Fallbeispiel - Rechtsfragen der elektronischen Kommunikationsnetze

Dr. Hans Peter Lehofer
Telekommunikationsrecht
Vorlesung 19. Juni 2008
Fallbeispiel
Beteiligung von Wettbewerbern am
Marktanalyseverfahren
vgl Kapitel C des Skriptums, insbesondere S 76
In dieser Vorlesungseinheit werden noch einmal wesentliche Grundzüge des
sektorspezifischen Wettbewerbsrechts wiederholt. Anhand eines konkreten
(vereinfacht dargestellten) Beispiels wird dabei die Stellung von Wettbewerbern
im Marktanalyseverfahren besprochen. Alle zitierten Materialien sind online leicht
zugänglich; in den Fußnoten sind entsprechende Links angegeben.
Erster Ausgangspunkt: das Gesetz
Das TKG 2003 1 dient der Förderung des Wettbewerbs (vgl § 1 Abs 1 TKG 2003);
durch Maßnahmen der Regulierung sollen nach § 1 Abs 2 TKG 2003 bestimmte
Ziele erreicht werden, darunter ua die Sicherstellung eines chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs.
Maßnahmen der Wettbewerbsregulierung, durch die die Regulierungsbehörde
(NRB) die Ziele des § 1 Abs 2 zu verwirklichen hat, finden sich im 5. Abschnitt
des TKG 2003 (§§ 43 bis 50).
Nach § 36 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde die relevanten nationalen
Märkte festzulegen:
- im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts
- unter Bedachtnahme „auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften“
(gemeint ist insbesondere die „Märkteempfehlung“)
Verfahrenstechnisch ist vorgesehen, dass die Regulierungsbehörde eine
Verordnung zu erlassen hat; beabsichtigt die NRB, dabei von der
„Märkteempfehlung“ 2 der Europäischen Kommission abzuweichen, ist ein
Koordinations- und Konsultationsverfahren durchzuführen (vgl §§ 128 und 129
TKG 2003).
1 http://www.ris2.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?QueryID=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002849
2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/oj/2007/l_344/l_34420071228de00650069.pdf
1

Welche Regulierungsbehörde hat die Marktdefinition durchzuführen?
Wie bestimmt sich deren Zuständigkeit?
Vgl §§ 115, 117, 120 TKG 2003
Was unterscheidet die Verordnung in „verfahrensrechtlicher“ Hinsicht (Zustandekommen)
von einem Bescheid? Welche Bedeutung hat eine Verordnung für die
Regulierungsbehörde, die in der Folge die Marktanalyse durchführt?
Wie kann sich ein betroffenes Unternehmen gegen die Verordnung wehren?
Zur Vornahme der Marktabgrenzung sind die wesentlichen Wettbewerbskräfte,
denen die Unternehmen unterliegen, zu beurteilen. Unmittelbarste und
wirksamste disziplinierende Kraft, die auf Anbieter eines gegebenen Produkts
einwirkt, ist die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite (Nachfragesubstitution).
Ein Unternehmen kann die Verkaufsbedingungen, insbesondere den Preis,
dann nicht erheblich beeinflussen, wenn die Kunden in der Lage sind, ohne
weiteres auf Substitute für das angebotene Produkt oder auf andere Anbieter
auszuweichen. Die zweite wesentliche Wettbewerbskraft ist die Angebotsumstellungsflexibilität
anderer Unternehmer, die das bestimmte Produkt nicht
aktuell anbieten (Angebotssubstituierbarkeit); können diese ohne wesentliche
Zusatzkosten und Risiken ihre eigene Produktion umstellen und kurzfristig das
jeweilige Produkt auf den Markt bringen, so geht auch davon eine
disziplinierende Wirkung auf den aktuellen Hersteller des Produktes aus. In
ähnlicher Weise, allerdings nicht so unmittelbar, wirkt auch der potenzielle
Wettbewerb durch neu auf den Markt eintretende Unternehmen.
Was ist die klassische Methode zur Beurteilung der Nachfrage- und
Angebotssubstituierbarkeit? Vgl Rz 40 bis 43 der SMP-Leitlinien 3
Märkteempfehlung
Die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission enthält in Z 4 des Anhangs
den „Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen
(einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an
festen Standorten“
Dem entspricht im Wesentlichen § 1 Z 13 der Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 (TKMVO 2003) 4 mit dem Markt für den entbündelten Zugang
einschließlich gemeinsamen Zugang zu Drahtleitungen und Teilabschnitten davon
für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten
Welche Bedeutung haben Empfehlungen der Europäischen Kommission im
Bereich der Regulierung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste?
Vgl Art 15 und 16 Abs 1 RahmenRL, §§ 34 Abs 3 und 36 Abs 2 und 3 TKG 2003
Mit dem 3 Kriterien-Test wird beurteilt, ob es sich um einen relevanten Markt für
die Regulierung handelt. Dazu ein Zitat aus den SMP-Leitlinien:
3 http://lehofer.at/SMP-Leitlinien.pdf
4 http://www.rtr.at/de/tk/TKMVO2003/TKMVO%202003.pdf
2

