la Constitución Política
atribuye responsabilidad al servidor público por el ejercicio del cargo, bien por
omisión o extralimitación de funciones, se entiende que cada participante en la
delegación responde por sus decisiones y no por las que incumben a los demás,
sin que esto pueda significar que al no responder el delegante por las actuaciones
del delegatario, no deba ser el responsable por lo que, como titular de la
competencia, le corresponde en relación con ella, porque esta figura no constituye
un medio por el cual el titular de la función se desprenda por completo de la
materia delegada.
En punto a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que al delegante se le
atribuyen una serie de facultades en su condición de titular del empleo, las cuales
debe ejercer en relación con la delegación producida y en el marco de su vínculo
con el delegatario. Esas atribuciones tienen que ver con medidas de instrucción, el
señalamiento de políticas y orientaciones generales en aplicación del principio de
unidad de la administración, la revisión y seguimiento de las decisiones del
delegatario y la revocación del acto de delegación, correspondiéndole en
consecuencia deberes de dirección, orientación, seguimiento y control del ejercicio
de la delegación, de modo que el indebido ejercicio o la omisión en el desarrollo
de estas atribuciones puede generar responsabilidad a cargo del delegante.
Señaló al respecto la Corte 621 :
“(…) la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante
621 Corte Constitucional, sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002. Magistrado ponente: Jaime
Córdoba Triviño.
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y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las
instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de
la delegación; las políticas y orientaciones generales que se
establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración,
para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus
decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el
seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad
para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje
oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a
las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y
ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del
empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los
delegatarios”
Ahora bien, para lograr el cumplimiento de los fines y objetivos que se persiguen y
motivan el trámite de la actividad contractual en las entidades públicas, a los
comités o funcionarios encargados del ejercicio de la interventoría se le asignan
competencias que le imponen deberes funcionales de vigilancia, supervisión y
control en la ejecución contractual, que deben ser desarrollados dentro de los
estrictos y precisos términos y cauces señalados por la normatividad vigente.
En todo caso, es incuestionable que tales atribuciones pueden ser delegadas,
permitiendo la descongestión de los órganos superiores que conforman el aparato
administrativo, facilitando y agilizando la gestión de los asuntos a su cargo 622 , en
desarrollo del artículo 211 de la Constitución Política y de los principios
establecidos por los artículos 1º y 209 del mismo ordenamiento.
La responsabilidad del delegante como orientador, instructor y controlador de la
materia delegada, adquiere mayor relevancia y se hace más exigente cuando la
materia sobre la que gira la delegación corresponde a aquellas atribuciones que
son estrictamente regladas, como es el caso de los asuntos frente a los cuales
debía ejercer sus funciones la señora Gisela Torres Arenas, si se tiene en cuenta
que el ejercicio de la interventoría está específicamente constituido y reglado en
los manuales que para el efecto ha expedido el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, en donde se señalan los aspectos que deben ser tenidos en
cuenta para la vigilancia y supervisión de la ejecución de los contratos.
Como Directora de Planeación y Seguimiento Presupuesto, a la disciplinada le
correspondía como integrante del Comité Interventor y delegante de sus
funciones, actuar ejerciendo una serie de actividades encaminadas al logro de los
fines para los cuales se conformó el Comité, comprometiendo su responsabilidad
directa al no poder escudarse válidamente en la confianza que le merezca el
desempeño de sus subalternos, pues se halla obligada no solo por su deber de
atención y seguimiento, sino además por tratarse de la vigilancia de convenios
622 Corte Constitucional, sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999. Magistrado ponente: Alfredo
Beltrán Sierra.
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celebrados para la ejecución de un programa de gobierno que implicaba la entrega
de cuantiosas sumas de dinero.
Frente al tema de la delegación y la responsabilidad disciplinaria que pueda
derivar de ella, la Procuraduría General de la Nación ha sido constante en
sostener, en consonancia con lo que se ha venido exponiendo, que el funcionario
delegado responde por sus actos y el delegante por su control, que genera un
vínculo inescindible de solidaridad entre uno y otro tan intenso, que obliga
inclusive cuando se trata de desconcentración de funciones.
El delegante tiene que estar permanente y constantemente pendiente del control
del delegado, quien actúa bajo las orientaciones generales que le indique el titular
de la función, de modo que las transgresiones cometidas por los delegados se le
imputan al delegante por comisión por omisión. En resumen, del control que debe
ejercer el delegante sobre el ejercicio de tal facultad por el delegatario, puede
conllevar a que exista responsabilidad de sus actos en cabeza del delegatario y
omisión por su control en cabeza del delegante.
Las pruebas obtenidas a lo largo del proceso disciplinario dan cuenta de las
omisiones de los deberes que le correspondían a la señora Sánchez Ríos como
delegante, teniendo en cuenta que la funcionaria Gisela Torres, delegataria de las
funciones de interventoría presupuestal y financiera en los convenios ya
mencionados, no ejerció en debida forma el control y supervisión de su desarrollo
y ejecución. Así, en el caso del convenio 055 de 2008, no sugirió al Comité
Administrativo, la revisión del plan operativo, en cuanto a la recomposición de los
rubros de gastos, conllevando la mala clasificación dada a los gastos de
administración y operación del convenio, en conjunto con los gastos de
administración y operación de todo el programa, que no reflejaron las cifras reales
de dichos gastos.
No existe dentro del plenario prueba que indique que el comité interventor haya
adelantado las actividades necesarias para determinar y verificar el buen uso,
manejo e inversión de los recursos, ni practicado las visitas que considerara
necesarias para dichos fines. Tampoco se desprende del contenido de los
formatos y actas de informe de interventoría, que se haya cumplido con esa
obligación, pues, en ellos se hace constar los recursos desembolsados y el
porcentaje de cumplimiento del convenio, limitándose a consignar las cifras
reportadas por el IICA, sin verificar el buen manejo e inversión de los recursos
públicos, ni garantizar que el avance técnico, correspondiera con el financiero, tal
y como lo contemplan los manuales de interventoría.
En cuanto tiene que ver con el convenio 037 de 2007, la delegataria reportó el
valor y el porcentaje de ejecución de los recursos, concluyendo que se venía
desarrollando, según lo previsto en el plan operativo, sin efectuar un análisis de
los gastos y de los saldos pendientes por ejecutar. Todo ello sin que lo advirtiera la
disciplinada, quien debía estar pendiente y al tanto de la función interventora
desarrollada por Gisela Torres Arenas. Si, como lo afirma la defensa, la delegante
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estuvo siempre atenta al desarrollo de la función desplegada por ésta última, y
emitió las órdenes, correctivos y directrices de forma verbal, tales orientaciones no
se plasmaron en ninguno de los informes, donde se determina con toda claridad
esta omisión.
Igual situación se presenta respecto del convenio 03 del 2 de enero de 2007,
donde la omisión de la implicada permitió que su subalterna haya transgredido la
normatividad citada, al no elaborar y tramitar oportunamente el acta de liquidación
del convenio, según las voces de cláusula vigésimo tercera del mismo.
En este sentido, es evidente que la disciplinada incumplió los deberes que le
correspondían como delegante de una función pública, como quiera que en su
condición de integrante del Comité Interventor de los convenios 03 de 2007, 055
de 2008 y 037 de 2009, designada en el mismo texto de tales convenios,
omitiendo la obligación que tenía de vigilar y controlar las funciones que delegó en
la funcionaria Gisela Torres Arenas, quien como delegada en la parte financiera,
no ejerció el debido seguimiento y supervisión a la ejecución de los convenios.
Si bien la función administrativa que adelantan los entes estatales está
determinada por la distribución de funciones que da lugar a la desconcentración,
como manifestación de la división del trabajo y a su vez de los principios de
confianza y buena fe, también es de recalcar que la disciplinada tenía claros
deberes de revisión, orientación y control frente a la delegación otorgada, los
cuales fueron desconocidos.
4.10.2.1 Tipicidad.
En virtud del principio de legalidad, corresponde a la ley determinar las conductas
que constituyen faltas disciplinarias. Ésta, tal y como está concebida en nuestro
ordenamiento jurídico, corresponde a tipos abiertos que remiten a normas
complementarias, del tal manera que no se puede pretender encontrar una
descripción específica de conductas para configurarla, pues la falta se origina en
el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en
el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, etc., cuando ello afecte el buen funcionamiento del Estado.
Con la conducta desplegada por la señora Alba Sánchez Ríos en su condición de
Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal y con ocasión de la
delegación que hizo en cabeza de la señora Gisela del Carmen Torres Arenas, se
desconocieron las siguientes disposiciones:
El numeral 4º del artículo 4º de la ley 80 de 1993, en cuanto esta norma consagra
como obligación de las entidades estatales el deber de adelantar revisiones
periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados
con la contratación estatal, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas, promoviendo las acciones de
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esponsabilidad contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan. Es evidente que la conducta omisiva de la funcionaria Alba Sánchez
Ríos frente a los actos de su subalterna, impidieron que la interventoría se
cumpliera en forma acertada, sin adelantarse reuniones de avance, sin análisis de
informes entregados y sin visitas de inspección a las instalaciones del IICA para la
real verificación en campo del desarrollo y ejecución de los convenios.
Por la misma razón, se encuentra que las omisiones de la disciplinada vulneraron
el Manual Específico de Funciones correspondiente al cargo de Director de
Planeación y Seguimiento Presupuestal Grado 20 Código 0100, en sus numerales
9 y 13. Evaluar la ejecución presupuestal del Ministerio y de las entidades
adscritas y vinculadas, así como los planes, programas y proyectos de inversión
que las mismas desarrollen y proponer los correctivos.
Al desentenderse de la delegación de las funciones de interventoría, la encartada
vulneró las normas contenidas en la ley 489 de 1998, específicamente en cuanto
estas ordenan a los funcionarios públicos para estos casos, informarse en todo
momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir
orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas, así como
reasumir en cualquier tiempo la competencia y revisar los actos expedidos por el
delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo.
Según lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la ley 734 de 2002 y de acuerdo
con las pruebas allegadas al expediente, se considera que la disciplinada
desconoció las normas legales que le competen por razón de sus funciones. Es
preciso entender que la responsabilidad del servidor público se manifiesta de
diversas maneras, ya de forma directa cuando tiene a su cargo la ejecución de los
deberes previstos en la ley, ora de forma indirecta cuando tiene la obligación de
velar porque los deberes de sus subalternos se cumplan de manera idónea y
eficiente.
Al tenor de lo manifestado en el artículo 23 del Código Disciplinario Único,
constituye falta disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas o
comportamientos previstos en dicho código que conlleve incumplimiento de
deberes sin estar amparado por alguna de las causales de exclusión de
responsabilidad contempladas en el artículo 28 del mismo ordenamiento.
De esta forma, se encuentra tipificada en cabeza de la señora Alba Sánchez Ríos
la falta disciplinaria de conformidad con el artículo 50 de la Ley 734 de 2002. La
gravedad o levedad de la falta se estableció de conformidad con los criterios
señalados en el artículo 43 de la misma norma, en razón a la transcendencia
social de la falta que se le endilga, en virtud de los cuantiosos recursos que fueron
destinados en los convenios 03 de 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de
2008 y 037 del 14 de enero de 2009, respecto de los cuales se ejerció la
interventoría financiera, y en virtud de la jerarquía y mando que la disciplinada
ejercía, lo cual le permitía dar órdenes a su delegataria para realizar la debida y
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oportuna vigilancia de las funciones delegadas. En tal virtud la falta fue calificada
como GRAVE desde el mismo auto de cargos y como tal deberá mantenerse para
la imposición de la sanción.
4.10.2.2 Ilicitud sustancial.
De forma contraria a la apreciación que frente a este tema realiza el apoderado de
la disciplinada en el escrito de alegaciones finales, el comportamiento omisivo de
la señora Alba Sánchez Ríos, en su condición de Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal, desconoció los principios de la función pública que le
eran de obligatorio cumplimiento, afectando sin justificación alguna su deber
funcional, lo que implica la existencia de ilicitud sustancial disciplinaria en los
términos del artículo 5º de la ley 734 de 2002. En cuanto a este punto, ha
señalado la doctrina 623 :
“En el orden precedente y desde un referente de justicia, la
sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que
se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el
desconocimiento de los principios que rigen la función pública,
entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento”.
Es evidente que el desentendimiento de la disciplinada de sus deberes de
instrucción, orientación y seguimiento de la delegación efectuada en cabeza de su
subalterna, puso en riesgo la debida ejecución de los convenios, la debida
destinación de los recursos públicos y la obtención de los objetivos perseguidos
por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al celebrarlos. El tema respecto
al cual giraban los convenios, que implicaban el giro de considerables recursos
públicos a sectores privados, acrecentaba el cuidado que debían tener los
funcionarios que participaran en ellos, máxime como interventores financieros.
No puede ser de recibo entonces la afirmación según la cual ni la manera como la
señora Sánchez Ríos pidió informes a la doctora Torres y le dio indicaciones con
relación al ejercicio de la interventoría de los convenios, ni la forma como la
delegataria adelantó esas labores de interventoría, son desatenciones de mínima
relevancia de sus obligaciones laborales. Al incumplir su deber funcional de vigilar,
controlar y supervisar que se cumplieran a cabalidad las funciones que había
delegado en una de sus subalternas, la disciplinada impidió que se aseguraran los
objetivos y finalidades perseguidos con los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y
037 de 2009, denotando así la presencia de ilicitud sustancial en la conducta.
623 ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria: De la ilicitud sustancial a lo
sustancial de la ilicitud. Ediciones del Instituto de Estudios del Ministerio Público; Bogotá D.C.:
2009. Pág. 28.
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4.10.2.3 Culpabilidad.
De conformidad con lo indicado en el auto de cargos, la conducta por la que se
formuló reproche disciplinario a la señora Alba Sánchez Ríos fue considerada en
cuanto al grado de culpabilidad a título de culpa gravísima, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 44 parágrafo, de la Ley 734 de 2002, por la desatención elemental,
toda vez que en su condición de delegante de las funciones de interventoría, tenía
el deber jurídico de ejercer vigilancia sobre las labores delegadas, permitiendo con
ello, que su delegataria no realizara un debido control y seguimiento a las
actividades desarrolladas por el IICA, y a los recursos destinados para la ejecución
de los convenios ya citados.
Por su parte, en sus alegaciones finales el apoderado de la disciplinada
controvierte la presencia de la culpa gravísima, en cuanto esta como modalidad de
culpabilidad gravita alrededor de un conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento
que le son exigibles al funcionario al tiempo de incurrir en la falta y que para el
caso de la desatención elemental éste desoye las directrices para desempeñar
ciertas labores significativas o trascendentes y crea un riesgo no permitido por el
ordenamiento jurídico que da lugar al reproche.
Para el Despacho, asiste razón al abogado defensor cuando cuestiona la
desatención elemental como estructurante de la culpa gravísima en la conducta de
la señora Sánchez Ríos. Efectivamente, en el comportamiento de la disciplinada
no puede apreciarse, ni obra prueba que así lo confirme, una imprudencia
temeraria en su actuar. Por el contrario, se encuentra demostrado en el plenario,
que la omisión en el ejercicio de las funciones de seguimiento, instrucción y
orientación que le eran exigibles a la encartada en la labor desempeñada por la
delegada, es producto de la falta de diligencia y cuidado de su parte, pues se
abandonó a la idea de que su subalterna adelantaba en debida forma la
interventoría, quien a su vez partía de lo informado por el contratista, conducta
eminentemente culposa por infracción al deber objetivo de cuidado.
De acuerdo con lo anterior, la falta endilgada se califica a título de culpa grave,
modalidad bajo la cual debe juzgarse su conducta.
4.11. GISELLA DEL CARMEN TORRES ARENAS-
4.11.1. IDENTIDAD DEL INVESTIGADO
GISELLA DEL CARMEN TORRES ARENAS. Identificada con la Cédula de
ciudadanía No. 51.881.117 expedida en Bogotá, quien desempeñó los cargos de
Profesional Universitario código 2044 grado 11 del 4 de enero de 2000, desde el
6 de enero de 1998 el cual continuaba desempeñando a la fecha de certificación
(enero 4 de 2010), nombrada también en encargo como: Profesional
Especializado Código 2028 grado 13, del 4 de febrero de 2000 al 30 de diciembre
de 2003, y del 8 de enero de 2004 al 7 de septiembre de 2008; como Profesional
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Especializado código 2028 grado 14, del 8 de septiembre de 2008 a la fecha de
expedición de la constancia (4 de enero de 2010), según consta en la certificación
expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración
del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 624
Profesional Especializado de la Dirección de Planeamiento y Seguimiento
Presupuestal MADR, Integrante del Comité interventor –Delegada- de los
convenios 003 de 2007 055 de 2008 y 037 de 2009.
ANÁLISIS DE LOS CARGOS, DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE
CONCLUSION FRENTE AL CARGO IMPUTADO
CARGO ÚNICO
4.11.2.1 Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas, concepto
de violación y calificación provisional de la falta.
4.11.2.1.1 Síntesis de la descripción de la conducta
El cargo único, imputado a la señora GISELLA TORRES ARENAS fue el
siguiente:
«En su condición de integrante del Comité Interventor en la parte financiera del
convenio 03 del 2 de enero de 2007, 055 de 10 de enero de 2008, y 037 del 14 de
enero de 2009 celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el
instituto Interamericano para la Agricultura - IICA, y el segundo entre éstos y el
Instituto de Desarrollo Urbano - INCODER, no realizó debida y oportunamente las
funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar
auditorias documentales y en campo, almacenar y custodiar documentos y
supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo de los
convenios 055 de 2008, 037 de 2009, ni haber elaborado de manera oportuna el
acta de liquidación del convenio 03 de 2007, funciones contempladas en el manual
de interventoría numeral de la versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de
2008, asignadas a dicho comité en las cláusulas décima y parágrafo del convenio
03 de 2007, cláusulas 13 y 14 deI convenio 055 y décima y décima primera del
convenio 037 de 2009 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual.
La implicada, no tomó las medidas necesarias para elaborar el Acta de Liquidación
del convenio, conforme lo establece el numeral séptimo del parágrafo primero de
la cláusula décima primera del convenio, 03 de 2007, para el caso del convenio
055 de 2008 y 037 de 2009, no vigiló el estricto cumplimiento de las obligaciones a
cargo del IICA, no verificó los informes rendidos por el IICA en relación con el
desarrollo del convenio, para asegurar el buen uso y correcta destinación de los
recursos puestos a disposición del IICA‖.
624 Folios 179 al 89 Anexo 60
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4.11.2.1.2 Normas vulneradas
El despacho consideró que con el comportamiento atribuido se violaron las
siguientes normas: artículo 123 inciso 2°, de la Constitución Política; articulo 4
numeral 4 de la Ley 80 de 1993; Numeral 7 del Manual de Interventoría MADR,
versión final del 18 de diciembre de 2006 y en el numeral 9 del Manual de
Interventoria versión 02 del 03, de septiembre de 2008, adoptados por el MADR;
cláusulas décima primera y parágrafo primero del convenio 03 de 2007, décima
tercera y décima cuarta del convenio 055 de 2008 y cláusula décima y décima
primera del convenio 037 de 2009.. Así mismo se considera que trasgredió las
disposición contenida en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en
concordancia con las funciones contenidas en el Manual Específico de Funciones
y de competencias laborales para el cargo de Director Operativo código 0100
grado 20 de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR,
Se estimó en el pliego de cargos que la falta era de naturaleza grave cometida a
titulo de culpa gravísima por desatención elemental.
