00_HB_Familienunternehmen_Kalss_Probst_Titelei 1..30 - Manz

XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
Österreichische Literatur: Arnold Nikolaus, Stiftungsrechtliche Änderungen für Privatstiftungen
durch das BBG 2011, GesRZ 2011, 101; Auer Martin, Zum GmbH-Beirat, der ein fakultativer
Aufsichtsrat sein soll, Ges 2007, 183; Brix Rupert, Die Satzung der AG (2011); Briem Robert,
Die Novelle zum Privatstiftungsgesetz, PSR 2011/3; Csoklich Peter, Die zweite Stiftergeneration,
Kathrein-Stiftungsletter 16/2011, 5; Doralt Maria, Die Wahl des Aufsichtsrats, in Kalss/Kunz,
Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 6; Doralt Peter, Zur Entwicklung eines österreichischen
Konzernrechts, Verhandlungen des 10. ÖJT (1988); Eckert Georg/Gassauer-Fleissner Christian,
Überwachungspflichten des Aufsichtsrats im Konzern, GES 2004, 416; Enzinger Michael, Der Aufsichtsrat
im Konzern, in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 25; Fritz Christian,
Konfliktprophylaxe und Streitbeilegung in Personengesellschaften, GesRZ 2003, 79; Frotz Gerhard,
Zur Absicherung der Organmitglieder einer AG gegen Haftungsansprüche der Gesellschaft, in FS
Wagner (1987) 137; Frotz Stephan/Schörghofer Paul, Aufgaben des Aufsichtsrats, in Kalss/Kunz,
Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 8; Frotz Stephan/Spitznagel Clemens, Zur konzernweiten
Wirkung von Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrates einer AG, RWZ 2011, 161; Geppert
Walter, GmbHG-Novelle BGBl 1980/320: Zweifelsfragen im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat,
GesRZ 1984, 76; Gruber Michael, Aktienrechtliche Zulässigkeit einer D&O-Versicherung, GesRZ
2012, 97; Gruber Michael/Zehetner Jörg, Großinvestitionen in der GmbH, GES 2007, 368; Gurmann
Stefan/Eberhardt Stephan, Organhaftung und Rechtsfolgen der Entlastung, GES 2012, 119;
Heidinger Markus, Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH
(1989); Herbst Christoph, Besonderheiten des Aufsichtsrats in Kreditinstituten, in Kalss/Kunz,
Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 27; Jud Waldemar/Zierler Joachim, Zur Reichweite der
Mehrheitsregeln der Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, NZ 2003, 129; Kalss Susanne,
Beschlussfassungen bei mehreren Aktiengattungen, in FS Aicher (2012) 229; Kalss Susanne,
Das nominierte Aufsichtsratsmitglied im Konzern nach österreichischem Recht, in FS Hoffmann-
Becking (2012) 627; Kalss Susanne, Auskunftsrechte und -pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat
im Konzern, GesRZ 2010, 137; Kalss Susanne, Aktienrecht im Licht der Kapitalverkehrsfreiheit,
JRP 2005, 26; Kalss Susanne, Das Höchststimmrecht als Instrument zur Wahrung des Aktionärseinflusses
(1992); Kalss Susanne/Müller Katharina, Die Stiftung als Instrument der Vermögensweitergabe,
in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) § 25; Kalss
Susanne/Schimka Matthias, Qualifikationsanforderungen an den Aufsichtsrat, in Kalss/Kunz,
Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 2; Kalss Susanne/Linder Florian, Mehrheits- und Einzelrechte
von Aktionären (2006); Kastner Walther, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts 1
(1974); Kossuth Kornel/Gaggl Martin, Gestaltungsmöglichkeiten der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats,
ecolex 2002, 884; Nowotny Christian/Winkler Oskar, Wiener Vertragshandbuch, Band 3:
Kapitalgesellschaften 2 (2012); Nowotny Christian, Zur Organisationsverfassung der Europäischen
Aktiengesellschaft, GesRZ Sonderheft 2004, 39; Nowotny Christian, Beirat – Aufsichtsrat – Ausschuss,
RdW 2008, 699; Nowotny Christian, Satzungsstrenge im österreichischen Aktienrecht? in
FS Doralt (2004) 411; Promper Nicole/Rohatschek Roman, Die Besonderheiten der Corporate Governance-Strukturen
in Familienunternehmen, in Feldbauer-Durstmüller/Pernsteiner/Rohatschek/
Tumpel, Familienunternehmen (2008) 203; Saxinger Eduard/Helml Friedrich, Der Aufsichtsratsvorsitz,
in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 20; Schauer Martin, Zivilrechtliche
Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats, in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 34;
Schima Georg, Zustimmungsvorbehalte als Steuerungsmittel des Aufsichtsrates in der AG und im
Konzern, GesRZ 2012, 35; Schima Georg, Zur Effizienz von Syndikatsverträgen, insbesondere bei
der AG, in FS Krejci (2001) 825; Schima Georg, Die Begründung, Gestaltung und Beendigung der
Vorstandstätigkeit durch den Aufsichtsrat, in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010)
§ 12; Stern Elisabeth, Präsenzquorum für Hauptversammlungen einer Aktiengesellschaft – Ver-
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 387

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
deckte Vetorechte? GesRZ 1998, 196; Thiery Gottfried, Höchststimmrecht für Aktionäre, NZ
1989, 81.
Deutsche Literatur: Bayer Walter, Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und
GmbH & Co KG, in FS Schneider (2010) 75; Habersack Matthias, Grenzen der Mehrheitsherrschaft
in Stimmrechtskonsortien, ZHR 2000, 1; Hennerkes Brun-Hagen/May Peter, Der Gesellschaftsvertrag
des Familienunternehmens, NJW 1988, 2761; Hoffmann-Becking Michael, Der Einfluss
schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft,
ZGR 1994, 442; Hoffmann-Becking Michael, Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 1995,
325; Kormann Hermut, Beiräte in der Verantwortung (2008); Lange Knut Werner, Der Beirat als
Element der Corporate Governance in Familienunternehmen, GmbHR 2006, 897; Laschet Carsten/
Schweinsberg Klaus, Aufsichtsräte in Familienunternehmen, BOARD 2011,102; Lutter Marcus, Der
Aufsichtsrat im Konzern, AG 2006, 516; Koeberle-Schmidt Alexander, Betriebswirtschaftliche Ausgestaltung
von Aufsichtsgremien in Familienunternehmen, BB 2009, 1249; Koeberle-Schmidt Alexander/Groß
Joachim/Lehmann-Tollknitt Arno, Der Beirat als Garant guter Governance im Familienunternehmen,
BB 2011, 899; Krieger Gerd, Vorzugsaktien und Umstrukturierung, in FS Lutter
(2000) 97; Lange Werner, Der Beirat als Element der Corporate Governance, in Familienunternehmen,
GmbHR 2006, 897; May Peter/Sieger Gert, Der Beirat im Familienunternehmen zwischen Beratung,
Kontrolle, Ausgleich und Personalfindung – eine kritische Bestandsaufnahme, in Jeschke/
Kirchdörfer/Lorz, Planung, Finanzierung und Kontrolle im Familienunternehmen, FS Hennerkes I
(2000) 245; Reichert Jochem, Der Beirat als Element der Organisationsverfassung einer Familiengesellschaft,
in FS Maier-Reimer (2010) 543; Schäfer Carsten, Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien,
ZGR 2009, 768; Schubert Werner/Hommelhoff Peter, 100 Jahre modernes Aktienrecht
(1984); Semler Johannes, Leitung und Überwachung2 (1996); Weigert Lutz/Oepen Klaus, Der
Beirat in Organersatzfunktion bei der Kommanditgesellschaft, ZGR 2012, 585; Westermann Harm
Peter, Das Konsortium als Verteidigungs- und Kampfinstrument in der GmbH, in FS Bezzenberger
(2000) 449; Wiedemann Andreas/Kögel Rainer, Beirat und Aufsichtsrat im Familienunternehmen
(2008); Zöllner Wolfgang, Die Schranken der Stimmrechtsmacht (1963); Zöllner Wolfgang, Die Zulässigkeit
von Mehrheitsregelungen in Konsortialverträgen, in FS Ulmer (2003) 725.
388
Gliederung
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rz
13/1
1. Kapitalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/1
2. Macht und Einfluss auf mehreren Ebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/6
3. Die bildhafte „Oberleitung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/9
4. Die Generalversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/17
5. Die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/25
6. Die Syndikatsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/27
B. Kontrolle ohne Anteilsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/44
1. Allgemeine Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/44
2. Rechtfertigung für temporäre Kontrollkonzentration . . . . . . . . . . . . .
3. Barriere zum Schutz der Erhaltung des Unternehmens als Familien-
13/49
unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/51
4. Ursprüngliche – nachträgliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/53
5. Ausgabe und Umwandlung von Stammaktien in Vorzugsaktien . . . . 13/56
6. Mehrere stimmrechtstragende Aktiengattungen . . . . . . . . . . . . . . . . 13/70
7. Höchststimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/76
8. Sonderrechte – Entsendungsrecht von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . 13/81
9. Sonderrechten gleichkommende Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . 13/93
C. Die Kontrolle der Gesellschaft durch Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/100
1. Zweck eines Organs zwischen Geschäftsführung und Eigentümer . . . 13/100
2. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/105
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

3. Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/149
4. Der Beirat in der Privatstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/205
D. Informelle Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/217
E. Kontrolle in der Unternehmensgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/222
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit
1. Kapitalprinzip
Die Macht des einzelnen Eigentümers des Familienunternehmens beruht auf sei- 13/1
nem Anteilsbesitz. Der Einfluss orientiert sich am Kapitaleinsatz. Dies setzt zugleich die
Zuständigkeit der Eigentümerversammlung für die Entscheidung voraus.
Das Kapitalprinzip ist ein wesentliches Ordnungselement des österreichischen Ge- 13/2
sellschaftsrechts. 1 ) Es verknüpft den Kapitaleinsatz mit dem Gewicht der Stimmkraft,
stellt sicher, dass das mit der Kapitalbeteiligung einhergehende Stimmgewicht parallel
zum Kapitaleinsatz steigt und garantiert die Kongruenz von Risikoübernahme und
Einflusssicherung in der Gesellschaft. 2 )
Das Kapitalprinzip ist am stärksten in der AG ausgeprägt. Eine Aktie gewährt eine 13/3
Stimme. Jeder Aktionär kann grundsätzlich entsprechend seinem Kapitaleinsatz das
Stimmrecht ausüben. Dennoch bestehen bestimmte – von diesem Grundsatz abweichende
– Möglichkeiten, etwa die Einführung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien oder von
Aktiengattungen, ferner die Etablierung des Höchststimmrechts und von Sonderrechten
zugunsten einzelner Aktionäre (s Rz 13/44 ff). Das Kapitalprinzip gilt grundsätzlich auch
im Recht der GmbH. Pro € 70,– Stammeinlage wird eine Stimme gewährt. Allerdings
kann in der GmbH durch entsprechende Satzungsgestaltung deutlich leichter vom Kapitalprinzip
abgewichen werden als in der AG. Einem Gesellschafter kann durch vertragliche
Regelung im Verhältnis zu seinem Kapitaleinsatz ein überproportional hoher Einfluss
und hohe Stimmkraft verliehen werden.
Das Recht der Personengesellschaften ist differenzierter. Selbst wenn im Recht der 13/4
OG grundsätzlich das gesetzliche Einstimmungsprinzip gilt, 3 ) zeigt sich eine klare gesetzliche
Tendenz hin zum Kapitalprinzip. Haben nämlich die Gesellschafter in der OG das
Mehrheitsprinzip für Beschlussfassungen der Gesellschafter etabliert, das Stimmrecht der
einzelnen Gesellschafter jedoch nicht gesondert geregelt, greift die Auffanglösung gem
§ 119 Abs 2 UGB; demnach bestimmt sich die Mehrheit im Zweifel nach den Beteiligungsverhältnissen
der Gesellschafter. Das Stimmrecht richtet sich somit nach dem Verhältnis
des Werts der vereinbarten Einlagen. 4 ) Gem § 161 UGB wird dieses Ordnungsmuster auch
für die KG übernommen. Die GesBR-rechtlichen Regelungen sind auch nicht nur auf personalistisch
gestaltete Gesellschaften, die gemeinschaftlich zusammenwirken, zugeschnit-
1 ) Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht 465; Kalss, Das Höchststimmrecht
als Instrument zur Wahrung des Aktionärseinflusses 52.
2 ) Zöllner, Die Schranken der Stimmrechtsmacht 97; Kalss, Das Höchststimmrecht als Instrument
zur Wahrung des Aktionärseinflusses 52.
3 ) Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 2/267, Rz 2/
258.
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
4 ) Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 2/267; Jabornegg/Artmann
in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 119 Rz 17.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 389

