Bevisbyrde og bevisvurdering i civile retssager

Bevisbyrde og bevisvurdering
i civile retssager
Af advokat, lektor PETER BANG, 1 advokatfirmaet Kromann & Münter
Artiklen gennemgår de grundlæggende bevisretlige
regler og begreber, der i dansk ret har
indflydelse på fastlæggelsen af bevisbyrden
samt er eller kan være styrende for rettens
bevisvurdering i civile retssager.
1.
Begrebet bevis kan lidt firkantet sagt opdeles i
tre led:
a) En procesretlig regulering af bevisernes praktiske
tilvejebringelse og mulighederne for i
det hele taget at føre et givent bevis,
b) spørgsmålet om bevisbyrden og
c) bevisvurderingen eller bevisbedømmelsen.
Den procesretlige regulering er grundigt behandlet
i retsplejeloven og talrige afgørelser har fastlagt
rammerne herfor. Med bevisbyrden og bevisvurderingen
forholder det sig som bekendt
ganske anderledes. Med retsplejelovens opgør
med det legale bevis og indførelse af den frie bevisbedømmelse
forsvandt regler om bevisbedømmelse
fra lovgivningen, medens lovregler
om bevisbyrde begrænsedes til områder, hvor en
opfyldelse af de materielle retsreglers formål gør
en legislativ stillingtagen til bevisbyrden påkrævet.
Samlet under ét kaldes bevisbyrde og bevisvurdering
»bevisret«. En disciplin, som for
praktikere, hvad enten man beskæftiger sig med
1. Forfatteren er ekstern lektor i »Bevisret« ved Københavns
Universitet.
den bevismæssige tilrettelæggelse af en retssag
(advokaterne) eller afgørelsen heraf (dommerne)
burde være meget central. Det må imidlertid nok
erkendes, at de fleste praktikeres detailkendskab
til bevisrettens almindelige del, d.v.s. den del af
bevisteorierne, der ikke kan henføres direkte til
et konkret retsområde, er forholdsvis begrænset.
Dette skyldes selvsagt først og fremmest fraværet
af generelle retsregler på området, men
også en nok udbredt tendens til at anse bevisretten
som et sammensurium af »godtkøbsbetragtninger«.
I den danske 2 juridiske litteratur har bevisretten
i nyere tid både været behandlet stringent
teoretisk 3 og ud fra en mere empirisk tilgang. 4 I
den forbindelse har vanskelighederne ved at udlede
noget generelt bevisretligt relevant af en
konkret afgørelse været fremhævet. 5 Dette skyldes
selvsagt, at beviser oftest må bedømmes meget
konkret (jfr. dog nedenfor om standardbeviser
og autoritative beviser), men også at præmis-
2. Norske og svenske forfattere har også i høj grad bidraget
med videnskabelige fremstillinger over emnet. Uden at
disse fremstillinger skal forfølges i detaljer i denne artikel,
kan fremhæves: Eckhoff: »Tvilsrisikoen«, Oslo
1943, Ekelöf og Boman: »Rättegång«, 4. hæfte, 6. udg.
Lund 1992, Bolding: »Bevisbörden och den juridiska
teknikan«, Uppsala 1951, »Går det at bevisa. Perspektiv
på domstolsprocessen«, Stockholm 1989. Olivecrona:
»Bevisskyldsigheten och den materiella rätten«, 1930.
3. Henrik Zahle »Om det juridiske bevis« 1976.
4. W.E. von Eyben: »Bevis« 1986. Palle H. Dige: »Bevis i
kontraktsforhold«, 1945 og til dels Eva Smith: »Vidnebeviset«,
1986. Der er tillige grund til at fremhæve Henrik
Zahle: »Bevisret Oversigt« 1994.
5. W.E. von Eyben, l.c. p. 12 ff.
396 JURISTEN NR. 10 – 1998

sernes formulering, om end der er en vis tendens
til, at de samme formuleringer foretrækkes, anvendes
forskelligt. En entydig gradbøjning af
vendinger som »det må anses for godtgjort ...«,
»det må lægges til grund ...« eller »sagsøger har
sandsynliggjort ...« kan således ikke foretages.
Retsplejelovens § 218's krav om, at domme skal
begrundes, er som bekendt heller ikke en garant
for en udførlig skriftlig stillingtagen til en sags
beviser.
2. Bevisbyrden som begreb
Begrebet »bevisbyrde« er karakteriseret som den
objektive risiko parten bærer for, at der ved sagens
bevisbedømmelse foreligger den nødvendige
sandsynliggørelse for partens standpunkt. 6
Eller sagt på en anden måde – hvem af parterne
skal det komme til skade, at der ikke er ført et
tilstrækkeligt bevis for det relevante retsfaktum. 7
Hvor dommeren kan vente med denne analyse til
voteringen, må parterne (advokaterne) forsøge at
foretage analysen før eller under sagens gang. I
sjældne tilfælde kan spørgsmålet om bevisbyrdens
placering volde retten svære problemer.
I UfR 1986.125 H var spørgsmålet om, hvorvidt et tyveri fra
en lejlighed var et simpelt tyveri og dermed ikke dækningsberettiget,
eller var sket ved indbrud (som der ikke kunne
påvises tegn på). Byretten anlagde en sandsynlighedsvurdering
og kom frem til, at sandsynligheden talte for et simpelt
tyveri. Landsretten anførte udtrykkeligt, at bevisbyrden
påhvilede forsikringstageren og, at hun ikke havde løftet
denne. Højesterets flertal fandt imidlertid, at det på grundlag
af forsikringstagerens troværdige forklaring om, at hun plejede
at være meget påpasselig med at låse indgangsdøren,
måtte påhvile selskabet at godtgøre, at døren ikke var aflåst
på gerningstidspunktet. Flertallet på tre dommere endte
således med at pålægge selskabet bevisbyrden. Mindretallet
nøjedes imidlertid med at konstatere, at det fandt, at forsikringstageren
havde ført tilstrækkeligt bevis for, at døren var
aflåst på gerningstidspunktet.