4.11.2.1.3 Concepto de violación
El despacho consideró que la disciplinada transgredió las normas antes citadas,
por cuanto no vigiló el estricto cumplimiento de las obligaciones a cargo del IICA,
no verificó ni revisó los informes rendidos por este en relación con el desarrollo de
los convenios, no realizó auditoria documental y no supervisó todos los aspectos
relacionados con la ejecución y desarrollo del mismo, señalados en las cláusulas
décima primera y parágrafo 13 y 14 del convenio 055 de 2008, en los numerales 7
y 9 de los manuales de interventoría del Ministerio y que les fueron asignadas por
su jefe inmediato tal como consta en los artículos ya citados del convenio.
Ello, por cuanto para el caso del convenio 055 de 2008, no sugirió al Comité
Administrativo, según lo dispone el manual de interventoría, la revisión del plan
operativo, en cuanto a la recomposición de los rubros de gastos, toda vez que, la
divulgación, el filtro operativo, la evaluación, acompañamiento técnico, cierre de
convocatoria, constituían gastos de administración y operación, a los que se les
dio otra clasificación, sin que el comité advirtiera ese hecho, según se desprende
de las normas del Plan General de la Contabilidad Pública, que define lo que son
gastos de administración y operación; dicha circunstancia, condujo a que la mala
clasificación dada a los gastos de administración y operación del convenio, en
conjunto con los gastos de administración y operación de todo el programa, no
reflejaran que las cifras reales de dichos gastos, excedían los límites fijados por la
Ley 1133 de 2007 para el año 2008.
De igual manera, se estimó que no existía dentro del expediente prueba que
indicara que el comité interventor, -en cumplimiento de sus funciones-, haya
practicado las pruebas e inspecciones que le permitieran verificar el buen uso,
manejo e inversión de los recursos, ni practicado las visitas que considerara
necesarias para dichos fines. Tampoco se desprende del contenido de los
formatos y actas de informe de interventoría, que se haya cumplido con esa
obligación, pues, en ellos se hace constar los recursos desembolsados y el
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porcentaje de cumplimiento del convenio; y, en el acta No. 3 de 15 de julio de
2009 de comité administrativo, se dice:
―Conclusiones y recomendaciones: El Comité interventor deja constancia que el
IICA ha cumplido con las obligaciones acordadas y con las actividades descritas,
de acuerdo a la revisión del informe presentado. De igual forma, da por recibido el
mencionado informe en el entendido que el mismo se ajusta a la realidad de lo allí
consignado y a los documentos que reposan en las oficinas del IICA-Colombia,
dando por tanto su aprobación.‖
Quiere decir ello, que el comité interventor, se limitó, en este caso, a consignar las
cifras reportadas por el IICA, sin verificar el buen manejo e inversión de los
recursos públicos, ni garantizar que el avance técnico, correspondiera con el
financiero, tal y como lo contemplan los manuales de interventoría.
Para el caso del convenio 037 de 2009, se tiene que la implicada en los
respectivos formatos de informes de interventoría, reportó el valor del citado
convenio y el porcentaje de ejecución de los recursos, concluyendo que se venía
desarrollando, según lo previsto en el plan operativo; es decir, que dicho comité
interventor en la parte financiera, igualmente se limitó a reportar el monto de gasto
ejecutados, sin efectuar un análisis de los mismos, así como de los saldos
pendientes por ejecutar. Sobre dicho monto se dijo ascendía a la suma de
$5.261.291.884, la cual obedecía a la demora del proceso de licitación para la
divulgación del programa; constancia que se dejó expresa en el formato de
informe técnico de interventoría de 30 de junio de 2009, (folio 37 anexo 5), sin
recomendar oportunamente al comité administrativo, tomar las medidas
pertinentes, en virtud de la mora del IICA en el cumplimiento de sus obligaciones,
lo que a la postre, conllevó al que se afectara gravemente la ejecución del
convenio.
Respecto del convenio 03 del 2 de enero de 2007, se consideró que la implicada
trasgredió la normatividad citada, al no elaborar y tramitar oportunamente el Acta
de Liquidación del convenio, la cual según la cláusula VIGESIMA TERCERA,
debía realizarse de común acuerdo, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
finalización; acta que debía detallar tanto las actividades desarrolladas como los
recursos ejecutados. De otro lado, si se tiene en cuenta que el plazo pactado en el
convenio iba hasta el 31 de marzo de 2008, el cual posteriormente fue prorrogado
hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, la liquidación debió elaborarse y
tramitarse dentro de los cuatro meses siguientes.
No obstante, según se desprende del Acta No. 9 de 27 de abril de 2009, el comité
interventor, dejó constancia de no poder adelantar el respectivo proceso de
liquidación, al no haber recibido el informe final de ejecución técnica y financiera
por parte del IICA, el cual, -a esa fecha-, aún no le había sido entregado;
circunstancia que evidencia el incumplimiento de las obligaciones de la
interventoría, al no adoptar oportunamente las medidas correspondientes, o
formular por escrito los requerimientos respectivos para asegurar el cumplimiento
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de las obligaciones contractuales, como lo es, para el caso, la liquidación del
convenio.
Conforme a lo expuesto de manera antecedente, es evidente que la implicada en
su calidad de integrante del comité interventor, -en el aspecto financiero-, no vigiló
ni supervisó las actividades desarrolladas por el IICA, ni informó al comité
administrativo del Ministerio el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo
de ese organismo, a fin de que se adoptaran las medidas pertinentes para lograr
la consecución de los fines previstos con la contratación.
También resulta innegable que para el caso del convenio 037 de 2009, después
de transcurrido más de seis meses de la ejecución del referido convenio, el IICA
no hubiere cumplido con el uno de los objetivos más importante del convenio, -
divulgación y socialización del programa-, la cual debía desarrollarse a través de
una licitación pública, al la que se le fueron destinados ($3.500 millones); esto es,
más del 50% del valor total del convenio, -según lo prevé el Plan operativo-; sin
que el Ministerio adoptara las medidas tendientes a evitar la afectación del objeto
del convenio.
Ahora bien, al mirar la responsabilidad en cuanto al cumplimiento del deber
funcional, el artículo 3 Inciso primero de la ley 80 de 1993, al referirse a los fines
de la contratación, señala: ―Los servidores públicos tendrán en consideración que
al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados
que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines‖.
El mismo estatuto contractual, en su artículo 4 numeral 4, en referente a los
derechos y deberes de las entidades en la consecución de los fines de que trata el
artículo anterior, señala: ―Adelantarán revisiones periódicas de las obras
ejecutadas, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad
ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad
contra estos y sus garantes cunado dichas condiciones no se cumplan. Las
revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a
cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de
las garantías‖.
Como puede observarse, los deberes funcionales que la implicada debía cumplir
en el desarrollo del convenio 003 de 2007, 055 de 2008, y 037 de 2009, deviene
de los propios convenios, así como de los manuales de interventoría y de los
deberes funcionales que todo servidor publico que participe en un proceso de
contratación debe cumplir, so pena de incurrir en omisión al cumplimiento un
deber funcional previsto el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
En ese orden, se consideró que la disciplinada trasgredió las normas y
reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de Integrante del
Comité interventor, no cumplió eficazmente las funciones que le eran exigidas por
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la ley y los reglamentos internos -manuales internos de interventoría- adoptados
por el Ministerio.
Encuentra este Despacho abundante material probatorio que da cuenta de las
circunstancias anotadas, las cuales constan en las respectivas actas e informes
del comité interventor. De otra parte, resulta importante destacar que la
interventoria, juega un papel importante en el desarrollo y ejecución de los
convenios, toda vez que a ella, le compete asegurar el logro exitoso de los
objetivos perseguidos, razón no por la cual, su función, no podía limitarse a la
información reportada por el IICA, sino que le correspondía verificar, revisar y
confrontar los datos suministrados, más aún, en tratándose del seguimiento de
cuantiosos recursos públicos.
Conforme a lo expuesto y con base en las pruebas que obran en el expediente, la
posible falta fue calificada provisionalmente como GRAVE, de conformidad con lo
dispuesto en el articulo 43 y 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en razón a que
la disciplinada en su condición de integrante del Comité Interventor de la parte
financiera de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009, no cumplió
debidamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto,
realizar auditorias documentales y en campo, almacenar y custodiar documentos y
supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del
convenio, que le fueron asignadas en los manuales de interventoría del Ministerio
y los convenios mismos.
En relación con el grado de culpabilidad, se consideró que la implicada actuó a
titulo de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental, las pruebas descritas
demostraron que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los
temas tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo,
hayan vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido concepto, realizado
auditorias documentales y en campo, almacenado y custodiado documentos y
supervisado todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del
convenio que los manuales de interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues
solo se limitaron a plasmar en los formatos de interventoria parte del contenido de
los informes rendidos por el IICA, en este caso en el aspecto financiero, sin
realizar un análisis profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el
organismo cooperante; circunstancias que conllevó a que de los temas tratados
por el Comité, no se evidencie que los integrantes del mismo, hayan sugerido o
informado al comité administrativo los ajustes necesarios que garantizaran el
seguimiento y ejecución de los recursos, a efecto de asegurar el buen manejo e
inversión de los dineros públicos..
De otro lado, fue claro el conocimiento que según su formación profesional tenía la
implicada, para que con base en los documentos entregados del convenio para
ejercer la interventoría, hubiera sugerido los ajustes respectivos al comité
administrativo, tal como se señaló de manera antecedente.
Análisis de los descargos, pruebas y alegatos de conclusión
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Los descargos fueron presentados por el abogado de confianza de la implicada,
no obstante, los alegatos finales fueron presentados directamente por la
disciplinada, en razón a que su apoderado renunció al poder, alegatos en los que
se refirió de la misma manera a como se hizo en los descargos, motivo por el cual
seguidamente el despacho realizará el análisis respectivo de manera conjunta.
Se afirmó que el Programa Agro Ingreso Seguro – AIS estaba concebido para la
entrega de ―apoyos económicos directos o incentivos‖ y ―Apoyos para la
Competitividad‖ o ―Incentivos para la Competitividad‖, como se estableció
conjuntamente, de los cuales se asignan a través de un proceso concursal y
mediante el mero y simple ejercicio de funciones administrativas (mas no
contractuales), inicialmente por el Ministerio con la colaboración del IICA (convenio
03 de 2007) y luego directamente por el IICA mediante una licitación pública, que
en verdad no es otra cosa que un concurso para la entrega de los incentivos o
apoyos, esto último ―por ministerio de la Ley‖, en los términos consagrados en el
artículo 210 de la Constitución Política.
En este sentido el apoderado pone a consideración la actividad administrativa que
realizó el programa con respecto a la entrega de apoyos o incentivos consagradas
en normas legales regulatorias de la función administrativa (desprendida de la
aplicación de las regulaciones sobre contratos y convenios), por lo que las
funciones de vigilancia y control de estas funciones son igualmente distintas a la
vigilancia, control y seguimiento de actividades contractuales o convencionales.
De este modo, concluye, no es usual hacer interventoría al mero y simple ejercicio
de función administrativa y ejecución de presupuesto y el cumplimiento de normas
presupuestales específicas y leyes especiales como las referidas al programa AIS.
Así mismo, se indica en el escrito de descargos que la Ley 1133 de 2007
establece unos nuevos y especiales marcos de competencia y de aplicación para
la ejecución de ésta, como lo es la autorización para que los recursos se
entreguen por ―decisión definitiva‖ del MADR, como ―autoridad competente‖ ―o de
quien esta haya designado para hacer la selección, que señale al particular como
beneficiario‖ a través de ―un mecanismo concursal para la construcción de
sistemas de riego‖. Del mismo modo, se autorizó que pudiera ser también un
particular quien hiciera la selección de los beneficiarios y por virtud del mismo
mandato legal, imperativo y obligatorio, se le facultó para ―decidir‖ con
―competencia señalada en la ley‖ al beneficiario para asignarle los recursos.
Norma legal que no ha sido objeto de reproche en su validez constitucional,
excepcionada por inconstitucional, ni la Corte Constitucional se ha ocupado del
tema.
Continúa la defensa afirmando que los términos de la ley 1133 de 2007 dan
cuenta de una delegación de funciones públicas que se hace, en el asunto en
estudio, a una entidad particular por ministerio de la ley, en lo que se denomina
por la doctrina y la jurisprudencia descentralización por colaboración. Por
disposición legal, la dinámica funcional, el espectro de competencias y ejecutorias
e interventoría de funciones administrativas del que está investido legalmente el
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Programa AIS es distinta al tratamiento ordinario y general de cumplimiento de la
actividad administrativa, porque las facultades atribuidas a quien tiene la facultad
de seleccionar y adjudicar los beneficios con decisión de autoridad pública, por
distribución de competencia funcional, limitan la intervención del Comité
Interventor y de ahí las explicaciones acerca de cuál era legalmente el rol que le
correspondía a la interventoría, tanto la propia del Ministerio de Agricultura como
la prevista por el IICA para el seguimiento de la ejecución específica de los
convenios.
Afirma el libelista que al Comité de Interventoría no le asistían motivos para dudar
de la legalidad de lo establecido en la ley, en los términos de referencia, en el plan
operativo, en el texto mismo de los convenios y en la contratación de interventoría
por el IICA, como tampoco para dudar de la gestión del IICA, o de la violación de
sus Estatutos, filosofía, objetivos y misión, mucho menos tendría el Comité que
considerar lo que se descubrió tiempo después respecto de las falencias que se
originaron en la Ley en cuanto que el programa estaba dirigido a ―productores‖ y
no a propietarios, situación que se utilizó presuntamente de manera indebida por
unos pocos para realizar un fraude a la ley.
Para la defensa, el Comité de Interventoría carecía de cualquier elemento de juicio
sobre presuntas actuaciones indebidas o irregulares de los proponentes y
tampoco conocía información que impusiera como motivo el deber de estudiar, de
informarse acerca de algún hecho anómalo o ilícito porque el principio de
confianza y de la presunción de buena fe en las estructuras organizacionales
como el MADR y ante todo un organismo internacional tan respetable como el
IICA, así como lo mandado en la Ley 1133 de 2007, los términos de referencia, el
Plan Operativo aprobado, los Decretos 393 y 591 de 1991, aplicados por el MADR
y acogidos por el IICA, no daban fundamento al temor de estar ante alguna
falencia técnica, financiera o jurídica. Por ello, considera que la interventoría como
se plantea en los cargos no fue la concebida por el MADR ni la comprendida por el
Comité de Interventoría, porque es física, funcional y técnicamente imposible
hacerla por un Comité de Interventoría integrado sólo por los Directores de
Desarrollo Rural y de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR, dados
los términos del conocimiento y de la especialidad de la disciplinada sobre temas
eminentemente técnicos. Amén que se estaba inicialmente ante el apoyo de una
función administrativa y luego por una asignación de competencia funcional por
delegación de funciones en el espacio de la denominada descentralización por
colaboración.
Para el apoderado, no se concibió dentro del MADR, ni en la Ley, ni en los
términos de referencia, ni en el Plan Operativo, ni en las funciones asignadas al
Comité de Interventoría tener que cumplir tareas específicas y en grupo con las
interventorías contratadas por el IICA, porque de haber sido así no sólo en el
aspecto financiero la Directora de Desarrollo y Seguimiento Presupuestal y la
Profesional delegada para estos fines se habrían encontrado ante unos asuntos
que habrían desbordado toda posibilidad humana y profesional, sino también
tendrían que haberse desprendido y en forma absoluta de todo encargo laboral
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distinto a hacer la interventoría del programa, pero acompañándose de un gran
número de personas que pudieran simultáneamente hacer la tarea en cada uno de
los campos de ejecución, en los estudios, seguimientos, evaluaciones, selección
de beneficiarios, visitas de campo, revisión de las propuestas de cada proponente,
y, también, hacer control a cada una de las interventorías contratadas.
En este sentido, la defensa considera que tal como se concibieron por el legislador
los estimativos sobre los recursos del presupuesto asignados a gastos
administrativos y operacionales, se ejecutó la función por el MADR y se
cumplieron las funciones del Comité de Interventoría. Para el caso de lo señalado
en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, el plazo del año correría
desde el 10 de abril de 2007, fecha en que se insertó o promulgó la mencionada
Ley en el Diario Oficial, hasta el 10 de abril de 2008, por lo que dicho ―año‖
comprendería en forma parcial dos vigencias, la de 2007 hasta la corrida al día 10
de abril de 2008, así entre abril 10 de 2008 y abril 10 de 2009 y desde esté día de
2009 a abril 10 de 2010, y al hacer el ejercicio con base en este mandato y esta
interpretación de la Ley, también se cumplió lo mandado en la Ley 1133 de 2007.
De igual manera, para el apoderado debe tenerse presente que el monto total de
los costos administrativos y operativos de cada año en cualquiera de los
escenarios presentados, aún no pueden cuantificarse en su totalidad, debido a
que hasta ahora no se ha alcanzado la liquidación de todos los convenios y, en
consecuencia, no se cuenta con una cifra definitiva sobre el monto total del
presupuesto ejecutado y el monto total de los costos administrativos y operativos.
Así mismo, el Plan General de Contabilidad Pública, como lo sugiere la
Procuraduría General deviene inaplicable toda vez que los gastos administrativos
y operacionales sí fueron estudiados, definidos y aprobados en el artículo 6º de la
Ley 1133 de 2007, ordenamiento legal que necesariamente determinó las
ejecutorias del MADR, del IICA y del Comité de lnterventoría.
Sin embargo, manifiesta el defensor que estando ante unas obligaciones y plazos
convencionales para el cumplimiento de tales obligaciones, si se contó con unos
términos de referencia que establecen las etapas del cumplimiento de las
obligaciones del convenio, si se cuenta con unas reglas en cada uno de los planes
operativos, y se trata de procedimientos de selección resultantes del ejercicio de
función administrativa por ―autoridad competente‖ resultaba innecesario y hasta
inexigible que se reclamara un ―cronograma de actividades‖, en consideración a
que está clara y demostrada la existencia de una serie de regulaciones que
preveían las etapas a cumplir en orden a lograr la ejecución plena de los
convenios.
Así mismo el apoderado resalta que en la imputación de cargos realizada a
algunos funcionarios por las presuntas falencias en la elaboración de estudios
previos carentes de reglas claras, justas y completas, tales falencias crearían un
escenario que podrían dar resultados erróneos, que probablemente se
manifestarían específicamente en el posible entorpecimiento de los
procedimientos y ejecutorías. Es de esta manera que su verificación
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correspondería al Comité de Interventoría, implicando para la época posibles
irregularidades que se pudieran dar y no fueron generadas por el mencionado
Comité, a quien le estaba ordenando legalmente, hacer el seguimiento y control
respectivo a partir de las reglas previstas en los términos de referencia, en las
leyes y reglamentos, en los planes operativos, en los textos de los convenios,
razones o motivos más que suficientes para aseverar que no son imputables esas
omisiones y las presuntas irregularidades y fallas a los miembros del Comité de
interventoría.
A juicio del representante de la disciplinada respecto a la liquidación del convenio
03 de 2007, por razones de la intervención de la autoridad de control fiscal, las
recomendaciones de la Oficina Jurídica del Ministerio y de quienes tienen la
responsabilidad de suscribir la liquidación, el Comité Interventor ha cumplido con
sus funciones y por ello no le es atribuible responsabilidad alguna en los términos
del auto de cargos.