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
ten. Vielmehr finden sich in §§ 1175 ff ABGB kapitalistische Regelungselemente, die sich in
der Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen, vor allem aber in der Bemessung des Stimmrechts
und der Gewinnverteilung nach der Kapitaleinlage zeigen. 5 )
13/5 Die grundsätzliche Wirksamkeit des Kapitalprinzips, somit das Korrelieren von Kapitaleinsatz
und Risikoübernahme mit der Einfluss- und Kontrollmöglichkeit, ist auch
oder gerade für das Familienunternehmen anzuerkennen. Nur wer dauerhaft den
höchsten Risikoeinsatz trägt, ist auch legitimiert, dauerhaft in der Gesellschaft das Sagen
zu haben und die Gesellschaft zu kontrollieren. Damit werden auch nachhaltig die verhaltenssteuernde
Wirkung der Risikotragung und eine entsprechend sorgfältige Geschäftsführung
und Ausübung von Einfluss und Kontrolle sichergestellt: Derjenige, der
am meisten verlieren kann, wird am ehesten bemüht sein, seine Aufgaben und seine
Verantwortung in sorgfaltsgemäßer Weise und im besten Interesse des Familienunternehmens
und damit auch der anderen beteiligten Gesellschafter auszuüben. 6 )
2. Macht und Einfluss auf mehreren Ebenen
13/6 Die maßgebliche Einflussgestaltung und die Leitung des Familienunternehmens
beziehen sich auf die gesamte Gruppe, unabhängig von der konkreten Rechtsform. Einflussnahme
und Leitung erstrecken sich ausgehend von der Muttergesellschaft, dh von
der Holding, auf alle zur Familiengruppe gehörigen Gesellschaften und Rechtsträger. Im
Wesentlichen bedeutet „Leitung des Familienunternehmens“ Leitung der gesamten
Gruppe oder des gesamten Konzerns. Entscheidend ist letztlich die Frage, welchem Organ
– im Konkreten oftmals welcher Person – im Familienunternehmen diese zentrale
Leitungs- und Machtposition zukommt und welche Gestaltungsmöglichkeiten die einzelnen
Rechtsformen bieten, um die zentralen Lenkungs- und Gestaltungsinstrumente einem
Organ und den einzelnen Organträgern zuzuordnen.
13/7 Je nach konkreter Gestaltung und personeller Besetzung hängen die Machtverteilung
und die Zuweisung von Einfluss in der Gesellschaft ab. Dabei macht es einen bedeutenden
Unterschied, ob die Gesellschaft familien- oder fremdgeführt ist: Die Personenidentität
bei Übernahme verschiedener Rollen und Funktionen bewirkt eine Verstärkung des Einflusses
dieser Person und vielfach eine Neugewichtung des gesamten Gefüges. Nimmt ein Gesellschafter-Geschäftsführer
die Rolle eines Geschäftsführers und des Eigentümervertreters ein,
konzentriert sich seine Macht auf zwei Ebenen. Dabei bedarf es der Überlegung und Gestaltung,
wie der Einfluss geltend gemacht werden soll, nämlich entweder auf Geschäftsführungsebene
oder auf Eigentümerebene. Zu bedenken sind bei derartigen Gestaltungen die
Flexibilität der Ausführung einerseits, die Gefahr der fremdgetriebenen Veränderung andererseits,
sowie die Notwendigkeit einer entsprechenden Absicherung, zB durch Verlust der
Geschäftsführungsposition bei Aufrechterhaltung der Eigentümerrolle, die Notwendigkeit
der Absicherung der Eigentümerfunktion sowie deren Ausübbarkeit im Bedarfsfall.
13/8 Zwei Zuständigkeitsordnungen sind zu trennen, nämlich einerseits die Zuständigkeit
der jeweiligen Eigentümer- oder Gesellschafterversammlung und die Zuständigkeit
für die Leitung der Gesellschaft. Typischerweise drängt eine Familie darauf, neben den
5 ) Kalss in FS 200 Jahre ABGB 441, 444; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches
Gesellschaftsrecht, Rz 2/86; Kastner, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts 1 52.
6 ) Wiedemann, Gesellschaftsrecht 341; Kalss/Eckert, Zentrale Fragen des GmbH-Rechts 30 ff.
390
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
von Gesetzes wegen den Gesellschaftern zustehenden Kompetenzen auch noch Befugnisse
der Leitung an sich zu ziehen. Die konkrete Gestaltung hängt davon ab, welche Personen
welche Funktionen einnehmen, in welchen Organen sie vertreten sind und in
welcher Rechtsform ihre Gesellschaft oder Gruppe organisiert ist.
3. Die bildhafte „Oberleitung“
In Familienunternehmen sind auf der Ebene der Geschäftsleiter folgende Bereiche
zu unterscheiden: Einerseits die täglichen Geschäfte, die von den Familien- oder Fremdgeschäftsführern
besorgt werden, sowie andererseits die mittel- bis langfristige Unternehmensplanung,
die in der Regel ausschließlich von der Familie bestimmt wird und
der Geschäftsleitung in Form von Beschlüssen, Weisungen oder – in der AG – von
Empfehlungen vorgegeben wird. So wird in Familienunternehmen die den Verwaltungsorganen
zugeordnete Leitungsbefugnis (vgl Rz 12/76 ff) mit typischen Eigentümerbefugnissen
der Gesellschafter oder Eigentümerversammlungen verschmolzen. 7 ) Je nach
Rechtsform kann dies ohne Weiteres durch schlichte Einzelmaßnahmen bewältigt werden,
teilweise ist dies nur über den Weg des Syndikatsvertrags möglich. Bevor im Einzelnen
darauf eingegangen wird, ist der Begriff der „gesamthaften Leitung“ oder der
„Oberleitung“ im hier verstandenen Sinn genauer zu umschreiben.
Plakativ gesprochen kann diese zentrale Einflussposition auf drei Ebenen, auf der Gesellschafterebene,
dh in der General- oder Hauptversammlung (Rz 13/17 ff), auf der Ebene
der operativen Geschäftsführung, dh auf der Vorstands- oder Geschäftsführungsebene
(vgl Rz 12/76 ff), oder durch ein weiteres Organ, insb durch den zwingend oder freiwillig
einzusetzenden Aufsichtsrat oder durch einen Beirat ausgeführt werden (vgl Rz 13/149 ff).
Die Eigentümer haben nach dem gesetzlichen Konzept vor allem die Grundlagenentscheidungen
zu treffen. So hat die Hauptversammlung etwa die Satzungsänderung,
die Kapitalaufbringung, die Änderung des Unternehmensgegenstands oder Umstrukturierungen
zu beschließen sowie Fragen der Bestellung von Kontrollorganen, wie des
Aufsichtsrats oder des Abschlussprüfers, und sonstige bestimmte Maßnahmen, etwa die
Gewinnverteilung und die Entlastung der Mitglieder der Geschäftsführung und Aufsicht
zu besorgen. Die Generalversammlung ist aufgrund ihrer weitergehenden Zustimmungsbefugnis
gem § 35 GmbHG von Gesetzes wegen näher an der Geschäftsführung,
dennoch konzentriert sich ihr Zuständigkeitsportfolio ebenso wie jenes der Hauptversammlung
auf Grundlagenentscheidungen. Sie ist von Gesetzes wegen auch berufen, zu
allen maßgeblichen Fragen der Geschäftspolitik eine Entscheidung zu treffen. Während
die Generalversammlung schon durch GmbH-rechtliche Maßnahmen eine Allzuständigkeit
erlangen kann, versperrt das AktG der Hauptversammlung der AG diese Aufgabenerweiterung.
Nur die Syndikatsversammlung kann die Gesellschafter funktional in diese
Position versetzen. Gerade in Familienunternehmen werden die strategischen mittel- bis
langfristigen Entscheidungen zumeist von der Geschäftsleitung vorbereitet, aber in weiterer
Folge von der Familie als Eigentümergemeinschaft nach bestimmten „verfassten“
Grundregeln (Familienverfassung oder Syndikatsvertrag) entschieden (vgl Rz 3/21 ff).
Gesamtleitung im hier verwendeten Sinne versteht sich als Erfüllung der wesentlichen
Leitungsaufgaben, der Festlegung der Grundsätze der Tätigkeit der Gesellschaft
7 ) Siehe nur Doralt, Verhandlungen zum 10. ÖJT 3; Tichy, Syndikatsverträge 126.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 391
13/9
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13/12