Netop fordi rettens stillingtagen til bevisbyrden
principielt ikke kan foreligge før sagen er domsforhandlet
og advokatens rolle dermed udspillet,
6. W.E. von Eyben, l.c. p. 21.
7. Zahle: »Om det juridiske bevis«, p. 251.
kunne det være fristende at forsøge at opnå en
særskilt afgørelse om bevisbyrdens placering.
Dette må imidlertid i medfør af U 1980.492 HK
anses for udelukket. 8
2.1. Sondringen objektiv
ctr. subjektiv bevisbyrde
Traditionelt sondres mellem den objektive (ægte)
bevisbyrde og den subjektive (falske, uægte)
også kaldet bevisførelsesbyrden, hvor den objektive
bevisbyrde som defineret ovenfor kan karakteriseres
som en overbevisningsbyrde, medens
den subjektive bevisbyrde siges at påhvile den
part, der på et givent tidspunkt af sagens gang
står til at tabe sagen, dersom han ikke formår at
føre tilstrækkeligt modbevis. For at sondringen
skal kunne blive meningsfuld, er det imidlertid
nødvendigt, at sagens bevistema ligger fast. I en
tvist mellem kreditor K og debitor D om, hvorvidt
D har betalt sin i øvrigt ubestridte gæld, vil
bevistemaet således være »er der betalt«. Bevisbyrden
herfor påhviler i udgangspositionen D. D
vil eksempelvis kunne løfte denne bevisbyrde
ved fremlæggelse af kvittering for, at betaling
har fundet sted, hvorefter det er op til K at vælte
dette bevis, ved f.eks. at godtgøre, at kvitteringen
er et falsum eller vedrører et andet retsforhold.
K har således den subjektive bevisbyrde.
Kan han imidlertid løfte den, svinger den subjektive
bevisbyrde over på D, der så må forsøge at
føre modbevis. Vigtigt er det imidlertid at holde
sig for øje, at kun den subjektive bevisbyrde kan
skifte under sagens forløb. Den objektive bevisbyrde
for et givent bevistema ligger fast.
2.2. Generelle bevisbyrderegler
Det har været fremhævet som noget grundlæggende,
at den der påberåber sig en retsstiftende
kendsgerning, har bevisbyrden herfor, 9 medens
8. Jfr. RPL 1916 § 352, stk. 2, der blev ophævet som selvfølgelig.
Betænkning nr. 698 om behandlingen af borgerlige
sager, 1973, p. 126.
9. Dette princip er for så vidt fastslået allerede ved DL 1-
14-5 »... den, der Sag giver, bør det lovligen bevise«.
JURISTEN NR. 10 – 1998 397

evisbyrden for en erhvervet rets forandring eller
ophør påhviler den, der påberåber sig forandringen
eller ophøret. 10 Dette indebærer, at sagsøgeren
i udgangspositionen har bevisbyrden. Konsekvensen
heraf er imidlertid alene, at der påhviler
sagsøgeren en primær oplysningspligt, medens
bevistemaet bliver afgørende for den objektive
bevisbyrdes placering. Det er således langt
fra tilstrækkeligt at falde tilbage på en tese om,
at bevisbyrden ligger hos sagsøger. Opgaven er
således at formulere bevisbyrderegler, der bestemt
efter hensigtsmæssighedsbetragtninger,
som accessorium til de materielle retsregler, kendetegnes
ved, at de i videst muligt omfang gør
sig selv overflødige. 11 Bevisbyrdeteorierne bygger
således på forudsætningen om, at processens
endemål er at virkeliggøre den materielle ret. 12
Man kan også udtrykke det på den måde, at det
gælder om at indrette bevisreglerne således, at
der kommer til at foreligge så få processer med
manglende bevis som muligt, hvorved bevisbyrdereglerne
indirekte bevirker, at den materielle
ret virkeliggøres. 13
Det i dansk ret til dato mest banebrydende
forsøg på at opstille generelle bevisbyrderegler
på det civilretlige område, hidrører paradoksalt
nok fra tiden før retsplejeloven. Det drejer sig
om E. Tybjergs disputats fra 1904 »Om Bevisbyrden«.
Tybjergs læresætninger er den dag i
dag en væsentlig del af fundamentet for skandinavisk
forskning og teoridannelse på området,
og afhandlingen er, som senere forfattere også
har fremhævet, stadig i høj grad læseværdig.
Tybjerg tager udgangspunkt i en tese om, at man
må lægge bevisbyrden på den, om hvem det er
givet og klart, at han har handlet på fremmed
retsområde, uanset han gør gældende, at have
samtykke dertil. 14 Fra dette udgangspunkt kan
imidlertid en række undtagelser af generel karakter
gøres. Først må der tages hensyn til, hvem af
parterne der har den letteste bevisadgang. Særligt
klart træder dette frem, når spørgsmålet står om,
hvorvidt en given begivenhed har fundet sted
eller ikke. Det er (sædvanligvis) nemmere at bevise,
noget er sket end det modsatte – at det ikke
er tilfældet. Der er her nær sammenhæng med
parternes pligt til at oplyse sagen. Retsplejeloven
tager direkte stilling til spørgsmålet, ved rettens
fakultative adgang, jfr. retsplejelovens § 344,
stk. 2 og 3, til at lade en parts manglende oplysning
af sagen, hvor sådan oplysning forekommer
adækvat, komme ham bevismæssigt til skade.
Retspraksis har da heller ikke holdt sig tilbage
fra at anvende den processuelle skadevirkning.
