Spekulativ überhöhte Einheitspreise dürfen bei der - VSVI Hessen

Seminar des VSVI Hessen e. v., Vereinigung der Straßenbau- und Verkehrsingenieure 

„Bauvertragsrecht: 

Spekulationspreise in Vergabe und Vertragsabwicklung“ 

am 24.02.2010 

in der Stadthalle in Friedberg/Hessen 

These: 

Spekulativ überhöhte Einheitspreise dürfen bei der 

Preisfortschreibung für Mehrmengen bzw. 

Leistungsänderungen grundsätzlich nicht 

fortgeschrieben werden! 

VSVI-Seminar in Friedberg/Hessen am 

24.02.2010 

Referent: 

Johann Rohrmüller, Dipl. Jurist (Univ.), Assessor jur., 

Revisionsdirektor, München und Langweid/Lech 

© Rohrmüller Johann, Assessor jur., 

München und Langweid/Lech, 2010 

Übersicht: Problemlösungen für die Preisfortschreibung 

bei spekulativer Preisgestaltung durch den Bieter 

• Spekulative Preisgestaltung mittels Mischkalkulation 

→AUFLÖSUNG DER MISCHKALKULATION (DES 

KALKULATORISCHEN QUERVERBUNDES) 

Spekulative Preisgestaltung ohne Mischkalkulation 

→Umsetzung der in der VOB/B enthaltenen vertraglichen 

Kooperationsvereinbarung, für die Mehrmenge einen neuen 

Preis zu vereinbaren (Vorvertragslösung) 

MATERIELLES KRITERIUM : ähnlich der ergänzenden 

Vertragsauslegung 

HILFSWEISE: Preisfortschreibung für Mehrmengen der 

betroffenen Positionen anhand des 

Gesamtvertragspreisgefüges 

VSVI-Seminar in 

Friedberg/Hessen am 

24.02.2010 



1 

2



24.02.2010 

Kostenverlagerung im kalkulatorischen Querverbund 

(Mischkalkulation) 

W+G 

AGK 

BGK 

EKT 

EP/€ 

EKT aus 

Pos. 2 

Pos. 1 Pos. 2 



Mischkalkulation 

• 1. Die VOB/B setzt voraus, dass jeder Einheitspreis (EP) für sich 

kalkuliert wird. 

2. Der kalkulatorische Preisaufschlag bei der Position mit dem 

hohen EP war nur möglich, weil im Querverbund bei der anderen 

Position eine Kostenunterdeckung einkalkuliert wurde. 

Es sind aber die kausal zu den jeweiligen Einheitspreisen führenden 

Teile der Urkalkulation fortzuschreiben. 

Teil der Preisermittlungsgrundlage ist bei der mischkalkulierenden 

Kostenverlagerung aber auch der kalkulatorische Querverbund in 

der Urkalkulation. 

3. Ein vermeintlicher Gewinnaufschlag ist ggf. nur eine 

Kostenverlagerung. 



24.02.2010 



3 

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Problemlösung 


mittels Mischkalkulation 

• Es gibt nur eine Urkalkulation und nicht je Position eine 

gesonderte Urkalkulation. Bei der Mischkalkulation: Die 

Einheitspreise wurden nicht isoliert kalkuliert. 

Die Preisermittlungsgrundlagen sind auf mehrere 

Positionen (Unterdeckung und Überdeckung ) verteilt 

und auch mit diesem Querverbund fortzuschreiben. 

Denn diese verteilten Preisermittlungsgrundlagen 

haben nur im Querverbund zu den Vertragspreisen 

geführt! 

→ AUFLÖSUNG DER MISCHKALKULATION! 



24.02.2010 



24.02.2010 



Spekulative Preisgestaltung ohne Mischkalkulation 

Ø 

aller Positionen 

W+G 

AGK 

BGK 

EKT 

EP (€)/Stück 

5 % 

8 % 

12 % 

100 % 

Spekulations- 

aufschlag 

W+G 

AGK 

BGK 

EKT 

0 5 55 Menge (Stück) 

Pos.. X EP 560 €/Stück 

500 % 

8 % 

12 % 

100 % 

500 € 



4 € 

6 € 

50 € 

5 

6

Problemlösung 


ohne Mischkalkulation 

• Fallgruppe : Bieter erkennt Fehler im LV und nutzt ihn für spekulative 

Preisgestaltung aus. 

1. Vergabe: 

Der Bieter ist unzuverlässig! (Situation bis zum Zuschlag) 

s.a. Rohrmüller, Zeitschrift Vergaberecht 2009, 327 ff., a. A. Leinemann, 

Vergaberecht 2009, 346,349 u.a. 

