EinstweiligeVerfuegung_4Aufl_Titelei 1..26 - Manz

4. Kapitel
Besondere eV
I. Die familienrechtlichen Verfügungen
(§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
„Nur der Vollständigkeit halber“ hat der Permanenzausschuss im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten
zur EO 1895/98 die Aufnahme folgender Bestimmung in § 382 EO
(§ 370 idFd Permanenzausschusses) vorgeschlagen:
„8. die Bestimmung eines einstweilen vom Ehemanne seiner Gattin und seinen Kindern zu
leistenden Unterhaltes, die Bewilligung eines abgesonderten Wohnortes oder die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme in die Hausgemeinschaft“.
Damit sollten nur die bereits „im geltenden Recht anerkannten provisorischen Verfügungen“
Erwähnung finden 1 ): Gemeint waren die Anordnungen, die in den §§ 107
und 117 ABGB iVm den §§ 92, 93 ABGB (in der damaligen Fassung) vorgesehen waren
2 ). „Neues Recht“ sollte damit nicht geschaffen werden 3 ). Insb die Frage nach der
Rechtsnatur jener Verfügung, die eine einstweilige Unterhaltspflicht vorsieht, hat von
Anfang an für „Verwirrung im System der einstweiligen Verfügungen“ gesorgt 4 ).
A. Einstweiliger Unterhalt (§ 382 Z 8 lit a EO)
1. Rechtsnatur
Nach hA 4/2
5 ) fügt sich die Bestimmung über den „einstweiligen Unterhalt“ nicht in
das System der eV ein: So wird vertreten, § 382 Z 8 lit a EO sei ein „Fremdkörper“ und
„fehl am Platz“ 6 ), enthalte „keine einstweilige Verfügung im Sinn der Exekutionsordnung“
7 ) oder schaffe zumindest eine eV „besonderer Art“ 8 ), eine Leistungsverfügung9 ).
Dass dem Gesetzgeber bei der Einordnung des § 382 Z 8 lit a EO unter die Sicherungsmittel
für eV nach § 381 EO ein „Redaktionsversehen“ 10 ) unterlaufen sei, wird überwiegend
damit begründet, dass „der einstweilige Unterhalt nicht der Sicherung eines Anspruchs
1 ) Materialien II 64.
2 ) Die §§ 107, 117 ABGB wurden –„soweit sie noch gelten“ –durch Art I Z 2 des BG 1. 7.
1975 über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, BGBl 412, aufgehoben.
3 ) OGH RZ 1971, 104 ff.
4 ) Neumann/Lichtblau/Heller/Berger/Stix 2754.
5 ) Zusammenfassend Sailer § 382 EO Rz 21.
6 ) Neumann/Lichtblau/Heller/Berger/Stix 2754, 2760; Zechner 154 („nicht systemgerecht“).
7 ) OGH RZ 1936, 295 f = NZ 1937, 28; EvBl 1969/24; EvBl 1977/31; EFSlg 36.920; EFSlg
55.329/2; 8 Ob 210/02 v; 6 Ob 299/05 x.
8 ) OGH EvBl 1968/179; EvBl 1971/167; JBl 1976, 653 ff; 6 Ob 274/02 s („Sonderstellung“);
Hopf/Kathrein, Eherecht 2 § 382 EO Anm 1 („Sonderstellung“).
9 ) Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren 2 Rz 900, 908; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht
4 , 434.
10 ) OGH SZ 5/118 = JB 7.
4/1

86 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
dient, sondern einstweilen ein Unterhalt zugesprochen wird“ 11 ). Bisweilen wird auch unterstützend
auf die Entstehungsgeschichte hingewiesen: Dem Gesetzgeber sei es – wie eingangs
erwähnt – fern gelegen, mit der Bestimmung des § 382 Z 8 lit a EO neues Recht schaffen zu
wollen. Vielmehr sei es nur seine Absicht gewesen klarzustellen, dass die einstweiligen
Anordnungen der §§ 107, 117 ABGB aF (auch) im Weg der Exekutionsordnung durchzusetzen
seien. Daraus folge, dass ein unterhaltsrechtlicher Sachverhalt „überhaupt nicht vom
Gesichtspunkt des § 379 EO oder des § 381 EO aus beurteilt werden könne“ 12 ).
4/3 Diese Erklärungsversuche gehen fehl. In Wirklichkeit darf aus einzelnen Spezifika,
die § 382 Z 8 lit a EO zweifellos anhaften (siehe dazu unten Rz 4/13 ff), nicht geschlossen
werden, dass diese Norm systematisch nicht einordenbar sei. Die hM sieht die Anordnung
isoliert13 ) und geht davon aus, dass bei Vorliegen (bloß) der dort genannten Tatbestandsmerkmale
einstweiliger Unterhalt zu gewähren sei. Dies ist unrichtig. Die hier besprochene
Norm stellt nichts anderes als ein „nach Beschaffenheit des im einzelnen Falle
zu erreichenden Zweckes“ taugliches Mittel (§ 382 Abs 1 pr EO) dar, um den Gefahren,
die in § 381 Z 2 EO umschrieben sind, insb der Gefahr eines drohenden unwiederbringlichen
Schadens, entgegenzuwirken14 ).
Dieser drohende unwiederbringliche Schaden liegt im aktuellen Mangel15 ) an Mitteln,
die Lebensführung zu bestreiten. Diese lebensbedrohende Situation („venter mora
non patitur“) verlangt nach einer zweckentsprechenden Regelung16 ), die ersichtlich nur
darin bestehen kann, diese Mittel einstweilen zu gewähren; eine bloße Sicherung (des
Unterhaltsanspruchs) würde nicht ausreichen. Der nach § 382 Z 8 lit a EO zu gewährende
Unterhalt ist sohin tatsächlich nichts anderes als eines der in § 382 EO (beispielsweise)
aufgezählten Regelungsmittel.
Zur bloßen Sicherung von Unterhaltsansprüchen siehe Rz 4/10.
2. Inhalt
4/4 Diese Sicht führt die hier behandelte Norm nicht nur in das bestehende Konzept
der eV bruchlos ein, sondern beschränkt deren Anwendungsbereich auf das tatsächlich
erforderliche Ausmaß:
a) Betroffene Rechtsverhältnisse
4/5 Regelbar sind gesetzliche, diesem gleichgestellte vertragliche (§ 69 a EheG) und –
in gewissen Grenzen17 ) – auch sonstige vertragliche Unterhaltsansprüche; im letzteren
11 ) OGH RZ 1936, 295 f = NZ 1937, 28; EvBl 1969/24; JBl 1976, 653 ff; SZ 57/89; EFSlg
55.329/2; Neumann/Lichtblau/Heller/Berger/Stix 2761; Hoffmann, AnwBl 1984, 89.
12 ) OGH RZ 1936, 295 f = NZ 1937, 28. Dazu kritisch Kininger, Verfügungen 72.
13 ) Vgl Konecny, Anwendungsbereich 102.
14 ) In diesem Sinn auch OGH RZ 1936, 276 f, wo ausdrücklich auf das Erfordernis eines unwiederbringlichen
Schadens iSd § 381 Z 2 EO abgestellt wird.
15 ) OGH 2 Ob 56/01 a; 6 Ob 228/01 z; siehe schon OGH ZBl 1933/34: So führt ein Krankenhausaufenthalt,
dessen Kosten von der Krankenkasse abgedeckt werden, zur Aufhebung dieser eV,
da es „dem Wesen und Zweck (dieser eV) widerspricht, sie zur Vorsorge auf lange Sicht zu benützen“.
16) OGH 8 Ob 160/06 x spricht auch in diesem Zusammenhang von „Regelungsverfügungen“;
ebenso nunmehr auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 4.
17 ) Hiezu OGH 6 Ob 228/01 z; 6 Ob 274/02 s („nicht engherzig“!).