„Die Identifikation von Märkten in Übereinstimmung mit Grundsätzen des
Wettbewerbsrechts soll auf Grundlage der folgenden drei Kriterien erfolgen.
i) Es bestehen beträchtliche, anhaltende strukturell oder rechtlich
bedingte Zugangshindernisse. Angesichts des dynamischen
Charakters und der Funktionsweise der Märkte für elektronische
Kommunikation sind jedoch bei der Erstellung einer vorausschauenden
Analyse zur Ermittlung der relevanten Märkte für eine etwaige
Vorabregulierung für Möglichkeiten zum Abbau der Hindernisse vor
einem bestimmten Zeithorizont zu berücksichtigen. Daher sind
ii) nur diejenigen Märkte aufzuführen, die nicht innerhalb des
betreffenden Zeitraums zu wirksamem Wettbewerb tendieren. Bei
der Zugrundelegung dieses Kriteriums ist der Stand des Wettbewerbs
hinter den Zugangsschranken zu prüfen.
iii) Dem betreffenden Marktversagen kann mit Hilfe des Wettbewerbsrechts
allein nicht entgegengewirkt werden.“
Marktanalyse
Was ist das Ziel der Marktanalyse? Vgl Art 16 Rahmen-RL und § 37 TKG2003
Ausgangspunkt sind die in der TKMVO definierten Märkte, daher zB auch der
Markt für den entbündelten Zugang.
Die Verfahrenseinleitung erfolgt gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 von Amts wegen;
zuständige Regulierungsbehörde ist gemäß § 117 Z 6 TKG 2003 die Telekom-
Control-Kommission.
Wer verfügt auf dem zu analysierenden Markt über beträchtliche Marktmacht?
Dies ist nach den in § 35 TKG 2003 (Art 14 Rahmen-RL) enthaltenen Kriterien zu
untersuchen.
Woher leitet sich die Definition der „beträchtlichen Marktmacht“ im TKG 2003
(bzw in der Rahmen-RL) ab? Vgl zB Erwägungsgründe 25 und 27 RahmenRL
Zur Anwendung der Kriterien auf den konkreten Markt vgl S 33 bis 42 des
Bescheides M 13/03-52 der Telekom-Control-Kommission vom 27.10.2004 (in
der im Web veröffentlichten Version). 5 Untersucht wurden (ua) Marktanteile,
vertikale Integration, nachfrageseitige Gegenmacht, Marktzutrittsbarrieren,
Kontrolle über nicht leicht zu ersetzende Infrastruktur und Anreize zu
wettbewerbsbeschränkendem Verhalten.
Spezifische Verpflichtungen
Ergebnis der Marktanalyse ist die Feststellung, ob ein oder mehrere
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver
Wettbewerb gegeben ist. Je nach Ergebnis sind im Anschluss daran die
spezifischen Verpflichtungen aufzuheben, beizubehalten, zu ändern oder
aufzuerlegen.
5 http://www.rtr.at/de/tk/M-13-03/M-13-03-Web.pdf
3

Welche „spezifische Verpflichtungen“ gibt es? Vgl die Hinweise in Art 16 Abs 2
Rahmen-RL und § 37 Abs 2 TKG 2003
Was ist bei der Auswahl der spezifischen Verpflichtungen inhaltlich zu
berücksichtigen? Vgl zB Art 8 RahmenRL und § 34 Abs 1 TKG 2003.
Spezifische Verpflichtungen müssen geeignet sein, den auf dem jeweiligen Markt
bestehenden Wettbewerbsproblemen, die in der Marktanalyse festgestellt
werden, entgegenzuwirken.
Was ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht bei der Auferlegung spezifischer
Verpflichtungen zu berücksichtigen? Vgl Art 16 Abs 6 und Art 6 und 7 RahmenRL,
§§ 128 und 129 TKG 2003; vgl auch S. 50/61 des Bescheides M 13/03-52.
Im konkreten Markt wurden der Telekom Austria AG ua spezifische
Verpflichtungen zur Zugangsgewährung, zur Nichtdiskriminierung und zur
Kostenorientierung für die Zugangsleistungen auferlegt. Das bedeutet, dass zB
Wettbewerber der Telekom, die die Vorleistung des entbündelten Zugangs in
Anspruch nehmen, ein Recht darauf haben, diese Leistung zu einem
kostenorientierten Entgelt in Anspruch zu nehmen.
Dennoch wurde – aufgrund von § 37 Abs 5 TKG 2003 – im Verfahren vor der
Regulierungsbehörde nur die Telekom Austria AG als Partei behandelt, da nur
dieser spezifische Verpflichtungen auferlegt werden sollten.
Wiederholung Verwaltungsrecht: Wer ist Partei in einem Verwaltungsverfahren?
Vgl § 8 AVG 6
Ein Wettbewerber wollte am Verfahren als Partei teilnehmen und daher auch die
Bescheidzustellung erreichen. Die entsprechenden Anträge wurden von der
Telekom-Control-Kommission aber wegen § 37 Abs 5 TKG 2003 abgewiesen.
Rechtsbehelfsverfahren
Der Bescheid der Regulierungsbehörde, mit der dem Wettbewerber (Tele2) die
Parteistellung verweigert wurde, wurde beim Verwaltungsgerichtshof
angefochten.
Welche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestehen für das
Rechtsbehelfsverfahren? Vgl Art 4 Rahmenrichtlinie
Mit Beschluss vom 22. November 2005 7 hat der Verwaltungsgerichtshof die
Frage, ob auch Wettbewerber des von einer Auferlegung (oder Aufhebung)
spezifischer Verpflichtungen betroffenen Unternehmens als „betroffene Parteien“
anzusehen sind (und daher einen Rechtsbehelf erheben können) dem
Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Welche Aufgabe hat der EuGH beim Vorabentscheidungsverfahren?
6 http://www.ris2.bka.gv.at/Dokumente/Bundesnormen/NOR12062994/NOR12062994.html
7 http://www.vwgh.gv.at/Content.Node/de/rechtsprechung/antraegeeugh/doks/2004_03_0178.pdf
4