Señala la defensa que en lo concerniente a la supuesta ―omisión‖ de dar
instrucciones a la funcionaria delegada, no puede aceptarse que el hecho de que
no consten o estén por escrito éstas no se hayan impartido, haciendo notar la
relación directa y coordinada que existe entre jefe y subalterna, y por ende entre
delegante y delegada, en la medida en que no obstante no constar por escrito, sí
realizó labores de seguimiento y orientación sobre las actividades delegadas de
manera periódica y coordinada con su delegataria.
Por otra parte, finaliza el apoderado reiterando que la delegante no tuvo indicios
de incumplimientos o irregularidades cometidas por su delegataria GISELLA
TORRES ARENAS, ni por el IICA que la hubieran obligado a reasumir su función o
a impartir órdenes u orientaciones escritas a su subalterna, por considerar que con
la autonomía que le es propia para estos casos, venía desarrollando sus labores
de interventoría adecuadamente y siempre supo responder de manera
satisfactoria toda inquietud o duda que se le formuló.
En escrito presentado el 8 de julio de 2011,625 por GISELLA TORRES ARENAS,
la disciplinada hizo un recorrido sobre los diferentes antecedentes y escenarios de
la ley 1133 de 2007, la normatividad aplicable en materia de convenios de ciencia
y tecnología, de la jurisprudencia, del plan nacional de desarrollo para la fecha,
pronunciamientos constitucionales y finalmente menciona la función administrativa
en interventoría ejercida por la economista de conformidad con los cargos que le
fueron endilgados por el despacho.
No comparte el Despacho las apreciaciones formuladas por la defensa en la
respuesta al auto de cargos, como quiera que distinto a lo allí afirmado el reproche
disciplinario cuenta no solamente con su adecuación típica, sino con la mención a
la antijuridicidad de la conducta. En efecto, en el pliego de cargos se indica que la
señora GISELLA TORRES ARENAS incumplió su deber funcional de vigilar,
controlar y supervisar que se cumplieran a cabalidad las funciones que había
625 Cuaderno principal 46 folios 14437 al 14516
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delegado en una de sus subalternas, calificando este hecho como falta
disciplinaria de conformidad con lo señalado en los artículos 23 y 42 del Código
Disciplinario Único. Igualmente, se señala en el auto de cargos que tal actuación
impidió que se aseguraran los objetivos y finalidades perseguidos con los
convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de 2009, para garantizar el buen uso,
manejo e inversión de los dineros públicos destinados para tal fin, con lo que se
determina que tal comportamiento permitió el desconocimiento de los principios de
rigen la función pública, denotando así la presencia de ilicitud sustancial en la
conducta.
Por otro lado asume el despacho que las funciones de vigilancia y control en el
aspecto financiero de los convenios mencionados le fue otorgada a la funcionaria
Sánchez Ríos en razón a su cargo de Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y tales funciones
devienen del mismo texto de los convenios. El fin específico de ello es garantizar
que los cuantiosos recursos destinados al cumplimiento de tales acuerdos se
apliquen en debida forma, no solamente en cuanto a que se respeten los topes y
rubros en los que deben emplearse, sino también en cuanto su utilización permita
la obtención de las finalidades y objetivos que dieron lugar a la suscripción de los
convenios. El señalamiento de quién hará la interventoría, sobre qué aspectos y
cuáles son sus funciones precisas, en estos y en cualquier otro contrato celebrado
por los organismos estatales, resulta de la aplicación del principio de
responsabilidad contenido en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, según el cual los
servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse
afectados por la ejecución del contrato.
No sin antes terminar, se considera que no puede aceptarse la argumentación
presentada por la defensa con ocasión del escrito de descargos, en el sentido de
que por referirse los convenios a la entrega de los apoyos o incentivos que hacían
parte del programa Agro Ingreso Seguro, su interventoría se rige por normas
legales regulatorias de la función administrativa y no contractual, añadiendo a ello
que no es usual hacer interventoría al mero y simple ejercicio de función
administrativa y a la ejecución de presupuesto. Esta última afirmación carece de
cualquier sustento racional, como quiera que la interventoría no solamente era
obligatoria por virtud del principio de responsabilidad mencionado (no puede
perderse de vista que se trata, al fin y al cabo de contratos estatales), sino que era
además necesaria, al punto que fue perfectamente delimitada en el mismo texto
de los convenios: ¿qué sentido tendría entonces conformar un Comité de
Interventoría, si cómo lo afirma en su escrito la disciplinada, las características de
los convenios hacían innecesario ejercerla?
Pero más importante que lo anterior, es la afirmación según la cual el Comité de
Interventoría carecía de cualquier elemento de juicio sobre presuntas actuaciones
indebidas o irregulares de los proponentes y tampoco conocía información que
impusiera como motivo el deber de estudiar e informarse acerca de algún hecho
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anómalo o ilícito del Ministerio o del IICA, por tratarse de organismos
―respetables‖. No puede el Despacho menos que rechazar tan peregrina tesis,
según la cual las funciones propias de una interventoría solamente se ejercen en
la medida en que la entidad o los funcionarios frente a los cuales se realiza
ofrezcan motivos de duda o de sospecha en sus actuaciones. Basado en ello,
ningún seguimiento o acompañamiento sería necesario en los procesos
contractuales adelantados por las entidades estatales, en cuanto el principio de la
buena fe contenido en las disposiciones constitucionales lo impediría. Una
afirmación semejante a la planteada por la disciplinada simplemente reafirma el
cargo formulado, al concluirse que, como ni el Ministerio de Agricultura ni el
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura le ofrecían sospecha
alguna, simplemente podía desentenderse de la función delegada en la
funcionaria Gisela Torres Arenas.
Por otro lado, en cuanto a la forma en que debe entenderse el término previsto en
el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, es claro que allí la norma habla
de ―vigencia‖, término que hace referencia al período fiscal, por lo que debe
acudirse a las normas del estatuto orgánico de presupuesto según las cuales, el
año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.626
Finalmente, es de resaltar que la información respecto a los gastos de
administración y operación de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037 de
2009 fue entregada por la misma Dirección de Planeación y Seguimiento
Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la cual fue ratificada
mediante visita realizada los días 13 y 14 de abril de 2011,627 y certificación
expedida por el coordinador del grupo de presupuesto de la subdirección
Financiera y Presupuestal,628 lo que permite determinar con certeza los montos
de apropiación, inicial definitiva, ejecución, saldos no comprometidos y porcentajes
de destinación de las vigencias 2007, 2008 y 2009 en forma desagregada por
cada concepto desembolsado. Este aspecto específico y los demás frente a los
cuales se le formula reproche disciplinario a la funcionaria GISELLA TORRES
ARENAS, son analizados puntualmente al determinar la responsabilidad que cabe
a la mencionada funcionaria.
Por todo lo anterior el despacho en consideración a los descargos presentados
conjuntamente por ALBA SANCHEZ RIOS y GISELLA TORRES ARENAS en el
marco de la ley 1133 de 2007, determinó el análisis de los aspectos puntuales en
referencia a la función de interventoría financiera que debió ejercer de manera
oportuna cada una, en relación a la vigilancia, control, verificación, revisión, rendir
concepto, realizar auditorias documentales, de campo, almacenar y custodiar
documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la ejecución y
desarrollo de los convenios 055 de 2008, 037 de 2009 y no haber elaborado de
manera oportuna el acta de liquidación del convenio 03 de 2007, funciones
contemplados ene. Manual de interventoría numeral 9 Versión 01 MN-GJU-02 del
3 de septiembre de 2008, asignadas a dicho comité interventor.
626 Artículo 14 Principio de Anualidad
627 Folios 11261 al 11264 cuaderno principal 35 – 11276 al 11287 cuaderno principal 36
628 Folio 11264 al 11275 del Cuaderno principal 35
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Pruebas de descargos
En relación con las pruebas documentales aportadas por la disciplinada, se tiene
que dentro del expediente obra copia de las siguientes pruebas documentales:
«Las Gacetas de Congreso correspondientes al trámite legislativo de la Ley 1133
de 2007 del Senado de la República o de la Cámara de Representantes y la
expedición de certificaciones donde se acreditaron los convenios del Programa
AIS, acompañándose para el efecto las copias de los respectivos actos de
liquidación por parte de la Secretaría General del MADR».629
4.11.2.3.1.2 Conclusiones y consideraciones del despacho
De acuerdo a los argumentos anteriores, encuentra el despacho que una vez
analizadas dichas funciones, que constan las cláusulas de los convenios 055 de
2008, convenio 037 de 2009 y 003 de 2007 es de establecer que la disciplinada
tenía conocimiento de cada una de las labores de interventoría que debía
desempeñar, como miembro del comité interventor financiero de los diferentes
convenios.
A su vez, el despacho realizó su estudio, estableciendo las posibles conductas
lesivas que fueron endilgadas y, de esta manera determinar que tipo de
responsabilidad desempeño la economista en los asuntos de interventoría
financiera.
Así mismo considera la Procuraduría, en las conductas que se han venido
investigando a la disciplinada y al conjunto de normas y preceptos desde el
alcance constitucional, que nos determinan las falencias en el ejercicio y
desempeño como funcionaria del Estado, más específicamente como interventora
financiera de los convenios 055 de 2008 y 037 de 2009 respectivamente y
encargada de la realización del acta de liquidación del convenio 03 del 2007, ya
que están originadas en conductas omisivas, pues se viene adoleciendo de la
función de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias
documentales y en campo, almacenar y custodiar documentos y supervisar todos
los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo de los convenios 055 de
2008, 037 de 2009, ni haber elaborado de manera oportuna el acta de liquidación
del convenio 03 de 2007, funciones contempladas en el manual de interventoría
numeral de la versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2008, asignadas a
dicho comité en las cláusulas décima y parágrafo del convenio 03 de 2007,
cláusulas 13 y 14 deI convenio 055 y décima y décima primera del convenio 037
de 2009 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual, como se ha
venido exponiendo a lo largo de este proveído.
Es de aclarar que el deber funcional si fue afectado por la profesional
Especializada GISELLA TORRES ARENAS, cuando su labor de interventora
financiera y presupuestal no determina a cabalidad su completa cobertura, ya que
en los informes trimestrales del año 2009 y a su vez los registros de los planes
operativos demostraron deficiencias en su verificación, revisión y advertencia
sobre los imprevistos a que se estaban enfrentando en la ejecución de los
convenios, caso especifico, convenio 037 de 2009, «El derecho disciplinario valora
629 Gacetas 251 del 26 de junio de 2006 Congreso de la República de Colombia
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la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento
del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le
incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este
sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta
administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el
desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la
consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de
castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -
por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de
cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado
o diligencia».630
Por otro lado, el despacho analizó la conducta omisiva de la implicada en las
medidas necesarias para elaborar el Acta de liquidación del convenio 03 de 2007,
referentes a cláusula décima octava la cual consagra que: «El presente convenio
se liquidará de común acuerdo entre EL MINISTERIO y el IICA, procedimiento que
se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización o a la
fecha de acuerdo que la disponga. La liquidación se efectuará mediante acta en la
cual se describirán en forma detallada todas las actividades y los recursos
ejecutados. El Acta de Liquidación será firmada por el Secretario General de EL
MINISTERIO, y por el Representante de la Oficina del IICA en Colombia, previo
visto bueno del Comité Interventor del Convenio».631
Considera el despacho que la implicada transgredió la normatividad citada, al no
elaborar y tramitar oportunamente el Acta de Liquidación del convenio, la cual
según la cláusula VIGESIMA TERCERA, debía realizarse de común acuerdo,
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización; acta que debía detallar
tanto las actividades desarrolladas como los recursos ejecutados. De otro lado, si
se tiene en cuenta que el plazo pactado en el convenio iba hasta el 31 de marzo
de 2008, el cual posteriormente fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de ese
mismo año, la liquidación debió elaborarse y tramitarse dentro de los (4) cuatro
meses siguientes.
No obstante, según se desprende del Acta No. 9 de 27 de abril de 2009,632 el
comité interventor, dejó constancia de no poder adelantar el respectivo proceso
de liquidación, al no haber recibido el informe final de ejecución técnica y
financiera por parte del IICA, el cual, -a esa fecha-, aún no le había sido
entregado; circunstancia que evidencia el incumplimiento de las obligaciones de
la interventoría, al no adoptar oportunamente las medidas correspondientes, o
formular por escrito los requerimientos respectivos para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones contractuales, como lo es, para el caso, la liquidación del
convenio.
Aunque en los descargos se mencionan las actas 10 de fecha 13 de mayo de
2009 del comité interventor del convenio 03 de 2007, manifestando que no se ha
630 Sentencia C-818 de 2005 CDU de Contratación Estatal – Deber funcional.
631 Folios 96 y 97 Anexo 5.
632 Anexo 2 folio 125
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ecibido informe final, en acta 11 del 11 de junio del 2009 solo se pudo constatar
que el 18 de mayo había sido recibido el informe preliminar final del convenio
advirtiendo que la ley establece un término legal de cuatro meses (4) meses para
su liquidación, la liquidación se realizara de común acuerdo en un plazo prudencial
de dos años (2) sin que a la fecha se haya realizado dicha liquidación,
trascurriendo más del tiempo establecido por la norma contractual,
específicamente en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, tiempo en el cual se
evidencia la falta de seguimiento de las diferentes actas que si fueron temas
tratados, pues no se ha resuelto la liquidación del convenio en mención.
Es en acta N° 12 del 29 de julio en las recomendaciones del comité interventor se
determinó que el informe preliminar final no cumplía con los requisitos para ser
liquidado, y en acta N° 13 del 5 de octubre de 2009 se establece el análisis para
liquidar el convenio 03 de 2007.
La liquidación del contrato tiene como propósito hacer el ajuste final de cuentas
revisiones y reconocimientos a que haya lugar para finiquitar el negocio
contractual, mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes
para que éstas puedan declararse a paz y salvo por concepto de la celebración,
ejecución, y liquidación del contrato.
Con la liquidación del contrato, el círculo negocial queda terminado y cerrado
definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan
del mismo para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo
contractual, la certeza acerca del pasado y futuro del contrato.
La liquidación es el fin último de lo que en principio fue un acuerdo de voluntades,
para llevar a cabo un negocio jurídico en beneficio de las partes. Esta culminación
puede ser con un acuerdo o un acto administrativo, implicando de esta manera un
proceso de discusión, de conversaciones y análisis.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de
autonomía privada de aquellas, que le da firmeza o definición a las prestaciones
mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas
recíprocas no susceptibles de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no
sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación
de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
Es así como el capítulo II constitucional "De la función pública", se dedica a
enunciar las responsabilidades, el desempeño de esta función, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos; todo esto con
relación al buen servicio y definitivamente para establecer los parámetros por
medio de los cuales los empleados estatales deben cumplir con sus funciones,
estándoles vedado alegar el desconocimiento de las mismas.
El estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, en su artículo
61 faculta a la administración para proceder a efectuar la liquidación directa o
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unilateralmente, cuando el contratista no se presenta a firmar la liquidación
bilateral.
El proceso de contratación estatal desde su inicio hasta su culminación, debe
regirse por los principios legales normados en la Ley 80 de 1993, la cual tiene por
objeto disponer las reglas además de los principios que rigen los contratos de las
Entidades Estatales, como tal, de allí que la igualdad contractual es uno de los
principales principios que se aplican para poder liquidar los contratos llegando
preferiblemente a un acuerdo justo y acomodado a la ley.
El artículo 75 de la precitada Ley, atribuye a la jurisdicción administrativa la
competencia para conocer sobre las controversias contractuales. La mencionada
norma procura crear entre las partes contratantes un ambiente de equilibrio e
igualdad que si bien no alcanza los niveles que son usuales en el derecho privado,
si se acerca mucho más a estos parámetros que aquellos que caracterizaron en el
pasado la relación entre el contratante y el contratista público, tradicionalmente
marcada por el elemento de la desigualdad. En este sentido la legislación
amonesta a los servidores públicos que no cumplan con la finalidad de la
contratación estatal, buscando el interés general en un buen servicio para todos
los conciudadanos.633
Es por todo lo anterior que el despacho pudo concluir que la implicada GISELLA
TORRES ARENAS, como integrante del comité interventor debió solicitar al IICA
en su oportunidad la información requerida para elaborar la correspondiente acta
de liquidación.
De otro lado, la interventoría conforme lo prevé el manual de interventoría del
Ministerio tiene como fin «establecer una herramienta que permita a los
interventores dentro de su función, garantizar el cumplimiento de las metas
contractuales logrando que se ejecuten los trabajos dentro de los presupuestos de
tiempo e inversión previstos originalmente. Cuando por factores externos o
imprevisibles no sea posible el cumplimiento de este propósito, ofrecer
herramientas para corregir oportunamente tales causas, minimizando su efecto en
las metas. Además servir como instrumento a los interventores para que las partes
suscriptoras del contrato cumplan con las exigencias de índole legal y
reglamentario del mismo. En aras de asegurar el óptimo uso, manejo, inversión y
aprovechamiento de los recursos».634
633 BETANCUR JARAMILLO, CARLOS: CP El acto de caducidad y el de liquidación no son un acto complejo. C.E. Sección.
Tercera. Auto 11759, mayo de 30 1996.
BETANCOURT JARAMILLO, CARLOS: CP Contratación Administrativa Liquidación del contrato C.E. Sección Tercera.
Sentencia mayo 11de 1990.
Expediente 5335.
BOHÓRQUEZ BOTERO LUIS FERNANDO y BOHÓRQUEZ BOTERO JORGE IVÁN: Diccionario Jurídico Colombiano con
enfoque en la Legislación Nacional, Editorial Jurídica
634 Manual de Interventoría VERSIÓN 02 MN-GJU-02 del 03-09-2008.
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Conviene precisar que los deberes de supervisión y seguimiento a los contratos
estatales se desprenden a su vez de los deberes de control y dirección que tienen
las entidades estatales en la ejecución de los distintos contratos que celebran.
Supervisión, que bien puede realizarse directamente por quien representa a la
entidad y suscribe el contrato, o designar o delegar esa actividad en funcionarios
de carácter subalterno a éste.
Esta labor de supervisión, que a diferencia de la interventoría es eminentemente
administrativa, implica, en consecuencia, verificar el inicio, el desarrollo y el
correcto cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar contempladas en el contrato; recabar en
los correctivos de las actividades que no correspondan a dichas circunstancias; y,
efectivamente, reportar los incumplimientos del contratista, cuando en el marco de
la cotidianeidad del control del contrato, no puedan ser resueltos.
Los deberes funcionales que la implicado debía cumplir en el desarrollo de los
convenios investigados, devienen de las funciones asignadas en el propio
convenio, de los manuales de interventoría y de funciones y de la ley, los cuales
debían cumplirse por el servidor publico, so pena de incurrir en omisión al
cumplimiento un deber funcional previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la
Ley 734 de 2002. En ese orden, se consideró que la disciplinada trasgredió las
normas y reglamentos citados, si se tiene en cuenta que en su condición de
Integrante del Comité Interventor de los convenios en cuestión, no ejerció la
debida vigilancia en la parte financiera del cumplimiento de las obligaciones a
cargo del IICA, ni verificó en el aspecto presupuestal los gastos ocasionados en el
convenio. Bajo ese entendido se observa que la implicada se limitó a transcribir los
informes rendidos por el IICA sin verificar si estos correspondían o no a los gastos
reportados.