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
und der Überwachung zu deren Umsetzung. 8 ) Bei diesen zentralen Leitungsaufgaben handelt
es sich um eine Art „Oberleitung“. Der Begriff der Oberleitung ist dem schweizerischen
Recht entnommen. Er oszilliert zwischen Geschäftsführung und Kontrolle. 9 ) Angenähert
ist diese Aufgabe der des Verwaltungsrats in der einstufigen SE (vgl Rz 7/138). Zu
betonen ist, dass es sich nur um die funktionale oder wirtschaftliche Zuordnung der Oberleitung
handelt. Außer Frage steht, dass die Oberleitung gesetzlich-konzeptionell der Eigentümerversammlung
– zumindest in der AG – nicht zugeordnet ist und nur in bestimmtem
Maß gesellschaftsrechtlich zugeordnet werden kann. 10 ) Tatsächlich werden aber die
mit der Oberleitung verbundenen Befugnisse in Familienunternehmen zumeist von den
bestimmenden Eigentümern wahrgenommen. Hierfür reichen als Instrumente im Regelfall
die als Vorschläge oder Empfehlungen eingekleideten Angaben aus.
13/13 Von der Oberleitung oder gesamthaften Leitung ist die Besorgung des Tagesgeschäfts
zu trennen. Die Führung des Tagesgeschäfts ist Aufgabe der Geschäftsführung (vgl Rz 12/
87 ff), ohne dass damit die Gesamtverantwortung aus der Oberleitung des Unternehmens
berührt wird. 11 ) Dabei geht es darum, Einzelmaßnahmen, Konkretisierungen oder Ausführungen
der bereits generell festgelegten Leitlinien auszuführen. Diese Ausführungstätigkeiten
oder Tätigkeiten der täglichen Verwaltung können ohne Einschränkung von der jeweiligen
Geschäftsführung ausgeübt werden. Sie beeinträchtigen damit auch nicht die Gesamtverantwortung
der Oberleitung, sondern bilden nur eine arbeitsteilige Zuteilung.
13/14 Die Leitungsentscheidungen sind nach dem Gesetz jedenfalls den Verwaltungsorganen,
somit dem Vorstand, der Geschäftsführung – zum Teil gemeinsam mit dem
Aufsichtsrat – oder dem Verwaltungsrat zugeordnet. In der Personengesellschaft werden
die Angelegenheiten der gewöhnlichen Geschäftsführung von einzelnen geschäftsführenden
Gesellschaftern besorgt; außergewöhnliche Maßnahmen und Grundlagenentscheidungen
sind von den Gesellschaftern gemeinsam zu bestimmen. 12 ) Sie können aber in
der GmbH durch das Weisungsrecht und die allgemeine Zuständigkeit für grundlegende
Angelegenheiten gem § 35 GmbHG weitgehend in der Generalversammlung ausgeführt
werden (vgl Rz 13/18).
13/15 In der AG ist die Position des Vorstands deutlich stärker. Die Hauptversammlung
kann von sich aus die Aufgaben nicht an sich ziehen. Vielmehr ist die Leitung beim
Vorstand gemeinsam mit dem Aufsichtsrat angesiedelt. Eine satzungsmäßige Delegation
ist ebensowenig zulässig wie eine Ad-hoc-Zuweisung an die Hauptversammlung.
13/16 Der Einfluss der Kernaktionäre wird üblicherweise über den Aufsichtsrat gestaltet:
Um die Kernaktionäre mit entsprechender direkter Gestaltungsmacht auszustatten, werden
ihnen in der Praxis Aufsichtsratsmandate „zugewiesen“, dh sie werden von der
Hauptversammlung gewählt, nachdem sie syndikatsvertraglich – oder kraft Beteiligung
8 ) Dazu Reichert/Brandes in MünchKomm zum AktG 2 Band IX/2, Art 43 SE-VO Rz 82.
9 ) Vgl zu Art 716 a OR (Obligationenrecht); Kalss/Greda in Kalss/Hügel, Kommentar zur Europäischen
Aktiengesellschaft § 39 Rz 6; Nowotny, GesRZ-Sonderheft 2004, 39, 40; Böckli, Schweizer
Aktienrecht 3 1526 Rz 284 ff.
10 ) Siehe nur Tichy, Syndikatsverträge 78 ff.
11 ) Für den Verwaltungsrat: Reichert/Brandes in MünchKomm zum AktG 2 Band IX/2, SE-
VO Art 43 Rz 97; Kalss/Greda in Kalss/Hügel, Kommentar zur Europäischen Aktiengesellschaft
§ 38 Rz 6 ff.
12 ) Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 2/298 ff.
392
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
– nominiert wurden, 13 ) oder aber sie werden gem § 88 AktG entsandt. In Zusammenschau
mit den in weitem Maß flexibel gestaltbaren aufsichtsratspflichtigen Geschäften
kommen dem Kernaktionär somit mittelbare große Einflussmöglichkeiten zu. 14 ) Gem
§ 95 Abs 1 AktG darf das Geschäftsführungsmonopol des Vorstands nicht ausgehöhlt
werden (vgl Rz 13/110). 15 ) Die Position kann noch dadurch verstärkt werden, dass alle
Kernaktionär-Aufsichtsratsmitglieder in der Aufsichtsratssitzung anwesend sein müssen,
damit das Gremium überhaupt beschlussfähig ist (vgl Rz 13/91). Typischerweise kommt
dieses Recht dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu. 16 ) Der Aufsichtsratsvorsitzende
kommt häufig aus dem Kreis der Kernaktionärs-Aufsichtsratsmitglieder. Zusätzlich hat
er aus seiner Koordinierungs- und Mittlerfunktion noch eine zusätzliche Gestaltungsund
Einflussmöglichkeit. Auch wenn diskutiert werden kann, inwieweit solchen Aufsichtsratsmitgliedern
rechtlich mehr Einflussrechte als Veto- und Zustimmungsrechte
zugeordnet werden dürfen oder tatsächlich zustehen, ist es in derartigen Konstellationen
sehr selten, dass die Vorstände wesentliche Entscheidungen – auch des Tagesgeschäfts –
ohne Involvierung der Aufsichtsratsmitglieder – und damit der Familie – eigenständig
treffen, dh ohne sich vorab mit den entsandten Vertretern der Eigentümerschaft abgestimmt
zu haben. 17 ) In der Regel beraten sich die Vorstände bei derartigen Konstellationen
in allen relevanten Entscheidungen vorher mit den Familienaufsichtsräten, sodass
über diesen rechtlich im Gesetz nicht vorgezeichneten Weg faktisch eine Art „Mitgeschäftsführung“
der Familie auch in der AG zu erkennen ist. Sollen alle Aktionäre näher
an die Geschäftsführungsaufgaben herangeführt werden und stärker daran mitwirken
können, muss dies durch eine Aufgabenzuweisung an die Syndikatsversammlung normativ
festgelegt werden (vgl Rz 3/27 ff). Zum Teil nimmt der Aufsichtsratsvorsitzende
auch das Amt des Syndikatsleiters ein. Damit werden wesentliche Entscheidungsfunktionen
in einer Person zusammengeführt. Wenngleich dies rechtlich zulässig ist, soll diese
Machtkonzentration zur Sicherung einer ausgewogenen Kontrolle vermieden werden.
4. Die Generalversammlung
Die Generalversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan der GmbH. 13/17
18 ) Die
Gesellschafter können daher vorbehaltlich abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen
stets durch Beschluss in die Gesellschaftsleitung eingreifen. Sie können Maßnahmen
verbieten, billigen oder auch anordnen. 19 ) Die Generalversammlung der GmbH
kann auch gegen Beschlüsse der Geschäftsführung, des Aufsichts- oder Beirats entscheiden
und Maßnahmen anordnen, insofern deren Entscheidungen durch eine entsprechende
Weisung an die Geschäftsführer überstimmen („overrulen“). 20 ) Die starke Stel-
13 ) Kalss in FS Hoffmann-Becking 627, 630 ff.
14 ) Vgl im Konzern dazu auch Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 §15Rz50f.
15 ) Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 95 Rz 39.
16 ) Brix, Satzung der AG, Rz 7/366; Nowotny in Nowotny/Winkler, Wiener Vertragshandbuch,
Band 3, Kapitalgesellschaften 2 120, 137; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 §92Rz40f.
17 ) Vgl im Konzern dazu Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 15 Rz 51.
18 ) OGH 4 Ob 544/90 RdW 1991, 76; U. Torggler in Straube, GmbHG § 20 Rz 27.
19 ) OGH 1 Ob 797, 802/76.
20 ) OGH 10 Ob 32/07 i GesRZ 2007, 332; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 30 j Rz 26;
U. Torggler in Straube, GmbHG § 20 Rz 27; Nowotny, RdW 2008, 699, 700.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 393

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
lung der Generalversammlung wird durch die Auflistung der Angelegenheiten, die in die
Zuständigkeit der Generalversammlung fallen, untermauert. Gem § 35 Abs 1 Z 7
GmbHG unterliegen neben dem Erwerb von unbeweglichen Sachen und Beteiligungen
auch Großinvestitionen der Zuständigkeit der Generalversammlung. 21 ) Zwingend ist die
Zuständigkeit der Generalversammlung innerhalb der ersten beiden Jahre ab Gründung
für jene Geschäfte, bei denen der Kaufpreis 20% des Stammkapitals übersteigt. Nach
Ablauf der Zwei-Jahres-Frist besteht die Zuständigkeit zwar weiterhin, sie ist aber durch
eine gesellschaftsrechtliche Regelung abdingbar; somit nur noch dispositiver Natur. 22 )
Die Regelung soll die dauernde Mitwirkung der Gesellschafter an wichtigen Geschäften
sichern. 23 ) Die Gesellschafter können den ohnehin schon langen Katalog gem § 35 Abs 2
GmbHG weiter verlängern. Sie müssen zudem stets befasst werden, wenn es das Gesellschaftsinteresse
verlangt, dh sobald ungewöhnliche Maßnahmen vorliegen. 24 )
13/18 Der Generalversammlung kommt in der GmbH eine allumfassende Gesamtzuständigkeit
zu. Abgesehen von den Grundlagenentscheidungen, wie Satzungsänderung, Kapitalerhöhung
und Herabsetzung, Umstrukturierung und Bestellung aller Organ- und Funktionsträger
der Gesellschaft, dh der Mitglieder des Aufsichtsrats, der Geschäftsführung und
des Abschlussprüfers, kann die Generalversammlung alle Angelegenheiten an sich ziehen.
Zudem kann sie mittels Weisungsbeschlusses aktiv in die Geschäftsführung eingreifen
(Rz 7/112). Hat die Generalversammlung eine Weisung beschlossen und dem Geschäftsführer
mitgeteilt und handelt dieser danach, ist sie auch daran gebunden und kann
nicht mehr einfach – ohne Hervorkommen neuer Informationen – davon abweichen (vgl
Rz 13/187). Der Generalversammlung kommt die allgemeine Restzuständigkeit zu. Der
Geschäftsführung hingegen muss nur ein kleines Mindestmaß an Geschäftsführungsbefugnissen
belassen werden. 25 ) Die unbeschränkbare Kernkompetenz in Geschäftsführungsangelegenheiten
ist auf eine relativ geringe Zahl von Mindestzuständigkeiten des GmbH-
Geschäftsführers beschränkt. 26 ) Zwingend obliegen dem Geschäftsführer etwa abgabenrechtliche
Erklärungspflichten oder die Einreichung des Jahresabschlusses.
13/19 Der Generalversammlung stehen unter anderem die Prüfung und Feststellung des
Jahresabschlusses, die Beschlussfassung über die Verteilung des Bilanzgewinnes, die Entlastung
der Geschäftsführer und des Aufsichtsrats zwingend zu; weiters die Grundlagenbeschlüsse,
etwa die Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Erhöhung und Herabsetzung
des Stammkapitals, die Verschmelzung, Umwandlung und Spaltung der Gesellschaft,
die Auflösung der Gesellschaft, der Ausschluss von Gesellschaftern sowie schließlich
die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, die Wahl des Abschlussprüfers,
der Aufsichtsratsmitglieder und deren Abberufung. 27 )
21 3 ) OGH 4 Ob 241/03 z wbl 2004, 291; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 35 Rz 42; Enzinger
in Straube, GmbHG § 35 Rz 106; OGH RdW 2008, 77; Gruber/Zehetner, GES 2007, 368 ff.
22 ) Jud/Zierler, NZ 2003, 129; Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 105, 107; OGH 10 Ob
32/07 i.
23) OGH 10 Ob 32/07 i RdW 2008/30, 77; GesRZ 2007, 332, 332 ff.
24 ) OGH 3 Ob 59/07 h GesRZ 2007, 22; U. Torggler in Straube, GmbHG § 20 Rz 29.
25 ) OGH 3 Ob 622/78; OGH 1 Ob 55/06 d; U. Torggler in Straube, GmbHG § 20 Rz 16.
26 3 ) Koppensteiner/Rüffler, GmbHG §20Rz8; U. Torggler in Straube, GmbHG § 20 Rz 16.
27 ) Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 109 f; Heidinger, Aufgaben und Verantwortlichkeit
von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH 398 ff.
394
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