Mit Urteil vom 21.2.2008 8 hat der EuGH Folgendes ausgesprochen:
1. Der Begriff des Nutzers oder Anbieters, der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der
[Rahmenrichtlinie] „betroffen“ ist, sowie der Begriff der „betroffenen“ Partei im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie sind so auszulegen, dass diese Begriffe nicht nur ein
Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das
einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem
Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21 unterliegt und Adressat dieser
Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende
Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind,
aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.
2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die in einem nichtstreitigen Marktanalyseverfahren nur
Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, denen
gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden,
die Stellung einer Partei zugesteht, verstößt im Grundsatz nicht gegen Art. 4 der
Richtlinie 2002/21. Das vorlegende Gericht hat sich jedoch zu vergewissern, dass das
innerstaatliche Verfahrensrecht den Schutz der Rechte, die mit einem Unternehmen mit
(vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende
Nutzer und Anbieter aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten, auf eine Weise
gewährleistet, die nicht weniger günstig als im Fall vergleichbarer innerstaatlicher Rechte
ist und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den diesen Nutzern und Anbietern Art. 4 der
Richtlinie 2002/21 garantiert, nicht mindert.
Mit Erkenntnis vom 26.3.2008 9 hat der VwGH sodann Folgendes ausgesprochen:
Die Notwendigkeit eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ist ein allgemeiner
Grundsatz des Gemeinschaftsrechtes […]. Auch wenn die Ausgestaltung der Verfahren,
die den Schutz der aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechtes
erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, sich in Ermangelung einer einschlägigen
Gemeinschaftsregelung nach der innerstaatlichen Rechtsordnung richtet […], darf im
Sinne der Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität die den Schutz der aus
dem Gemeinschaftsrecht erfließenden Rechte gewährleistende nationale
Verfahrensordnung nicht ungünstiger ausgestaltet sein als die entsprechenden, den
Schutz innerstaatlicher Rechtspositionen gewährleistenden Verfahrensregeln.
In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass mit der Parteistellung nach
österreichischem Verfahrensrecht wesentliche Mitwirkungsrechte verbunden sind: Nur die
Parteien und nicht auch (bloß) Beteiligte haben das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG),
Gehör (§§ 37, 43 Abs 3 und 4, 45 Abs 3, 65 AVG), Ablehnung eines Sachverständigen (§
53 Abs 1 AVG), Verkündung bzw Zustellung eines Bescheides (§ 62 Abs 2 und 3 AVG),
Erhebung ordentlicher (§§ 57 und 63 AVG) und außerordentlicher (§§ 69 und 71 AVG)
Rechtsmittel sowie auf Geltendmachung der Entscheidungspflicht (§ 73 AVG). Würde also
einer "betroffenen Partei" zwar ein Rechtsmittelrecht eingeräumt, ihr aber nicht - zuvor -
die Stellung einer Partei im Sinne des § 8 AVG, wäre die Effektivität des dieser "Partei"
zustehenden Rechtsmittels wesentlich beeinträchtigt.
Damit wurde der Bescheid, mit dem der Tele2 die Parteistellung im
Marktanalyseverfahren (ua) betreffend den Markt für den entbündelten Zugang
versagt wurde, aufgehoben.
8 Zu finden auf http://curia.europa.eu/ in der Suchseite http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de
unter Angabe der Geschäftszahl C-426/05.
9 http://www.ris2.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2008030020_20080326X00/JWT_2008030020_20080326X00.html
5