I UfR 1963.310 H drejede sagen sig om, hvorvidt en pantedebitor
D havde betalt et ekstraordinært afdrag eller ikke. Bevisbyrden
påhvilede dermed i udgangspositionen D, der havde
den nemmeste adgang til at føre bevis i form af kvittering
for betaling (og opfordring til at sikre sig bevis). Dette bevis
var ikke ført, men kreditors bidrag til at oplyse sagen var på
den anden side så utilfredsstillende, at det måtte komme ham
bevismæssigt til skade i en sådan grad, at D's forklaring om
at betaling havde fundet sted måtte lægges til grund. 15
En særlig og væsentlig variant af tesen om parternes
bevisadgang er, at der i situationen kan
ligge en egentlig (ikke expliciteret) opfordring til
at sikre sig bevis. Dette indebærer selvsagt ikke,
at der derved indtræder pligt til at bevare beviset
på ubestemt tid. Bevispligten aftager således
med tiden, for efter omstændighederne til sidst
helt at bortfalde. 16 Domme, der explicit omtaler
begrebet bevissikring er ikke talrige.
Et eksempel er dog UfR 1987.831 H. Denne sag drejede sig
om en fisker, der under arbejde i en fiskerkutter kom til skade.
Sagen havde tilsyneladende ikke været anmeldt som en
arbejdsskadesag, og den tilskadekomne fisker havde først
anlagt sag med krav om erstatning fra skipperen knap 5 år
efter, at skaden var sket. Højesteret lagde i sine præmisser
vægt på, at der i de forløbne 5 år ikke blev foretaget nogen
form for bevissikring med henblik på at få fastslået de nær-
10. Gomard: »Civilprocessen«, 4. udg., p. 426.
11. Hurwitz og Gomard: »Tvistemål«, p. 236.
12. Ross i UfR 1930 B.350.
13. Ross l.c., p. 351.
14. Tybjerg: »Om Bevisbyrden«, 1904, p. 59.
15. Andre eksempler er UfR 1944.209 SH, UfR 1977.876 V
og UfR 1984.166 H.
16. Tybjerg, l.c. p. 80.
398 JURISTEN NR. 10 – 1998

mere omstændigheder ved ulykken, og frifandt på den baggrund
skipperen. 17
Ofte vil man imidlertid stå i en situation, hvor
det ikke på en entydig måde kan afgøres, om den
ene eller den anden part har en særlig nem adgang
til at føre bevis eller egentlig opfordring
dertil. I disse tilfælde kan det være relevant at
lægge vægt på, hvad der er den nemmeste og
billigste ordning. Retsordenen bør således bestræbe
sig på at lægge bevisbyrden således, at
bevissikringsbesværet alt i alt reduceres mest
muligt. 18 På et givent retsområde taler dette således
for at placere bevisbyrden hos den part, hvis
påstand mindst stemmer med normen inden for
retsområdet. Den, der indlader sig i et retsforhold,
må således underkaste sig retsforholdets
naturale negotii. Praktiske hensyn taler da også
for at lade den, der påstår, at der foreligger en
afvigelse fra retsforholdets naturale negotii, have
bevisbyrden herfor. Er der imidlertid tvivl
om, hvad der er en aftales naturale negotii, må
den, der vil påberåbe sig aftalens naturale negotii,
dog først føre bevis herfor. Tilsvarende inden
for retsområder, hvor der hersker sædvaner eller
kutymer. Har en part først ved indhentelse af
responsumudtalelser eller lignende ført bevis for
en kutyme, påhviler det modparten at føre bevis
for, at parternes aftale indeholder en fravigelse af
denne kutyme. I forbindelse hermed opstår
spørgsmålet om bevisbyrdens placering på et
retsområde, hvor der eksisterer deklaratoriske
retsregler. Hævder den ene part, at en aftales
indhold svarer til en deklaratorisk retsregel, må
den anden part som udgangspunkt have bevisbyrden
for, at dette ikke er tilfældet – at den deklaratoriske
retsregel er fraveget in concreto.
Dette er en naturlig konsekvens af formålet med
en deklaratorisk retsregel der er opstillet, enten
fordi den ud fra en gennemsnitsbetragtning tjener
begge parter bedst eller fordi formålet med
17. Eksempler fra aftaleretten er UfR 1992.488 V og den
nedenfor omtalte UfR 1997.947 V.
18. Tybjerg l.c. p. 69.
den materielle retsregel er på denne måde at sikre
den ene part bedst.
Det forekommer ret åbenbart, at en part, der
på tilregnelig måde har umuliggjort en bevisførelse,
må få bevisbyrden, selvom denne ellers
ville påhvile modparten.
UfR 1986.124 H omhandlede en kreditsælger, der havde
ladet et antal køer afhente hos kreditkøber og umiddelbart
herefter ladet dem slagte. Da identifikation af de afhentede
dyr herefter var umuliggjort, måtte kreditsælgeren bære bevisbyrden
for, at han ikke havde medtaget dyr, som en anden
kreditsælger havde ejendomsforbehold i.
Tybjergs meget centrale teori om opfordring til
bevissikring har været kritiseret for at være cirkulær
– opfordringen til at sikre bevis skyldes
netop, at parten har bevisbyrden. 19 Der kan imidlertid
tænkes situationer, hvor der i selve situationen
ligger en opfordring til at sikre sig bevis.