Die Generalversammlung stellt den Jahresabschluss fest und entscheidet bei satzungsmäßiger
Zuweisung über die Verteilung des Gewinns (vgl Rz 14/56 ff). Die starke
Stellung der Gesellschafter wird durch ein jederzeit bestehendes Informations- und Einsichtsrecht
über alle Angelegenheiten der Gesellschaft abgesichert. Ein Gesellschafter hat
nicht nur ein jederzeitiges, auf Auskunft gerichtetes Informationsrecht, sondern auch ein
eigenständiges Einsichtsrecht in alle Schriften und Bücher der Gesellschaft. Dieses Recht
bezieht sich auch auf die Angelegenheiten der Tochtergesellschaften (vgl Rz 11/52).
Während die Hauptversammlung gegenüber dem Aufsichtsrat ihren Zuständigkeitsbereich
nicht erweitern kann, 28 ) hat die Generalversammlung eine derartige Erweiterungskompetenz
gegenüber den Geschäftsführern. Unter anderem kann ein weitrei-
chendes oder umfassendes Zustimmungs- oder Weisungsrecht etabliert werden. 29 )
Umgekehrt ist es auch zulässig, die Zuständigkeit der Gesellschafter bzw der Generalversammlung
zu reduzieren und Kompetenzen an andere Gesellschaftsorgane zu
übertragen. 30 ) Den Geschäftsführern kann etwa ein weisungsfreier Entscheidungsbereich
eingeräumt werden. Dieser Bereich kann aber durch entsprechende Satzungsänderung
wieder eingeschränkt werden. 31 ) Zulässig ist es etwa, die Gesellschafterkompetenzen
einzuschränken, um eine faktische Mediatisierung der Entscheidungsmacht herbeizuführen
und bestimmten Repräsentanten die Entscheidungsbefugnis zu überlassen. Sogar
die Befugnis der Gesellschaftsvertragsänderung fällt darunter. 32 ) Jedenfalls muss
aber den Gesellschaftern ein Kernbereich im Sinn einer Mindestzuständigkeit vorbehal-
ten bleiben.
Für die einzelne Gesellschaft und die Gesellschafter stellt sich trotz des gesetzlich
zulässigen Rahmens die Frage, ob die Kompetenz der Geschäftsführer tatsächlich so weit
entkernt werden soll und wie die Zuständigkeiten und damit auch die Verantwortung
dafür verschoben werden sollen; die Gesellschafter müssen überlegen, ob und wer von
ihnen diesen Leitungsaufgaben tatsächlich gewachsen ist und auch über die dafür not-
wendige Zeit verfügt (vgl Rz 13/173).
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
Gehen die Gesellschafter im Einzelfall von einer gesetzlichen oder satzungsmäßigen
Kompetenzverteilung durch einen Beschluss ab, muss dieser Beschluss satzungsändernde
Mehrheit haben. 33 )
13/20
13/21
13/22
13/23
13/24
5. Die Hauptversammlung
Die Hauptversammlung der AG hat eine ungleich schwächere Stellung als die Ge- 13/25
neralversammlung in der GmbH. Der Hauptversammlung kommen nur die im Gesetz
festgelegten Zuständigkeiten zu. Sie kann keine weiteren Angelegenheiten von sich aus
an sich ziehen. Nur wenn der Vorstand oder Aufsichtsrat gem § 103 AktG an sie herantritt,
ist sie zur Entscheidung befugt (vgl Rz 13/114). Von Gesetzes wegen ist es verboten,
der Hauptversammlung durch Satzung oder sonstige Maßnahmen weitere Zustän-
28 ) Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 35 Rz 47; Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 112.
29 ) Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 112; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 35 Rz 47.
30 ) OGH 4 Ob 14/04 v; Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 113.
31 ) Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 116.
32 ) K. Schmidt in Scholz, GmbHG 10 § 45 Rz 63; Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 114.
33 ) Enzinger in Straube, GmbHG § 35 Rz 117.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 395

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
digkeiten einzuräumen. Die Zuständigkeiten der Hauptversammlung beschränken sich
daher auf die Grundlagenentscheidungen, dh auf die Satzungsänderung, Kapitalmaßnahmen,
den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien und schließlich Umgründungen.
Die Hauptversammlung ist nur zur Wahl des Abschlussprüfers und des Aufsichtsrats
befugt, nicht zur Bestellung des Vorstands. Sie ist grundsätzlich (vgl Rz 14/71 ff)
nicht berechtigt, den Jahresabschluss festzustellen, sondern hat nur den bereits festgestellten
Gewinn zu verteilen (vgl Rz 14/77).
13/26 Die zurückgenommene Stellung der Hauptversammlung und der Aktionäre zeigt
sich auch beim Auskunftsrecht der Aktionäre. Das Auskunftsrecht ist zeitlich auf die
Hauptversammlung fixiert und besteht nicht jederzeit (vgl Rz 11/54). Zudem ist es tatsächlich
nur ein bloßes Auskunftsrecht, somit ein Begehren von Information gegenüber
dem Vorstand der Gesellschaft. Ein Aktionär hat kein Einsichtsrecht in die Unterlagen
der Gesellschaft. Er kann weder selbst noch unter Beiziehung eines Sachverständigen in
die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht nehmen. Zur Sicherung einer Vertrauensbasis
unter den Gesellschaftern ist daher eine Informationsordnung besonders
wichtig (vgl Rz 11/3).
6. Die Syndikatsversammlung
a) Syndikatsversammlung – Gesellschafter
13/27 Die Syndikatsversammlung als Organ des Syndikats ist eine Einrichtung einer „Beigesellschaft“
mit Organqualität. Ist die Gesellschaft selbst Mitglied des Syndikats, sind
die Geschäftsleiter grundsätzlich an die Grundlagen der Syndikatsvereinbarungen obligatorisch
gebunden, sofern nicht gegen die Satzung oder gesetzlich zwingende Normen
verstoßen wird. Der Syndikatsvertrag darf nur satzungsergänzende oder erläuternde Regelungen
enthalten (vgl Rz 4/77; Rz 4/96 ff). Der Syndikatsvertrag darf keine Regelungen
vorsehen, die der Hauptversammlung oder bestimmten Aktionären über den Umweg
des Syndikats eine geschäftsführerähnliche Stellung einräumen.
13/28 Das Verhältnis der Stimmrechte in der Syndikatsversammlung hängt – sofern keine
vertragliche Vereinbarung getroffen wurde – vom Anteilsverhältnis der Vertragspartner
ab. Ein Stimmrecht kommt grundsätzlich nur den Gesellschaftern zu, die der Syndikats-GesBR
Vermögenswerte (körperliche und unkörperliche Gegenstände) als Einlage
zur Verfügung gestellt haben; andere Syndikatsgesellschafter haben nur ein Beratungsrecht.
Das Stimmverhältnis in der Syndikatsversammlung bestimmt sich nach dem Verhältnis
der gepoolten Stimmrechte (vgl Rz 4/53 f). Dies wird in der Regel auch dem Willen
der Syndikatspartner entsprechen. 34 )
13/29 Der Syndikatsvertrag, der in der Regel die Familienverfassung repräsentiert bzw die
Umsetzung derselben regelt, wirkt als ergänzendes Regulativ auf die Geschäftsleitung der
Vorstände. Da die Syndikatsvereinbarung nicht der Prüfung des Firmenbuchs unterliegt
und als reservate Urkunde in der Regel nicht allgemein zugänglich ist, gesteht die Rsp
dieser Vereinbarung konsequenterweise nur innere Bindungswirkung zu (vgl Rz 4/70;
Rz 4/131 ff).
396
34 ) Kraus, Angebotspflicht im Syndikat 107.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