Finalmente, encuentra el despacho que GISELA TORRES conocía las
actuaciones en relación a la vigilancia, control y seguimiento, efectuadas en su
calidad de interventora financiera de los convenios, aduciendo en sus descargos
que estuvo atenta, desde la órbita funcional que le era propia, como integrante del
Comité de Interventoría dentro del programa AIS, al cumplimiento de las
atribuciones y deberes que le correspondía desarrollar. Es por lo anterior que el
despacho considera necesario hacer un recorrido de cada una de las actas de los
convenios en cuestión, con las consideraciones oportunas del despacho, partiendo
de las siguientes:
Del Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 037 del 14 de
enero de 2009, cuyo OBJETO era ―la cooperación entre El MINISTERIO y El IICA
mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para impulsar
la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del programa
―Agro Ingreso Seguro – AIS‖. Por valor de SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO
MILLONES SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($6.125.067.000.oo), de los cuales
IICA aportaría en bienes y servicios CIENTO VENITICINCO MILLONES
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($125.067.000.oo) El MADR la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS
($6.000.000.000.oo).635
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 037 de 2009, este
despacho pudo establecer que se trataron de nueve (9) actas del comité
interventor para este convenio, de las cuales se analizaron y se pudo determinar lo
siguiente:
En el Acta inicial del Comité interventor del 24 de febrero de 2009, encontramos
que fue suscrita por EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica
delegada por el Director de Comercio y financiamiento, conjuntamente con la
profesional especializada y GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada por la Directora de Planeación y Seguimiento
Presupuestal, donde se pudo determinar que el objetivo se encaminó a revisar los
documentos precontractuales del convenio interadministrativo 037 de 2009 y las
responsabilidades del IICA frente al convenio, en especial enviar informes
trimestrales de ejecución técnica y financiera. Sin olvidar la advertencia hecha con
respecto a la necesidad de elaborar ficha técnica y el plan de interventoría y
seguimiento por parte del comité interventor.636
En este sentido el Acta N.° 1 del Comité interventor del 16 marzo de 2009 fue
firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y Financiera
Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica delegada, que
tuvo por objeto, revisar la ejecución del convenio según la cláusula séptima del
contrato, además realizar el primer desembolso que debía hacerse a los diez (10)
días de aprobación de la garantía única de cumplimiento, la cual fue expedida el
22 de enero de 2009 y el primer desembolso fue realizado en el mes de febrero. El
Comité administrativo a través del Acta No. 1 del 15 de enero de 2009 autorizó al
IICA para la contratación de la cuarta fase de divulgación del programa para la
prestación de los servicios de CALLCENTER y WEB HOSTING así como la
realización de contrataciones para integrar la unidad coordinadora del programa.
En conclusión, se señala que la ejecución del convenio se viene realizando de
acuerdo a lo programado en el Plan Operativo y a lo estipulado
contractualmente.637
A su turno el Acta N.° 2 Comité interventor de fecha Abril 4 de 2009, se verificó
que fue firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora Presupuestal y
Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO Interventora técnica
delegada, se tuvo como objetivo revisar el segundo informe de actividades y el
informe preliminar de ejecución. Se revisaron los informes de los funcionarios de la
unidad coordinadora con el fin de gestionar y realizar el trámite del segundo pago.
Se revisó el informe preliminar de ejecución enviado por el IICA a marzo de 2009.
Se observa que el IICA no presentó el informe financiero correspondiente. Se dio
visto bueno para el segundo pago de los funcionarios de la unidad coordinadora, y
635 Folios 11732 y 11750 cuaderno original 37
636 Cuaderno principal 17 folio 4408
637 Cuaderno principal 17 folio 4409
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se requirió al IICA para que enviara la información de ejecución financiera con el
fin de que elaborara el informe de interventoría del primer trimestre.638
De la misma manera encontramos que en el Acta N.° 3 del Comité interventor, el 8
de Mayo de 2009, fue suscrita por GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Interventora técnica delegada, teniendo por objeto, elaborar el informe de
interventoría correspondiente al primer trimestre de 2009. De conformidad con el
informe de ejecución definitivo enviado por el IICA con corte a 31 de marzo de
2009 fueron elaboraros los respectivos informes de interventoría.639
En el Acta N.° 4 del Comité interventor de Junio 1 de 2009 se verificó que dicha
acta estuviese firmada por GISELLA TORRES ARENAS Interventora
Presupuestal y Financiera Delegada, y EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Interventora técnica delegada, miembros del comité, cuyo objetivo estableció la
rendición de concepto previo en relación con algunas modificaciones al Plan
Operativo.640
Así mismo el Acta N.° 5 del 30 de octubre de 2009 contenida en el proceso
estableció que al igual que las actas anteriores, estuvo suscrita por EDELMIRA
RIVERA QUINTERO delegada como miembro del comité interventor técnico y de
la misma forma a GISELLA TORRES ARENAS delegada del comité interventor
financiera y presupuestal, donde se realizaron labores de revisión a los
movimientos de vinculación, renuncias, suspensiones y pago de los contratistas de
la Unidad Coordinadora del programa AIS, durante los meses de enero y octubre
de 2009. Además se realizaron vistos buenos en relación a cuentas de cobro y
con las autorizaciones respectivas por el comité administrativo. 641
De igual modo el Acta N.° 6 del 13 de noviembre de 2009, se incorpora al estudio
del proceso, de acuerdo al análisis hecho por este despacho se evidenció que
dicha acta fue suscrita por EDELMIRA RIVERA QUINTERO, delegada como
interventora técnica del convenio 037 de 2009 y a GISELLA TORRES ARENAS
como interventora financiera y presupuestal del mismo. Se observa que las
interventoras rindieron concepto previo en relación con la conveniencia de efectuar
disminución de los recursos del convenio 037 de 2009, y se transcribirá
textualmente lo siguiente:
A su turno el Acta N.° 7 del comité interventor del convenio 037 de 2009, dada el
18 de diciembre de 2009, se trató la revisión del estado del trámite para la
reducción del convenio, se informó que el Comité Administrativo a través de Acta
N.° 10 del 13 de noviembre de 2009, autorizó la reducción del valor del convenio
con base en la ejecución e los recursos a la fecha y a los compromisos del
pasado 31 de diciembre de 2009. […] Así mismo, la consultora de la Unidad
Coordinadora del Programa AIS, informa que está en trámite el otro sí
modificatorio del convenio; las interventoras advierten que éste debe legalizarse
638 Cuaderno principal 17 folio 4409
639 Cuaderno principal 17 folio 4410
640 Cuaderno principal 17 folio 4410
641 Cuaderno principal 17 folio 4411-4412
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antes de la fecha de terminación del convenio, concluyendo en el acta que dicha
reducción debe realizarse antes de la anualidad, el 31 de diciembre de 2009. 642
Es así que en Acta N.° 8 del comité interventor del convenio 037 de 2009,
realizada el 3 de mayo de 2010, cuyo objeto fue la revisión y análisis del informe
final presentado por el IICA con corte Abril 30 de 2010, y se pusieron a
consideración una serie de observaciones con respecto a la liquidación del
contrato del señor CARLOS POLO, solicitando se tenga en cuenta un fondo de
reserva que garantice el eventual pago que haya que hacer por efectos de la
liquidación del mencionado contrato y el convenio respectivamente al Comité
administrativo. A su vez, requiere ajustes para el informe presentado de acuerdo a
las observaciones realizadas y proceder a la liquidación del convenio.
Finalmente, en Acta N.° 9 de fecha 14 de octubre de 2010, con visita al IICA se
realizó un seguimiento a la liquidación del convenio 037 de 2009, donde se hace
una relación de constancias de viáticos, pagos y gastos de viaje, cotejándolos,
concluyendo que están acordes con las autorizaciones hechas por la Unidad. De
igual modo se ilustran una serie de oficios, memorandos y actas que informa
acerca de las observaciones realizadas en las actas anteriores. Concluye
manifestando que los pagos y gastos de viaje realizados por el IICA se realizaron
a través del convenio 037 de 2009 y que fueron acordes con la liquidación del
convenio.
Los informes trimestrales incluyen tanto el seguimiento a la ejecución del
convenio, además de la vigilancia y seguimiento a través de actas de Comité
Interventor, estas actividades se evidencian a través del los Informes trimestrales
de Seguimiento al Plan Operativo y los informes de interventoría Técnica y
Financiera, a través de los cuales se hace el seguimiento al avance de cada uno
de los rubros del plan operativo, entre ellos, la divulgación del programa a través
de la licitación pública. A continuación se relaciona la información contenida en
ellos. 643
Del Primer Informe De Interventoria Convenio 037 De 2009 –MADR-
En el primer informe de interventoría de fecha 31 de marzo de 2009 se hace una
descripción del avance financiero estableciendo como base el valor del convenio
que ascendió a SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES SESENTA Y SIETE
MIL PESOS ($6.125.067.000.oo) de los cuales SEIS MIL MILLONES
($6.000.000.000.oo) serían aportados por el MADR y el valor restante, CIENTO
VEITICINCO MILLONES DE PESOS ($125.000.000.oo) correspondería aportarlos
al IICA a través de bienes o servicios respectivamente.
Por otra parte, entre otros temas planteados en el primer informe de avance
financiero a partir de enero a marzo de 2009 se estableció la ejecución del
convenio por DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS CUATRO
642 Cuaderno principal 35 folio 11248 – Acta N.° 7 Comité Interventor Convenio 037/2009
643 Cuaderno principal 17 folios 4413
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MIL SESENTA PESOS ($250.904.060.oo), correspondientes al cuatro punto siete
(4.7%) de los cuales quedaron CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y
CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESOS NOVECIENTOS CUARENTA
($5.874.162.940) (sic). Además hacen referencia al pago de los consultores de la
Unidad Coordinadora es bimensual, razón por la cual el pago de marzo
corresponde al primer pago, es decir de los meses enero y febrero de 2009. Para
concluir aduce la interventora técnica EDELMIRA RIVERA QUINTERO y la
interventora financiera GISELLA TORRES ARENAS, que «el convenio se viene
desarrollando de acuerdo a lo previsto y dando cumplimiento a lo estupado (error -
estipulado) en el plan operativo del mismo». (sic)
Del Segundo Informe De Interventoría Convenio 037 De 2009 –MADR-
En este segundo informe de interventoría del 30 de junio de 2009, expone el
comité Interventor financiero que de acuerdo a los contratos celebrados por el IICA
en el marco del convenio N.° 037 de 2009, el comité interventor observa que todos
obedecen a las directrices dadas por el Comité administrativo del convenio. De
igual manera se consagra que de los SEIS MIL CIENTO VEINTICINTO
MILLONES SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($6.125.067.000.oo) presupuesto
total del convenio, corresponden SEIS MIL MILLONES DE PESOS
($6.000.000.000.oo) al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -MADR-, y de
los cuales se habrían desembolsado ($4.800.000.000.oo) en el mes de junio del
mismo año. 644
Así mismo, se evidencia en el informe de interventoría financiera que el IICA,
ejecutó recursos por valor de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES
SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECISEIS PESOS
($863.775.116.oo) de los cuales SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES
DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECISEIS
($776.241.616.oo) son del MADR y OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS
TREINTA Y TREL MIL QUINIENTOS ($87.533.500.oo) del IICA quedando un
saldo pendiente por ejecutar de CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN
MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
CUATRO PESOS ($5.261.291.884.oo), con porcentaje de ejecución del catorce
punto un por ciento (14.1%).
De igual manera, en el informe de dice que a junio de 2009, se tienen
compromisos pendientes de pago a través del convenio por valor de MIL TRES
MILLONES TRECIENTOS SESEINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE
PESOS ($1.003.362.827.oo), dichos compromisos sumado al valor pagado
correspondiente a OCHOCIENTOS SESEINTA Y TRES MILLONES
SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECISEIS PESOS
($863.775.116.oo) arroja un valor disponible de CUATRO MIL DOSCIENTOS
CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL
644 Formato Informe de Interventoría Técnica y Financiera F04-MN-GJU-02 Folio 4443 Cuaderno 17
AIS
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960

CINCUENTA Y SIETE PESOS (4.220.395.557.oo)correspondientes a llos recursos
del MADR, y TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL
PESOS ($37.533.500.oo) al IICA.
Del Tercer Informe De Interventoría Convenio 037 De 2009 –MADR-
El último informe trimestral del 30 de septiembre de 2009 describió en el avance
financiero, que el valor del Convenio 037 de 2009, serían SEIS MIL CIENTO
VEINTICINCO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($6.125.067.000.oo)
de los cuales SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000.oo) corresponden
al MADR. De la misma manera se estipuló que en el periodo de enero a
septiembre de 2009, se ejecutaron recursos del MADR por MIL
CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES ($1.439.893.365.oo).
De lo extractado con antelación, considera el despacho, una vez analizados y
verificados cada uno de los tres (3) informes trimestrales, que los mismos resultan
someros en la exposición que debía hacerse al detalle de cada uno de las
obligaciones del convenio que venía ejecutando el IICA, pues aunque se hace un
recuento de dichas actividades de interventoría no se establece con especificidad
cada una de las labores de interventoría financiera y presupuestal que debía
ejercerse en cada uno de los contratos suscritos por el IICA con ocasión del
mismo convenio, pues no se evidencia un cotejo documental y unas visitas de
campo que avalaran sus funciones, lo anterior no quiere decir que la disciplinada
no hubiese ejercido ninguna de sus funciones y que hubiese omitido de manera
absoluta su labor, lo que traduce el despacho es, que aunque no realizó debida y
oportunamente las labores de vigilancia, debió actuar en completa diligencia e
integridad a la función que se encuadraba dentro del marco del convenio 037 de
2009, 645 y que los hacia extensivos para el objeto que se estaba desarrollando,
sin que se evidenciaran, dentro de los informes, detecciones juiciosas y
mesuradas del desarrollo contractual en lo concerniente a la divulgación y
socialización del programa Agro Ingreso Seguro.
Es conveniente resaltar que dentro de las funciones de la interventoría estaba el
seguimiento al plan operativo del Convenio 037 de 2009, en el cual se dispuso que
la ejecución del convenio se sujetaría a un plan operativo, administrado por un
Comité, así:
«CLAUSULA SEGUNDA: La ejecución del objeto del Convenio y, en
particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven del
mismo, se sujetaran a un Plan Operativo. Dicho Plan Operativo
formara parte integral del Convenio, y en el se detallarán los objetivos
645 Convenio 037 de 2009 «adelantar las labores necesarias para ejecutar la cuarta fase del
proceso de divulgación y socialización del programa Agro ingreso seguro – AIS-, de sus
componentes y de sus instrumentos, haciendo especial énfasis en la difusión de la línea
especial de crédito, el incentivo a la asistencia técnica –IAT, el incentivo a la capitalización
rural –ICR y la convocatoria pública de riego y drenaje, que comprenda el posicionamiento
del programa, y la difusión de información especifica y consolidación de los instrumentos
del mismo».
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propuestos, las actividades a desarrollar, evaluando los lineamientos del
Comité Intersectorial, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y
gastos por rubros, previstos para la ejecución del Convenio […]
CLAUSULA TERCERA: La dirección, seguimiento y evaluación del presente
Convenio, estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por
Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo
presidirá; el Director de Comercio de Financiamiento de EL MINISTERIO; o
su delegado; y, el Representante de la Oficina del IICA en Colombia o su
delgado […]» (Subraya y negrilla fuera de texto)
La distribución de los recursos para el cumplimiento de los objetivos, fueron
consignado en PLAN OPERATIVO ANEXO AL CONVENIO 037/2009, así:
CONCEPTO VALOR ($)
45. 1.Unidad Coordinadora del Programa AIS 1.000.000.000
2. Divulgación del Programa AIS 4.100.000.000
2.1- Divulgación del programa AIS 3.500.000.000
2.2..Línea de atención y Call Center 500.000.000
2.3. Viáticos 100.000.000
3. Aporte IICA 125.067.000
3.7. Servicio informáticos 50.000.000
3.8. Equipos de Unidad Ejecutora IICA. AIS 75.067.000
4. Administración y Operación IICA 258.873.881
5. Imprevistos 641.126.119
TOTAL 6.125.067.000
Del valor total SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES SESENTA Y SIETE
MIL PESOS ($6.125.067.000.oo), el IICA aportaría en bienes y servicios CIENTO
VENITICINCO MILLONES ($125.067.000.oo). El MADR la suma de SEIS MIL
MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000.oo).
El 30 de diciembre de 2009, mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de los
recursos en la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES
MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS
($3.793.873.206.oo), quedado el convenio 037 del 14 de enero de 2009 en DOS
MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL SETECIENTOS
NOVENTA Y CUATRO PESOS ($2.206.126.794.oo).
En la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en visita especial practicada los días 13 y 14 de
abril del año 2011. Este despacho solicito a su Directora ALBA SANCHEZ RIOS,
certificación de la apropiación inicial, definitiva, ejecución y saldos no
comprometidos, de las vigencias 2007, 2008, 2009 en forma desagregada por
cada concepto desembolsado, del Programa Agro Ingreso Seguro AIS.
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La mencionada certificación registra la información del plan operativo aprobado en
su oportunidad por las instancias competentes, comparando frente a los planes
finales modificados, para el caso del Convenio 037 de 2009, se refrendó así:
CONCEPTO
VALOR
INICIAL
VALOR FINAL
Variación por
concepto
Variación % vzs
apropiado
46. Unidad Coordinadora
del Programa AIS
1.100.000.000 1.100.000.000 0
Divulgación 4.440.000.000 910.000.000 3.530.000.000. 80.23%
Administración
y Operación IICA
258.873.881 95.000.673 163.873.208 63.30%
Imprevistos 201.126.119 101.126.119 100.000.000 49.72%
TOTAL 6.000.000.000 2.206.126.792 3.793.873.208 63.00%
Efectivamente queda evidenciado que parte del objeto contratado no fue
ejecutado, como quiera que al final de la vigencia 30 de diciembre de 2009,
mediante Modificación No. 1 se redujo el monto de los recursos en la suma de
TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS
SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($3.793.873.206.oo),
modificando en el sesenta y tres (63%) el total del Plan Operativo, para un valor
final de DOS MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL
SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($2.206.126.794.oo), alterando el
fin primordial que era la Divulgación del programa, concepto disminuido en el
ochenta punto veintitrés por ciento (80.23%) al inicialmente apropiado e
impidiendo que se cumpliera con la esencia y propósito que se perseguía, y
consintiendo que sólo se invirtiera NOVECIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS
($910.000.000.oo), al objeto primordial que era la divulgación del programa de -
AIS-.
Inicialmente el Plan Operativo estaba direccionado a invertir SEIS MIL MILLONES
DE PESOS ($6.000.000.000.oo) de los cuales el setenta y cuatro por ciento (74%)
iban destinados a la divulgación y el veintiséis por ciento (26%) como gastos
administrativos para cumplir con el objeto del convenio, siendo así, con la
reducción a DOS MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL
SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($2.206.126.794.oo) se debieron
destinar al fin primordial de la divulgación el setenta y cuatro por ciento (74%) que
representan MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS
TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($1.632.533.826.oo)
y por gastos administrativos el veintiséis por ciento (26%) que son QUININENTOS
SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL
NOVECIENTOS SESEINTA Y SEIS PESOS ($573.592.966.oo), es decir permitió
que se inutilizaran QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS
SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($532.407.034.oo), en gastos para un
objeto que no se cumplió.
Con la descripción anteriormente expuesta este despacho ha venido estudiando la
posibilidad que en la ejecución de el convenio 037 de 2009 pudo haberse
generado un posible detrimento patrimonial de los recursos del Estado y del
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Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -MADR-, por falta de control, vigilancia,
fiscalización supervisión e interventoría de todas las actividades desarrolladas con
la ejecución y desarrollo del convenio especial de cooperación 037 de 2009. 646
Del convenio especial de cooperación científica y tecnológica 055 del
10 de enero de 2008, Celebrado entre el MINISTRO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL Andrés Felipe Arias Leiva, EL GERENTE General
del INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER,
INCODER, Rodolfo Campo Soto Y El Representante del INSTITUTO
INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA – IICA.