Dør en patient under en rutinepræget operation,
er det patientens bo, der har bevisbyrden for, at
der er begået en ansvarspådragende behandlingsfejl
fra hospitalets side, men hospitalet har i høj
grad en opfordring til at sikre sig bevis for, at
patientens død ikke kan tilregnes hospitalet som
en ansvarspådragende fejl. 20
3. Formodningsregler
Traditionelt har den bevisretlige litteratur beskæftiget
sig med forskellige typer af formodningsregler
(præsumptionsregler). 21 Den faktiske
formodning, der henhører under bevisvurderingen,
og den retlige formodning, der opfattes som
en bevisbyrderegel. 22 Den faktiske formodningsregel
er baseret på, at en antagelse af et vist faktum
kan lægges til grund, når et andet faktum
foreligger. Den faktiske formodningsregel er således
baseret på en erfaringssætning. Det er væ-
19. Ross, l.c. p. 353.
20. Om bevisbyrden ved behandlingsskader se Talevski i
Juristen 1990 p. l. og J. Rasmussen i Juristen 1990 p.
268.
21. Zahle l.c. p. 274 ff med henvisninger.
22. En tredje variant »den uafbeviselige præsumptionsregel«
vil jeg forbigå her.
JURISTEN NR. 10 – 1998 399

sentligt at holde sig for øje, at når en dom statuerer,
at der er er »tilvejebragt en formodning for
...«, er det ikke udtryk for, at retten har benyttet
sig af en formodningsregel, men derimod blot en
konstatering af, at den ene part anerkendes at
have løftet sin bevisbyrde til et vist niveau. 23
Som eksempel på en meget generel formodningsregel
kan nævnes postbesørgelsen. Er det
bevist eller ubestridt, at et brev er afsendt, er tilliden
til postvæsenet så stor, at der består en formodning
for, at brevet også er nået frem til adressaten.
24 Er en forsikringstager beruset på tidspunktet
for en skades indtræden, består både en
formodning for, at beruselsen er selvforskyldt og
at beruselsen er årsag til skadens indtræden. 25 I
UfR 1996.330 V nævnes det explicit vedrørende
fortolkningen af nogle forsikringsvilkår, at »det
må have formodningen for sig, at indstævntes
forsikringsbetingelser, ... skal forstås i overensstemmelse
med lovens regel, medmindre det klart
fremgår, at det har været tilsigtet at fastsætte
vilkår, der afviger herfra«. I det hele taget vil deklaratoriske
retsregler, kutymer eller retsgrundsætninger
ofte kunne skabe formodninger for bestemte
retsvirkninger.
Den retlige formodningsregel kan, alt afhængig
af den relevante retsregels udformning, gradbøjes.
Den fortegnelse ægtefæller i medfør af
retsvirkningslovens § 22 kan oprette over deres
ejendele forudsættes at have en vis beviskraft.
Det fremgår imidlertid direkte af § 22, 2. punktum,
at »retten afgør efter samtlige foreliggende
omstændigheder, hvilken beviskraft der i givet
fald skal tillægges fortegnelsen«. Denne reservation
er ikke taget i CMR lovens § 11, stk. 1, hvor
det hedder »fragtbrevet gælder, hvis intet andet
godtgøres, som bevis for de aftalte vilkår og for
fragtførerens modtagelse af godset«. I sjældne
tilfælde har lovgiver fundet det nødvendigt at
nedtone en formodnings beviskraft. I anpartsselskabslovens
§ 25, stk. 2, hedder det således »bekendtgørelsen
af formålsbestemmelsen i selskabets
vedtægter i overensstemmelse med § 75 er
ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis efter stk. 1, nr.
2«. D.v.s. for at tredjemand vidste, at den tegningsberettigede
handlede i strid med selskabets
formålsbestemmelse. Det må dog erkendes, at
grænsedragningen mellem en retlig formodningsregel
og en egentlig lovfæstet bevisbyrderegel
om omvendt bevisbyrde, er flydende. Et
forsøg på at opdele retlige formodningsregler i
formodninger knyttet til et bestemt materielt tema
og formodninger knyttet til en bestemt type
bevismidler 26 har næppe den store relevans i dag.
4. Sandsynlighedsteorien
Navnlig norske og svenske forfattere har stået
faddere til en teoridannelse, der normalt betegnes
sandsynlighedsteorien. Kernen i denne teori er,
at parternes standpunkter befinder sig i hver sin
ende af en skala. Et eller andet sted på skalaen
befinder sig bevisbyrdepunktet (også kaldet dikotomiseringspunktet).
Overvægtsteorien, der er en
særlig kompromisløs variant, indebærer, at dette
bevisbyrdepunkt ligger fast som et midt-punkt,
og at selv den ringeste sandsynlighedsovervægt
til fordel for det ene standpunkt bevirker, at sagen
dermed er bevismæssigt afgjort. Kun i de
tilfælde, hvor der er nøjagtig lige stor sandsynlighed
for begge parters standpunkt, er der behov
for at tage stilling til bevisbyrden. 27 Overvægtsteorien
kan tænkes modificeret ved, at man først
tager stilling til, hvem der har bevisbyrden, og
derefter forestiller sig, at bevisbyrdepunktet flyttes
fra midt-punktet således, at det mod ham rettede
beviskrav nedsættes til det lavest tænkelige.
28 Kritikken mod sandsynlighedsteorien har
først og fremmest været koncentreret om det betimelige
i, for overvægtsteoriens vedkommende,
23. Jfr. f.eks. UfR 1975.1083 H.
24. Jfr. f.eks. UfR 1977.216 Ø.
25. Lyngsø, »Dansk Forsikringsret«, 7. udgave 1994, pp.
247, 259. UfR 1996.695 V er dog et eksempel på et med
held ført modbevis.
26. Zahle, l.c. p. 283 ff.
27. Om overvægtsteorien se f.eks. Eckhoff »Tvilsrisikoen«,
1943 p. 64 ff.
28. Ekelöf »Rättegång«, 5. udgave, p. 115 ff.
400 JURISTEN NR. 10 – 1998

at lade en nok så lille bevisovervægt være afgørende.