Fall muss freilich der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach auf Gesetz beruhen (sonst
Schenkung!).
In der älteren Lehre und Rechtsprechung war umstritten, ob § 382 Z 8 lit a EO überhaupt
auf Geld-Unterhaltsansprüche anwendbar ist18 ). Begreift man die Bestimmung des einstweiligen
Unterhalts als Regelungsverfügung (§ 381 Z 2 EO), so ist die Art des dabei in Rede stehenden Anspruchs
(Geldforderung oder „anderer Anspruch“) im Gegensatz zur Sicherungsverfügung (§§ 379,
381 Z 1 EO) ohne Bedeutung: Hier kommt es nur auf die Art der Gefährdung an, sodass das Unterhaltsverhältnis
als solches, gleich ob sich daraus Ansprüche auf Naturalleistungen oder Geldansprüche
ergeben, im Wege des § 382 Z 8 lit a EO regelbar ist.
Die vorausgesetzte Art der Gefährdung macht nur den einstweiligen Zuspruch einer
Geldleistung „zur Hintanhaltung der . . . zu besorgenden Gefährdung am geeignetsten“
(§ 392 Abs 2 EO); andere Regelungsmittel kommen praktisch nicht in Betracht.
b) Umfang der Regelung
Einstweiliger Unterhalt (§ 382 Z 8 lit a EO)
Der mit Regelungsverfügung einstweilen zusprechbare Unterhalt sollte – das folgt
aus der Zweckbestimmung der Regelung – auf das „notwendige“ Maß beschränkt
sein 19 ). Die hA spricht freilich angemessenen Unterhalt zu; siehe unten Rz 4/16.
Der häufig wiederkehrende Satz, für die Bewilligung eines einstweiligen Unterhalts
sei weder eine subjektive noch eine objektive Gefahr zu (behaupten und zu) bescheinigen20
), ist – wörtlich genommen – zutreffend, zu behaupten und zu bescheinigen ist vielmehr
die in § 381 Z 2 EO genannte Gefährdung. Freilich wird diese häufig mit der Behauptung
und Bescheinigung der Verletzung der Unterhaltspflicht prima facie angenommen
werden können21 ).
Aus dieser Sicht ist auch an der grundsätzlichen Rückforderbarkeit einstweilen ge-
leisteten Unterhalts gem § 394 EO nicht zu zweifeln (siehe unten Rz 4/19 ff).
Unbeschadet der einstweiligen Unterhaltsregelung gem § 382 Z 8 lit a EO können
Unterhaltsansprüche – und zwar ohne Beschränkung auf das „notwendige“ Maß – gesichert
werden22 ): Lauten die Unterhaltsansprüche auf Geld und ist die Einbringlichkeit
der Forderung (subjektiv) gefährdet, kann eine eV nach § 379 EO bewilligt werden23 ), ist
die Durchsetzbarkeit von Natural-Unterhaltsansprüchen (objektiv) gefährdet, steht § 381
Z 1 EO zur Verfügung. In keinem dieser Fälle führt die (Sicherungs-)eV aber zu einer
tatsächlichen Leistung an die gefährdete Partei.
Trotz eines Exekutionstitels auch über künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche ist die
Erlassung einer eV zur Sicherung dieser titelgemäß zugesprochenen künftigen Ansprüche für
18 ) Siehe hiezu etwa OGH SZ 5/118 = JB 7; SZ 10/62 = JB 32; RZ 1936, 295 f = NZ 1937, 28;
EvBl 1961/102 = JBl 1961, 328; EvBl 1968/179; Pollak, System 2 , 1044; Neumann/Lichtblau/Heller/
Berger/Stix 2761, 2772.
19 ) Richtig Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht 4 , 436.
20 ) OGH EvBl 1968/179; 6 Ob 228/01 z uva.
21 ) Im Ergebnis ebenso Konecny, Anwendungsbereich 224; Sailer § 382 EO Rz 28; OGH 3 Ob
300/99 k; 2 Ob 56/01 a; 9 Ob 99/03 d.
22 ) König, JBl 1998, 790 (Entscheidungsbesprechung); Sailer § 382 EO Rz 30 aE; ebenso bereits
(zum dR) Eichhorn, Die einstweiligen Verfügungen in ihrem Verhältnis zum Arrest (1909)
70 f.
23 ) Vgl OGH ÖA 1997, 165 ff; 6 Ob 228/01 z; 5 Ob 9/05 t; Sailer § 379 EO Rz 4.
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4/10

88 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
die über die Reichweite der Exekution zur Sicherstellung hinausgehende Zeit (§ 372 EO) möglich24
).
4/11 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Unterhaltsverhältnis, wie die
anderen Rechtsverhältnisse auch, stets auch einer Regelung gem dem Grundtatbestand
des § 381 Z 2 EO zugänglich ist, wenn die dortigen Voraussetzungen (insb hinsichtlich
des Regelungsinteresses) vorliegen. Eine solche Regelung kann ohne die inhaltlichen und
personellen Beschränkungen des § 382 Z 8 lit a EO, aber auch ohne die dortigen verfahrensmäßigen
Erleichterungen erfolgen.
4/12 Formulierungsbeispiel für einstweiligen Unterhalt25 ):
„Dem Gegner der gefährdeten Partei wird aufgetragen, der gefährdeten Partei einstweilen ab
15. 10. 2010 monatlich am Ersten eines jeden Monats im Vorhinein einen Unterhalt in Höhe von
€ 500,– zu zahlen, wobei die bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses fälligen Beträge binnen 14 Tagen
zuzüglich 4% Zinsen p.a. aus € 250,– ab 15. 10. 2010 und aus jeweils € 500,– ab dem jeweiligen
Monatsersten zu leisten sind.“
3. Einzelfragen zu § 382 Z 8 lit a EO
a) Anspruchsberechtigung – Gegner der gefährdeten Partei
4/13 Als mögliche gefährdete Parteien kommen Ehegatten, geschiedene Ehegatten und
die Kinder (minderjährige, volljährige, eheliche und uneheliche, wenn die Vaterschaft
festgestellt ist) in Frage. § 382 Z 8 lit a EO gilt sinngemäß auch für eingetragene Partner
(§ 43 Abs 1 Z 3 EPG).
Wegen der Formulierung des Gesetzes (arg: „dem anderen Ehegatten“, „seinem Kind“) kann
nach der Rechtsprechung der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau gegen die Erben (§ 78
EheG) 26 ), jener der Witwe gegen die Erben (§ 796 ABGB) 27 ), jener des unehelichen Kindes eines
Ehegatten gegen den anderen Ehegatten28 ) und jener der Enkel gegen die Großeltern (§ 141
ABGB) 29 ) nicht nach § 382 Z 8 lit a EO geregelt werden. In all diesen Fällen ist jedoch eine Regelung
nach dem Grundtatbestand (§ 381 Z 2 EO) und eine Sicherungs-eV (§ 379 EO) 30 ) bei Vorliegen
der entsprechenden Voraussetzungen möglich!
Mit unterschiedlicher Begründung, im Ergebnis aber einheitlich, wird die Anwendung des
§ 382 Z 8 lit a EO auf Unterhaltsansprüche der Eltern (Großeltern) gegen ihre Kinder (Enkelkinder)
(§ 143 ABGB) verneint31 ). Dies legt schon der Wortlaut der Norm nahe.
b) Art des Hauptverfahrens
4/14 Für Regelungsverfügungen ist es an sich nicht ungewöhnlich, dass die konkrete Regelung
nur „im Zusammenhang“ mit einem bestimmten Hauptverfahren steht. Dies deshalb,
weil hier nicht ein – im Hauptverfahren erst zu bestätigender – Anspruch gesichert
wird, sondern Beziehungen zwischen der gefährdeten Partei und deren Gegner
24 ) OGH 3 Ob 262/05 h.
25 ) OGH 1 Ob 139/11 i.
26 ) OGH EvBl 1958/249; SZ 52/121.
27 ) OGH SZ 23/329.
28 ) OGH EvBl 1971/167.
29 ) OGH SZ 10/96. AM Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 35
mwN.
30) OGH SZ 52/121; Sailer § 382 EO Rz 25 (nur gem § 379 EO).
31 ) OGH RZ 1935, 169 = SZ 17/83; ZBl 1934/30; ebenso Zechner 155; Sailer § 382 EO Rz 25.