EN COLOMBIA, JORGE ANDRÉS CARO CAPRIVINSKY, cuyo OBJETO
era ―la cooperación técnica y científica entre el MINISTERIO EL INCODER
y EL IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y
capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la
convocatoria pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de
recursos del programa ―Agro Ingreso Seguro –AIS‖ y del subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 92
de la ley 1152 de 2007‖. Por valor de CIENTO CUARENTA MIL
CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($140.428.000.000.oo), EL
INCODER aportó DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000.oo) y
el IICA en especie la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS
($428.000.000.oo). El Ministerio la suma de SESENTA MIL MILLONES DE
PESOS ($60.000.000.000.oo) del presupuesto de la vigencia 2008., y
$80.000.000.000 del presupuesto de la vigencia 2009. 647
Frente a las Actas del Comité Interventor del convenio 055 de 2008, encontramos
lo siguiente:
En el Acta N. 01 del Comité interventor del 21 de mayo de 2008, vemos que fue
suscrita por GISELLA TORRES ARENAS Interventora financiera delegada por el
Director de Comercio y financiamiento, conjuntamente con la el doctor JAVIER
ENRIQUE ROMERO como interventor técnico de la Dirección de Desarrollo Rural,
donde se pudo determinar que el objeto de la reunión se encaminó a rendir
concepto previo en relación con una modificación al Plan Operativo del Convenio
para financiar la totalidad de los proyectos declarados elegibles dentro del marco
de la Convocatoria Pública MADR – INCODER – IICA No. 01 de 2008, de acuerdo
a lo contenido en la cláusula Décima Cuarta del Convenio correspondiente al
comité interventor de conceptualizar las modificaciones del plan operativo. 648
Dentro de dicha reunión de comité se pudo advertir sobre el monto de los recursos
que demanda la totalidad de los proyectos que resultaron elegibles dentro de la
convocatoria de la referencia, ya que ascendió a SESENTA Y OCHO MIL
SEISCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON SEISCIENTOS SESENTA Y
646 Cuaderno principal 17 folio 4440
647 Cuaderno original 36 folios 11642 al 11660
648 Anexo 3 folio 79 AIS
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UN CENTAVOS ($68.615.217.893,61), ya que el recurso estimado para dichas
iniciativas era de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIESCINUEVE
MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS
($59.719.930.215.oo), manifestando que CUARENTA Y NUEVE MIL
SETECIENTOS DIESCINUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL
DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($49.719.930.215.oo) fueron aportados por
el MADR y, DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000.oo) por el
INCODER, de los cuales consideraron aumentar el rubro en OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($8.895.287.678.oo).
El despacho pudo establecer en el contenido del acta n.° 1 del comité interventor
y, que de acuerdo a los SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA
MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN PESOS
($68.780.339.031.oo) para la implementación de la segunda convocatoria Pública
del Riego y Drenaje, el comité interventor rindió concepto positivo en la
aprobación y modificación del Plan Operativo, trasladando la suma de OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($8.895.287.678.oo), del
presupuesto de la Segunda convocatoria de Riego y Drenaje del programa AIS,
estableciendo que el plan operativo quedaría de la siguiente manera:
2008 2009
Divulgación $ 228.581.800 Divulgación $ -
Filtro Operativo $ 323.117.400 Filtro Operativo $ -
Cierre de la
Convocatoria y
Expertos
$ 114.377.400
Cierre de la
Convocatoria y
Expertos
Evaluación $1.452.303.000 Evaluación $ -
Recursos Apoyo $48.960.031.346 Recursos Apoyo $ 69.540.297.900
Interventoría $4.931.673.554 Interventoría $ 4.931.673.554
Acompañamiento
Técnico
$1.073.915.500
Acompañamiento
Técnico
$1.640.028.546
Administración $ 2.916.000.000 Administración $3.888.000.000
TOTAL AÑO $ 60.000.000.000 TOTAL AÑO $80.000.000.000
Convocatoria 1/2008 Convocatoria 2/ 2008
Divulgación $119.853.400 Divulgación $108.728.400
Filtro Operativo $161.558.700 Filtro Operativo $161.558.700
Cierre de la
Convocatoria y
Expertos
$57.188.700
Cierre de la
Convocatoria y
Expertos
$57.188.700
Evaluación $726.151.500 Evaluación $726.151.500
Recursos Apoyo $58.615.217.893 Recursos Apoyo $59.885.111.353
Interventoría $4.931.673.554 Interventoría $4.931.673.554
Acompañamiento
Técnico
$1.076.043.931
Acompañamiento
Técnico
$1.637.900.115
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Administración $3.207.600.000 Administración $3.596.400.000
TOTAL
CONVOCATORIA
$68.895.287.678 $71.104.712.322
En este mismo sentido el acta N.° 2 del comité interventor de fecha 1 de octubre de
2008, el despacho pudo extraer el desarrollo de la reunión se centró en «Advierte el
Comité que el monto de los recursos actualmente disponibles para financiar
los proyectos que se declaren elegibles dentro de la Convocatoria Pública
MADR – IICA No. 02-2008, asciende a cincuenta y nueve mil ochocientos
ochenta y cinco millones ciento once mil trescientos cincuenta y -tres pesos
($59.885.111.353). De lo anterior lo anterior, se observa que del total
apropiado para la financiación de los proyectos declarados elegibles en
la primera convocatoria del año 2008 ($58.615.217.893), únicamente
se comprometieron cincuenta y seis mil doscientos noventa y nueve
millones cuatrocientos diecinueve mil ochocientos sesenta y tres pesos
($56.299.419.863), toda vez que seis proponentes del departamento del
Magdalena renunciaron al apoyo económico para la ejecución de algunos
proyectos que fueron declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria
(Palmares y Ganados de San Juan Ltda., Palmicultura y Ganadería La Victoria Ltda.,
Pilar Cecilia del Castillo Amaris, Inversiones Palo Alto Gnecco Espinosa & Cía S. En
C., Agropecuaria El Tambor Gnecco Espinosa & CIA S. En C., y Jorge Camilo
Gnecco Espinosa, que en total demandaban $2.284.201.172), y nueve
proyectos adicionales fueron ajustados en los valores definitivos
correspondientes a los apoyos económicos adjudicados (Isabel Mónica
Pinedo de Lacouture, Alfredo Luis Lacouture Pinedo, Agrícola El Retiro S.A., Mejía
Restrepo Plantíos y Cía SCA., Agrocauca, Carlos Hernán Vásquez Motoa,
Coopar Ltda., Asociación de Usuarios del Distrito de Riego Aso La Esperanza, y
Alcaldía Municipal de Sincelejo, que demandaron $31.596.858 menos del monto
total inicialmente previsto). 649
Es por lo anterior que en dicha acta n.° 2 se estableció que se encuentran
asignados dos mil trescientos quince millones setecientos noventa y ocho mil
treinta pesos ($2.315.798.030) que no fueron destinados a la financiación de
proyectos de la Convocatoria Pública MADR-INCODERIICA No. 01-2008, y el
Comité Interventor sugirió aprobar una modificación del Plan Operativo del
Convenio, a efectos de trasladar la suma referida ($2.315.798.030), del
presupuesto de la primera, al presupuesto de la segunda convocatoria del año
2008. En consecuencia, el Plan Operativo del Convenio quedaría así: (sic)
Vigencia 2008 Vigencia2009
Divulgación $228.581.800
Divulgación $ -
Filtro Operativo
Cierre convocatoria y
$323.117.400
$
Filtro Operativo
Cierre convocatoria y
$ -
Evaluación Expertos
Recursos Apoyo
649
Anexo 3 folio 79 AIS
$
00 $
000
346
114.377.4
1.452.303.
48.960.031.
Evaluación Expertos
Recursos Apoyo
$ -
$
69.540.297.900
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966

Interventoria $
Interventoria $
Acompañamiento Técnico $
Administración 554 $
500
4.931.673.
1.073.915.
2.916.000.
Acompañamiento Técnico S 4.931.673.
Administración 554 S 1.640.028.
546 3.888.000.
TOTAL AÑO 000 $
TOTAL AÑO 000 80.000.000.000
Convocatoria 1/2008
Divulgación
Filtro Operativo
Cierre Convocatoria y
Expertos Evaluación
Recursos Apoyo
Interventoria
Acompañamiento Técnico
Administración
TOTAL CONVOCATORIA
60.000.000. Convocatoria 2/2008
000
$ Divulgación
119.853.4$
Filtro Operativo
161.558.7 00 $ Cierre Convocatoria y
57.188.7 00 $ Expertos Evaluación
726.151.5 00 $ Recursos Apoyo
56.299.419. 00 $ Interventoria
1.076.043.931 4.931.673. 863
Acompañamiento Técnico
554
$ 3.207.600.000 Administración
$ 66.579.489.648 TOTAL CONVOCATORIA
$
$
108.728.4$
161.558.7 00 $
57.188.7 00 $
726.151.5 00 $
62.200.909. 00 $
4.931.673. 383 S
1.637.900. 554
3.596.400.000
115
73.420.510.352
TOTAL CONVENIO 055-2008 $ 140.000.000.000 »
De igual manera en el acta n.° 3 de fecha 15 de julio de 2009 el comité interventor
del convenio 055 de 2008 pudo establecer que mediante oficio A3 CO 30169 del
13 de julio de 2009 el Coordinador de la Unidad Ejecutora del Programa AIS
del IICA remitido a Juan David Castaño A. el Informe trimestral de avance
con corte a 25 de abril de 2009, tuvo por objeto la Convocatoria Pública 1 de
2008 fueron declarados elegibles 156 proyectos, de los cuales 142 se están
ejecutando con recursos del MADR, 13 con recursos del INCODER y 1 proyecto
esta en proceso de liquidación (Agrocorcega), porque se ejecutaron las obras
antes de suscribir acta de inicio.Por todo lo anterior el despacho evidenció en el
acta n.° 3 que el comité interventor pudo concluir y dejando constancia del
cumplimiento por el IICA ha cumplido con las obligaciones acordadas y con las
actividades descritas, de acuerdo a la revisión del informe presentado. De igual
forma, da por recibido el mencionado informe en el entendido que el mismo se
ajusta a la realidad de lo allí asignado y a los documentos que reposan en las
oficinas de IICA Colombia, dando por tanto su aprobación. (sic)
De los anteriores informes, el despacho puede establecer el incumplimiento del
deber funcional por parte de la implicada GISELLA TORRES ARENAS en el
estricto cumplimiento de las funciones que le acarreaban como interventora
financiera del convenio 055 de 2008, pues la sola asistencia y suscripción de las
actas de comité interventor no evidenciaban el cumplimiento que debía llevar a
cabo consistente en revisar, vigilar de manera atenta la ejecución del convenio,
esto es que además de recibir los informes de interventoría elaborados por el
IICA, la funcionaria debió informar oportunamente que rubros de gastos
administrativos y operativos correspondían al desarrollo del mencionado convenio
a fin de que se tuvieran en cuenta para establecer el total del tope máximo
establecido en el artículo 6 de la ley 1133 de 2007.
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En el primer informe de interventoría trimestral realizado por el comité interventor
del MADR, con fecha de abril de 2008, del alcance de las actividades del
convenio durante los meses de enero a marzo de 2008, este despacho pudo
cotejar que la descripción que hace el avance financiero, el cual correspondía
estrictamente llevarlo a cabo por la interventora financiera GISELLA TORRES
ARENAS, desdibuja su labor como miembro del comité interventor del convenio
055 de 2008, toda vez que se limitó a transcribir ―EXISTE UN ALTO CUMPLIMIENTO
EN LA EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS FRENTE A LOS DESEMBOLSOS REALIZADOS POR
EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL‖ y que además ―EL RUBRO
CON MAYOR EJECUCIÓN ES RECURSOS DE APOYO EL CUAL REPRESENTA EL 80% DEL
VALOR TOTAL DEL CONVENIO‖, 650 sin hacer un análisis respecto de dicho tema.
El despacho analizó que de acuerdo a este primer informe de interventoría, la
unidad ejecutora del IICA presentó balances financieros, sin que la interventora
financiera hiciera un pronunciamiento serio de cada uno de los gastos y rubros
utilizados en la ejecución del convenio 055 de 2008, limitándose la funcionaria a
efectuar una síntesis de los desembolsos, manifestando que estaban acordes con
la ejecución del convenio, sin efectuar una verificación detenida de dichos
balances. 651
Al confrontar el informe de avance reportado por el IICA con el primer informe de
interventoría del convenio 055 de 2008, se constató que dichos informes
constituían una transcripción limitada, sin que se realizaran visitas de campo,
visitas a la dependencia del IICA encargada de desarrollar el objeto del convenio,
lo que evidencia una desatención elemental de las funciones que la implicada
debía ejercer como interventora financiera, para asegurar el buen uso y correcta
destinación de los recursos, como se pudo establecer también de los informes que
a continuación se enunciarán. 652
En efecto, en el segundo informe trimestral de fecha junio de 2009, la
interventoría financiera en su descripción, hace referencia a la ejecución con
respecto de la divulgación del programa AIS, dentro de una tabla gráfica,
manifestando que para la fecha se ha ejecutado el cien por ciento (100%) del
ítem; Así mismo establece la ejecución del rubro en el segundo semestre de 2009
del ochenta y seis por ciento (86%) del filtro operativo, ochenta y cuatro por ciento
(84%) en el cierre de la convocatoria de expertos, con un cuarenta por ciento
(40%), el sesenta y cuatro por ciento (64%), en recursos de apoyo, el sesenta y
nueve por ciento (69%) en interventoría, el cincuenta y seis por ciento (56%) en el
acompañamiento técnico, y cincuenta por ciento (50%) correspondiente a la
administración y operación respectivamente. 653
Así mismo manifestó dentro del formato de informe de interventoría financiera que
los recursos se han ejecutado en un alto porcentaje respecto a los desembolsos
650 Cuaderno principal 23 folio 6766 - 6767
651 Cuaderno principal 23 folio 6766
652 INFORME DE INTERVENTORIA TECNICA Y FINANCIERA – Anexo 3 folio 97 AIS
653 Anexo 3 folio 97 AIS
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ealizados por el MADR, sin que para ello, se acompañe de una visita que
constate lo afirmado, o se respalde su observación en un estudio y análisis serio
por parte de la interventora, que por delegación asumió la función de vigilar,
revisar, hacer seguimiento documental y las demás funciones que le fueron
asignadas en pro del desarrollo de la ejecución del convenio 055 de 2008.
Con respecto del informe del IICA que obra como precedente, en desarrollo del
convenio durante los meses de abril a junio de 2008, de igual manera el despacho
evidencia que no se exponen observaciones acerca del ingreso y el egreso en
cuanto al balance del convenio 055 de 2008 hasta el 30 de junio de 2008, y se
reitera una vez más, que la descripción del avance financiero que realiza la
disciplinada GISELLA TORRES ARENAS, carece de fundamentos con ocasión a
sus labores de inteventoría financiera pues omitió información documental que
precedía del IICA con respecto a los informes de ejecución y balances
presupuestales e informes de avance cuarto 654 , quinto 655 y sexto 656 , y los
informes trimestrales, tercero, 657 quinto 658 del convenio 055 Convenio MADR –
INCODER – IICA 055 de 2008.
Es conveniente resaltar igualmente el seguimiento al plan operativo del Convenio
055 de 2008, en el cual se dispuso que la ejecución del convenio se sujetaría a un
PLAN OPERATIVO, administrado por un Comité: así:
―CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: La ejecución del objeto del
Convenio y, en particular, el desarrollo de las distintas actividades que se deriven
del mismo, se sujetaran a un Plan Operativo. Dicho Plan Operativo formara parte
integral del Convenio, y en él se detallarán los objetivos propuestos, las
actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles
institucionales de EL MINISTERIO y de EL IICA, y la relación de costos y gastos
por rubros, previstos para la ejecución del Convenio.‖
La Interventoría técnica y financiera, estuvo en cabeza del Comité Interventor
integrado por el Director de Desarrollo Rural de EL MINISTERIO o su delegado
quien ejercería la Interventoría técnica y por el Director de Planeación y
Seguimiento Presupuestal de EL MINISTERIO o su delegado quien ejercería la
Interventoría financiera.
Distribución de los recursos para el cumplimiento de los objetivos
Convocatoria 1/2008
CONCEPTO VALOR ($)
47. Divulgación 119.853.400
Filtro Operativo 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 57.188.700
654 Cuaderno principal 23 folio 6609 al 6656 de fecha 1 de septiembre de 2008
655 Cuaderno principal 23 folio 6657 al 6720 del 4 de noviembre de 2008
656 Cuaderno principal 23 folio 6721 al 6758 del 6 de enero de 2009.
657 Anexo 3 folio 99 – 100 de septiembre de 2008
658 Anexo 3 folio 102 AIS
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Evaluación 726.151.500
Recursos Apoyo 49.719.930.215
interventoría 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.076.043.931
Administración 3.207.600.000
TOTAL CONVOCATORIA 60.000.000.000
El plan operativo certificado y expedido por la Directora de Planeación y
seguimiento presupuestal:
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
48. Divulgación 228.581.800 119.853.400
Filtro Operativo 323.117.400 161.558.700
Cierre Convocatoria y Expertos 114.377.400 57.188.700
Evaluación 1.452.303.000 726.151.500
Convocatoria Riego y Drenaje 48.960.031.346 58.615.217.893
interventoría 4.931.673.554 4.931.673.554
Acompañamiento Técnico 1.073.915.500 1.076.043.931
Administración y Operación 2.916.000.000 3.207.600.000
TOTAL 60.000.000.000 68.895.287.678
El Presupuesto de la vigencia 2008 fue de SESENTA MIL MILLONES DE PESOS
($60.00.000.000.oo) destinado a la Convocatoria 01, el Plan operativo se modificó
y traslado de la convocatoria 2 con recursos del 2009, la suma de OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCICENTOS OCHENTA Y
SIETE ($8.895.287.678.oo) para el concepto CONVOCATORIA RIEGO Y
DRENAJE, traslado que se ejecuta en el 2009.
A los rubros de divulgación, filtro operativo, evaluación y cierre de convocatoria, se
les dio una clasificación distinta a la categoría de gastos de administración y
operación, sin incluir (acompañamiento técnico) como gasto, como se expuso
anteriormente se clasificó como inversión indirecta, sin que el comité interventor
advirtiera que dichos conceptos pertenecían y debían ser considerados como
gastos administración y operación inherentes al convenio, los cuales incidieron
que el limite establecido en parágrafo del artículo 6º de la Ley 1133 de 2007,
presentará un desbordamiento del tres por ciento (3%) del total de recursos
apropiados.
Total gastos administrativos y/o operativos
El Convenio 055 de 2008 se ejecutó acorde con los objetivos y productos del
convenio, clasificados en el Plan Operativo anexo al convenio y certificados por la
Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del MADR; la relación de
costo y gastos se distribuyó así: ADMINISTRATIVOS por $3.207.600.000 y
OPERATIVOS en MIL SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES
CUATROCIENTOS ($1.007.563.600.oo) que corresponden a divulgación CIENTO
DIECINUEVE MILLONES OCHOCINETOS CINCUENTA Y TRES MIL
CUATROCIENTOS ($119.853.400.oo), Filtro Operativo CIENTO SESENTA Y UN
MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS
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($161.558.700.oo) y evaluación SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES CIENTO
CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($726.151.500.oo), con un TOTAL
GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS de CUATRO MIL DOSCIENTOS
QUINCE MILLONES CIENTO SESENT AY TRES MIL SEISCIENTOS PESOS
($4.215.163.600.oo), que no corresponden a la clasificación en el cuadro
denominado ―Ejecución de componentes por convenio suscrito 2007 – 2009‖
dentro del programa Agro Ingreso Seguro, entregado por la Subdirectora de
Planeación y Seguimiento Presupuestal ALBA SANCHEZ RIOS.