Dette kan imidlertid imødegås ved, i stedet
for at reservere bevisbyrdereglen til et givent
punkt på skalaen, at lade bevisbyrdereglen komme
til udtryk i et interval på begge sider af skalaens
midt-punkt. En anden vanskelighed ved
sandsynlighedsteorien opstår, hvor valget ikke
står mellem 2 muligheder, men tre eller flere.
Her vil den grafiske fremstilling og den underliggende
beregning kompliceres, uden at teorien
dog derved bliver uanvendelig. Endelig er det
blevet anført, at sandsynlighedsteorien aldrig kan
stå alene, men må suppleres med elementer af
normativ karakter (herom nedenfor). Sandsynlighedsteorien
peger således på et kriterium for bevisvurderingen
og en model for struktureringen
af de enkelte bevisdata, som ikke i almindelighed
har nogen praktisk forbindelse med de bevisdata
og erfaringssætninger som optræder i praksis.
29
5. Normativteorien – bevisforsømmelse
Som en videreførelse af den af Tybjerg lancerede
teori er udviklet den såkaldte normativteori. 30
Denne teoridannelse lægger særlig vægt på, om
der bevismæssigt er noget at bebrejde en part.
Der opstilles således en objektiv norm for, hvorledes
parten skal forberede sig på at sikre sig
bevis (hvor dette i situationen må forekomme
adækvat), hvorledes han skal tilvejebringe og
opbevare beviset og endelig, hvorledes han skal
fremføre dette.
Det tankemønster, normativteorien er udtryk
for, kommer til dels til udtryk i retsplejelovens §
29. Zahle l.c. p. 247. Sandsynlighedsteorien kan i øvrigt
under anvendelse af matematiske formler raffineres og
kompliceres betydeligt.
30. Zahle introducerede begrebet »normativ adfærdsvurdering«,
jfr. Herom Zahle l.c. p. 402 ff., og UfR 1978
B.375 ff., samt J. Verner i UfR 1977 B.333 ff. Den normative
adfærdsvurdering omformuleredes af W.E. von
Eyben l.c. p. 38 ff. til »normativteorien«. Senest har
Zahle relanceret teorien under overskriften »bevisforsømmelse«,
jfr. Zahle: »Virkelighedserkendelse og bevisforsømmelse«,
Festskrift til Agnete Weis Bentzon
1998 p. 280 ff.
344, stk. 2 og 3, om den processuelle skadevirkning.
I UfR 1995.143 V var en forsikringstagers bil fundet totalskadet
ved foden af en skrænt. Det måtte lægges til grund, at
bilen var skubbet sidelæns udover skrænten, at bilens dør og
tændingslås var ubeskadigede, at der ikke forelå oplysninger
om, at der skulle være fremstillet en kopinøgle, at forsikringstageren
forgæves havde forsøgt at sælge bilen og, at
forsikringstageren havde været i så alvorlig præmierestance,
at forsikringen ville være bortfaldet, hvis ikke den var blevet
betalt på selve dagen for nedstyrtningen. Alligevel kom
landsretten frem til, at eftersom forsikringsselskabet havde
forsømt at indgive politianmeldelse for derigennem nærmere
at få afklaret omstændighederne omkring forsikringsbegivenheden,
måtte forsikringsselskabet bære risikoen for bevisusikkerheden
og følgelig udbetale forsikringssummen. Dommen
UfR 1997.947 V er for så vidt endnu mere tankevækkende,
da der i sagen opstod en klar konkurrence mellem det
kommunikative bevis i form af vidnebevis og en normativ
bevisvurdering. Sagen omhandlede et forsikringsselskab, der
efter udbetaling af et erstatningsbeløb havde afkrævet forsikringstageren
selvrisiko under henvisning til forsikringsvilkårene.
Forsikringstageren bestred imidlertid, at forsikringen
var tegnet med selvrisiko. Problemet var, at ingen af parterne
havde sikret sig skriftligt bevis for forsikringsaftalens indhold,
der kun kunne læses ud af en edb-udskrift fra selskabet.
Landsretten lagde imidlertid risikoen herfor på selskabet, idet
det udtaltes: »Ved som beskrevet at have undladt at sikre sig
bevis for indholdet af den forsikringsaftale, appellanten hævder
at have indgået med indstævnte, bliver ... den bevisbyrde,
det påhviler appellanten at løfte for at godtgøre, at indholdet
af den rekonstruerede forsikringspolice er i overensstemmelse
med indholdet af forsikringsbegæringen, ekstra tung. Det
kan i den forbindelse ikke lægges indstævnte afgørende til
last, at også han – ved at undlade at opbevare sin genpart af
forsikringsbegæringen samt forsikringspolicen – har forsømt
at sikre sig bevis for forsikringsaftalens indhold«. En afhøring
af den medarbejder i selskabet, der havde behandlet
forsikringsbegæringen (og som ikke havde nogen erindring
om den konkrete sag), viste på den anden side, at forsikringsselskabets
procedure i forbindelse med behandlingen af en
forsikringsbegæring gjorde en fejl lidet sandsynlig. Landsretten,
der åbenbart selv har været opmærksom på det usædvanlige
i, at man trods de indledende præmisser, alligevel afgør
sagen til selskabets fordel, følte sig da også kaldet til explicit
at betegne forsikringsmedarbejderens forklaring om sine arbejdsprocedurer
som »meget sikker og troværdig«. 31
31. Om troværdighed som kriterium for bevisvurdering, se
Zahle: »Troværdighed: Et mønster for bevisvurdering«,
Festskrift til Per Stavang, Bergen 1998 p. 195 ff.
JURISTEN NR. 10 – 1998 401

Normativteoriens svaghed er særligt, at den forudsætter,
at der har været anledning til at sikre
bevis. En alt for stor ivrighed, når det gælder
bevissikring, kan således have den modsatte effekt.