Einstweiliger Unterhalt (§ 382 Z 8 lit a EO)
einstweilen geordnet werden sollen. Dementsprechend reicht für die Regelungsverfügung
gem § 382 Z 8 lit a EO nicht nur der „Zusammenhang“ mit einem Verfahren auf Leistung
des Unterhalts, sondern bei gefährdeten Ehegatten und ehelichen Kindern 32 ) auch
der „Zusammenhang“ mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung
der Ehe, bei eingetragenen Partnern auch der Zusammenhang mit einem Auflösungs-
oder Nichtigkeitsverfahren.
Vor solchen Verfahren oder während anderer Verfahren können Unterhaltsverfügungen
nur nach den allgemeinen Bestimmungen (zur Sicherung: §§ 379, 381 Z 1 EO;
zur Regelung: § 381 Z 2 EO) bewilligt werden. Dies bedeutet insb (siehe unten Rz 5/
51 ff), dass in einem solchen Fall dem Antragsteller allenfalls (siehe aber Rz 6/26) eine
Frist zur Rechtfertigungsklage oder Antragstellung zu erteilen ist, dieser also aktiv tätig
werden muss, während § 382 Z 8 lit a EO auch dem/der Beklagten zusteht.
c) Parteirollen im Hauptprozess
Eine Besonderheit 4/15
33 ) stellt die Tatsache dar, dass der einstweilige Unterhalt nach
§ 382 Z 8 lit a EO ebenso von der im Hauptprozess beklagten Partei geltend gemacht
werden kann34 ).
Da in einem solchen Fall die gefährdete Partei nicht „Herr des Hauptverfahrens“ ist, muss
auch das Problem berücksichtigt werden, dass etwa die Scheidungsklage, in deren „Zusammenhang“
die eV beantragt und bewilligt worden ist, vom Kläger (Gegner der gefährdeten Partei) zurückgezogen
wird. Dann ist dem Beklagten, also der gefährdeten Partei, eine angemessene Frist
zum Einbringen einer eigenen Klage zu setzen35 ). Eine solche Fristsetzung braucht es jedoch nicht
mehr, wenn der gefährdeten Partei bereits eine angemessene Frist36 ) tatsächlich zur Verfügung gestanden
ist, „um – durch Einbringen einer neuen Klage – die für die Aufrechterhaltung der erwirkten
einstweiligen Verfügung erforderliche Rechtfertigung herbeizuführen“ 37 ).
Treten Kinder als gefährdete Parteien auf 38 ), so kann ihnen uU im Hauptprozess
überhaupt keine Parteirolle zukommen; dies ist dann der Fall, wenn die eV aus Anlass
eines Eheverfahrens zwischen den Eltern beantragt wird 39 ).
32 ) „Trägerverfahren“ bei unehelichen Kindern kann aber nicht ein Eheverfahren sein: Sailer
§ 382 EO Rz 25.
33 ) Diese „Besonderheit“ besteht freilich nur auf den ersten Blick! Zur Möglichkeit des in einem
Feststellungs- oder Rechtsgestaltungsverfahren Beklagten, einstweiligen Rechtsschutz zu erhalten,
siehe König, JBl 1998, 790 (Entscheidungsbesprechung) und unten Rz 6/26.
34 ) Beispielhaft: OGH EvBl 1935/678; EvBl 1984/43 (für Scheidungsklage); RZ 1990, 101 f
(für Nichtigkeitsklage).
35 ) So jedenfalls OGH EvBl 1984/43; 3 Ob 38/84 (insoweit nicht in EFSlg 46.931); JBl 1980,
268 ff (zu § 382 Z 8 lit c EO); Sailer § 382 EO Rz 30. Differenzierend OGH EFSlg 82.545.
36 ) OGH 3 Ob 38/84 (dort mehr als 3 Jahre).
37 ) OGH 3 Ob 38/84 unter Bezugnahme auf OGH JBl 1980, 268 ff; EvBl 1984/43.
38 ) Auch Minderjährige sind Parteien des eV-Verfahrens, für eine Prozessstandschaft (etwa
der Mutter) besteht kein Anlass: Zutreffend Konecny, Anwendungsbereich 307 f, unter Hinweis auf
ggt Rsp (etwa LGZ Wien EFSlg 82.458, 82.459, 88.318); ebenso Waldstätten, ÖA 1994, 16; Sailer
§ 382 EO Rz 30; Hopf/Kathrein, Eherecht 2 § 382 EO Anm 9; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth,
EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 3 mwN.
39 ) OGH JBl 1993, 194 f; Zechner 159.
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90 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
d) Höhe des Unterhalts
4/16 Die hA gewährt auch im Provisiorialverfahren angemessenen und nicht bloß notwendigen
Unterhalt auf gleicher materiellrechtlicher Grundlage wie im Hauptverfahren40
). Diese „Großzügigkeit“ 41 ) ist rechtspolitisch sicher gewünscht und hat das (freilich
selten aufgedeckte) rechtshistorische Argument für sich, dass der EO-Gesetzgeber 1895
insoweit an der seinerzeit geltenden Rechtslage nichts ändern wollte42 ) und eine auf
§ 117 ABGB (aF) aufbauende Praxis vorfand. § 117 ABGB (aF) bestimmte, dass „inzwischen
der Ehegattin und den Kindern der anständige Unterhalt auszumessen ist“. Demnach
bestimmt sich etwa bei aufrechter Ehe der eV-Unterhalt der Ehefrau nach § 94
ABGB, nach der Ehescheidung nach dem EheG43 ).
Systemgerechter und wegen der Zweckbestimmung einstweiliger Regelungen folgerichtiger
wäre es, den einstweiligen Unterhalt hier auf das notwendige Ausmaß zu beschränken44 ). Er sollte
der gefährdeten Partei eine bescheidene Lebensführung (vgl etwa § 5 Abs 1 IO) ermöglichen. Freilich
kann im Einzelfall dieser zu gewährende Unterhalt auch sehr kostenintensive Bedürfnisse der
gefährdeten Partei abdecken müssen, wenn nur so einem „unwiederbringlichen Schaden“ vorgebeugt
werden kann (zB Kosten einer medizinisch als unaufschiebbar indizierten Operation). Ein
Anspruch auf einstweiligen Unterhalt stünde daher nicht zu, wenn und insoweit zur momentanen
Deckung der Lebensführung eigene Mittel der gefährdeten Partei vorhanden sind. Verfügt etwa die
gefährdete Partei über hiezu ausreichendes eigenes Einkommen, so wäre – unbeschadet eines ihr
zustehenden Unterhaltsanspruchs – ein einstweiliger Unterhalt gem § 382 Z 8 lit a EO nicht zu
gewähren. Entsprechend führen ein zwischenzeitlicher Lottogewinn, eine zwischenzeitliche Erbschaft,
eine zwischenzeitliche Anstellung, die ein hinreichendes eigenes Einkommen schafft, zur
Aufhebung der zunächst bewilligten eV45 ).
Nicht von ungefähr unterscheidet die dZPO zwischen einstweiligen Verfügungen (§§ 935 ff
dZPO), mit denen lediglich der „Notbedarf“ zuerkannt werden kann, und (erst nach Einleitung des
Hauptverfahrens zulässigen) einstweiligen Anordnungen (§ 620 Nr 4, 6, § 644 dZPO), mit denen
Unterhalt in voller, ungekürzter Höhe zugesprochen werden darf45a ). Auch zur Nachfolgeregelung
(§ 246 dFamFG iVm §§ 49 ff dFamFG) wird zT vertreten, dass ausreichende eigene Mittel das zur
Erlassung der einstweiligen Maßnahmen erforderliche (ungeschriebene) Regelungsbedürfnis entfallen
lassen45b ).
40 ) OGH EFSlg 82.437; EFSlg 88.305/2; 8 Ob 121/99 y; 1 Ob 97/99 t; 3 Ob 243/03 m; 6 Ob
134/03 d; 6 Ob 299/05 x; 2 Ob 193/06 f; 1 Ob 235/11 g; 7 Ob 226/11 b; Seibt in Deixler-Hübner/
Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 37; Zechner 158; Sailer § 382 EO Rz 29.
41 ) Siehe etwa OGH 3 Ob 185/08 i (€ 8.500,– im Jahr 2005).
42 ) Siehe oben Rz 4/1.
43 ) Zum Schicksal der Unterhalts-eV, die während aufrechter Ehe bewilligt worden ist, nach
der Ehescheidung siehe unten Rz 6/108, 8/17.
44 ) Krit nunmehr auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO
Rz 15. – Ausdrücklich gegen die im Text und von Gitschthaler vertretene Ansicht OGH 1 Ob 235/
11 g; 7 Ob 226/11 b.
45 ) So möglicherweise OGH EFSlg 55.329/2 = SZ 60/60: Aufhebung der eV nach § 382 Z 8
lit a EO, da die gefährdete Partei „nunmehr über hinreichendes eigenes Einkommen verfügt“. Siehe
auch OGH ZBl 1933/34 (Kein Anspruch auf einstweiligen Unterhalt, wenn die gefährdete Partei in
einem Krankenhaus Aufenthalt und Verpflegung findet) und den Hinweis bei Sailer § 382 EO
Rz 28 aE.
45a ) Finger in Münchener Kommentar § 620 dZPO Rz 37.
45b ) Dötsch in Münchener Kommentar IV § 246 FamFG Rz 6; Musielak/Barth, Familiengerichtliches
Verfahren (2009) § 246 FamFG Rz 30 aE; aM Soyka in Münchener Kommentar IV § 49
FamFG Rz 5.

Einstweiliger Unterhalt (§ 382 Z 8 lit a EO)
Eine damit im Zusammenhang zu stellende Frage ist, ob eine Ehefrau im Rahmen der Bestimmungen
des § 382 Z 8 lit a EO einen Vorschuss auf die Prozesskosten des Eheverfahrens erlangen
kann. Dies wird durchwegs bejaht 46 ), und zwar auch unabhängig von der Möglichkeit der
Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts im Weg der Verfahrenshilfe 47 ); allerdings finden die Verpflichtungen
des Ehemannes in seiner Leistungsfähigkeit ihre Grenze 48 ). Dies wäre – so die zuletzt
zit E – etwa dann der Fall, wenn dem Ehegatten selbst Verfahrenshilfe gewährt wurde.
Dem ist beizupflichten: Kernfrage ist nämlich, ob dieser Anspruch Teil des Unterhaltsanspruchs
ist. Dies wird – zu Recht – übereinstimmend bejaht 49 ). Denn Ziel des Unterhalts ist die
Gewährung einer würdigen Existenz, und dazu wird auch – in einem Rechtsstaat – die Möglichkeit
zu zählen sein, Streitfragen zu klären, und zwar unter angemessenen Rahmenbedingungen. Für
den Anspruch auf Prozesskostenvorschuss ist ein positives Prozessergebnis nicht zu bescheinigen.
Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass – bis zur Grenze der offenbaren Aussichtslosigkeit und
Mutwilligkeit – der Unterhaltsanspruch jedenfalls solche Auslagen mitumfasst.
Gleiches gilt auch für das Kind im Unterhaltsverfahren 50 ).
4/17
e) Einstweiliger Unterhalt für die Vergangenheit
Auch wenn der OGH 4/18
51 ) in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass Unterhalt auch
für die Vergangenheit erlangt werden kann, folgt daraus nicht, dass auch der einstweilige
Unterhalt für die Vergangenheit begehrt werden kann52 ). Eine solche Ausdehnung
des § 382 Z 8 lit a EO widerspräche dem Sinn und Zweck der Bestimmung; vielmehr ist
der maßgebende Zeitpunkt für den Beginn des Zuspruchs der Tag der Antragstellung53 ).
Ein unwiederbringlicher Schaden als vorausgesetzter Regelungsbedarf kann bei Nichtleistung
des Unterhalts in der Vergangenheit nicht vorgelegen sein, da der Unterhaltsberechtigte
diese Zeit offenbar „überlebt“ hat. Die rückwirkende Einschränkung des eV-
Unterhalts ist jedoch zulässig54 ).
f) Rückforderbarkeit des einstweilen geleisteten Unterhalts?
Unterhaltsleistungen, die aufgrund einer Regelungsverfügung nach § 382 Z 8 lit a 4/19
EO zu erbringen waren, können zurückgefordert werden, wenn ihnen eine „Rechtferti-
46 ) OGH SZ 44/50 (nicht bei „grundlosem Verlassen“); EvBl 1969/24; EvBl 1968/338; JBl
1969, 553; EvBl 1994/148; 1 Ob 67/05 t; 4 Ob 114/06 b (auch für bereits aufgelaufene Honorare);
5 Ob 189/08 t; Gitschthaler, ÖJZ 1994, 17; derselbe in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8
lit a EO Rz 47 ff.
47 ) OGH EvBl 1969/24 mwN; 9 Ob 121/06 v. Der unwiederbringliche Schaden liegt hier (trotz
§ 67 Abs 2 ZPO) darin, dass die gefährdete Partei sonst nicht einen Anwalt ihres Vertrauens dem
Verfahren beiziehen kann. Siehe aber OLG Innsbruck EvBl 1969/25.
48 ) OGH EvBl 1969/24.
49 ) Stabentheiner in Rummel, Kommentar 3 § 94 ABGB Rz 20; OGH JBl 1969, 553 ua.
50 ) OGH EvBl 1995/126; LGZ Wien EFSlg 82.438.
51 ) Seit SZ 61/143 = JBl 1988, 586 ff (Pichler) – verst Senat.
52 ) OGH SZ 63/205 = EvBl 1991/38 = AnwBl 1991, 188 f; EFSlg 85.483; Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger,
Die rechtliche Stellung 34; Zechner 154 f; Hopf/Kathrein, Eherecht 2 § 382 EO
Anm 8.
53 ) Ebenso OGH SZ 61/143 = JBl 1988, 586 ff (Pichler); 1 Ob 179/00 f; 10 Ob 28/04 x; Holzhammer,
Zwangsvollstreckungsrecht 4 , 435; Zankl/Mondel in Schwimann / G. Kodek 4 § 72 EheG
Rz 2. 54) OGH 9 Ob 113/01 k.
91