Convenio Especial de Cooperación Técnica y Científica 03 del 2 de
enero de 2007, celebrado entre el MINISTRO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA y el Representante del
INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA
– IICA EN COLOMBIA., JORGE ANDRÉS CARO CAPRIVINSKY, cuyo OBJETO
era ―el presente convenio tiene por objeto la cooperación técnica y científica entre
el MINISTERIO y EL IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y
capacidades, para el desarrollo e implementación del programa Agro Ingreso
Seguro –AIS, en lo relacionado con la convocatoria para el financiamiento para
sistemas de riego, evaluación de impacto, auditoria y socialización entre otras
actividades‖ Por valor de $40.000.000.000.
Para la ejecución del convenio se dispuso que sujetaría a un PLAN DE
OPERACIONES, administrado por un Comité Administrativo, e indico por
concepto de costos operacionales el 5.7% de los recursos aportados por el MADR,
así:
―CLAUSULA TERCERA: PLAN OPERATIVO: El desarrollo del objeto del Convenio
y, en particular, la ejecución de las distintas actividades del mismo, se sujetaran a
un Plan Operativo que para el fin elaboré el MINISTERIO, el cual se adjunta y
hacer parte integral del presente convenio.‖
INTERVENTORIA DEL CONVENIO: Por el Director de Desarrollo Rural o su
delegado quien lo presidirá y por el Director de Planeación y Seguimiento
Presupuestal o su delegado.
Plan operativo anexo al convenio 03/2007
Presupuesto. Convocatoria de riego.
CONCEPTO VALOR ($)
49. 1. CONVOCATORIA DE RIEGO 26.807.436.372
2. EVALUACON, INTERVENTORIA CONVOCATORIA
1.482.563.628
RIEGO
3. ACOMPAÑAMIENTO TECNICO Y OPERATIVO DEL
IICA
1.710.000.000
TOTAL 30.000.000.000
Costos Operativos del Programa AIS.
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CONCEPTO VALOR ($)
50. 4. EVALUACION DEL PROGRAMA AIS 1.762.664.000
4.1. Evaluación de impacto del Programa 1.262.664.000
4.2. Auditoría general del Programa 500.000.000
5. DIVULGACION DEL PROGRAMA AIS 3.600.000.000
5.1. Divulgación del Programa 3.000.000.000
5.2. Acompañamiento Especializados 400.000.000
5.3. Viáticos y Gastos de Viaje 200.000.000
6. ADMINISTRACION Y OPERACIÓN DEL IICA 305.671.848
7. IMPREVISTOS 4.331.664.152
TOTAL 10.000.000.000
El 14 de agosto de 2007, mediante Modificación No. 1 al Convenio Especial de
Cooperación Técnica y Científica 03 del 2 de enero de 2007, se adicionó la suma
de SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7.000.000.000.oo), para un total del
Convenio en CUARENTA Y SIETE MIL MILLONES DE PESOS
($47.000.000.000..oo) 659
El PLAN OPERATIVO certificado y expedido por la Directora de Planeación y
seguimiento presupuestal
CONCEPTO VALOR INICIAL VALOR FINAL
51. 1. CONVOCATORIA DE RIEGO *31.016.959.970 33.505.030.481
2.EVALUACON, INTERVENTORIA CONOCATORIA
RIEGO
1.482.563.628 4.490.202.129
3. ACOMPAÑAMIENTO TECNICO Y * 1.964.016.422 2.165.728.259
OPERATIVO DEL IICA
52. 4. EVALUACION DEL PROGRAMA AIS 1.262.664.000 2.111.740.861
4.1. Evaluación de impacto del Programa 0 0
4.2. Auditoría general del Programa 0 0
5. DIVULGACION DEL PROGRAMA AIS 3.200.000.000 3.605.245.433
5.1. Divulgación del Programa 3.000.000.000 3.506.169.508
5.2. Acompañamiento Especializados 0 0
5.3. Viáticos y Gastos de Viaje 200.000.000 99.075.925
6. ADMINISTRACION Y OPERACIÓN DEL IICA 298.560.283 368.803.434
7. IMPREVISTOS 775.235.697 753.249.403
7.1 Línea de atención u página Web 339.295.697 399.295.697
7.2 Equipo Regional 375.940.000 353.953.706
TOTAL 40.000.000.000 47.000.000.000
El valor certificado como Inicial, no corresponde al aprobado en el PLAN
OPERATIVO como parte integrante del Convenio.
Total Gastos Administrativos Y Operativos
El Convenio 03 de 2007 de acuerdo al PLAN OPERATIVO los COSTOS
OPERATIVOS inicialmente fueron $10.000.000.000, la Modificación No. 1 aumentó el
monto de los recursos transferidos por el MADR para contratar los interventores de las
obras que se ejecutarían, en la suma de $7.000.000.000, para el total del convenio en
CUARENTA Y SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($47.000.000.000.oo)
659 fls 11451 a 11453 cuaderno 36
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La certificación expedida por la Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal
establece modificaciones al presupuesto inicial aprobado en el PLAN OPERATIVO, el
VALOR FINAL no tiene certeza documental de la cuantía en que se redujeron los
DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000.oo) iniciales de COSTOS
OEPRATIVOS, no se aportó el PLAN OPERATIVO MODIFICADO, dejando como
finales GASTOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS por valor de SEIS MIL
OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO
TREINTA Y UN PESOS ($6.839.039.131.oo).
4.11.2. Análisis de Tipicidad
De acuerdo a lo anterior encontramos que la conducta imputada como irregular es
típica, por cuanto infringió las normas citadas en el pliego de cargos como lo
fueron: artículo 123 inciso 2°, de la Constitución Política; articulo 4 numeral 4 de
la Ley 80 de 1993; Numeral 7 del Manual de Interventoría MADR, versión final del
18 de diciembre de 2006 y en el numeral 9 del Manual de Interventoria versión 02
del 03, de septiembre de 2008, adoptados por el MADR; cláusulas décima primera
y parágrafo primero del convenio 03 de 2007, décima tercera y décima cuarta del
convenio 055 de 2008 y cláusula décima y décima primera del convenio 037 de
2009, así como la disposición contenida en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 734
de 2002, en concordancia con las funciones contenidas en el Manual Específico
de Funciones y de competencias laborales para el cargo de Director Operativo
código 0100 grado 20 de la Dirección de Desarrollo Rural del MADR, toda vez
que en su condición de integrante del Comité Interventor en la parte financiera de
los convenios referidos no realizó debida y oportunamente las funciones de vigilar,
controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales y en
campo, almacenar y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos
relacionados con la ejecución y desarrollo de los convenios 055 de 2008, 037 de
2009, ni elaboró de manera oportuna el acta de liquidación del convenio 03 de
2007.
El concepto de ilicitud sustancial está previsto en el artículo 5º de la Ley 734 de
2002 que determina que ―La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna‖. No es sinónimo de antijuricidad formal. De acuerdo con
los lineamientos del despacho, la antijuricidad en materia disciplinaría no puede
reducirse a un simple juicio de adecuación de la conducta con la sola categoría de
la tipicidad; es decir, que solo basta la correspondencia del comportamiento con la
falta que se va a endilgar, dando por sentado la antijuricidad, tal y como si se
tratara de una especial presunción irrefutable.
El deber funcional abarca el cumplimento de deberes propiamente dichos, la no
extralimitación de los derechos y funciones, el respeto a las prohibiciones y al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de
intereses consagrados en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, se trata de
una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el
cumplimiento de los fines del Estado. Las relaciones especiales de sujeción, como
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la de los servidores públicos (art. 6 Constitución Política), se aplican dentro del
derecho disciplinario, siempre que no se amenacen los derechos fundamentales
del investigado, pues ninguna doctrina o escuela podría ir en contravía de aquello
que resulta inherente a lo reconocido en la Carta política. En esos términos el
debido proceso se aplica a toda la actuación judicial y administrativa, inclusive la
disciplinaria 660 .
Para el caso concreto del comportamiento de la señora GISELLA TORRES
ARENAS, en su calidad de miembro del comité interventor financiero de los
convenios 055 de 2008, 037 de 2009 y 003 de 2007, considera el despacho que
se produjo una afectación sustancial a sus deberes funcionales considerando que
debía informar de manera oportuna sobre el desarrollo y ejecución del
convenio 037 de 2009, en particular lo relacionado con la licitación AIS IICA
001-2009, pues como se ha mencionado de manera reiterada, no informó de
manera oportuna al comité administrador para que este tomara las medidas
pertinentes, como se lo exigía el numeral XXXI del artículo 9.2.3 del
manual de interventoría, vulnerando con dicha conducta de igual forma, el
numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
La omisión atribuida a la señora GISELLA TORRES ARENAS, incidió en el
desarrollo y ejecución de los convenios 055 de 2008 y 037 de 2009, tuviesen que
trasladar recursos de la convocatoria dos a la uno del 2008, previa aprobación en
la modificación de los planes operativos, sin que se realizara una gestión estricta
de cada uno de los gastos administrativos que eran ejecutados por el IICA,
operador del programa Agro Ingreso Seguro y el estudio documental de auditoria y
visitas de campo que debían hacerse para corroborar que dichos recursos se
estaban ejecutando óptimamente del programa agro ingreso seguro - AIS-.
4.11.3 Fundamentación de la calificación de la falta
Conforme a lo expuesto en el presente auto y con base en las pruebas que obran
en el expediente, la posible falta es calificada definitivamente como GRAVE, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 y 34 numeral 1° de la Ley 734 de
2002, en razón a que la disciplinada en su condición de integrante del Comité
Interventor de la parte financiera de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 037
de 2009, no cumplió debidamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y
revisar, rendir concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar
y custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del convenio, que le fueron asignadas en los manuales
de interventoría del Ministerio y los convenios mismos.
En relación con el grado de culpabilidad, se considera que la implicada actuó a
titulo de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental, las pruebas descritas
demuestran que si bien existen actas en las que se dejaron consignados los temas
tratados por el Comité, no se evidencia que los integrantes del mismo, hayan
660 Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal Vol. I folio 14-17
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vigilado, controlado, verificado y revisado, rendido concepto, realizado auditorias
documentales y en campo, almacenado y custodiado documentos y supervisado
todos los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo del convenio que los
manuales de interventoria y el convenio les exigía cumplir, pues solo se limitaron a
plasmar en los formatos de interventoria parte del contenido de los informes
rendidos por el IICA, en este caso en el aspecto financiero, sin realizar un análisis
profundo, serio y juicioso sobre los informes rendidos por el organismo
cooperante; circunstancias que conllevó a que de los temas tratados por el
Comité, no se evidencie que los integrantes del mismo, hayan sugerido o
informado al comité administrativo los ajustes necesarios que garantizaran el
seguimiento y ejecución de los recursos, a efecto de asegurar el buen manejo e
inversión de los dineros públicos..
De otro lado, es claro el conocimiento que según su formación profesional tenía la
implicada, para que con base en los documentos entregados del convenio para
ejercer la interventoría, hubiera sugerido los ajustes respectivos al comité
administrativo, tal como se señaló de manera antecedente.
Es así que la disciplinada en su condición de integrante del Comité interventor
financiero de los convenios referenciados, desatendió elementalmente algunas de
sus funciones asignadas en los respectivos convenios.
5. OTRAS DETERMINACIONES
5.1. Con fundamento en el inciso 1° del artículo 70 de la ley 734 de 2002, en
concordancia con el numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, se
compulsará copia a la Procuraduría Delegada para la Contratación -Reparto- de
las piezas procesales correspondientes, de lo que se dejara constancia por
secretaria, para que se investigue la conducta del Secretario General del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para la época, Dr. JUAN DAVID
ORTEGA ARROYAVE y los demás servidores de esa dependencia, que hayan
intervenido en la revisión y/o aprobación de los convenios 03 del 2 de enero de
2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de
enero de 2009, toda vez que de conformidad con lo probado en esta providencia
se desconocieron los principios contractuales previstos en la Ley 80 de 1993, y las
normas consagradas en los manuales de contratación adoptados por el Ministerio.
Todo lo anterior ocurrió al parecer entre otras cosas, por desatención de las
funciones asignadas mediante la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2000
proferida por Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural que dispone en el artículo
1° que: ―El Secretario General tiene como función la expedición y realización de
todos los actos y trámites previos a la suscripción de los contratos que pretenda
celebrar el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, sin consideración alguna a la
naturaleza o a la cuantía‖.
5.2. Con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 7 numeral 19 y
parágrafo del Decreto 262 de 2000, se compulsará copia de las piezas procesales
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correspondientes, de lo que se dejará constancia secretarial, con destino a la
Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que como
funcionario especial asuma la correspondiente actuación disciplinaria hasta fallo
de primera instancia, por las posibles falencias en las que incurrieron los Gerentes
de la Corporaciones Autónomas Regionales de la Guajira, Cesar y Magdalena y
los demás servidores de esas corporaciones, que hayan intervenido en el tramite,
la revisión y/o aprobación de todo lo relacionado con los requisitos necesarios
para la expedición de las concesiones y el uso de las mismas por terceros no
autorizados de los proyectos CAMPO GRANDE 1, CAMPO GRANDE 2, CAMPO
GRANDE 3, CAMPO GRANDE 4, MARIA LUISA 1 y 2, LA ESPERANZA,
ARROYO CLARO, LA ESPAÑOLA,PALMA NUEVA, LUCIANA, MARIA LUISA-
VISU, RIO GRANDE, LA CAÑADA, CALIFORNIA, LA GRAN VICTORIA, LA
FLORIDA y LAS MERCEDES 1, LAS MERCEDES 2, LAS MERCEDES 3, LAS
MERCEDES 4, LAS MERCEDES 5, del componente de Riego y Drenaje del
programa Agro Ingreso Seguro – AIS-.
5.3. Así mismo, se compulsará copia del presente fallo, del anexo 99, del informe
técnico elaborado por La Dirección Nacional de Investigaciones especiales y de
las demás piezas procesales que resulten pertinentes, de lo que se dejará
constancia secretarial, con destino a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN,
para se investigue la presunta conducta punible relacionada con la asignación de
subsidios a personas naturales y jurídicas con identificaciones inexistentes y, de
otro lado, por las posibles falencias en las que incurrieron los evaluadores y
expertos del IICA respecto de los proyectos CAMPO GRANDE 1, CAMPO
GRANDE 2, CAMPO GRANDE 3, CAMPO GRANDE 4, MARIA LUISA 1 y 2, LA
ESPERANZA, ARROYO CLARO, LA ESPAÑOLA,PALMA NUEVA, LUCIANA,
MARIA LUISA-VISU, RIO GRANDE, LA CAÑADA, CALIFORNIA, LA GRAN
VICTORIA, LA FLORIDA y LAS MERCEDES 1, LAS MERCEDES 2, LAS
MERCEDES 3, LAS MERCEDES 4, LAS MERCEDES 5 del componente de Riego
y Drenaje del programa Agro Ingreso Seguro – AIS-.
5.4. Igualmente, se compulsará copia de la declaración rendida por la Dra. Camila
Reyes Del Toro, obrante a folios 9657 al 9663 del cuaderno original No.31, con
destino a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para se investigue la presunta
conducta punible señalada relacionada con la rúbrica que aparece al pie de su
nombre, puesto que afirmó que no era la suya, -parte inferior del folio de firmas
convenio 03 de 2007.
5.5. Con fundamento en el inciso 1° del artículo 70 de la ley 734 de 2002, en
concordancia con el numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, se
compulsará copia a la Procuraduría Delegada para Vigilancia Administrativa -
Reparto- de las piezas procesales correspondientes, de lo que se dejara
constancia por secretaria, para que se investigue el posible conflicto de intereses y
las restantes irregularidades que se deriven en relación con la participación de
JUAN CAMILO SALAZAR en la fase planeación del componente de Riego y
Drenaje del programa AIS como contratista del IICA y posteriormente como Vice
Ministro de Agricultura en la fase precontractual del los convenios 03/07 y 055/08.
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6. GRADUACION Y DOSIFICACION DE LA SANCION A IMPONER A LOS
SUJETOS PROCESALES.
6.1. SANCIÓN A IMPONER A ANDRÉS FELIPE ARIAS
Al quedar confirmados los cargos examinados elevados en contra del Dr.
ANDRÉS FELIPE ARIAS, de conformidad con el análisis efectuado con
anterioridad, se hace merecedor a la imposición de las correspondientes
sanciones de carácter disciplinario.
Al respecto se presenta un concurso de faltas, -cargos primero a cuarto -, lo cual
se tendrá en cuenta, de cara a la falta de mayor entidad por la que debe
responder.
Primer cargo
En efecto, por el primer cargo, relacionado con la intervención del implicado en la
celebración de los convenios números 03 de 2007 y 055 de 2008, con omisión de
los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, y en el caso de los
convenios 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009, sin contar
ni exigir previamente estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos
precisos y completos, se calificó como falta gravísima cometida a título de culpa
gravísima, conforme al numeral 30 del artículo 48, lo que según el numeral 1° del
artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, tiene una sanción
de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), de la siguiente manera:
Segundo cargo
G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto es necesario recalcar que
los recursos públicos involucrados en el proyecto agro ingreso seguro, y en particular
en los convenios objeto de reproche superan el medio billón de pesos, constituyendo la
conducta omisiva reprochada al señor Arias un evidente daño social, teniendo en
cuenta que la no exigencia de estudios previos, y la no verificación de estudios
completos contribuyó al hecho de que no se garantizara la correcta ejecución de los
dineros públicos involucrados en los citados convenios y que estos no lograran sus
respectivos objetivos
J. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El
Disciplinado, para la época de los hechos, ejerció como Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural, jefe de la dependencia y máximo responsable de la contratación en el
Ministerio
Por el segundo cargo confirmado al disciplinado, relacionado con desconocer los
principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen la
actividad contractual, al aprobar mediante resoluciones Nos. 05 del 4 de enero de
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2008 y 0169 del 21 de mayo de 2008, los términos de referencia de las
convocatorias públicas de riego y drenaje I y II de 2008, correspondientes al
convenio Nos. 055/08, sin que dichos términos de referencia contaran con factores
de evaluación precisos y claros, se calificó como falta gravísima cometida a título
de culpa gravísima, conforme al numeral 31 del artículo 48, lo que según el
numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, tiene
una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), de la siguiente manera:
El criterio de pertenecer el disciplinado al nivel directivo de la entidad (j) se
mantiene idéntico al primer cargo, razón por la cual solo se efectuará análisis con
relación al criterio del grave daño social de la conducta (g), de la siguiente manera:
Tercer Cargo
G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto el Despacho debe precisar
que con la omisión atribuida al disciplinado con el segundo cargo imputado se
configuro un grave daño social, teniendo en cuenta que contribuyo a que durante 2008
se aprobaran proyectos de riego y drenaje sin el lleno de los requisitos, al igual que la
asignación de apoyos económicos a proyectos de la misma naturaleza que no
contaban con estudios serios que permitieran garantizar la ejecución de las obras de
riego y drenaje, la asignación de recursos y aprobación de proyectos pertenecientes a
un mismo predio de explotación agrícola, contribuyendo a que el proyecto AIS, y en
particular el convenio cuyos términos de referencia fueron objeto de reproche no
lograra su objetivo y fuera utilizado en algunos casos de manera indebida
Por el tercer cargo confirmado al Dr. Arias, relacionado con desconocer los
principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad
contractual, al utilizar la modalidad de contratación directa para celebrar los
convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 003 del 2 de
enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037
del 14 de enero de 2009, con el IICA, invocando que el objeto y las obligaciones
estipuladas en los citados convenios comprendían actividades de ciencia y
tecnología, desconociendo con ello el proceso licitatorio, se calificó como falta
gravísima cometida a título de culpa gravísima, conforme al numeral 31 del
artículo 48, lo que según el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002,
Código Disciplinario Único, tiene una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD
GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j),
El criterio de pertenecer el disciplinado al nivel directivo de la entidad (j) se
mantiene idéntico al primer cargo, razón por la cual solo se efectuará análisis con
relación al criterio del grave daño social de la conducta (g), de la siguiente manera:
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G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto la Procuraduría debe precisar
que la conducta imputada al Dr. Arias configuró un grave daño social, teniendo en cuenta
que el Ministro no solo podía, sino que debía, antes de comprometer mas de
$500.000.000.000 del erario en convenios mal denominados de ciencia y tecnología,
cerciorarse y tener plena convicción de que la modalidad de contratación escogida se
ajustaba a la ley, y no proceder como se hizo, a utilizar la modalidad de ciencia y
tecnología para omitir los procesos licitatorios que debían preceder la escogencia de los
contratistas, de una manera publica, igualitaria y transparente
Cuarto cargo
Por el cuarto cargo confirmado al Sr. Arias, relacionado con el desconocimiento de
la disposición contenida en el parágrafo del artículo 6º de la ley 1133 de 2007, en
el que se dispuso que los gastos de administración y operación del programa
―Agro Ingreso Seguro‖, no podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los
recursos apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para el
apropiado en la vigencia 2008 y siguientes, se califico como falta grave en virtud
del articulo 43 de la ley 734 de 2002, a titulo de dolo.