• 2. Werkvertrag: 

a. Verschulden bei Vertragsschluss/ CIC 

wegen Verstoß gegen Hinweispflicht: § 241 Abs. 2, § 249 ff., §§ 280, 311 

BGB; Vergaberecht (s. § 9 VOB/A) schränkt § 241 Abs. 2 BGB nicht ein 

(Rohrmüller, IBR 2008, 491) . 

b. - § 242 i.V. m. § 162 BGB wegen Rechtsmissbrauch , 

• - § 9 VOB/A ist kein Freibrief zum Rechtsmissbrauch durch Bieter 



24.02.2010 



Verschulden bei Vertragsschluss und 

Rechtsmissbrauch 

• Zum Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.): 

Der Bieter wird nicht erst durch den Zuschlag im Sinne der BGH- 

Rechtsprechung „frivol“ (Urteil vom 25.02.1988 – VI ZR 310/86, BauR 

1988, 338,340). Er ist es bereits vor der Zuschlagserteilung (so 

ausdrücklich: Rohrmüller, VergabeR 2008, 327 , 345; In diesem Sinne 

neuerdings aktuell auch Kapellmann in NJW 2009, 1380 re. Sp.!) 



24.02.2010 



7 

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Kapellmann, NJW 2009, 1380 ff. 

• Kapellmann, NJW 2009, 1380 re. Spalte: 

• 

„Es liegt nahe, diesen Verdacht (Anm.: Erwartung oder Gewissheit von 

Mengenmehrungen) mit dem BGH als „widerlegbare Vermutung“ 

anzusehen, und zwar zu der genannten Vorkenntnis und der Absicht, 

durch Preisfortschreibung einen außerordentlich überhöhten Preis zu 

erzielen. 

Ein kollusives Zusammenwirken wäre strafbar und sittenwidrig und würde 

schon deshalb zur Nichtigkeit der Preisabrede führen; 

• die positive Kenntnis des Auftragnehmers würde zum 

Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus Verschuldens bei 

Vertragsschluss führen, §§ 311 III, 280 BGB, weil ein Auftragnehmer 

gravierende erkannte Fehler oder Irrtümer des Auftraggebers nicht für 

sich ausnutzen darf. In beiden Fällen bedarf es nicht des Rückgriffs auf 

die Sittenwidrigkeit, um die Berechnung der Nachtragsvergütung zu Fall 

zu bringen. Der Bieter wäre, um eine frühere Formulierung des BGH 

aufzugreifen, „frivol“. 



24.02.2010 



Die früher herrschende Meinung wankt: 

Beginn der „Revision“ überkommener Ansichten durch den BGH 

• Die These der Fortführung einer sklavischen Bindung an den 

EP, getreu dem „Grundsatz: guter Preis bleibt guter Preis“, 

muss spätestens seit dem Urteil des BGH vom 18.12.2008 – 

VII ZR 201/06, IBR 2009, 127 (Rohrmüller) und IBR 2009, 128 

(Leinemann) kritisch hinterfragt werden. 

Reicht die Kalkulationsfreiheit beim 

VOB/B-Vertrag bis zur Grenze der 

Sittenwidrigkeit? 



24.02.2010 



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zur neuen BGH-Rechtsprechung 

• Der BGH hat eine Revision überkommener Rechtsansichten eingeleitet: 

s. insbesondere: 

→ 1. 

Denn bei der Einschätzung zur Sittenwidrigkeit wird neuerdings eine 

positionsbezogene Betrachtung vorgenommen. 

→ 2. Der BGH betont für den neu zu vereinbarenden Einheitspreis für 

Mehrmengen ausdrücklich die der Preisbildung für Mehrmengen 

zugrunde liegende Vereinbarung. Diese kann sittenwidrig und damit 

nichtig sein. 

→ 3. 

Der BGH betont ausdrücklich das Leitbild eines Vertrages, das einen 

fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat. 



24.02.2010 



Zur sog. Korbion-Formel: „ guter Preis bleibt gut ..“ 

• Zu Zeiten Korbion‘s repräsentierten gute Einheitspreise 

(innerhalb der betrieblich verschiedenen Bandbreiten an 

Kalkulationsüberlegungen) ein gutes Vertragspreisniveau 

des gesamten Vertrages. 

>>> Keineswegs soll mit der Korbion-Formel aber ein 

schlechtes Gesamtvertragspreisniveau durch die 

Mengenspekulation bei der Abrechnung erst gut werden 

(Rohrmüller, Kurzaufsatz IBR 2009, 1051 und Langaufsatz, 

Zur Korbionschen Faustformel vom „guten Preis, der gut 

bleibt“). Ansonsten ergäbe sich ein Wertungswiderspruch. 

Wo bleibt der „faire“ Leistungsaustausch? Den gibt es für 

die Mehrmengen dann grds. nicht mehr! 