Tatsächlich kommt der Syndikatsversammlung auch nur insoweit geschäftsleitende
Funktion zu, als durch sie die von der Hauptversammlung zu fassenden Beschlüsse in
dem Syndikat vorabgestimmt werden (Satzungsänderungen, Umgründungsmaßnahmen,
Aufsichtsratsbestellungen, Bestellung des Abschlussprüfers, Gewinnverteilung). Naturgemäß
kann durch den Syndikatsvertrag auch kein durchsetzbares Weisungsrecht gegenüber
dem Vorstand 35 ) und dem Aufsichtsrat etabliert werden. 36 ) Daher sind Weisungen
von den Organen der Gesellschaft nicht unbedingt zu befolgen. 37 ) Dennoch sind sie aber
zulässig und rechtswirksam. 38 ) Dass in den Syndikatsvereinbarungen auch grundlegende
Richtlinien des Familienunternehmens postuliert werden und die Vorstände in der Regel
diese auch befolgen, liegt im Wesentlichen darin begründet, dass sich kein Vorstand
„mutwillig“ gegen die (im Syndikat) organisierte Aktionärsgemeinschaft stellen wird.
Wenn das Unternehmen zudem auch selbst Mitglied des Syndikats ist – wenngleich
mit einem rechtlich eingeschränkten Sonderstatus 39 ) –, ist auch eine obligatorische Verpflichtung
der Einhaltung der Grundsätze des Syndikats gegeben, sofern die jeweilige
Regelung nicht gegen Satzung oder zwingendes Recht verstößt (vgl Rz 4/125; Rz 4/131).
Da das Syndikat überwiegend die innere Ordnung der Gesellschafter untereinander
omnilateral regelt und darüber hinaus die Politik des Unternehmens definiert, bleibt die
geschäftsleitende Befugnis auf jene Bereiche beschränkt, die auch der Hauptversammlung
zugewiesen sind.
b) Syndikatsleiter
Eine wesentliche Rolle nimmt die Syndikatsleitung ein, deren Vorsitzender (Syndikatsleiter)
vielfach auch den Vorsitz der Syndikatsversammlung führt. Der Syndikatsleiter
ist Zustelladressat für Mitteilungen an das Syndikat und dessen Geschäftsstelle sowie
Repräsentant des Syndikats gegenüber der Gesellschaft, dh als Vertreter der Aktionäre
in der Hauptversammlung (vgl Rz 4/111). Bei einem allseitigen Syndikatsvertrag
ist damit der Syndikatsleiter der einzige anwesende Aktionär und Aktionärsvertreter in
der Hauptversammlung. Er stimmt dort alleine ab. Die eigentliche Entscheidungsfindung
und der Abstimmungsvorgang finden im Syndikat statt. Selbst wenn 49% der Syndikatsmitglieder
gegen eine Maßnahme sind, scheint dies in der Hauptversammlung
nicht mehr auf, weil die 51-%-Mehrheit dann als einzige einheitliche Stimme in der
Hauptversammlung spricht. In der Syndikatsleitung laufen die Fäden für die Vorbereitung
der Syndikatsversammlung zusammen, indem der Leitung das Recht der Einberufung,
Festlegung der Tagesordnung, Sitzungsleitung und allenfalls auch das Stichentscheidungsrecht
eingeräumt wird. Allein durch die inhaltliche Vorbereitung und
zeitliche Festlegung sowie durch die Nähe zur Geschäftsführung der Gesellschaft zum
Zweck der Abstimmung von Hauptversammlung und Syndikatsversammlung, wird die
starke Stellung des Syndikatsleiters manifest. Die Syndikatsleitung ist vom Syndikatslei-
845.
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
35 ) OGH 9 Ob 13/01 d RdW 2001, 411.
36 ) OGH 6 Ob 97/02 m GesRZ 2003, 41.
37 ) Diregger/Tichy in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 121 Rz 62; Schima in FS Krejci 825,
38 ) Vgl Doralt in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat § 1 Rz 25; Doralt/Diregger in
Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 15 Rz 48; Kraus, Angebotspflicht im Syndikat 117.
39 ) Diregger/Tichy in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 121 Rz 70.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 397
13/30
13/31
13/32

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
ter zu unterscheiden; er ist deren Vorsitzender, je nach Gestaltung primus inter pares
oder Leiter und Letztentscheider. Der Syndikatsleiter wird typischerweise von den Mitgliedern
der Syndikatsleitung oder der Syndikatsversammlung gewählt und unterliegt gegenüber
den Syndikatsmitgliedern einem auftragsrechtlichen Verhältnis. Die kurze Beschreibung
seiner Aufgaben und Befugnisse macht deutlich, dass er eine verantwortungsvolle,
machtvolle Stellung hat. Jedenfalls kann er bei Verfehlungen, Unfähigkeit
(Krankheit) oder auch notorischer Leistungsschwäche bzw -missbrauch, aus wichtigem
Grund abberufen werden; 40 ) sinnvoll ist eine Regelung und Präzisierung der Bestellung
und Abberufung, etwa die Orientierung an der aktienrechtlichen Regelung für den Vorstand
gem § 75 Abs 4 AktG.
c) Syndikatsleitung
13/33 Die Syndikatsleitung wiederum repräsentiert die einzelnen Syndikatsmitglieder. Gerade
bei großen Familiengesellschaften, dh bei mehr als 50 Familiengesellschaftern (vgl
Rz 2/44) finden sich vielfach derartige Gestaltungen. Die Mitglieder der Syndikatsleitung
werden typischerweise nicht von der Gesamtheit der Syndikatsmitglieder, dh von der
Syndikatsversammlung (Rz 13/27), gewählt, sondern viel eher von den einzelnen Gruppen
oder Stämmen der Familie. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind vielfältig. Dabei kann
ihnen entweder als Stamm sicher ein Vertreter zukommen, unabhängig von den Anteilen
(28% [F1], 30% [F2], 15% [F3], 13% [F4], 14% [F5]) 41 ) oder es wird pro 20-%-Anteil
ein Sitz vergeben. Werden die Sitze pro Stamm vergeben, repräsentiert jedes Mitglied im
Regelfall auch so viele Stimmen in der Syndikatsleitung (Kapitalprinzip). Möglich ist es
aber auch, dass in der Syndikatsleitung das Kopfstimmprinzip gilt, dh dass alle Mitglieder
der Syndikatsleitung das gleiche Stimmgewicht repräsentieren. Damit würden die
geringer beteiligten Familienstämme zugunsten der anderen, größeren Familienstämme
gewinnen.
13/34 Auch die Stellung der Mitglieder der Syndikatsleitung kann völlig unterschiedlich
ausgestaltet sein. Sie können die Stellung als Boten einnehmen und damit wirklich nur
Überbringer der Vorentscheidung der von ihnen repräsentierten Gesellschafter (Familienstamm,
subsyndizierter Gesellschafter) sein. Naturgemäß sind sie streng an die Vorentscheidung
gebunden und auch sonst auftragsrechtlich vollständig an die Gesellschafter
rückgebunden. Sie können auch als Stellvertreter mit eigener Willensbildung und
Orientierung oder Bindung der Gesellschaftervorentscheidung etabliert sein. Schließlich
ist es auch möglich, ihnen die Stellung als freie Vertreter und Vertrauensleute der Gesellschafter
einzuräumen, die eigenständig im besten Interesse der repräsentierten Gesellschafter
entscheiden. Der jeweilige Repräsentant in der Syndikatsleitung nimmt eine
Vorabstimmung über die jeweilige Angelegenheit vor, um dann – je nach Meinungsbildung
in seinem Stamm – die Stimme für den Stamm in der Syndikatsleitung abzugeben.
Die Form dieser Vorabstimmung kann einheitlich festgelegt werden, sie kann aber auch
jeder Gruppe selbst überlassen bleiben.
13/35 Die Teilung nach Stämmen und die Einrichtung der Syndikatsleitung mit Abstimmungsbefugnis
bewirken im Grunde ein zweistufiges Syndikat (Haupt- und Sub- oder
398
40 ) Westermann in FS Bezzenberger 452.
41 ) „F“ steht für Familienstamm.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