92 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
gung“ im Hauptverfahren versagt bleibt. Jede andere Auslegung wäre verfassungswidrig55
).
Gesetzliche Grundlage für die Rückabwicklung sind mE nicht die Bestimmungen
des Bereicherungsrechts, sondern ist § 394 EO56 ), dessen Anwendung auf Regelungsverfügungen
nichts entgegensteht. Da § 394 EO eine verschuldensunabhängige Haftung statuiert,
sind Billigkeitserwägungen bei der Festsetzung des Rückforderungsanspruchs ausgeschlossen
(anders § 399 b EO bei der „Super“-eV). Eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs
wegen „gutgläubigen Verbrauchs“ erfolgt hier nicht57 ). Wer einstweiligen
Unterhalt genießt, muss sich bewusst sein, dass dieser „gerechtfertigt“ werden
muss58 ).
4/20 Die Rsp ist uneinheitlich59 ): Ältere E verneinten die Rückforderbarkeit der einstweilen
zugesprochenen Unterhaltsleistungen60 ). Neuere Entscheidungen schließen die
Rückforderbarkeit nicht mehr generell aus61 ), zumindest dann, wenn der Verbrauch
nicht „gutgläubig“ war62 ). Diese Judikatur ist „mittlerweile“ gefestigt“ 63 ).
Gutgläubigkeit fehlt, wenn „bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der
rechtsgrundlos ausgezahlten Beträge gezweifelt hätte werden müssen“. Billigkeitserwägungen
(wie bei § 399 b EO) sind nicht anzustellen64 ). Diese hRsp erklärt auch, warum
bisweilen hervorgehoben wird, dass hier der Sachverhalt „möglichst genau“ zu ermitteln
ist65 ).
Die Ablehnung der Rückforderbarkeit ist mE dann besonders unbillig, wenn man wie die hA
einstweiligen Unterhalt in angemessener und nicht nur notwendiger Höhe gewährt.
55 ) Siehe OGH 8 Ob 100/05 x zum einstweiligen Mietzins.
56 ) So auch Deixler-Hübner, BeitrZPR V (1995) 14; G. Kodek § 394 EO Rz 47 (freilich in Anspruchskonkurrenz
zur Bereicherung: § 394 EO Rz 48); ebenso offenbar OGH 9 Ob 113/01 k.
57 ) So auch LGZ Wien EFSlg 67.203/16; G. Kodek § 394 EO Rz 47.
58 ) Kein Wunder daher, dass Sailer § 382 EO Rz 31 für die gleich anschließend berichtete
Rsp eine „völlig überzeugende dogmatische Begründung“ vermisst; diese gibt es schlechthin nicht!
59 ) Zusammenstellung auch bei Bauer, iFamZ 2009, 356.
60 ) OGH ZBl 1929/128 (mit der etwas überraschenden Begründung, dass der einstweilige
Unterhalt im voraus geschuldet werde und das Gesetz nicht dahingehend verstanden werden
könne, dass ein säumiger Schuldner besser gestellt sei als einer, der pünktlich seiner Pflicht nachkommt);
EvBl 1999/78; LGZ Wien EFSlg 34.621 („soll ihm endgültig zukommen“); EFSlg 82.436;
OLG Wien EFSlg 39.363 („provisorisch nur in dem Sinne, dass er für eine gewisse Zeit zur Anwendung
kommt, nicht aber dahin, dass die Unterhaltsbeträge nur einstweilen zu leisten und wieder
zurückzustellen wären“).
61 ) So etwa, wenn ausgesprochen wird, dass der einstweilige Unterhalt in der Regel endgültig
zukomme (OGH SZ 43/182; EFSlg 82.437; 4 Ob 143/01 k; 2 Ob 94/02 s; OLG Wien EFSlg 36.927),
vorschussweise zu leisten ist (OGH 2 Ob 94/02 s) oder dass eine Rückforderung ausgeschlossen sei,
wenn der einstweilige Unterhalt bereits verbraucht wurde (OLG Wien EFSlg 28.200; LGZ Wien
EFSlg 33.858).
62 ) OGH JBl 1996, 727 f; 3 Ob 219/98 x; 4 Ob 217/99 m; 1 Ob 362/99 p; 1 Ob 295/00 i; 9 Ob
113/01 k; 3 Ob 195/02 a; OLG Wien EFSlg 29.476; Sailer § 382 EO Rz 31; Hopf/Kathrein, Eherecht 2
§ 382 EO Anm 7.
63 ) So zu Recht G. Kodek § 394 EO Rz 46.
64 ) OGH 1 Ob 295/00 i.
65 ) OGH 1 Ob 2082/96 z; 1 Ob 12/98 s; 1 Ob 235/98 k; 1 Ob 97/99 t; 1 Ob 179/00 f; 9 Ob 113/
01 k; 8 Ob 210/02 v; 3 Ob 243/03 m; 5 Ob 29/04 g.

Vorläufiger Unterhalt (§ 382 a EO)
Auch ein Teil der Lehre lehnt eine Rückabwicklung der einstweilen gewährten Unterhaltsleistungen
ab 66 ). Die Zahl der Vertreter der Gegenmeinung steigt, freilich ohne
Übereinstimmung hinsichtlich der Rechtsgrundlage 67 ). Für jene, die diese in § 394 EO
sehen, scheidet gutgläubiger Verbrauch von vorneherein aus, für jene, die Bereicherungs-
recht für anwendbar halten, ist – zumindest theoretisch 68 ) – dieser Einwand möglich.
Der Rückforderungsanspruch ist ab Entstehung (nicht erst ab seiner Geltendmachung)
mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen 69 ).
ME sollte nicht mehr als das gefordert werden können, was bei einer sofort fälligen Spareinlage
erwirtschaftbar gewesen wäre; mehr als eine insoweit „zinsbringende“ Anlage kann von einer
gefährdeten Partei nicht verlangt werden, da sie nicht von der Unrechtmäßigkeit des Empfangs,
sondern nur vom Zuspruch „unter Vorbehalt“ ausgehen muss.
4/21
4/22
g) Analoge Anwendung des § 382 Z 8 lit a EO
Eine analoge Anwendung der genannten Norm – wegen der darin enthaltenen Er- 4/23
leichterung der Rechtsverfolgung – auf Rentenansprüche gem § 1327 ABGB und auf
Leibrentenansprüche – auch wenn diese Ansprüche Unterhaltsfunktion haben – lehnt
die Rechtsprechung ab70 ). Dies bedeutet aber nicht, dass solche Leistungen nicht bei
Vorliegen der qualifizierten Gefahrvoraussetzungen des § 381 Z 2 EO aufgrund einer
„allgemeinen“ Regelungsverfügung zugesprochen werden können; bei Regelungsverfügungen
ist nämlich die Art des Anspruchs unerheblich71 ).
B. Vorläufiger Unterhalt (§ 382 a EO)
1. Grundlagen
Zum (weiteren) Schutz der Unterhaltsansprüche Minderjähriger wurde 1987 eine 4/24
„Super“-eV eingeführt72 ). Zutreffend bezeichnet der OGH diese eV ausdrücklich als „Regelungsverfügung“
73 ).
66 ) Vgl Bum, JBl 1898, 613; Hagen, JBl 1971, 342; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren 2
Rz 908; Kininger, Verfügungen 76 f (mit der etwas überraschenden Ausführung, dass die bloße Unterhaltsverwirkung
allein noch keine Rückforderbarkeit begründe, da § 394 EO von einem Verschuldenserfordernis
absehe); wohl auch Zechner 156 f; Zankl/Mondel in Schwimann / G. Kodek 4
§ 66 EheG Rz 8, und –„idR“ –Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit a
EO Rz 1.
67 ) Huber, JBl 1984, 182 ff; Deixler-Hübner, BeitrZPR V (1995) 3 ff; Sailer § 382 EO Rz 31;
G. Kodek § 394 EO Rz 47 f; derselbe in FS Koziol 1186 FN 55; Bauer, iFamZ 2009, 357. – Zur Diskussion
in der BRD Gaul, FamRZ 2003, 1152 f.
68 ) Siehe Bauer, iFamZ 2009, 356.
69 ) OGH 3 Ob 219/98 x; 1 Ob 122/11 i.
70 ) OGH EvBl 1993/106 (zu § 1327 ABGB) gegen Kininger, Verfügungen 16; 6 Ob 228/01 z;
E. Kodek in Angst, EO 2 § 382 EO Rz 38; vgl auch OGH SZ 20/43 (zu Leibrentenforderungen).
71 ) AM OLG Innsbruck ZVR 1993, 230 f, das auch Regelungsverfügungen „anderen Ansprüchen“
vorbehält, und offenbar OGH SZ 20/43, der nur eine Sicherungsverfügung (§ 379 EO) für
möglich hält. Das Bestehen einer (weiteren) Sonderregelung (§ 74 Abs 2 ASGG; siehe hiezu unten
Rz 10/29 ff) ist jedenfalls kein tauglicher Einwand (so aber Konecny, Anwendungsbereich 69).
72 ) BGBl 1987/645. Die ErläutRV (170 BlgNR 17. GP 4) sprechen von einer „besonderen Art
der Unterhaltssicherung“.
73 ) OGH JBl 1989, 118 f.
93