24.02.2010 



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Thesen: Rechtliche Grenzen der Kalkulationsfreiheit 

• Vertragliche bzw. gesetzliche Beschränkungen des 

Ausnutzens spekulativer Preisgestaltungen ergeben sich: 

1. 

durch das mittels rechtsgeschäftlicher Auslegung ermittelbare 

vertragliche Kooperationsversprechen in § 2 Nr. 3 bis 8 

VOB/B 

2. 

durch das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens , s. Grds. 

von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und 

3. 

durch die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB). 



24.02.2010 



Statische und dynamische 

Problemlösungskompetenz der VOB/B 

• Zwei Säulen der Problemlösungskompetenz der VOB/B: 

• 1. Statische Problemlösungskompetenz: 

In Ergänzung der (rudimentären) Problemlösungskompetenz des BGB ist 

die VOB/B ein Regelwerk mit dem die Parteien auf typische Entwicklungen 

und Probleme während des Bauens eingehen und Inhalte zur 

Problemlösung dieser typischerweise auftretenden Probleme - soweit 

möglich - spezieller und praxisgerechter vorweg bestimmen, als das 

dispositive Recht des BGB (privative Kodifizierung zum Bauvertragsrecht). 

• 2. Dynamische Problemlösungskompetenz: 

Die VOB/B ist nicht nur ein starres Regelungswerk, sondern fordert von 

den Vertragspartnern Kooperation bei der Vertragsdurchführung und bei 

notwendigen Vertragsanpassungen z.B. durch die in ihr enthaltenen 

„Vereinbarungen, sich zu vereinbaren“. 



24.02.2010 



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Missbrauch der VOB/B- als Kooperationsvertrag durch 

Spekulation? 

• Zitat der Aussage eines Münchner Architekten: 

„Die VOB/B wurde ursprünglich nicht von Juristen gemacht! Sie 

wurde von Baupraktikern gemacht, die es gewohnt waren für 

Probleme Lösungen zu finden.“ 

Wer die VOB/B nur noch als juristische Sammlung von 

Kleingedrucktem ansieht, verkennt den kooperativen Ansatz der 

VOB/B und die in ihr enthaltenen Kooperationsverpflichtungen. 

Wer spekuliert, will das Kooperationsmodell nicht! Er will nur 

ausnutzen, dass das Kooperationsmodell für Preisfortschreibungen 

bei Mehrmengen auf die kalkulatorische Herleitung der 

Einheitspreise für die Hauptvertragsleistungen Bezug nimmt, weil 

die Kalkulation der Hauptvertragsleistung den Wettbewerb für die 

Mehrmengen, geänderten Leistungen etc. ersetzen soll. 



24.02.2010 



Missbrauch der VOB/B als Kooperationsvertrag 

• Der Bieter verlässt den Bereich der 

vertraglichen Risikozuweisungen. 

Er missbraucht die Lösung, dass für 

Mehrmengen eine Preisfortschreibung 

stattfindet, deren Bezugsgröße die 

kalkulatorischen Herleitung der Preise für die 

Hauptvertragsleistungen ist. 



24.02.2010 



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Zur rechtsgeschäftlichen Auslegung von § 2 Nr. 3 VOB/B 

• Der BGH, Urteil v. 18.12.2008 (Rz 35): 

Die Preise für die Positionen sind keine Geschäftsgrundlage des Vertrages, 

sondern Bestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt für 

die Mengenmehrung und den sich hierfür ergebenden Plan. Der Umstand 

allein, dass es zu einer Mengenmehrung gekommen ist, kann nicht die 

Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 

begründen. Denn insoweit enthält der Vertrag Regelungen in § 2 Nr. 3 

VOB/B für den Fall, dass es ohne Vertragsänderungen zu Mehrmengen 

gekommen ist, und in § 2 Nr. 5 VOB/B für den Fall, dass es infolge einer 

Leistungsänderung zu Mengenmehrungen gekommen ist. 

Diese gehen als spezielle Regelungen des Wegfalls der 

Geschäftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vor ( ständige 

Senatsrechtsprechung sei dem Urteil vom 20.März 1996 – VII ZR 29/67 ). 



24.02.2010 



Zwischen AN und AG wird mittels § 2 Nr. 3 VOB/B eine spezielle 

vertragliche Regelung zur Geschäftsgrundlage vereinbart: 

• > Es findet nicht eine vergleichende 

Betrachtung von gesamten LV-Mengen und 

gesamt ausgeführten Mengen statt, sondern 

eine auf die jeweilige Position bezogene 

vergleichende Betrachtung von LV- LV- 

Vordersatzmenge und ausgeführter Menge. 

• > Es wird konkret anhand des prozentualen 

Bezugs zur LV-Vordersatzmenge in Höhe von +/- 

10 % geregelt, dass die Geschäftsgrundlage 

betroffen ist. 