La sanción a imponer para las faltas GRAVES DOLOSAS, es la de suspensión en
el ejercicio de cargo e inhabilidad especial, conforme lo ordena el numeral 2° del
artículo 44, en concordancia con el artículo 46 de la ley 734 de 2002. No obstante
lo anterior y teniendo en cuenta que la sanción principal imputada al señor ARIAS
LEIVA es de destitución e inhabilidad general, la primera de ellas se entiende
subsumida en la de mayor entidad.
Una vez establecida la sanción a imponer consistente en DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL, en atención a la comisión de tres faltas gravísimas a
titulo de culpa gravísima (ART 44 NUMERAL 1 LEY 734 DE 2002), es necesario
acudir al contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002,
para efectos de GRADUAR LA INHABILIDAD A IMPONER, la cual tiene un limite
de 10 a 20 años de acuerdo con el articulo 46 del CDU.
En el caso del numeral 1 del articulo 47, se han descrito en cada cargo imputado
al señor ARIAS LEYVA los literales que se encontraron infringidos con cada una
de las tres conductas gravísimas a titulo de culpa gravísima (literales g) y j)).
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el numeral 2, literal a), del articulo 47
establece que ―a quien con una o varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le
graduara la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) si la sanción mas
grave es la destitución e inhabilidad general, esta ultima se incrementara hasta en
otro tanto sin exceder el máximo legal‖.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que se atribuye al señor ARIAS la comisión
de tres faltas gravísimas a titulo de culpa gravísima, y considerando que el
disciplinado no ha tenido sanciones de tipo disciplinario ni fiscal dentro de los
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cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta, como criterio atenuante
para la graduación de la sanción, este Despacho define la medida a imponer en
DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DIECISÉIS (16) AÑOS,
6.2. SANCIÓN A IMPONER A CAMILA REYES DEL TORO
Al quedar confirmado el cargo imputado a la señora CAMILA REYES DEL TORO,
de conformidad con el análisis efectuado con anterioridad, se hace merecedora a
la imposición de la correspondiente sanción de carácter disciplinario.
Conforme lo determina la presente decisión, la falta se calificó como GRAVÍSIMA
en virtud del numeral 30 del articulo 48 del CDU, y el grado de culpabilidad
determinado a titulo de CULPA GRAVÍSIMA, razón por la cual, conforme lo
establece el numeral 1° del artículo 44, en concordancia con el artículo 46 de la ley
734 de 2002, la clase de sanción a imponer es la de DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL.
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario establecer los
criterios tendientes a graduar la inhabilidad, para lo cual se acude a lo
contemplado en el numeral 1º, artículo 47, de la ley 734 de 2002, de la siguiente
manera:
j. La señora CAMILA REYES DEL TORO pertenecía al nivel directivo de la entidad, pues se
trataba la Directora de Comercio y Financiamiento del MADR .
g. El grave daño social de la conducta. En este aspecto la procuraduría debe precisar que la
conducta imputada a la Dra. Reyes configuro un grave daño social, teniendo en cuenta que la
omisión imputada permitió la suscripción del convenio 003 de 2007, con omisión de estudios
técnicos serios y completos y sin exigir de las áreas responsables la elaboración de los
estudios financieros (económicos) y jurídicos requeridos para la cabal ejecución del mismo, lo
que contribuyo a que el convenio no cumpliera su objetivo
Como atenuante, el despacho debe tener en cuenta el numeral a) del articulo 47, advirtiendo
que el disciplinado no presenta antecedentes disciplinarios ni fiscales dentro de los 5 años
anteriores a la comisión de la conducta.
Por lo expuesto la sanción a imponer a la señora Reyes es de DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL DE 11 AÑOS
6.3. SANCIÓN A IMPONER AL SEÑOR ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ
ACOSTA
Al quedar confirmado el cargo imputado al señor ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ,
de conformidad con el análisis efectuado con anterioridad, se hace merecedor a la
imposición de la correspondiente sanción de carácter disciplinario.
Conforme lo determina la presente decisión, la falta se califico como GRAVE en
virtud del articulo 43 del C.D.U, y el grado de culpabilidad como CULPA
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GRAVÍSIMA, con relación a la falta de vigilancia sobre los montos destinados para
los gastos de administración y operación del programa ―Agro Ingreso Seguro‖, los
cuales no podían exceder el cinco por ciento (5%) del total de los recursos
apropiados para la vigencia 2007 y del tres por ciento (3%) para los apropiados en
las vigencias 2008 y 2009.
Por esta razón, conforme lo determina el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734
de 2002, la clase de sanción que corresponde en el presente caso, en contra del
señor ANDRÉS FERNÁNDEZ, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario determinar los
criterios de la misma, con el fin de graduarla, para esto acudimos a lo contemplado
en el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, de la siguiente manera:
j. Pertenecer el servidor publico al nivel directivo de la entidad. Al momento de la comisión
de los hechos, el disciplinado ocupaba el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, máximo director de la dependencia y responsable de la contratación del ministerio
g. Grave daño social de la conducta. Con la conducta desplegada por el disciplinado se
produjo un grave daño social , en el entendido que el Programa de Agro Ingreso Seguro
fue concebido, entre otros aspectos, para mejorar la competitividad del sector
agropecuario, otorgando subsidios e incentivos que permitieran a los productores
agropecuarios mejorar la tecnología en sus sistemas de riego, pero al presentarse
irregularidades en el procedimiento y trámite adoptado para la adjudicación, este no logró
su objetivo, entre los cuales se buscaba que de estos subsidios se beneficiaran la mayor
cantidad de productores agropecuarios, y en especial los pequeños productores en este
gremio.
Como atenuante, el despacho debe tener en cuenta el numeral a) del articulo 47,
advirtiendo que el disciplinado no presenta antecedentes disciplinarios ni fiscales dentro de
los 5 años anteriores a la comisión de la conducta.
En estas circunstancias, la Procuraduría la sanción a imponer en SUSPENSIÓN
DE ONCE (11) MESES.
6.4. SANCIÓN A IMPONER A JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO
Al quedar confirmados los cargos elevados en contra de JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO, de conformidad con el análisis efectuado con anterioridad,
se hace merecedor a la imposición de las correspondientes sanciones de carácter
disciplinario:
Al respecto se presenta un concurso de faltas -cargos primero a tercero -, lo cual
se tendrá en cuenta, de cara a la falta de mayor entidad por la que debe
responder.
En efecto, por el primer cargo, relacionado con la intervención en la etapa previa
del convenio 055 de 2008 con omisión de los estudios previos y del convenio 052
de 2009 sin examinar en forma precisa los aspectos técnicos, jurídicos y
financieros de los estudios previos el cual se calificó como falta gravísima
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cometida a título de culpa gravísima, conforme al numeral 30 del artículo 48, lo
que según el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código
Disciplinario Único, tiene una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD
GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g),
i) y j), de la siguiente manera.
Segundo Cargo
G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto es necesario recalcar que el
convenio 055 de 2008 se convirtió en un instrumento para cumplir con los propósitos
del Programa Agro Ingreso Seguro, convenio que no logro su objetivo, en lo cual
contribuyo la conducta imputada al disciplinado
J. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El
implicado, para la época de los hechos, ejerció como Director de Desarrollo Rural del
Ministerio de Agricultura- cargo que implicaba la coordinación a nivel institucional e
interinstitucional de la política de desarrollo rural
El segundo cargo, relacionado con la no realización debida y oportunamente de
las funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión de la ejecución del
Convenio 055 de 2008, en su condición de miembro del comité administrativo del
mismo el cual se calificó como falta grave cometida a título de culpa gravísima,
conforme a los numerales 43 y 34 numeral 1° en concordancia con las funciones
establecidas en la cláusula quinta del citado convenio y las del Manual de
Interventorías, citadas en el acápite de normatividad vulnerada, que según el
numeral 2° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, le
corresponde la medida de la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E
INHABILIDAD ESPECIAL. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que
sanción principal imputada al señor JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO es
de destitución e inhabilidad general, la suspensión e inhabilidad subsumida en la
de mayor entidad
Tercer Cargo
El tercer cargo, relacionado con la no realización debida y oportunamente de las
funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar, realizar auditorías documentales
y de campo y en general supervisar todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del Convenio 055 de 2008, en su condición de miembro del
comité interventor del mismo, el cual se calificó como falta grave cometida a título
de culpa gravísima, conforme a los numerales 43 y 34 numeral 1° en concordancia
con las funciones establecidas en la cláusula décima cuarta del citado convenio y
las del Manual de Interventorías, citadas en el acápite de normatividad vulnerada,
que según el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código
Disciplinario Único, le corresponde la medida de la SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL. No obstante lo anterior,
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y teniendo en cuenta que sanción principal imputada al señor JAVIER ENRIQUE
ROMERO MERCADO es de destitución e inhabilidad general, la suspensión e
inhabilidad subsumida en la de mayor entidad
Una vez establecida la sanción a imponer consistente en DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL, en atención a la comisión de una falta gravísimas a
titulo de culpa gravísima (ART 44 NUMERAL 1 LEY 734 DE 2002), es necesario
acudir al contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002,
para efectos de GRADUAR LA INHABILIDAD A IMPONER, la cual tiene un limite
de 10 a 20 años de acuerdo con el articulo 46 del CDU.
En el caso del numeral 1 del articulo 47, se describió en el cargo gravísimo
imputado a titulo de culpa gravísima al señor ROMERO los literales que se
encontraron infringidos (literales g) y j)).
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que se atribuye al señor ROMERO la
comisión de una falta gravísima a titulo de culpa gravísima, y considerando que
el disciplinado no ha tenido sanciones de tipo disciplinario ni fiscal dentro de los
cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta, como criterio atenuante
para la graduación de la sanción, este Despacho define la medida a imponer en
DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE ONCE (11) AÑOS,
6.5. SANCIÓN A IMPONER A RODOLFO JOSÉ CAMPO SOTO
Teniendo en cuenta que se probaron los cargos primero a tercero formulados en
contra del disciplinado RODOLFO CAMPO SOTO, lo hace merecedor a la
imposición de las correspondientes sanciones de carácter disciplinario.
Al encontramos frente a un concurso de faltas disciplinarias, se debe imponer la
sanción que corresponda a la falta de mayor entidad, en este caso dos faltas
gravísimas cometidas a titulo de culpa gravísima, y una falta grave a titulo de culpa
gravísima.
Primer cargo
Se confirmo como primer cargo atribuido al señor CAMPO SOTO, el
comportamiento consistente en desconocer los principios de transparencia y
responsabilidad que rigen la actividad contractual, al aprobar mediante resolución
No. 05 del 4 de enero de 2008, los términos de referencia de la convocatoria
pública de riego y drenaje I de 2008, correspondiente al convenio Nos. 055/08, sin
que dichos términos de referencia contaran con reglas claras, justas y completas,
falta que fue calificada como gravísima en virtud del numeral 31 del articulo 48 de
la ley 734 de 2002, a titulo de culpa gravísima, la cual según el numeral 1° del
artículo 44 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, tiene una sanción
de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co
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Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), de la siguiente manera:
Segundo cargo
G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto el despacho debe precisar
que con la omisión atribuida al disciplinado con el segundo cargo imputado se
configuro un grave daño social, teniendo en cuenta que contribuyo a que durante 2008
se aprobaran proyectos de riego y drenaje sin el lleno de los requisitos, al igual que la
asignación de apoyos económicos a proyectos de la misma naturaleza que no
contaban con estudios serios que permitieran garantizar la ejecución de las obras de
riego y drenaje, la asignación de recursos y aprobación de proyectos pertenecientes a
un mismo predio de explotación agrícola, contribuyendo a que el proyecto AIS, y en
particular el convenio cuyos términos de referencia fueron objeto de reproche no
lograra su objetivo y fuera utilizado en algunos casos de manera indebida
J. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El
Disciplinado, para la época de los hechos, ejerció como Gerente General del
INCODER, jefe de la dependencia máximo responsable de la contratación en la
entidad
Se confirmó como segundo cargo tribuido al señor CAMPO SOTO, la conducta
consistente en Intervenir en la celebración del convenio No. 055 del 2008, con
omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, toda vez
que no fueron realizados con antelación a su suscripción, sin que haya dispuesto
ni exigido de las áreas responsables la elaboración de los mismos, falta calificada
como gravísima en virtud de lo dispuesto por el articulo 48, numeral 30 del CDU,
cometida a titulo de culpa gravísima , la cual según el numeral 1° del artículo 44 de
la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, tiene una sanción de
DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL
Para efectos de graduar la inhabilidad con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales g) y
j), los cuales se mantienen idénticos a los descritos en el primer cargo
Tercer cargo
Se confirmó como tercer cargo atribuido, la conducta consistente en no realizar
debida y oportunamente las funciones de revisión, análisis, dirección y supervisión
de la ejecución del convenio especial de cooperación 055 de 2008 y no impartió
directrices con miras a asegurar la adecuada ejecución del objeto contratado, falta
calificada como grave en virtud del articulo 43 del CDU, a titulo de culpa gravísima.
La sanción a imponer para las faltas GRAVES CULPOSAS, es la de suspensión
en el ejercicio de cargo e inhabilidad especial, conforme lo ordena el numeral 2°
del artículo 44, en concordancia con el artículo 46 de la ley 734 de 2002. No
obstante lo anterior y teniendo en cuenta que la sanción principal imputada al
señor CAMPO SOTO es de destitución e inhabilidad general, la primera de ellas
se entiende subsumida en la de mayor entidad.
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Una vez establecida la sanción a imponer consistente en DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL, en atención a la comisión de dos faltas gravísimas a
titulo de culpa gravísima (ART 44 NUMERAL 1 LEY 734 DE 2002), es necesario
acudir al contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002,
para efectos de GRADUAR LA INHABILIDAD A IMPONER, la cual tiene un limite
de 10 a 20 años de acuerdo con el articulo 46 del CDU.
En el caso del numeral 1 del articulo 47, se han descrito en cada cargo imputado
al señor CAMPO SOTO, los literales que se encontraron infringidos con cada una
de las dos conductas gravísimas a titulo de culpa gravísima (literales g) y j)).
Así mismo debe tenerse en cuenta que el numeral 2, literal a), del articulo 47
establece que ―a quien con una o varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le
graduara la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) si la sanción mas
grave es la destitución e inhabilidad general, esta ultima se incrementara hasta en
otro tanto sin exceder el máximo legal‖
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que se atribuye al señor CAMPO SOTO la
comisión de dos faltas gravísimas a titulo de culpa gravísima, y considerando
igualmente que el disciplinado no ha tenido sanciones de tipo disciplinario ni fiscal
dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta, como criterio
atenuante para la graduación de la sanción, este Despacho define la medida a
imponer en DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE TRECE (13) AÑOS
6.6. SANCIÓN A IMPONER A JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA
Conforme lo determina la presente decisión, el cargo confirmado al Dr. SALAZAR
se calificó como GRAVE, y el grado de culpabilidad con CULPA GRAVÍSIMA, con
relación a la conducta imputada consistente en la omisión en la vigilancia sobre el
desarrollo del trabajo de los ejecutores de las diferentes actividades y obligaciones
pactadas entre las partes que intervinieron en la suscripción del Convenio 055 de
2008, con el fin de constatar el cumplimiento del objeto convenido, razón por la
cual, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la sanción a
imponer es la de SUSPENSIÓN.
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma con el fin de graduarla, y para esto acudimos a los criterios que
contempla el numeral 1º, artículo 47 de la ley 734 de 2002, de la siguiente manera:
G. Grave daño social de la conducta. Con la conducta desplegada por el disciplinado se
produjo un grave daño social , en el entendido que el Programa de Agro Ingreso Seguro fue
concebido, entre otros aspectos, para mejorar la competitividad del sector agropecuario,
otorgando subsidios e incentivos que permitieran a los productores agropecuarios mejorar la
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tecnología en sus sistemas de riego, pero al presentarse irregularidades en el procedimiento
y trámite adoptado para la adjudicación, este no logró su objetivo, entre los cuales se
buscaba que de estos subsidios se beneficiaran la mayor cantidad de productores
agropecuarios, y en especial los pequeños productores en este gremio.
j. Pertenecer el servidor público al nivel directivo de la entidad. Para la fecha de los hechos
el disciplinado ocupaba el cargo de Director de Comercio y Financiamiento y posteriormente
como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cargo de la mayor jerarquía dentro de
la entidad.
Debe destacar el despacho que el disciplinado pretende que se tengan en cuenta las
siguientes acciones tendientes a de resarcir el daño, que se resumen en:
La suspensión la ejecución de los proyectos objeto de denuncia y la suspensión del
contrato del señor Carlos Polo.
Realización de una inspección de los proyectos cuestionados.
Constitución del Ministerio de Agricultura como víctima dentro de la investigación
penal que se adelanta por estos hechos.
Reclamación del amparo de las pólizas de los convenios suscritos con el IICA
Radicación de nueve (9) solicitudes de conciliación para que beneficiarios del
programa AIS reintegren 14 mil millones de pesos.
Inicio de los trámites para hacer efectiva la Póliza de Garantía Única de
Cumplimiento., entre otras medidas,
La Procuraduría debe señalar que estas acciones se presentaron como una obligación
funcional del implicado, razón por la cual, no puede entenderse como un criterio atenuante.