94 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
Kernpunkt der Regelung ist die (noch) raschere Zubilligung eines einstweiligen (hier: vorläufigen)
Unterhalts durch entsprechende verfahrensmäßige Vorkehrungen (insb § 382 a Abs 4 EO).
Darüber hinaus berechtigt auch diese eV bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zu Unterhaltsvorschüssen74
). Die Vorschüsse sind sogar (seit dem FamRÄG 200975 ) uU rückwirkend zu erhöhen
(aber auch herabzusetzen), wenn später im Hauptverfahren der Unterhalt höher (bzw niedriger)
festgesetzt wird (§ 19 Abs 3 UVG) 76 ).
4/25 Mit Ausnahme der in den §§ 382 a, 390 Abs 4, § 397 Abs 1, §§ 399 a, 399 b EO enthaltenen
Sonderregelungen gelten die (sonstigen) Bestimmungen für eV und sinngemäß
auch jene der EO (§ 402 Abs 4 EO) auch für die „Super“-eV77 ).
2. Die Sonderregelungen im Einzelnen
a) Anspruchsberechtigung
4/26 Anspruchsberechtigt sind eheliche Minderjährige, die sich entweder im Haushalt
nur eines Elternteils oder bei Dritten (zB Kinderdorf) 78 ) befinden, uneheliche Minderjährige
unter diesen Voraussetzungen dann, wenn die Vaterschaft festgestellt ist (§ 382 a
Abs 3 EO). Der Anspruch steht also dann nicht zu, wenn Eltern und Kinder (noch) im
selben Haushalt leben79 ). Der Anspruch auf Zuerkennung des Unterhalts muss bereits in
einem Hauptverfahren anhängig sein oder zugleich mit der eV-Antragstellung anhängig
gemacht werden; die Anhängigkeit eines eV-Verfahrens nach § 382 Z 8 lit a EO genügt
nicht. Zugunsten des Minderjährigen darf noch kein Exekutionstitel zur Hereinbringung
von Unterhalt bestehen, wobei hier wohl auch ein eV-Titel gemäß der vorgenannten
Vorschrift gemeint ist80 ).
b) Gegner der gefährdeten Partei
4/27 Der eV-Anspruch richtet sich ausschließlich gegen den Elternteil, in dessen Haushalt
der Minderjährige nicht betreut wird, bei Betreuung durch Dritte gegen jeden der
beiden Elternteile81 ). Großeltern sind – ebenso wie gem § 382 Z 8 lit a EO – keine tauglichen
Gegner (§ 382 a Abs 3 EO).
c) Ausmaß des vorläufigen Unterhalts
4/28 Der Anspruch ist mit der Höhe des jeweiligen altersabhängig bestimmten Betrags
der Familienbeihilfe nach dem FamLAG begrenzt (§ 382 a Abs 2 EO) 82 ). Da es sich hie-
74 ) Zum maßgeblichen Zeitpunkt Garber, Zur Vollstreckbarkeit eines Unterhaltstitels als Voraussetzung
für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach dem UVG, iFamZ 2011, 6 ff; Neuhauser,
Vollstreckbarkeit des Unterhaltstitels und Bevorschussungsfähigkeit nach dem UVG, iFamZ
2011, 9 ff.
75 ) BGBl I 2009/75.
76 ) OGH 10 Ob 52/09 h; 10 Ob 53/09 f; 10 Ob 79/09 d; 10 Ob 34/11 i; 10 Ob 104/11 h; siehe
auch Zak 2009/360, 236.
77 ) OGH ÖJZ-NRsp 1990/161; 10 Ob 44/06 b.
78 ) LGZ Wien EFSlg 79.397; Sailer § 382 a EO Rz 2.
79 ) OGH EFSlg 70.116; 2 Ob 293/03 g; 4 Ob 4/04 y; LGZ Wien EFSlg 73.272.
80 ) Zustimmend Zechner 169.
81 ) LGZ Wien EFSlg 61.169; EFSlg 79.397; Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche
Stellung 38.
82 ) Dzt € 105,40 (§ 8 Abs 2 FamLAG 1967 idgF) zuzüglich „Alterssteigerungen“, wozu mE
auch der Zuschlag gem § 8 Abs 8 FamLAG zählt (aM Konecny, ÖJZ 2010, 720 [Entscheidungsbe-

Vorläufiger Unterhalt (§ 382 a EO)
bei um das Höchstausmaß handelt, ist der tatsächlich begehrte Betrag auch hier im Antrag
ziffernmäßig zu bestimmen 83 ). Unterhalt für die Vergangenheit ist nicht zuzusprechen
84 ).
d) Verfahrensbesonderheiten
Das Vorbringen des Minderjährigen zu den Antragsvoraussetzungen, insb also be- 4/29
treffend seine Unterhaltsberechtigung und die Unterhaltsverletzung, ist als bescheinigt
anzunehmen85 ) (außer die Pflegschaftsakten ergeben anderes, § 382 a Abs 4 EO).
Wenn sich aus dem Vorbringen ergibt (und die Pflegschaftsakten nichts anderes ergeben),
dass Unterhalt zumindest in der Höhe der Familienbeihilfe gezahlt wird, ist der Antrag auf vorläufigen
Unterhalt abzuweisen86 ).
§ 382 a Abs 4 EO verbietet ausdrücklich eine Anhörung des Gegners der gefährde- 4/30
ten Partei und trägt die „unverzügliche“ (sofortige) 87 ) Entscheidung auf. Dieser generelle
Ausschluss der Gehörgewährung verstößt gegen Art 6 EMRK88 ): Von einer vorherigen
Anhörung darf nur abgesehen werden, wenn diese im Einzelfall den Zweck der eV vereiteln
würde (siehe Rz 6/42 a).
Praktisch wird aufgrund der Umstände häufig eine Entscheidung ohne Anhörung gerechtfertigt
sein.
Eine zeitliche Begrenzung ist nicht auszusprechen89 ).
Die Auferlegung einer Sicherheitsleistung zu Lasten der gefährdeten Partei ist unzulässig
(§ 390 Abs 4 EO).
Gegen diese eV ist selbst bei mangelnder Anhörung des Gegners der gefährdeten 4/31
Partei kein Widerspruch, sondern nur Rekurs zulässig (§ 397 Abs 1, letzter Satz, EO) 90 ).
Der Ausschluss des Widerspruchs wird dadurch kompensiert, dass hier in einem Aufhe-
sprechung]; Burgstaller/Binder, JBl 2010, 600 f [Entscheidungsbesprechung]), aber ohne eine allfällige
Erhöhung für ein behindertes Kind (§ 8 Abs 4 FamLAG; so jedenfalls die Gesetzesmaterialien
IA 673/A 24. GP 37) und ohne Mehrkindzuschlag (§ 8 Abs 3 FamLAG; so bereits in der 2. Aufl
und OGH 10 Ob 28/04 x; 1 Ob 248/09 s; 10 Ob 11/10 f gegen OGH 7 Ob 200/02 s; LG Eisenstadt
2. 5. 2007, 20 R 38/07 y; Neumayr aaO; Sailer § 382 a EO Rz 9). Die zuletzt genannte Staffelung
kommt mE deshalb nicht zur Anwendung, da lediglich der „allernotwendigste“ Unterhalt (so OGH
JBl 2000, 389 f; idS wohl auch OGH ÖA 1992, 60) gesichert werden soll, der aber für alle Kinder
gleich ist; ebenso würden im Ergebnis jüngere Kinder höheren (vorläufigen) Unterhalt erhalten als
die älteren Geschwister (OGH 10 Ob 28/04 x).
83 ) OGH EFSlg 73.273, gegen Konecny, Anwendungsbereich 109. Nach OGH 7 Ob 508/96,
ist aber eine ziffernmäßige Bestimmung dann ein „nicht zu rechtfertigender Formalismus“, wenn
alle Tatbestandselemente, die zur Auszahlung der Familienbeihilfe in voller Höhe führen (müssen),
behauptet worden sind.
84 ) OGH 10 Ob 28/04 x.
85 ) Unrichtig Konecny, Anwendungsbereich 225, der sogar von der Behauptung der Unterhaltsverletzung
absieht; ebenso wohl auch LGZ Wien EFSlg 79.401. Gegen Konecny auch Zechner
168.
86 ) OGH ÖA 1996, 202 f; anders wohl LGZ Wien EFSlg 79.401.
87 ) ErläutRV (170 BlgNR 17. GP 5).
88 ) Siehe auch G. Kodek, EF-Z 2010, 62.
89 ) OGH 3 Ob 147/00 i; 7 Ob 194/01 g.
90 ) Dies wird mit den erleichterten (hier uU rückwirkenden) Einschränkungs- und Aufhebungsmöglichkeiten
begründet (ErläutRV 6).
95