24.02.2010 



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Zweck des Kalkulationskorridors von § 2 Nr. 3 VOB/B 

• Ein Bieter, der für ein Angebot kalkuliert, dem § 2 

Nr. 3 VOB/B zu Grunde liegt, weiß , dass durch 

eine automatisch erfolgende Mengenänderung 

innerhalb diese Korridors von +/- 10 % (bezogen 

auf die Vordersatzmenge der LV-Position) die 

Geschäftsgrundlage nicht betroffen ist und er das 

kalkulatorische Risiko der Mengenveränderung 

innerhalb diese „Kalkulationskorridors“ trägt. 



24.02.2010 



Mehrmengen sollen und dürfen nicht kalkulatorisch 

im Voraus erfasst werden 

• Die kalkulatorische Berücksichtigung möglicher 

Mengenänderungen außerhalb der 

Vordersatzmengen bzw. des Kalkulationskorridors 

> soll mit dem Instrumentarium der VOB/B § 2 

nachgeholt und 

> darf nicht in der Kalkulation schon 

vorweggenommen werden! 

Siehe Kurzaufsatz Rohrmüller, IBR 2009, 2 

Die Funktion des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B besteht darin, den Kalkulierenden von der Notwendigkeit zu 

entlasten, Mengenänderungen, die über 10 v. H. hinausgehen, bei der Kalkulation zu berücksichtigen. 



24.02.2010 



19 

20

Zu Bezugspositionen 

• Ein ggf. „fetter“ Einheitspreis einer sog. 

„Bezugsposition“ war bei isolierter 

Betrachtung ohnehin nicht kausal für den 

Vertragsschluss und das darin fixierte 

Äquivalenzverhältnis, wenn er (wie meist) nur 

im Querverbund der Kalkulation mit dem 

nivellierenden Ausgleich der 

Kostenunterdeckung bei anderen Positionen 

zum Vertragsschluss führen konnte. 



24.02.2010 



Kooperationsmodell 

• Die VOB/B ersetzt mit ihrem 

Vereinbarungsmodell und den erkennbar 

zu Grunde liegenden vorgegebenen 

Kriterien für die Preisfortschreibung den 

ansonsten unumgänglichen Streit für 

eine Leistung, die noch nicht dem 

Wettbewerb unterstellt war. 

IBR-Kongress in Mannheim am 

18.September 2009 



21 

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„win-win-Situation“ 

• Auf gemeinsames Interesse gerichtet 

• Basis ist das Prinzip, Nachteile für beide 

Vertragspartner zu vermeiden und die Lösung 

danach auszurichten! AN 

AG 

• IBR-Kongress in Mannheim am 




Sichtweise des BGH zu § 2 Nr. 3VOB/B 

Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 233/94 

• Der BGH führt aus: 

„…Der in Klausel … der BVB geregelte Ausschluss des § 2 Nr. 3 VOB/B für 

….Nachtragsangebote.. berührt jedenfalls den Kernbereich der VOB/B. 

So verlagert 

der Ausschluss von § 2 Nr. 3 VOB/B bei Angeboten 

das Risiko 

einer unzutreffenden Preiskalkulation in Zusammenhang mit 

einer unzutreffenden Schätzung der Massen durch den Auftraggeber 

ohne rechtfertigenden Grund auf den Auftragnehmer. 

Dem steht keine vergleichbare Risikoübernahme durch den Auftraggeber 

gegenüber. „ …… 

Ende des Zitats 

IBR-KoAgress in Mannheim am 




23 

24

• 

Sichtweise des BGH zu § 2 Nr. 3VOB/B 

Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 233/94 

Unzutreffende Schätzung der Mengen = Vordersatzmenge ist gegenüber 

dem Bau-ist unzutreffend 

Vordersatzmenge des AG ist unzutreffend 

Zusammenhang 

Preiskalkulation des Bieters ist unzutreffend 

Der BGH sieht den Zusammenhang von unzutreffender Schätzung der 

Massen und unzutreffender Preiskalkulation 



• 



„Zusammenhang“ bei § 2 Nr. 3 VOB/B 

Gerade weil die Vordersatzmenge 

unzutreffend ist, ist die 

Preiskalkulation der Position des 

Bieters aus seiner Sicht zutreffend, 

weil in ihr schon die Erwartung der 

Mehrmenge steckt. 


18.September . 2009 

© Rohrmüller Johann, Assessor jur 


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Sinn und Zweck von § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 

begrenzen dessen vertraglichen 

Anwendungsbereich: 

Keine Anwendung bei spekulativer 

Preisgestaltung! 

• Zur Begrenzung des Anwendungsbereichs von 

§ 2 Nr. 6 siehe bereits BGH, Urteil vom 23.05.1996 – 

VII ZR 245/94 





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Spekulativ überhöhte Einheitspreise dürfen bei der - VSVI Hessen

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