Untersyndikat). Unter der „dogmatischen Linse“ wirken so mehrere GesBR zusammen,
die – im vorgegebenen gesetzlichen und vertraglichen Rahmen – dynamisch wirken
und mehr oder weniger stark hervortreten. Rechtsfragen sind nach den vertraglichen
und den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen des ABGB zu ordnen. Damit kann
der Abstimmungsvorgang noch einmal fragmentiert werden. Im äußersten Fall kann der
Familienstamm mit 30%, der noch in einem Zwischensyndikat mit dem Stamm von
28% verbunden ist, die Beschlüsse auch in der Gesellschaft durchsetzen, selbst wenn eigentlich
alle anderen Stämme, somit 70% der Aktionäre bzw Anteile der Familie, gegen
eine Maßnahme sind (Rz 4/53; Rz 13/32; Rz 13/41).
SV
Syndikatsleitung nach Köpfen
Legende:
G 1
SLV
Gesellschafter
F1, F2 Familienstamm
M1, M2, . . . Mandatsverhältnis
SL1, SL2 Mitglieder der Syndikatsleitung
SL Syndikatsleitung
S-Leiter Syndikatsleiter
W Wahl des Syndikatsleiters
V Vollmacht für Syndikatsleiter zur
Vertretung aller
Syndikatsmitglieder
SV Syndikatsversammlung
GV Gesellschafterversammlung
HV Hauptversammlung
SLV Syndikatsleitungsversammlung
M1, M2, . . . Mandatierung der Mitglieder der
Syndikatsleitung (Auftrag und
Vollmacht)
S-Leiter
SL 1 SL 2 SL 3 SL 4 SL 5
M 1 M2
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
V+W
HV
GV
M 3 M 4 M 5
F 1 19% F 2 24% F 3 20% F 4 20% F 5 17%
G1 G2 G G 3 4 G5 G6 G7 G
Prozedere des Einflusses:
1. Gesellschaft besteht aus 5 Familienstämmen (F1, F2 . . .) mit unterschiedlich höher Beteiligung
2. Jeder Familienstamm ist - trotz
unterschiedlicher Beteiligung – berechtigt, ein
Mitglied der Syndikatsleitung zu bestimmen
und zu mandatieren
3. Vorabstimmung in jedem Familienstamm ist
erforderlich, um SL-Mitglieder festzulegen
4. SL-Mitglieder wählen für ein/zwei Jahre den
Syndikatsleiter und bevollmächtigen ihn für
Vertretung nach außen = Haupt- oder
Generalversammlung
5. Konzentration der Vorbereitung der
Syndikatsleitung und Syndikatsversammlung
bei Syndikatsleiter und Vertretung gegenüber
der Gesellschaft
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 399
13/36

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
13/37 Vorstellbar sind auch Gestaltungen, nach denen nicht jeder Familienstamm, sondern
pro 20% der Anteile ein Repräsentant in die Syndikatsleitung entsandt wird. Dabei
ist zunächst der Entsendungsvorgang komplexer, da etwa bei 28% noch 8% überbleiben,
die für jeden der gering beteiligten Stämme zur Unterlegung für einen Repräsentanten
herangezogen werden können.
13/38 Zu beachten ist aber in einer derartigen Gestaltung auch, dass der jeweilige Repräsentant
in der Syndikatsleitung nicht nur die Zustimmung eines Stammes braucht,
sondern auch des zweiten Stammes, für den er jedenfalls auch teilweise in der Syndikatsleitung
sein Amt als Mitglied der Syndikatsleitung ausübt. Er repräsentiert zwei
Stämme und ist daher von beiden mandatiert, dh beauftragt. Er muss daher auch
von beiden die Zustimmung für bestimmte Stimmabgaben erlangen. Dogmatisch lässt
sich dies mit der Kombination von Vollmacht und Auftrag (Handlungsanleitung) für
die Repräsentation in der Syndikatsleitung fassen. Wird die Geschäftsführung in einer
GesBR auf eine oder bestimmte Personen übertragen, ist dafür Auftrags- und Vollmachtsrecht
anzuwenden. 42 ) Genau dies kann auch auf die Syndikatsleitung angewandt
werden. Der konkrete Inhalt des Mandats richtet sich daher entsprechend der syndikatsvertraglichen
Regelung und der daran anknüpfenden Beschlussfassung oder sonstigen
Entscheidungsfindung.
13/39 Derartige Syndikate und Repräsentationsgestaltungen sind vielfach keineswegs abgeschlossene
Einheiten, die völlig isoliert voneinander agieren und erst in der Syndikatsleitung
zusammenlaufen. Gehören der Gesellschaft mehrere „unternehmerische“ Gesellschafter
an, so zeigt sich diese Struktur als dynamischer Rahmen, der dazu benutzt
wird, für einzelne unternehmerische Entscheidungen ad-hoc Koalitionen zu bilden,
um entscheidungsrelevante Mehrheiten für geschäftliche Vorhaben, Maßnahmen und
deren Ablehnung, Sperrminoritäten oder sonst relevante Schwellen im Syndikat zu erlangen.
Gerade in Konstellationen, in denen einem Gesellschafter oder einer Gruppe
nur einige „Prozentpunkte“ an Stimmen auf eine relevante Schwelle oder überhaupt auf
die Mehrheit fehlen, wird er oder sie typischerweise bestrebt sein, Übertragungsstimmen,
sonstige Einzelstimmen oder kleinere Pakete und Anteile auf sich zu vereinen und
derart den „Block“ zu vergrößern.
400
42 ) Wittmann-Tiwald in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1190 Rz 6, 11.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

G 1
Syndikatsleitung nach Stimmanteilen
G 2
M 1
Legende:
2 S
SL 1
M 2
T 1
3%
A. Macht und Kontrolle der Anteilsmehrheit XIII
F Familie
F1 erster Familienstamm
F2 zweiter Familienstamm
SL1 erstes Mitglied der Syndikatsleitung
SL2 zweites Mitglied der
Syndikatsleitung
1 S eine Stimme in Syndikatsleitung
2 S zwei Stimmen in Syndikatsleitung
T1, T2, . . . Treuhandvertrag (regelt
Abstimmungsverhalten)
M1, M2, . . . Mandatierung der Mitglieder der
Syndikatsleitung
G1 G2 Gesellschafter
Verlagerung der Stimmgewichtung
Syndikatsleiter
SL 2 SL 3 SL 4 SL 5
2 S 1 S 1 S 2 S
T 2
2,5%
Gesellschaft
HV
T 3
1%
F 1 F 2 F 3 F 4 F 5
28% 22% 10% 16% 24%
Mandat
mit
Auftrag
und
Vollmacht
Prozedere der Vertretung und Einflussbündelung:
1. Familie besteht aus 5 Familienstämmen mit
unterschiedlichen Beteiligungen
2. Syndikatsleitung setzt sich nach Stimmanteilen
zusammen: 12,5 % der Stimmen gewähren einen
Sitz und eine Stimme in der Syndikatsleitung
(SL 1, SL 2)
3. Ein Mitglied in der Syndikatsleitung kann
mehrere Stimmen auf sich vereinen (zB SL 1)
4. Überzählige Stimmen, die einem Mitglied der
Syndikatsleitung unmittelbar zustehen, müssen
einem Mitglied der Syndikatsleitung durch
Treuhandvertrag zugeordnet werden (T 1, T 2, . . .)
5. Die Mandatierung (M 1, M 2) der Mitglieder der
Syndikatsleitung muss von allen jeweiligen
Stimmberechtigten vorgenommen werden
Fazit: Ständige Rückbindung, nicht bloß einmaliger
Akt durch vertretene Gesellschafter
In Syndikatsverträgen wird für die interne Willensbildung in der Regel die einfache
Mehrheit festgelegt. Die qualifizierte Mehrheit oder die Einstimmigkeit kommt eher nur
bei Satzungsänderungen oder Umstrukturierungen in der Hauptgesellschaft oder bei
Vertragsänderungen im Syndikat zur Anwendung. 43 ) In diesem Zusammenhang stellt
43 ) Kraus, Angebotspflicht im Syndikat 108.
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 401
13/40
13/41

