EinstweiligeVerfuegung_4Aufl_Titelei 1..26 - Manz

96 Die familienrechtlichen Verfügungen (§ 382 Z 8, § 382 a, § 382 h EO)
bungs- oder Einschränkungsantrag auch ein Vorbringen zu berücksichtigen ist, das
sich auf Tatsachen bezieht, die bereits vor Bewilligung der eV vorgelegen sind (§ 399 a
EO) 91 ); damit ist im Fall gerechtfertigter Nichtanhörung vor Bewilligung der eV dem
Recht auf Gehör Genüge getan.
Die Aufhebung und Einschränkung der eV ist – unter Ausschluss der Hauptbestimmung
(§ 399 a Abs 4 EO) – in § 399 a EO eigens geregelt (siehe Rz 8/23). Dies
ist auch von Amts wegen möglich92 ). Gehör ist jedenfalls zu gewähren; ob eine mündliche
Verhandlung erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (siehe
Rz 8/29).
Sämtliche Entscheidungen fällt in erster Instanz der Rechtspfleger (§ 19 Abs 1 Z 3
RpflG).
Rekurse sind nur im Rahmen des § 402 Abs 2 EO einseitig, sonst zweiseitig93 ); Gleiches gilt
für die Konformitätssperre. Die Verweisungsnorm (§ 402 Abs 4 EO) ist im Übrigen anzuwenden94 ).
Freilich: Bei schriftlichen Rekursen ist die Unterschrift durch einen Rechtsanwalt nicht geboten
(§ 402 Abs 3 a EO iVm § 6 AußStrG). Ein Kostenersatz findet nicht statt (§ 393 Abs 1, letzter Satz,
EO iVm § 101 Abs 2 AußStrG; § 103 AußStrG ist hier nicht anzuwenden).
e) Rückforderbarkeit des vorläufig geleisteten Unterhalts (§ 399 b EO)
4/32 Zu Unrecht geleisteter vorläufiger Unterhalt kann zurückgefordert werden. Das Gesetz
hat die beim einstweiligen Unterhalt umstrittene Frage (siehe oben Rz 4/19) hier
ausdrücklich geregelt. Freilich hängt das Ausmaß der Rückleistungspflicht, diese selbst
und die Fälligkeit der Rückzahlungen von der Billigkeit ab. Damit im Zusammenhang
ist eine Interessenabwägung vorzunehmen und auch die Kenntnis bzw verschuldete Unkenntnis
der – zunächst – gefährdeten Partei (bzw ihres gesetzlichen Vertreters) von der
tatsächlichen Unbegründetheit des Unterhaltsanspruchs mit in die Billigkeitserwägungen
einzubeziehen95 ).
Die ErläutRV96 ) behaupten, dass die „Grundlagen für die Entscheidung über den Ersatz zu
beweisen sind“, und begründen so die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit (§ 399 b Abs 3 EO), die
Entscheidung über den Antrag auf Ersatz und Aufrechnung – sofern zeitgerecht beantragt – nicht
zugleich mit der Einschränkung oder Aufhebung der „Super“-eV, sondern erst bei Beendigung des
Unterhalts(haupt)verfahrens zu fällen. Die Begründung ist unrichtig: Auch die Entscheidungsgrundlagen
für den Rückforderungsanspruch sind nur zu bescheinigen; Gegenteiliges ist weder
dem Gesetz noch der Stammnorm (§ 394 EO) 97 ) zu entnehmen!
Für die entsprechende Beschlussfassung ist der Rechtspfleger zuständig98 ).
91 ) Zechner 268; Sailer § 399 a EO Rz 3.
92 ) OGH ÖA 1992, 92.
93 ) OGH 2 Ob 126/03 y; so schon OGH ÖJZ-NRsp 1990/161 = RZ 1990, 284 f. AM noch
OGH RZ 1994, 249 f; EFSlg 73.289, 82.542.
94 ) OGH 10 Ob 8/03 d; 6 Ob 166/02 h; 10 Ob 4/08 y.
95 ) So auch Gitschthaler, ÖJZ 1995, 654. Kritisch zur Regelung überhaupt Zechner 270 f; Sailer
§ 399 b EO Rz 3 f.
96 ) 170 BlgNR 17. GP 7.
97 ) Siehe unten Rz 5/102. Mir zustimmend Zechner 269.
98 ) ErläutRV 225 BlgNR 22. GP, 35 (zur Aufhebung des § 19 Abs 2 Z 5 RpflG).