I UfR 1985.877 H havde en radioforretning på Strøget i Kbh.
udstillet et antal tv’er i sit vindue. Tre tv’er bar et prisskilt,
der angav prisen til kr. 1.695,-, (hvilket var en urealistisk lav
pris på daværende tidspunkt). Om aftenen kom en årvågen
jurastuderende forbi og bemærkede prisskiltene. Den følgende
morgen kom han tilbage umiddelbart før åbningstid og
fotograferede de pågældende tv’er og prisskilte, hvorefter
han indfandt sig i forretningen og krævede at købe de tre
tv’er for i alt kr. 1.695,-. Dette nægtede forretningen under
henvisning til, at den rigtige tilbudspris var kr. 5.421,- for
hvert tv. Højesteret statuerede, at det måtte have stået den
jurastuderende (og hans medsagsøgere) som en nærliggende
mulighed, at prisangivelsen skyldtes en fejl, og at netop fotograferingen
af butiksvinduet (=bevissikringen) indikerede
ond tro.
6. Konsekvensteorien
En blandt retsteoretikere ugleset, men blandt
praktikere nok mere pragmatisk anskuet teori, er
den såkaldte konsekvensteori. Palle Dige har
formuleret konsekvensteorien således: 32 »Såfremt
der ikke gennem sagens oplysninger i forbindelse
med almindelige erfaringssætninger
(herunder formodninger) er skabt den fornødne
overvejende sandsynlighed for den videregående
forpligtelse, fastslås den mindre vidtgående forpligtelse.
I mangel af fornødent bevis for en rettigheds
eksistens vil det sige, at rettigheden ikke
kan anses for eksisterende«. Dige går så vidt
som til at konkludere, at reglen er den eneste
bevisbyrderegel, der kan opstilles. Teorien må
dog anvendes med forsigtighed. Dels kommer
den til kort, når valget står mellem muligheder,
der ikke umiddelbart kan afvejes over for hinanden
og dels forudsætter teorien, at faktiske formodninger
eller erfaringssætninger ikke er til
stede. Teorien, der er beslægtet med aftaleretlige
grundsætninger som, at løfter fortolkes i den for
løftegiver gunstigste retning, kan dog, i hvert
32. Dige l.c. p. 70.
fald på det aftaleretlige område ikke helt frakendes
betydning. Sat på spidsen er teorien dog ret
intetsigende og siger i virkeligheden ikke andet
og mere end, at hvis vi befinder os på bevisbyrdepunktet,
påhviler bevisbyrden den, der vil placere
den anden part i en retlig sammenhæng,
såfremt normative elementer eller etablerede
grundsætninger om bevisbyrden f.eks. for at betaling
har fundet sted, ikke fører til et andet resultat.
Denne konklusion ville man imidlertid
også kunne komme frem til uden anvendelse af
konsekvensteorien. Omformes konsekvensteorien
derimod til et spørgsmål om beviskrav, således
at beviskravet skærpes i takt med en aftales
økonomiske betydning for parterne, forekommer
teorien mere anvendelig.
7. Bevislettelse og bevisskærpelse
En række bestemmelser i lovgivningen har, ud
fra en formålsbetragtning, taget hensyn til, hvor
bevisbyrden ligger ved en given sagstype. 33 En
række nyere love og ændringslove, navnlig på
det forbrugerretlige område har endog valgt den
lovteknisk hensigtsmæssige fremgangsmåde at
bruge ordet »bevisbyrde« direkte i lovteksten. 34
Disse bestemmelser tager i almindelighed ikke
stilling til bevisbyrdens strenghed, eller sagt på
en anden måde beviskravets højde. 35 Eksistensen
af en lovfæstet bevisbyrderegel er imidlertid ofte
et tegn på, at der fra lovgivers side er tilsigtet en
skærpelse af beviskravet til den part, der har be-
33. Eksempelvis ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, stærkstrømslovens
§ 17, stk. 1, sølovens § 275, patentlovens
§ 64 a, lov om private vejrettigheder § 1, stk. 2, retsvirkningslovens
§ 32, produktansvarslovens §§ 6, stk. 2 og
7, stk. 3, lov om handelsagenter og handelsrejsende § 19
og kreditaftaleloven § 1, stk. 3.
34. Jfr. således lov om omsætning af fast ejendom § 1, stk.
3, lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast
ejendom m.v. §§ 6, stk. 3, 10, stk. 3 og 14, stk. 2, lov om
forbrugeraftaler, der giver brugsret til fast ejendom på
timesharebasis § 3, stk. 1, og aftalelovens §§ 38 a og 38
b.
35. Optræder vendingen »medmindre det godtgøres/oplyses«
er dog klart indikeret et højt beviskrav jfr. f.eks. købelovens
§ 6.
402 JURISTEN NR. 10 – 1998

visbyrden. 36 På de fleste områder, hvor der ikke
eksisterer egentlige lovfæstede bevisbyrderegler,
må beviskravene fastlægges ud fra en lignende
fortolkning af de hensyn, der ligger bag den materielle
retsregel eller retsgrundsætning, som
spørgsmålet i øvrigt må afgøres efter, samt ud fra
en mere praktisk betragtning – processuelle hensyn
til bevismulighederne. På det erstatningsretlige
område er det forholdsvis åbenbart, at der i
erstatning uden for kontrakt er et anerkendelsesværdigt
behov for, også uden for situationer,
hvor der som i arbejdsskadeforsikringsloven,
produktansvarsloven eller patientforsikringsloven
findes lovfæstede bevisbyrderegler, at justere
på beviskravet til den skadelidte. Navnlig i
sager, hvor der optræder personskade, tales ofte
om et egentligt præsumptionsansvar, hvor den
skadevoldende part har haft en særlig tilsynspligt,
eksempelvis ved behandlingsskader. Om
man vil opfatte præsumptionsansvaret som en
egentlig omlægning af bevisbyrden, eller blot en
væsentlig nedsættelse af den skadelidtes beviskrav
er en smagssag, men det er formentlig rigtigst
at tale om, at formodningen for culpa bevirker,
at skadelidtes beviskrav reduceres, altså en
bevislettelse, 37 Er det først godtgjort, at der foreligger
culpa, reduceres beviskravene for årsagsforbindelse.