XIII XIII. Macht und Kontrolle im Familienunternehmen
sich die Frage, ob gesetzliche Mehrheitserfordernisse für die Hauptversammlung oder
die Generalversammlung – dh die qualifizierte Mehrheit bei Satzungsänderung, Kapitalerhöhung,
insb mit Bezugsrechtsausschluss – auch bei Beschlussfassungen im Syndikat
zu berücksichtigen sind. 44 ) Das Thema spitzt sich auf die Frage zu, ob die einfache
Mehrheit im Syndikat ausreicht, um eine einheitliche Simmabgabe auch in der Hauptversammlung
abzugeben, obwohl dort eine Dreiviertelmehrheit verlangt wird. Mit der
ganz überwiegenden Meinung ist das Mehrheitsprinzip im Syndikatsvertrag als wirksame
Regelung anzuerkennen (vgl Rz 4/53; Rz 13/35). 45 ) Hat sich die Familie einem Dritteinfluss
geöffnet, behält sie ihren beherrschenden Einfluss, weil sie im Rahmen des Syndikats
durch die einfache Mehrheit ihre Interessen selbst bei Uneinigkeit innerhalb der
Familie wahren kann. 46 )
13/42 Wenn im Syndikatsvertrag allen Gesellschaftern von Anfang an klar dargelegt wurde,
dass die einheitliche Beschlussfassung in der Hauptversammlung hilft, Auseinandersetzungen
zu vermeiden und klar kommuniziert wurde, dass Minderheitsgesellschafter
allenfalls Rechte aufgeben, dh dass den Gesellschaftern alle rechtlichen Konsequenzen
der Umgehung der qualifizierten Quoren erklärt wurden und sie diese auch verstanden
haben, ist es möglich, im Syndikat mit einfachen Mehrheiten Beschlüsse zu fassen. Zur
Steigerung der Akzeptanz kann es in derartigen Situationen auch sinnvoll sein, die Entscheidung
einer zweifachen Abstimmung zu unterwerfen: Wenn die erste Abstimmung
eine Mehrheit ergeben hat, eine weitere Syndikatsversammlungs-Sitzung nach angemessener
Frist (etwa nach drei Wochen) einberufen wurde und die Versammlung noch einmal
mit dieser Mehrheit nach der „Abkühlphase“ entscheidet, wird die Zustimmung
noch deutlicher. Durch diese zweiteilige Beschlussfassung wird der Mechanismus der
Mehrheitsbildung offenkundig. Die nicht zustimmenden Gesellschafter haben sich zu
diesem Mechanismus bekannt. Zudem ist er auch in den sonstigen Konzerngestaltungen
zulässig. Die Verkomplizierung durch den zweiten Abstimmungsvorgang hat zumindest
den Vorteil der höheren Akzeptanz für sich (vgl Rz 10/27).
13/43 Umgekehrt stellt sich ebenso die Frage der Divergenz: Im Unternehmen reicht die
Dreiviertelmehrheit (zB Änderung des Unternehmensgegenstands), die Familie legt aber
im Syndikat Einstimmigkeit fest. Wiederum ist die Zulässigkeit mit der privatautonomen
Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter zu rechtfertigen. Die Entscheidungsfreiheit
verlangt aber auch in diesem Fall die Offenlegung der Wirkungen, dh der erschwerten
Entscheidungsfindung.
44 ) Dafür Habersack, ZHR 2000, 1 ff; aA Zöllner in FS Ulmer 725 ff; ferner Westermann in FS
Bezzenberger 449 ff; Westermann, ZGR 1996, 272 ff; Hofmann-Becking, ZGR 1994, 443; Schäfer,
ZGR 2009, 768 ff.
45 ) Tichy, Syndikatsverträge 117 ff; Diregger/Tichy in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 121
Rz 50; Kraus, Angebotspflicht im Syndikat 114 ff; BGH ZIP 2009, 216; Noack, Gesellschaftervereinbarungen
bei Kapitalgesellschaften 207 ff; Zöllner in FS Ulmer 236 ff; Westermann in FS Bezzenberger
449 ff; Schäfer, ZGR 2009, 768 ff; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442, 452 f; aA Habersack, ZGR
2000, 1 ff; Habersack in Wilhelmi/Tröger, Familiengesellschaften 22 ff.
46 ) Kraus, Angebotspflicht im Syndikat 118.
402
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013)

B. Kontrolle ohne Anteilsmehrheit
1. Allgemeine Begründung
Wie bereits angesprochen, gilt im österreichischen Kapitalgesellschaftsrecht und als
Zweifelsregel auch im Personengesellschaftsrecht das Kapitalprinzip, wonach Kapitaleinsatz
und Stimmrechtskraft und Einfluss korrelieren (Rz 13/2). Dieser Grundsatz ist
auch für das Funktionieren von Familienunternehmen bedeutsam, müssen doch gerade
in einem Familienunternehmen Risikotragung und Anteilsinnehabung dauerhaft mit
der Kontroll- und Einflussnahmemöglichkeit übereinstimmen.
Selbst wenn das Kapitalprinzip mit dem Korrelieren von Kapitaleinsatz und
Stimmkraft prävaliert, sind bestimmte Situationen anzuerkennen, in denen Einfluss
und Kontrolle losgelöst von dem tatsächlichen Kapitaleinsatz zugeordnet werden und
daher Kapitaleinsatz und Stimmrechtskraft mit Einfluss und Kontrolle disproportional
zugeteilt werden. Grundsätzlich sind zwei unterschiedliche Gestaltungen in der Satzung
möglich, nämlich
* die disproportionale Zuordnung von Stimmrecht sowie Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten
während
(i) bestimmter Zeit;
(ii) aufgrund einer besonderen Ausgangslage oder
(iii) wegen besonderer Leistungen für das Unternehmen;
* die disproportionale Zuteilung des Stimmrechts zum Zweck der Abwehr Außenstehender
und der Absicherung des Unternehmens als Familienunternehmen.
Eine disproportionale Zuordnung der Einfluss- und Kontrollrechte an einzelne
Familiengesellschafter, die nicht über einen entsprechend hohen Anteil und daher im
Verhältnis zu ihrem Kapitaleinsatz und zu ihrer Risikotragung über eine relativ höhere
Einfluss- und Kontrollmöglichkeit verfügen, ist im GmbH-Recht und im Recht der Personengesellschaften
gesellschaftsrechtlich relativ einfach kraft privatautonomer Satzungsregelung
gestaltbar. Unter anderem können gesellschaftsvertraglich ein Mehrstimmrecht,
ein Vetorecht oder ein Einzelzustimmungsrecht zugunsten eines Gesellschafters
oder ein Dirimierungsrecht für einen Gesellschafter (Stichentscheidung bei
Gleichstand) eingeräumt werden.
B. Kontrolle ohne Anteilsmehrheit XIII
Aber auch das Aktienrecht bietet trotz seiner zwingenden Bestimmungen ausreichend
viele Gestaltungsmöglichkeiten, um den Kapitaleinsatz von der Stimmkraft und
konkreten Einfluss- und Kontrollmöglichkeit zugunsten bestimmter Gesellschafter zu
entkoppeln. Zu nennen sind
* die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien;
* die Ausgabe mehrerer unterschiedlicher stimmrechtstragender Aktiengattungen;
* die Etablierung eines Höchststimmrechts;
* die Einräumung einzelner Sonderrechte zugunsten bestimmter Gesellschafter (zB
das Entsendungsrecht; das Einberufungsrecht der Hauptversammlung) sowie
* die Einräumung einer einem Sonderrecht vergleichbaren Rechtsposition zugunsten
einzelner Gesellschafter (zB das Präsenzrecht in der Hauptversammlung).
Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) 403
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