Por otra parte, el daño causado con los hechos irregulares aquí investigados, pese a las
múltiples actividades desarrolladas, causó un desgaste administrativo y pérdidas económicas,
por ello sus acciones no pueden entenderse como resarcitorias del daño, máxime si tenemos
en cuenta que el cargo imputado no esta directamente relacionado con el detrimento
económico para el Estado.
En estas circunstancias, y teniendo en cuenta como criterio atenuante que el
disciplinado no ha sido sancionado disciplinaria ni fiscalmente dentro de los 5 años
anteriores a la comisión de la conducta, la sanción a imponer es la de
SUSPENSIÓN DE ONCE (11) MESES
6.7. SANCIÓN A IMPONER A MARIO ANDRÉS SOTO ÁNGEL
Conforme lo determina la presente decisión, al implicado se le confirmaron tres
cargos, uno de ellos gravísimo con culpa gravísima, y dos graves a titulo de culpa
gravísima.
Teniendo en cuenta que dos de los cargos confirmados al señor SOTO, son
imputaciones cuya sanción corresponde a SUSPENSIÓN (numeral 3 del articulo
47 del CDU), y el cargo confirmado de mayor entidad corresponde a la sanción de
DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL (numeral 1 del articulo 44 del CDU),
se entenderá que las faltas menores quedan subsumidas en la de mayor entidad.
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El cargo gravísimo cometido a titulo de culpa gravísima, tiene que ver con la
conducta desplegada por el señor SOTO en su condición de Director de Comercio
y Financiamiento del MADR, consistente en intervenir en la etapa previa de la
celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica No. 037 del 14 de
enero 2009, suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) y
el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA),en el sentido
de tramitar y aprobar lo que denominó ―estudios previos‖ sin que se haya
examinado en forma precisa y completa, los aspectos técnicos, financieros
(económicos) y jurídicos de la contratación en mención.
La falta se califico como GRAVÍSIMA, y el grado de culpabilidad como CULPA
GRAVÍSIMA, razón por la cual, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734
de 2002, la clase de sanción que corresponde en el presente caso, es la de
DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario graduar la
inhabilidad general, a través de la fijación de los criterios que contempla el
numeral 1º, artículo 47, de la siguiente manera:
G. El grave daño social de la conducta. En este aspecto es necesario recalcar que el
convenio 037 de 2009 se convirtió en un instrumento para cumplir con los propósitos
del Programa Agro Ingreso Seguro, convenio que no logro su objetivo, en lo cual
contribuyo la conducta imputada al disciplinado
J. Pertenecer el servidor público al nivel directivo de la entidad. El señor Soto para la
fecha de comisión de la conducta se desempeñaba como Director de Comercio y
Financiamiento del Ministerio del MADR
En estas circunstancias, y advirtiendo que el disciplinado no ha sido sancionado
disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la
conducta, la sanción a imponer es la de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD
GENERAL DE ONCE (11) AÑOS
6.8. SANCIÓN A IMPONER A JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE
Primer cargo.
Conforme lo determina la presente decisión, el primer cargo imputado se calificó
como GRAVE, cometido a titulo de CULPA GRAVE, en el cual se reprochó que el
señor CASTAÑO no realizó debida y oportunamente las funciones de revisión,
análisis, dirección y supervisión de la ejecución del convenio especial de
cooperación 055 de 2008 y no impartió directrices con miras a asegurar la
adecuada ejecución del objeto contratado, deberes y funciones contemplados en
la Versión 02 MN-GJU-02 del 3 de septiembre de 2008 del manual de
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Interventoría; asignadas al comité ADMINISTRATIVO en las cláusula 4 y 5 del
convenio 055 y consecuentemente disposiciones del estatuto contractual vigente‖.
En tal evento, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la clase
de sanción que corresponde en el presente caso, en contra del señor JUAN
DAVID CASTAÑO, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla, y para esto acudimos a los criterios que
contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, de la siguiente
manera:
J. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El señor Castaño en
el momento de los hechos ocupaba el cargo de Director de Desarrollo Rural, cargo del nivel
directivo del MADR
Es pertinente advertir en este punto que el implicado inició el ejerció de sus
funciones a partir del 1° de mayo de 2009, como Director de Desarrollo Rural,
fecha en la cual ya se habían presentado los hechos determinantes que originaron
la presente averiguación, por lo cual la conducta atribuida al disciplinado, aunque
constitutiva de un acto omisivo frente a su deber funcional, siendo grave, no es de
la misma trascendencia a la de los otros disciplinados en similares circunstancias
Segundo cargo.
Conforme lo determina la presente decisión, el segundo cargo atribuido se califico
como GRAVE, y el grado de culpabilidad como CULPA GRAVE, consistente en
que el señor CASTAÑO, en su condición de integrante del Comité interventor en la
parte técnica de los convenios 03 del 2 de enero de 2007, y 055 del 10 de enero
de 2008, celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – MADR, y
el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura – IICA, no realizó
debida y oportunamente las funciones de vigilar, controlar, verificar y revisar,
rendir concepto, realizar auditorias documentales y en campo, almacenar y
custodiar documentos y supervisar todos los aspectos relacionados con la
ejecución y desarrollo del convenio especial de cooperación 055 de 2008, así
como no elaborar el acta de liquidación del convenio 03 de 2007
En estas circunstancias, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de
2002, la clase de sanción que corresponde en el presente caso, en contra del
señor JUAN DAVID CASTAÑO, es la SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
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J. Pertenecer el servidor publico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El señor Castaño en
el momento de los hechos ocupaba el cargo de Director de Desarrollo Rural, cargo del nivel
directivo del MADR
Al igual que se hizo en el primer cargo imputado al señor CASTAÑO, el despacho
tiene en cuenta que el implicado inició el ejerció de sus funciones a partir del 1° de
mayo de 2009, como Director de Desarrollo Rural, fecha en la cual ya se habían
presentado los hechos determinantes que originaron la presente averiguación, por
lo que la conducta del implicado, aunque constitutiva de un acto omisivo frente a
su deber funcional, siendo grave, no es de la misma trascendencia a la de los
otros disciplinados en similares circunstancias
Por lo expuesto, y considerando que el disciplinado no ha sido sancionado
disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de las
conductas que se investigan, este Despacho determina la sanción a imponer en
SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES
.
6.9. SANCIÓN A IMPONER A EDELMIRA RIVERA QUINTERO
Al confirmarse el cargo examinado, que fue imputado a la señora EDELMIRA
RIVERA de conformidad con el análisis efectuado con anterioridad, se hace
merecedora a la imposición de la correspondiente sanción de carácter
disciplinario.
En efecto, con relación al incumplimiento de los deberes de la señora Rivera como
miembro del comité interventor de acuerdo con el manual de interventoría, se
señaló como disposición vulnerada el numeral 1 del artículo 34 del CDU, y la falta
fue calificada como grave de conformidad con el articulo 43 de la ley 734 de 2002.
Por lo expuesto, y de conformidad con el articulo 44 numeral 3 de la ley 734 de
2002, la sanción a imponer es la de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL
CARGO, la cual esta contemplada entre 1 y 12 meses de conformidad con el
articulo 46 del CDU
Para efectos de graduar la suspensión con respecto a este cargo deben seguirse
los criterios establecidos en artículo 47, identificados en el numeral 1º literales a) y
j), de la siguiente manera:
a. El despacho tiene en cuenta como atenuante que la disciplinada no
ha sido sancionada disciplinariamente dentro de los cinco años
anteriores a la comisión de la conducta.
j. Así mismo considera que la señora Rivera no pertenece al nivel
directivo de la entidad, pues se trata de una profesional especializada
del MADR
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Por lo expuesto la sanción a imponer a la señora RIVERA es la mínima, de
SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR 1 MES
6.10. SANCIÓN A IMPONER A ALBA SÁNCHEZ RÍOS
Conforme lo determina la presente decisión, la falta imputada a la señora
SÁNCHEZ se calificó como GRAVE, y el grado de culpabilidad con CULPA
GRAVE, por el cargo formulado con relación a que como interventora delegante
en los convenios 03 del 2 de enero de 2007, 055 de 10 de enero de 2008 y 037
del 14 de enero de 2009, suscritos entre el Ministerio de Agricultura y el Instituto
Interamericano para la Agricultura – IICA, el segundo firmado igualmente por el
INCODER, desconoció el deber de vigilar y controlar las funciones que delegó en
la funcionaria subalterna Dra. GISELA TORRES ARENAS.
En tal evento, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la clase
de sanción que corresponde en el presente caso, en contra de la señora ALBA
SÁNCHEZ RÍOS, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
J. Pertenecer el servidor publico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. La señora
Sánchez en el momento de los hechos ocupaba el cargo de Directora de Planeación y
Seguimiento Presupuestal, cargo directivo dentro de la entidad.
Por lo expuesto, y considerando que la disciplinada no ha sido sancionada
disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de las
conductas que se investigan, este Despacho determina la sanción a imponer en
SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES
6.11. SANCIÓN A IMPONER A GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS
Conforme lo determina la presente decisión, la conducta atribuida a la señora
TORRES se calificó como GRAVE, y el grado de culpabilidad con CULPA
GRAVÍSIMA, teniendo en cuenta que en su condición de integrante del Comité
interventor en la parte financiera del convenio 03 del 2 de enero de 2007, 055 del
10 de enero de 2008, y 037 del 14 de enero de 2009 celebrado entre el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural – MADR y el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura – IICA, y el segundo entre éstos y el Instituto de
Desarrollo Urbano - INCODER no realizó debida y oportunamente las funciones
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de vigilar, controlar, verificar y revisar, rendir concepto, realizar auditorias
documentales y en campo, almacenar y custodiar documentos y supervisar todos
los aspectos relacionados con la ejecución y desarrollo de los convenios 055 de
2008, 037 de 2009, ni elaboró oportunamente el acta de liquidación del convenio
03 de 2007.
Por tal razón, conforme lo determina el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la clase
de sanción que corresponde en el presente caso, en contra de la señora GISELLA
TORRES ARENAS, es la de SUSPENSIÓN
Una vez definida la clase de sanción que procede, es necesario fijar los criterios
de la misma, con el fin de graduarla en su justa medida, para esto acudimos a los
criterios que contempla el numeral 1º, artículo 47, de la norma antes citada, en
cuanto sean de aplicación para el asunto en concreto, de la siguiente manera:
J. Pertenecer el servidor publico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. la señora
TORRES en el momento de los hechos ocupaba el cargo de profesional especializada del
MADR, empleo que no pertenece al nivel directivo de la entidad
Por lo expuesto, y considerando que la disciplinada no ha sido sancionada
disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de las
conductas que se investigan, este Despacho determina la sanción a imponer en
SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación,
RESUELVE
PRIMERO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON DESTITUCIÓN e
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de
DIECISEIS (16) AÑOS, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002,
vigente para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias probadas al señor
ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, identificado con la Cédula de ciudadanía No.
98.563.386 expedida en Envigado – Antioquia, en su condición de Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, por encontrarlo responsable disciplinariamente de
los cargos formulados, conforme a las conductas determinadas en la parte motiva
de este auto.
SEGUNDO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON DESTITUCIÓN e
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de once (11)
AÑOS, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente para la
época de ocurrencia de las faltas disciplinarias probadas a la señora CAMILA
REYES DEL TORO, identificada con la Cédula de ciudadanía No. 52.413.453
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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expedida en Bogotá, en su condición de Directora de Comercio y Financiamiento
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por encontrarla responsable
disciplinariamente de los cargos formulados, conforme a las conductas
determinadas en la parte motiva de este auto.
TERCERO: SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON DESTITUCIÓN e
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de ONCE
(11) AÑOS, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente
para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias probadas al señor JAVIER
ENRIQUE ROMERO MERCADO. Identificado con la Cédula de ciudadanía No.
72.218.609 expedida en Barranquilla, en su condición de Director de Desarrollo
Rural, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por habérsele encontrado
responsable de las faltas disciplinarias reprochadas en su contra, de conformidad
con la parte motiva de este proveído.
CUARTO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON DESTITUCIÓN e
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de trece
(13) AÑOS, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente
para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias probadas al señor
RODOLFO CAMPO SOTO, iidentificado con la Cédula de ciudadanía No.
5.131.927 expedida en Valledupar, en su condición de Gerente General del
INCODER por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos
formulados, conforme a las conductas determinadas en la parte motiva de este
auto.
QUINTO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) MESES, tal como lo
preceptúa el artículo 47 de la ley 734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia
de las faltas disciplinarias probadas al señor, ANDRES DARIO FERNANDEZ
ACOSTA. Identificado con la Cédula de ciudadanía No. 98.565.139 expedida en
Envigado – Antioquia, en su calidad de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
por habérsele encontrado responsable de las faltas disciplinarias reprochadas en
su contra, de conformidad con la parte motiva de este proveído. Si al momento del
fallo el disciplinado ha cesado en sus funciones, la sanción deberá ser convertida
en salarios de acuerdo al monto devengado al momento de la comisión de la falta,
tal como lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002.
SEXTO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN POR EL
TÉRMINO DE ONCE (11) MESES, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley
734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias
probadas al señor JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA, identificado con la Cédula
de ciudadanía No. 91.475.351 expedida en Bucaramanga, en su condición de
Director de Comercio y Financiamiento y de Viceministro del Ministerio de
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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Agricultura y Desarrollo Rural, por habérsele encontrado responsable de las faltas
disciplinarias reprochadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de
este proveído. Si al momento del fallo el disciplinado ha cesado en sus funciones,
la sanción deberá ser convertida en salarios de acuerdo al monto devengado al
momento de la comisión de la falta, tal como lo señala el artículo 46 de la ley 734
de 2002.
SÉPTIMO.-, SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON DESTITUCIÓN e
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de ONCE
(11) AÑOS, tal como lo preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente
para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias probadas al señor MARIO
ANDRES SOTO ANGEL. Identificado con la Cédula de ciudadanía No.
79.959.736 expedida en Bogotá, en su condición de Director de Comercio y
Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por habérsele
encontrado responsable de las faltas disciplinarias reprochadas en su contra, de
conformidad con la parte motiva de este proveído.
OCTAVO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, tal como lo
preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia
de las faltas disciplinarias probadas al señor JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE.
Identificado con la Cédula de ciudadanía No. 80.722.974, expedida en Bogotá, en
su condición de Director de Desarrollo Rural, del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, por habérsele encontrado responsable de las faltas disciplinarias
reprochadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de este proveído. Si
al momento del fallo el disciplinado ha cesado en sus funciones, la sanción deberá
ser convertida en salarios de acuerdo al monto devengado al momento de la
comisión de la falta, tal como lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002.
NOVENO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, tal como lo
preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia
de las faltas disciplinarias probadas a la señora ALBA SANCHEZ RIOS.
Identificada con la Cédula de ciudadanía No. 41.604.683 expedida en Bogotá, en
su calidad de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, por habérsele encontrado responsable de las
faltas disciplinarias reprochadas en su contra, de conformidad con la parte motiva
de este proveído. Si al momento del fallo el disciplinado ha cesado en sus
funciones, la sanción deberá ser convertida en salarios de acuerdo al monto
devengado al momento de la comisión de la falta, tal como lo señala el artículo 46
de la ley 734 de 2002.
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DÉCIMO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, tal como lo
preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia
de las faltas disciplinarias probadas a la señora GISELA DEL CARMEN TORRES
ARENAS, identificada con la Cédula de ciudadanía No. 51.881.117 expedida en
Bogotá, en su calidad de Profesional Universitario del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, por habérsele encontrado responsable de las faltas disciplinarias
reprochadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de este proveído. Si
al momento del fallo el disciplinado ha cesado en sus funciones, la sanción deberá
ser convertida en salarios de acuerdo al monto devengado al momento de la
comisión de la falta, tal como lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002.
UNDÉCIMO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE CON SUSPENSIÓN EN EL
EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES, tal como lo
preceptúa el artículo 46 de la ley 734 de 2002, vigente para la época de ocurrencia
de las faltas disciplinarias probadas a la señora EDELMIRA RIVERA QUINTERO.
Identificada con la Cédula de ciudadanía No. 51.605.270 expedida en Bogotá, en
su calidad de Profesional Especializado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, por habérsele encontrado responsable de las faltas disciplinarias
reprochadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de este proveído. Si
al momento del fallo el disciplinado ha cesado en sus funciones, la sanción deberá
ser convertida en salarios de acuerdo al monto devengado al momento de la
comisión de la falta, tal como lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002.
DÉCIMO SEGUNDO.- NEGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa de la
disciplinada CAMILA REYES DEL TORO, de acuerdo a los argumentos expuestos
en el acapite pertinente.
DECIMO TERCERO.- Por la Secretaria del Grupo Asesores Anticorrupción
adscrito al Despacho del señor Procurador General de la Nación, NOTIFICAR
PERSONALMENTE a los disciplinados y/o a sus apoderados la determinación
tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el
RECURSO DE REPOSICIÓN ante este Despacho por ser fallo de única instancia,
el cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a su notificación
personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrense
las respectivas comunicaciones indicando la decisión tomada y la fecha de la
providencia.
DECIMO CUARTO.- COMPULSAR COPIAS a la PROCURADURÍA DELEGADA
PARA LA CONTRATACIÓN -REPARTO- de las piezas procesales
correspondientes, para que se investigue la conducta del Secretario General del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para la época, Dr. JUAN DAVID
ORTEGA ARROYAVE y los demás servidores de esa dependencia, conforme a
lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 asesoresanticorrupcion@procuraduria.gov.co
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DÉCIMO QUINTO.- COMPULSAR COPIAS con destino a la PROCURADURÍA
PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA –REPARTO-,
para que como funcionario especial asuma la correspondiente actuación
disciplinaria hasta fallo de primera instancia, por las posibles falencias en las que
incurrieron los Gerentes de la Corporaciones Autónomas Regionales de la Guajira,
Cesar y Magdalena y los demás servidores de esas corporaciones, que hayan
intervenido en el tramite, revisión y/o aprobación de todo lo relacionado con los
requisitos necesarios para la expedición de las concesiones otorgadas a los
proyectos referenciados en la parte motiva de esta providencia.
DECIMO SEXTO: COMPULSAR COPIA con destino a la PROCURADURIA
DELEGADA PARA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA -REPARTO- de las piezas
procesales correspondientes, para que se investigue el posible conflicto de
intereses y las restantes irregularidades que se deriven en relación con la
participación del señor de JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA en la fase de
planeación del componente de Riego y Drenaje del programa AIS como contratista
del IICA y posteriormente como Vice Ministro de Agricultura en la fase
precontractual del los convenios 03/07 y 055/08.
DECIMO SEPTIMO.- COMPULSAR COPIAS con destino a la FISCALIA
GENERAL DE LA NACION, para que se investiguen los hechos relacionados con
los subsidios otorgados la presunta conducta punible relacionada con la
asignación de subsidios a personas naturales y jurídicas con identificaciones
inexistentes y, las posibles falencias en las que incurrieron los evaluadores y
expertos del IICA respecto de los proyectos relacionados en el informe de la
Dirección Nacional de Investigaciones especiales, conforme a la parte motiva de
esta providencia, así como de la presunta conducta punible señalada por la
disciplinada CAMILA REYES DEL TORO, en su declaración, relacionada con la
rúbrica que aparece al pie de su nombre, puesto que afirmó que no era la suya, -
parte inferior del folio de firmas convenio 03 de 2007, conforme lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia..
DECIMO OCTAVO.- EFECTUAR por la Secretaría del Grupo Asesores
Anticorrupción adscrito al Despacho del señor Procurador General de la Nación,
las anotaciones, comunicaciones y registros que imponga ésta determinación.
COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
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