96 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
bungs- oder Einschränkungsantrag auch ein Vorbringen zu berücksichtigen ist, das
sich auf Tatsachen bezieht, die bereits vor Bewilligung der eV vorgelegen sind (§ 399 a
EO) 91 ); damit ist im Fall gerechtfertigter Nichtanhörung vor Bewilligung der eV dem
Recht auf Gehör Genüge getan.
Die Aufhebung und Einschränkung der eV ist – unter Ausschluss der Hauptbestimmung
(§ 399 a Abs 4 EO) – in § 399 a EO eigens geregelt (siehe Rz 8/23). Dies
ist auch von Amts wegen möglich92 ). Gehör ist jedenfalls zu gewähren; ob eine mündliche
Verhandlung erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (siehe
Rz 8/29).
Sämtliche Entscheidungen fällt in erster Instanz der Rechtspfleger (§ 19 Abs 1 Z 3
RpflG).
Rekurse sind nur im Rahmen des § 402 Abs 2 EO einseitig, sonst zweiseitig93 ); Gleiches gilt
für die Konformitätssperre. Die Verweisungsnorm (§ 402 Abs 4 EO) ist im Übrigen anzuwenden94 ).
Freilich: Bei schriftlichen Rekursen ist die Unterschrift durch einen Rechtsanwalt nicht geboten
(§ 402 Abs 3 a EO iVm § 6 AußStrG). Ein Kostenersatz findet nicht statt (§ 393 Abs 1, letzter Satz,
EO iVm § 101 Abs 2 AußStrG; § 103 AußStrG ist hier nicht anzuwenden).
e) Rückforderbarkeit des vorläufig geleisteten Unterhalts (§ 399 b EO)
4/32 Zu Unrecht geleisteter vorläufiger Unterhalt kann zurückgefordert werden. Das Gesetz
hat die beim einstweiligen Unterhalt umstrittene Frage (siehe oben Rz 4/19) hier
ausdrücklich geregelt. Freilich hängt das Ausmaß der Rückleistungspflicht, diese selbst
und die Fälligkeit der Rückzahlungen von der Billigkeit ab. Damit im Zusammenhang
ist eine Interessenabwägung vorzunehmen und auch die Kenntnis bzw verschuldete Unkenntnis
der – zunächst – gefährdeten Partei (bzw ihres gesetzlichen Vertreters) von der
tatsächlichen Unbegründetheit des Unterhaltsanspruchs mit in die Billigkeitserwägungen
einzubeziehen95 ).
Die ErläutRV96 ) behaupten, dass die „Grundlagen für die Entscheidung über den Ersatz zu
beweisen sind“, und begründen so die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit (§ 399 b Abs 3 EO), die
Entscheidung über den Antrag auf Ersatz und Aufrechnung – sofern zeitgerecht beantragt – nicht
zugleich mit der Einschränkung oder Aufhebung der „Super“-eV, sondern erst bei Beendigung des
Unterhalts(haupt)verfahrens zu fällen. Die Begründung ist unrichtig: Auch die Entscheidungsgrundlagen
für den Rückforderungsanspruch sind nur zu bescheinigen; Gegenteiliges ist weder
dem Gesetz noch der Stammnorm (§ 394 EO) 97 ) zu entnehmen!
Für die entsprechende Beschlussfassung ist der Rechtspfleger zuständig98 ).
91 ) Zechner 268; Sailer § 399 a EO Rz 3.
92 ) OGH ÖA 1992, 92.
93 ) OGH 2 Ob 126/03 y; so schon OGH ÖJZ-NRsp 1990/161 = RZ 1990, 284 f. AM noch
OGH RZ 1994, 249 f; EFSlg 73.289, 82.542.
94 ) OGH 10 Ob 8/03 d; 6 Ob 166/02 h; 10 Ob 4/08 y.
95 ) So auch Gitschthaler, ÖJZ 1995, 654. Kritisch zur Regelung überhaupt Zechner 270 f; Sailer
§ 399 b EO Rz 3 f.
96 ) 170 BlgNR 17. GP 7.
97 ) Siehe unten Rz 5/102. Mir zustimmend Zechner 269.
98 ) ErläutRV 225 BlgNR 22. GP, 35 (zur Aufhebung des § 19 Abs 2 Z 5 RpflG).

Einstweilige Regelung der Benützung ehelichen Gebrauchsvermögens
f) Konkurrenz
Soweit Unterhalt über das gem § 382 a EO zu gewährende Ausmaß hinaus einstweilen
begehrt wird, steht dem Antrag gem § 382 a EO ein (zusätzlicher) Antrag gem
§ 382 Z 8 lit a EO (allenfalls sogar § 381 Z 2 EO) nicht entgegen (§ 382 a Abs 5 EO) 99 ).
C. Einstweilige Regelung der Benützung oder
einstweilige Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher
Ersparnisse (§ 382 Z 8 lit c EO)
4/33
1. Allgemeines
Spätestens seit Inkrafttreten dieser Norm kann kein Zweifel mehr daran bestehen, 4/34
dass der EO Regelungsverfügungen100 ) nicht unbekannt sind. Der Tatbestand enthält einerseits
einen Spezialfall zu § 381 Z 2 EO („Regelung der Benützung . . .“), andererseits
einen Spezialfall zu § 381 Z 1 EO („Sicherung“) 101 ). Beide eV bedürfen nicht unmittelbar
eines Rechtfertigungsverfahrens gem §§ 81 ff EheG, §§ 93 ff AußStrG, sondern sind bereits
im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung
der Ehe zulässig. Selbiges gilt für die entsprechenden Verfahren bei eingetragenen
Partnern.
Entsprechend der zu § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO aF (idF vor dem BG BGBl 1990/96) in der
Rechtsprechung102 ) vertretenen Rechtsansicht ist auch hier die Bewilligung der eV „im Nahebereich“
dieser Verfahren, sohin vor deren Einleitung (allenfalls unter Setzung einer kurzen Frist) als
zulässig anzusehen.
Die Erlassung der eV ist daher dann jedenfalls unzulässig, wenn die gefährdete Partei
bereits im Antrag vorbringt, eine Scheidung (Aufhebung, Nichtigerklärung) der Ehe
nicht anzustreben103 ).
Obwohl für das Aufteilungsverfahren selbst der außerstreitige Rechtsweg gegeben
ist, gilt auch für diese eV subsidiär (§ 402 Abs 4, § 78 Abs 1 EO) die ZPO104 ).
Der Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen
(§ 98 ABGB) kann nicht nach dieser Norm geregelt werden, sondern nur gem
§ 379 EO gesichert werden105 ).
2. Regelung der Benützung
Die Regelungsverfügung (1. Tatbestand) darf sich – dies folgt schon aus dem 4/35
Wortlaut – nur auf Gegenstände der Aufteilungsmasse beziehen106 ). Ihre Erlassung erfor-
99 ) Siehe auch Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 38; Sailer § 382 a
EO Rz 1.
100 ) OGH 9 Ob 124/01 b; 6 Ob 55/08 v.
101 ) OGH 6 Ob 57/97 v; 3 Ob 203/02 b; 2 Ob 164/04 p; insoweit richtig auch OGH SZ 57/89 =
JBl 1985, 245 f.
102 ) LGZ Wien MietSlg 28.002; EFSlg 39.426 = MietSlg 33.770; EFSlg 49.553; OLG Wien
EFSlg 39.454. Ferner Schwimann, ÖJZ 1976, 370; Ent in Ent/Hopf, Neuordnung 44.
103 ) OGH EvBl 1981/171; Sailer § 382 EO Rz 32.
104 ) OGH EFSlg 49.638.
105 3 ) OGH EvBl 1981/171; Stabentheiner in Rummel, Kommentar § 99 ABGB Rz 4.
106 ) OGH ecolex 1995, 332 (daher nicht einstweilige Verwaltung eines Unternehmens: § 82
Abs 1 Z 3 EheG); zur „Surrogat-Wohnung“ LGZ Wien 15. 2. 1994, WR 655.
97