38 Jo grovere fejl der er påvist, jo
mere kan beviskravet reduceres. 39 Tilsvarende vil
beviskravet, for så vidt angår skadens omfang
formentlig kunne reduceres, såfremt grov culpøs
adfærd er påvist. 40
På det forsikringsretlige område optræder
jævnligt situationer, hvor en skærpelse eller lettelse
af de beviskrav, der normalt fordres, bliver
relevant. Det antages således, at der stilles ret
strenge beviskrav til et forsikringsselskab, når
det drejer sig om bevis for, at et påkrav eller en
36. Gomard l.c. p. 418, Lorenzen i TfR 1957. 323 (bogudgaven
p. 185).
37. Talevski i Juristen 1990.1 ff, le Maire i UfR 1968 B.348,
UfR 1973.773 Ø og UfR 1979.536 H.
38. Gomard l.c. p. 433, UfR 1975.1083 H.
39. A. Vinding Kruse: »Erstatningsretten« 5. udgave p. 501.
40. Ussing: »Erstatningsret« 1937 p. 202.
påmindelse er afsendt. 41 Er der imidlertid først
ført bevis for afsendelse, opstår der en faktisk
formodning for, at påkravet eller påmindelsen
også er modtaget af forsikringstageren. Selskabet
har stadig bevisbyrden for brevets modtagelse,
men denne anses for så vidt for løftet, allerede
når der er ført bevis for påkravet eller påmindelsens
afsendelse. Et andet område inden for forsikringsverdenen,
hvor bevislettelse/skærpelse
bliver relevant, er ulykkesforsikring/selvmord.
Bevisbyrden for, at der foreligger en dækningsberettiget
ulykke, påhviler den begunstigede, og
beviskravet er lavt. 42 Gør forsikringsselskabet
således gældende, at der er tale om selvmord, må
beviskravet herfor sættes så højt, at det på det
nærmeste kan udelukkes, at der er tale om et
ulykkestilfælde. 43 Er der tale om livsforsikring,
påhviler bevisbyrden for selvmord selvsagt også
selskabet, men såfremt selvmord findes bevist,
stilles der beskedne krav til den begunstigedes
bevis, jfr. forsikringsaftalelovens § 100 for, at
forsikring er tegnet uden tanke på selvmord, og
at selvmordet, uanset forsikringen, ville have
fundet sted. 44
Også inden for det ansættelsesretlige område
betinger hensynet til den svage part i retsforholdet,
at afvigelser i sædvanlige krav til et bevis
styrke, hvor der ikke er tale om en egentlig omvendt
bevisbyrde, kan blive relevant. I sager om
usaglig afskedigelse, hvor opsigelsen fra arbejdsgiverens
side er begrundet i arbejdstagerens forhold,
sættes arbejdsgiverens bevisbyrdekrav for
tilstedeværelsen af de momenter, der begrunder
opsigelsen, således højt og højere, jo længere
ansættelsesforholdet har bestået. 45 Ikke overraskende
indebærer den omvendte bevisbyrde i
41. Lyngsø, »Dansk Forsikringsret«, 7. udgave, p. 166 f.
42. Ivan Sørensen: »Den private syge- og ulykkesforsikring,«
p. 73.
43. Jfr. UfR 1970.689 Ø, UfR 1981.101 H, UfR 1970.652
V.
44. Lyngsø l.c. p. 763.
45. Jørgen Rønnow Bruun: »Usaglig afskedigelse«, 1997, p.
68 med henvisninger, L. Svenning Andersen: »Funktionærret«,
1993, p. 510 ff.
JURISTEN NR. 10 – 1998 403

ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, i sager om
afskedigelse på grund af graviditet, i praksis en
skærpelse af kravet til arbejdsgiverens bevis for,
at afskedigelsen ikke er begrundet i graviditeten.
46
Som ovenfor nævnt, kan der i sager om særligt
byrdefulde forpligtelser være anledning til,
ved bevisvurderingen, at tillægge det vægt, om
en afgørelse i en bestemt retning vil være særlig
byrdefuld for den ene part. 47 Beviskravet for en
kautionsforpligtelse må således, som noget naturligt
sættes højt. 48 Tilsvarende har det været
anført, som et ledende princip, at kravet til bevisernes
styrke stiger i takt med sagsgenstandens
størrelse. 49 Når det gælder mundtlige aftaler, er
der i særlig grad grund til at skærpe beviskravet.
I særdeleshed på områder, hvor der normalt indgås
skriftlige aftaler. Problemet her er dels det
rent materielle – repræsenterer parternes tilkendegivelser
eller foreløbige forhandlingsresultat,
en aftale eller ikke, og et bevisretligt moment –
hvilken grad af bevis må fordres for at statuere,
at de omstændigheder, der konstituerer en aftale,
er til stede. Det har været fremhævet, at særligt
ved ejendomshandler, er beviskravene, når det
gælder statuering af en mundtlig aftale højere. 50
Dette skyldes dog ikke alene, at der typisk vil
være tale om en – i hvert fald for køber – økonomisk
byrdefuld forpligtelse, men også en formodning
for, at aftaler af denne type normalt er
skriftlige og endelig er der ganske givet et normativt
element – den part der ønsker at gøre et
mundtligt tilsagn gældende, har en interesse i at
sikre sig bevis i form af en skriftlig bekræftelse.