98 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
dert zwar weder die Behauptung noch die Bescheinigung eines konkreten Aufteilungsanspruchs
(Behauptung und Bescheinigung, dass überhaupt ein solcher Anspruch bestehen
kann, genügt) 107 ), verlangt aber die Behauptung und Bescheinigung der in § 381 Z 2
EO umschriebenen Gefährdung; die Rsp nennt dies „Regelungsbedürfnis“ 108 ).
Die Gefährdung bzw das „Regelungsbedürfnis“ kann sich aus verschiedenen Umständen ergeben,
etwa daraus, dass der aus der Ehewohnung bereits ausgezogene Teil wieder zurückkehren
möchte, weil er sonst obdachlos wäre109 ), dass Kreditzinsen für die „aufzuteilende“ Wohnung nicht
bezahlt werden110 ), oder dass das weitere Zusammenleben iSd § 382 b EO unzumutbar ist und ein
dringendes Wohnbedürfnis besteht111 ).
Unrichtig ist daher die bisweilen geäußerte Auffassung112 ), wonach die hier behandelte
eV, soweit sie die Ehewohnung einem Ehegatten zuweist, einer besonderen Gefährdungsbescheinigung
nicht bedürfte; richtig ist nur, dass regelmäßig nach rechtskräftiger
Lösung des Ehebandes ein (weiteres) Zusammenleben unzumutbar ist und daher in
praxi lediglich das dringende Wohnbedürfnis glaubhaft zu machen sein wird113 ).
Eine eV gem § 382 Z 8 lit c EO (1. Tatbestand), in der dem Gegner der gefährdeten Partei
das Verlassen der Ehewohnung aufgetragen wird, ist freilich mE erst nach rechtskräftiger Ehescheidung
(-aufhebung, -nichtigerklärung) zulässig; bis zu diesem Zeitpunkt erfolgt die Regelung
über §§ 382 b ff EO114 ).
3. Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse
4/36 Bei der eV zur Sicherung des Aufteilungsanspruchs (2. Tatbestand) sind Anspruch
auf Aufteilung (ein „anderer“ Anspruch!) und (konkrete) Gefahr zu bescheinigen115 ).
Die eV sichert nicht die allfälligen Aufteilungsgegenstände, sondern die Durchsetzbarkeit
des (erst künftig festzustellenden und der Art nach zu determinierenden) Aufteilungsanspruchs116
). Daher reicht es nicht aus, wenn Vermögensgegenstände veräußert werden,
die allenfalls in die Aufteilungsmasse fallen, solange nur das vorhandene Vermögen aus-
107 ) OGH EFSlg 49.588; EFSlg 58.035 (soweit sich der OGH auf die Regelungsverfügung bezieht);
6 Ob 325/97 f; Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 41. – Vgl auch
OGH 6 Ob 57/97 v: „Der Anspruch auf Benützungsregelung ist ein aus der Ehe nachwirkender Billigkeitsanspruch
auf Lösung der gemeinsamen Lebensbereiche im partnerschaftlichen Sinn. Voraussetzung
(für die Regelung) ist ein der Auflösung in diesem Sinn entgegenstehender Zustand“.
108 ) OGH 6 Ob 57/97 v („ . . . setzt keine Gefahrenbescheinigung voraus, es ist nur erforderlich,
dass der Antragsteller ein Regelungsbedürfnis dartut“); RZ 1989, 117 ff; 9 Ob 124/01 b; 7 Ob
192/05 v; 3 Ob 228/10 s ua; Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 40; Sailer
§ 382 EO Rz 35.
109 ) OGH RZ 1989, 117 ff.
110 ) OGH 2 Ob 164/04 p.
111 ) OGH EvBl 1999/86.
112 ) OGH SZ 57/89 = JBl 1985, 245 f; 6 Ob 57/97 v; Ent in Ent/Hopf, Neuordnung 191.
113 ) IdS OGH 6 Ob 325/97 f; im Ergebnis wohl auch OGH 6 Ob 57/97 v; dem Text zustimmend
auch Sailer § 382 EO Rz 35.
114 )AMZechner 164. Siehe unten Rz 4/50 ff.
115 ) OGH SZ 57/89 = JBl 1985, 245 f; MietSlg 46.747; EFSlg 79.378; 88.344; 6 Ob 237/01 y;
2 Ob 136/02 t; 2 Ob 164/04 p; 1 Ob 190/04 d; 7 Ob 122/08 d.
116 ) OGH 6 Ob 278/07 m; 3 Ob 170/09 k.

Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten
reicht, um die Ausgleichszahlung tätigen zu können. Dies ist beim erforderlichen Vorbringen
zur „Gefahr“ zu beachten 117 ).
Zur Sicherung stehen alle denkbaren Sicherungsmittel zur Verfügung 118 ) (zB Veräußerungs-
und Belastungsverbot; Auftrag zur Zahlung von [fälligen und künftig fällig
werdenden] Kreditraten zur Vermeidung der Zwangsversteigerung der Liegenschaft 119 )),
die sich auch auf keinesfalls der Aufteilung unterliegende Vermögensobjekte beziehen
können 120 ). Wird einer der (früheren) Ehegatten als einstweiliger Verwalter bestimmt, so
finden die Bestimmungen der EO über die Zwangsverwaltung Anwendung 121 ).
Abgesehen von der eingangs geschilderten Sonderregel gilt für diese eV das zu
§ 381 Z 1 EO Gesagte.
D. eV zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten
(§ 382 h EO)
Ungeachtet der schon bisher gegebenen Zulässigkeit von eV zur Sicherung der
Wohnungserhaltungs-Ansprüche gem § 97 ABGB und der dazu ergangenen reichen Judikatur122
) orteten die Gesetzesverfasser123 ) „Unzukömmlichkeiten“ (in der Rsp) und
schufen – nicht zuletzt auch wegen einer (rechtspolitischen) „Signalwirkung“ –die hier
zu erwähnende Sondernorm (§ 382 e EO idFd EheRÄG 1999; jetzt § 382 h EO). Dement-
sprechend mager ist der eigenständige Inhalt dieser Norm.
1. Es handelt sich um eine Sicherungsverfügung wegen eines anderen Anspruchs
(§ 381 Z 1 EO) 124 ), nämlich des Wohnungserhaltungsanspruchs – selbst dann, wenn
dieser sich in Geldleistungen konkretisiert. Die eV ist anspruchsgebunden, daher ist –
sofern nicht schon anhängig – eine Frist für die Einbringung der Rechtfertigungsklage
zu setzen125 ).
Die eV können auf Unterlassung (etwa der Veräußerung), auf positives Handeln (etwa Erhebung
von Einwendungen gegen eine Aufkündigung oder Stellung eines Mietvertragsanbots126 ), auf
Zahlung des Mietzinses127 ), auf Zahlung von Kreditrückzahlungsraten128 ), auf Zahlung der Vor-
117 ) Siehe OGH 3 Ob 170/09 k; 2 Ob 181/09 w; 6 Ob 153/09 g; Deixler-Hübner in Gitschthaler/
Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO Rz 18.
118 ) OGH 3 Ob 101/06 h; Seibt in Deixler-Hübner/Schwarzinger, Die rechtliche Stellung 42;
Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO Rz 19.
119 ) OGH 10 Ob 74/06 i.
120 ) Vgl OGH EvBl 1999/171: Veräußerungs- und Belastungsverbot auf der gesamten Liegenschaft,
auch wenn nur ein Anteil daran in die Verteilungsmasse fällt.
121 ) OGH EFSlg 61.124 (Überwachung gem § 114 EO).
122 ) Etwa OGH 3 Ob 520/87; RZ 1996, 259 f (Auftrag zur Zahlung von Kreditzinsen und Gemeindeabgaben
[§ 382 Z 4 EO]); JBl 1999, 728 ff = EvBl 1999/136 (keine Übertragung von Mietrechten
durch eV).
123 ) RV zum EheRÄG 1999, 1653 BlgNR 20. GP 33 ff.
124 ) Zechner 194 und diesem Autor folgend OGH 9 Ob 226/02 d; 3 Ob 231/04 y.
125 ) OGH 3 Ob 21/01 m; 8 Ob 39/04 z; 2 Ob 164/04 p; 1 Ob 67/11 a.
126 ) OGH 6 Ob 727/80 (zur Rechtslage vor § 382 h EO).
127 ) OGH 7 Ob 100/04 p; 4 Ob 55/07 b (kein Anspruch, wenn eigenes Einkommen und gewährter
Geldunterhalt ausreichen).
128 ) OGH 9 Ob 226/02 d; 6 Ob 84/11 p; Schwimann/Ferrari in Schwimann / G. Kodek 4 §97
ABGB Rz 12.
99
4/37
4/38

100 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
schreibungen gem § 32 WEG und § 15 MRG129 ), auf Gewährung des Zutritts zur Wohnung, auf
Übergabe von Schlüsseln ua gerichtet sein.
Nicht sicherbar sind Wohnungsbenützungskosten (Strom, Gas), wenn und weil deren Nichtbezahlung
nicht zum Wohnungsverlust führt130 ).
4/39 2. § 382 h Abs 1 EO weist darauf hin, dass zur Sicherung etwa Gebote und Verbote
an den – verfügungsberechtigten131 ) – gefährdenden Ehegatten, ein Veräußerungs- und
Belastungsverbot der betreffenden Liegenschaft sowie Drittverbote verfügt werden können.
Dies schließt andere Verfügungsinhalte selbstverständlich nicht aus. § 382 h EO ist
sinngemäß auch auf eingetragene Partner anzuwenden (§ 43 Abs 1 Z 3 EPG).
Zusätzlich kann gegen den dritten Wohnungseigentümer (Vermieter) ein eigener (sicherbarer)
Anspruch etwa wegen Eingriff in das fremde Forderungsrecht (Wohnungserhaltungsanspruch)
zustehen132 ).
4/40 3. § 382 h Abs 2 EO entbindet, insoweit abweichend von der Normalregelung und
mE überschießend, von der Behauptung und Bescheinigung des Verfügungsinteresses
(Gefahr) dann, wenn ein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung
der Ehe bzw ein entsprechendes Verfahren bei eingetragenen Partnerschaften bereits anhängig
ist133 ). Wer dieses Verfahren eingeleitet hat, ist unerheblich. Wie stets bei derartigen
Sonderregelungen134 ) ist fraglich, ob dem Gegner der gefährdeten Partei die Gegenbescheinigung,
es bestünde gar keine Gefahr, offen steht. Da – jedenfalls nach den verba
legalia – die eV „erlassen“ werden kann, „auch wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen
nicht zutreffen“, ist mE eine solche Gegenwehr unzulässig135 ).
Sind solche Verfahren nicht anhängig, gilt die gewöhnliche Behauptungs- und Bescheinigungslast
(§ 381 EO) 136 ).
4/41 4. Vielleicht „geschockt“ durch die in einem Fall vom OGH137 ) anerkannte Amtshaftung
wird die grundsätzliche Einseitigkeit des Bewilligungsverfahrens erster Instanz
besonders hervorgehoben (§ 382 h Abs 3 EO).
Die hier gewählte Formulierung ist aus dem Blickwinkel des Art 6 EMRK nicht zu
beanstanden; die Prüfung, ob durch eine vorgängige Anhörung der Zweck der eV vereitelt
wird, ist jeweils im Einzelfall vorzunehmen.
Praktisch wird auf Grund der Umstände häufig eine Entscheidung ohne Anhörung gerechtfertigt
sein138 ).
129 ) OGH 6 Ob 84/11 p.
130 ) OGH 3 Ob 231/04 y; Sailer § 382 e EO Rz 3.
131 ) OGH 4 Ob 206/07 h; 7 Ob 230/09 p.
132 ) OGH 10 Ob 81/11 a.
133 ) So jetzt auch OGH 2 Ob 140/10 t; 1 Ob 67/11 a.
134 ) Siehe etwa unten Rz 10/30, 10/60.
135 ) AM OGH 1 Ob 67/11 a; 6 Ob 84/11 p; Sailer § 382 e EO Rz 8; Zechner 196, mit dem Hinweis,
andernfalls könnte diese eV „als rechtlich institutionalisiertes Schikaneinstrument“ missbraucht
werden; Deixler-Hübner, iFamZ 2011, 280 (Entscheidungsanmerkung). Dies widerspricht
aber § 394 EO und der Judikatur zu § 24 UWG (OGH 4 Ob 108/08 y).
136 ) OGH 1 Ob 162/00 f.
137 ) SZ 67/166. – Zechner (196) spricht bezeichnend von einem „Lamento“ der Gesetzesmaterialien.
138) So im Ergebnis Beck in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 382 h EO Rz 26.

Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten
5. Die vom Gericht jeweils zu verfügende Geltungsdauer (§ 391 Abs 1, 1. Satz,
EO) ist mit der Rechtskraft der Rechtfertigungsklage zu begrenzen. Überdies begrenzt
§ 382 h Abs 4 EO die Geltungsdauer auf (höchstens) jene Zeit, während der ein die Ehewohnung
betreffender Anspruch im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung,
Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe noch geltend gemacht werden kann
oder ein Verfahren darüber noch nicht rechtskräftig beendet ist 139 ). Der § 97 ABGB-Anspruch
steht nämlich nur während der Ehe zu. Nach Ablauf der Geltungsdauer ist die
eV von Amts wegen aufzuheben.
6. Der im Aufteilungsverfahren „nachwirkende“ Wohnungserhaltungsanspruch140 )
muss dann offensichtlich eigens mit entsprechender Gefahrenbescheinigung (mit der eV
gem § 382 Z 8 lit c EO) geregelt werden141 ).
7. Die sonstigen Aufhebungsgründe (etwa § 399 EO) bleiben unberührt aufrecht.
Beispiel für den Spruch einer solchen eV 142 ):
„1. Der Beklagten wird zur einstweiligen Sicherung des Wohnungsgebrauchsrechts aber auch
des ehelichen Gebrauchsvermögens verboten, über die Ehewohnung, das ist die Mietwohnung . . .
rechtsgeschäftlich in welcher Form auch immer zu verfügen, insbesondere gegenüber dem Vermieter
zu erklären, das Bestandsverhältnis nach Mag. W***** H***** nicht fortsetzen zu wollen, aber
auch verboten, das Bestandsverhältnis aufzulösen oder dritten Personen irgendwelche Rechte einzuräumen.
2. Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Rechtskraft des gegenständlichen Titelverfahrens
bzw bis zur Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens . . . bzw eines darauf folgenden Aufteilungsverfahrens,
sofern ein entsprechender Aufteilungsantrag binnen eines Jahres nach Rechtskraft des
Ehescheidungsverfahrens gestellt wird.
3. Der Beklagten wird aufgetragen, zur Sicherung des Wohnrechts auch auf die Geltungsdauer
dieser einstweiligen Verfügung den Bestand für die in Punkt 1 genannte Ehewohnung zu bezahlen.
4. Von dieser einstweiligen Verfügung werden die Parteien sowie die Hausinhabung des
Hauses . . ., nämlich die Realkanzlei . . . verständigt.“
II. eV zum Schutz vor Gewalt (§§ 382 b ff, § 382 e, § 382 g EO)
a) Das (1.) GeSchG 143 ) führte die §§ 382 b ff EO zum Schutz vor Gewalt in der Familie
ein und erweiterte damit den bis dahin in § 382 [Abs 1] Z 8 lit b und § 382 Abs 2
EO enthaltenen Regelungsbereich 144 ).
139 ) OGH 9 Ob 226/02 d; 2 Ob 164/04 p (nur für die Dauer des Scheidungsverfahrens); 8 Ob
39/04 z; 5 Ob 129/05 i; 7 Ob 93/10 t.
140 ) Schwimann/Ferrari in Schwimann / G. Kodek 4 § 97 ABGB Rz 21.
141 ) OGH 8 Ob 55/01 y. – Vgl dagegen LGZ Wien AnwBl 1997, 347 f: Auch die Ausweisung
im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der
Ehe (§ 382 Z 8 lit b EO alt) kann mit dem Ende des Aufteilungsverfahrens begrenzt werden, da
eine neuerliche Beantragung dieser eV (nun gem § 382 Z 8 lit c EO) „leerer Formalismus“ sei.
142 ) OGH 7 Ob 230/09 p (in casu abgewiesen).
143 ) BGBl 1996/759 (Art II Z 5); hiezu auch Erl des BMJ JABl 1997/15.
144 ) Zur komplexen Entstehungsgeschichte bis zum BGBl 1990/96: Schoibl in Harrer/Zitta,
Familie und Recht 443 ff; zur bisherigen Rechtslage auch Schrott, Zivilrechtliche Aspekte häuslicher
Gewalt – eine kurze Bestandsaufnahme der aktuellen Rechtslage, in: Frauen und Recht (1994)
114 ff; Rinner in BeitrZPR V 111 ff; Rössler, Die gerichtliche Zuweisung der Ehewohnung an einen
Ehegatten außerhalb eines Scheidungsverfahrens (Diss Regensburg, 1996) 130 ff (zu Österreich).
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102 eV zum Schutz vor Gewalt (§§ 382 b ff, § 382 e, § 382 g EO)
Das 2. GeSchG 2009145 ) teilte in der Folge die zwei in § 382 b EO alt enthaltenen
Tatbestände in zwei separate Normen, nämlich § 382 b EO (Schutz vor Gewalt in Wohnungen)
und § 382 e EO (Allgemeiner Schutz vor Gewalt) auf146 ).
Im Gegensatz zum (endgültigen) Anspruch auf Feststellung, ob das Verlangen auf
Verlegung der gemeinsamen Wohnung oder die Weigerung mitzuziehen oder die gesonderte
Wohnungnahme durch einen Ehegatten rechtmäßig war oder ist (§ 92 ABGB),
sind diese eV auf „Leistung“ gerichtet, sohin zwangsweise durchsetzbar. Dazu enthält
§ 38 a SPG wichtige ergänzende verwaltungsrechtliche Vorschriften.
Rechtstatsächlich ist die von den Sicherheitsorganen im Vorfeld anzuordnende Wegweisung
sowie das Betretungsverbot (§ 38 a SPG) eine wichtige Ergänzung des gerichtlichen Rechtsschutzes147
).
4/47 b) Durch die Sonderbestimmung des § 382 g EO (Schutz vor Eingriff in die Privatsphäre)
148 ) wird der strafrechtliche Schutz vor „beharrlichem Verfolgen“ (§ 107 a
StGB) zivilverfahrensrechtlich ergänzt. „Stalking“-Opfern steht somit eine spezifische
eV zur Verfügung, die vergleichbar mit den soeben erwähnten eV zu einem effektiven
Rechtsschutz führen soll.
Die eV setzt weder Verschulden noch strafrechtlich relevantes Verhalten voraus149 ).
4/48 c) Alle diese eV stellen hinsichtlich ihres rechtlichen Wesens keinen – wie die
hM150 ) zur früheren Rechtslage meinte – Fremdkörper im System der eV dar, sondern
sind auf spezifische Anforderungen „hingetrimmte“ Regelungsverfügungen151 ).
Ungewöhnlich ist lediglich die Tatsache, dass diese eV uU keiner Rechtfertigung in einem
Hauptverfahren bedürfen.
4/49 d) Zur Auswirkung von Gewaltschutz-eV auf (Ausländer-) Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht
siehe § 27 Abs 3 Z 2 und § 69 a Abs 1 Z 3 NAG sowie § 1 Z 10 lit b
BundeshöchstzahlenüberziehungsV.
145 ) BGBl I 2009/40.
146 ) JAB 106 BlgNR 24. GP 3 und 11: Die Teilung sollte dem unterschiedlichen Charakter
(unterschiedliche Tatbestände, Voraussetzungen und Anordnungsbefugnisse) besser gerecht werden.
147 ) Österreichweit sollen täglich ca 20 polizeiliche Betretungsverbote ausgesprochen worden
sein: Schwarz-Schöglmann/Staudinger, Gewalt aus Familien bannen, Bericht in: Die Presse vom
29. 11. 2010, 26.
148 ) Eingeführt durch BGBl I 2006/56: hiezu Hager-Rosenkranz, EF-Z 2006, 115 ff; Wolfrum/
Dimmel, Das „Anti-Stalking-Gesetz“, ÖJZ 2006, 485 und Deixler-Hübner/Mitgutsch, Rechtlicher
Schutz in Familie und Partnerschaft (2007) 53 ff, 72 ff. Inhaltliche Überarbeitung durch das
2. GeSchG 2009 (BGBl I 2009/40): hiezu Hager-Rosenkranz, ecolex 2009, 560 ff; Mohr, ÖJZ 2009,
485 ff. 149) OGH 1 Ob 61/08 i (mit Besprechung von Konecny, ÖJZ 2009, 31 f).
150 ) Neumann/Lichtblau/Heller/Berger/Stix 2754. Vgl im Sinn „besonderer“ eV Holzhammer,
Zwangsvollstreckungsrecht 4 , 434; Fasching, Zivilprozeßrecht 2 Rz 2344; Kininger, Verfügungen 71;
OGH EvBl 1958/249; EvBl 1972/56 = JBl 1972, 263 ff = RZ 1972, 69 ff. Konecny (Anwendungsbereich
102 f) spricht von einer „nicht anspruchsgebundenen einstweiligen Verfügung“.
151 ) Giefing, Aspekte 93 f; OGH 4 Ob 234/08 b; 1 Ob 156/10 p, 157/10 k.