51 Er der på det pågældende retsområde sædvane
for mundtlige aftaler, vil det selvfølgelig
påvirke beviskravet i nedadgående retning forudsat,
at en sådan sædvane er bevist, hvis den da
ikke er notorisk (som f.eks. ved auktionssalg).
8. Standardbeviser og autoritative beviser
På enkelte retsområder har der udviklet sig særlige
bevisdata, der alt afhængigt af udgangspunktet
tjener som en støtte til eller en begrænsning i
rettens bevisvurdering. Standardbeviset defineres
som et bevisdatum, der i kraft af en legal
indplacering eller langvarig praksis, normalt anses
som tilstrækkeligt til at antage faktum. Det
pågældende bevisdatum sætter således en standard
for bevisvurderingen. 52 Standardbeviset, i
sin rene form, optræder særligt på retsområder,
hvor der har udviklet sig en kutyme for at anvende
et bestemt bevisdatum. Som dokumentation
for en persons lovlige forfald, grundet sygdom,
anses en lægeerklæring uden videre for tilstrækkeligt
bevis for personens sygdom på det relevante
tidspunkt. Som eksempel på en retlig indplacering
kan nævnes begrebet vitterlighedsvidner.
Anmeldes et skøde eller pantebrev til tinglysning,
skal udstederens underskrift være bekræftet
af vitterlighedsvidner, 53 hvorefter tinglysningsdommeren
uden videre kan lægge til
grund, at underskriften er ægte, at dateringen er
rigtig og at udstederen er myndig. På områder,
hvor formularer eller anden form for standarddokumenter
anvendes, vil disse typisk få karakter
af standardbeviser – ved tvivl om indholdet af en
forsikringsaftale må det bevismæssige udgangspunkt
være forsikringspolicen, altså typisk et
standarddokument. Standardbevisets betydning
46. Jørgen Rønnow Bruun og Ruth Nielsen i UfR 1995
B.104 med henvisninger.
47. W.E. von Eyben l.c. p. 107.
48. Dige l.c. p. 97.
49. Dige l.c. p. 89 og Palle Bo Madsen i UfR 1987 B.256.
50. J. Trolle i UfR 1972 B.225.
51. Praksis om bevis for mundtlige aftaler er omfattende, se
f.eks. UfR 1972.246 H (kommenteret i UfR 1972
B.225), UfR 1972 B.393 H (kommenteret i UfR 1972
B.235), UfR 1981.1014 H, UfR 1983.597 V, UfR
1984.40 H, UfR 1988.522 H, UfR 1990.606 H, UfR
1996.770 H og UfR 1998.455 H.
52. Zahle l.c. p. 508 ff.
53. Jfr. tinglysningslovens § 10, stk. 2.
404 JURISTEN NR. 10 – 1998

er, udover en lettelse af bevisvurderingen, at kravet
til et eventuelt modbevis skærpes.
En egentlig begrænsning af den frie bevisbedømmelse
optræder ved de såkaldte autoritative
beviser. Principielt er domstolene som bekendt
ikke bundet heraf, men virkeligheden opleves
formentlig ofte sådan. Det autoritative bevis defineres
som tilfælde, hvor der af en, i forhold til
processen, uafhængig tredjemand med en særlig
sagkundskab tilkendegives en opfattelse vedrørende
sagens faktum. 54 Det autoritative bevis vil
ofte have karakter af sagkyndige erklæringer i
form af syn- og skønserklæringer, responsumudtalelser,
sagkyndige vidner, erklæringer fra Retslægerådet
etc. Modbevis mod et autoritativt bevis
er, som alle praktikere kender til, på det nærmeste
umuligt, medmindre modbeviset føres ved
et nyt autoritativt bevis, der trækker i modsat retning.
9. Konklusion
Som det vil være fremgået, vil det ikke være
muligt at opstille en bevisregel – hypotese eller
teori der endegyldigt giver et anvendeligt arbejdsredskab
til fastlæggelse af bevisbyrden og
beviskravets højde. Et anvendeligt udgangspunkt
vil altid være de hensyn, der bærer den konkrete
retsregels materielle indhold. Disse hensyn kan
undertiden være så stærke, at en ulovhjemlet
»omvendt bevisbyrde« bliver praksis. Et andet
moment, der trænger sig på, udspringer af Tybjergs
lære og normativteorien. Kan et manglende
eller utilstrækkeligt bevis lægges én af parterne
til last? Relevant kan også blive, om vi er inde
på et retsområde, hvor en almengyldig formodning
eller erfaringssætning, uden nærmere bevisførelse
for formodningens eksistens, kan lægges
til grund. Også konsekvensen af at anse et vist
faktum bevist kan på nogle retsområder influere
på bevisbyrdens strenghed.
Hensynet til retsordenen og faren for misbrug
ved en eventuel bevislettelse er også elementer,
der må tages i betragtning. Det er netop disse
hensyn, der ligger bag den almindelige anerkendte
hovedregel om, at debitor har bevisbyrden
for opfyldelse. I obligationsretten er det en
hyppigt fremført, men absolut uvidenskabelig
påstand, at hensynet til den svage part i et retsforhold
skærper den stærke parts bevisbyrde.
Principielt må man tage afstand herfra, hvis hensynet
til den pågældende retsregels formål ikke
kan bære et sådant socialt hensyn, men det er
selvsagt ikke ensbetydende med, at påstanden
ikke har noget på sig, selvom den næppe i noget
større omfang kan godtgøres ved en henvisning
til explicitte præmisser i konkrete retsafgørelser.
54. Zahle l.c. p. 533 og i Festskrift til Per Stavang p. 203 f..
JURISTEN NR. 10 – 1998 405