Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

Dr. Hans Peter Lehofer
Telekommunikationsrecht
Vorlesung 29. November 2007
Materialien zum Fallbeispiel
Marktdefinition – Marktanalyse – spezifische
Verpflichtungen
„Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden"
Inhalt:
1. Märkteempfehlung ................................................................... 2
2. Leitlinien zur Marktanalyse ........................................................ 7
3. TKMVO 2003 .......................................................................... 35
4. Erläuterungen zur TKMVO 2003 ................................................ 38
5. Bescheid der TKK vom 04.02.2005, M 6/03-60............................ 51
6. Erkenntnis des VwGH vom 22.11.2005, 2005/03/0109................107
7. Bescheid der TKK vom 20.03.2006, M 6/03-85...........................136

Märkteempfehlung der Europäischen Kommission
Vorlesungsmaterialien Seite 2

8.5.2003 DE
Amtsblatt der Europäischen Union
L 114/45
EMPFEHLUNG DER KOMMISSION
vom 11. Februar 2003
über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die
aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung
in Betracht kommen
DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN —
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft,
gestützt auf die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste ( 1 ), insbesondere auf Artikel 15,
in Erwägung nachstehender Gründe:
(1) Die Richtlinie 2002/21/EG (nachstehend „Rahmenrichtlinie“
genannt) gibt neue rechtliche Rahmenbedingungen
für den Bereich der elektronischen Kommunikation vor,
die den Konvergenzbestrebungen Rechnung tragen
sollen, indem sie sämtliche elektronische Netze und
Dienste abdecken. Die bereichsspezifischen Vorabregelungen
sollen mit zunehmendem Wettbewerb schrittweise
abgebaut werden.
(2) Ziel dieser Empfehlung ist es, Produkt- und Dienstmärkte
festzulegen, die für eine Vorabregulierung in Betracht
kommen. Diese erste Empfehlung muss jedoch mit dem
Übergang von den Rahmenbedingungen 1998 auf den
neuen Rechtsrahmen vereinbar sein. Die Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen
sowie deren Zusammenschaltung ( 2 ) (nachfolgend
„Zugangsrichtlinie“ genannt) und die Richtlinie 2002/22/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.
März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte
bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten
( 3 ) (nachfolgend „Universaldienstrichtlinie“ genannt)
definieren bereits bestimmte Marktsegmente, die zusätzlich
zu den in dieser Empfehlung aufgeführten Märkten
von den nationalen Regulierungsbehörden (NRB) zu
analysieren sind. Aufgrund der Rahmenrichtlinie definieren
die nationalen Regulierungsbehörden die relevanten
geografischen Märkte in ihrem Hoheitsgebiet.
(3) Der Rechtsrahmen 1998 sah eine Vorabregulierung in
bestimmten Bereichen der Telekommunikation vor.
Diese Bereiche wurden in den anwendbaren Richtlinien
( 1 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33.
( 2 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7.
( 3 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 51.
(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 497)
(Text von Bedeutung für den EWR)
(2003/311/EG)
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näher bestimmt, es handelt sich aber nicht durchgehend
um „Märkte“ im Sinne des Wettbewerbsrechts und seiner
Anwendung. Anhang I der Rahmenrichtlinie stellt eine
Liste solcher Marktbereiche dar, die in eine erste Fassung
der Empfehlung einzubeziehen sind.
(4) Wie die Überschrift des Anhangs I verdeutlicht, sind alle
darin aufgeführten Märkte in die erste Fassung der
Empfehlung aufzunehmen, damit die NRB eine Überprüfung
der bestehenden, unter dem Regulierungsrahmen
1998 auferlegten Verpflichtungen vornehmen können.
(5) Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie sieht vor, dass
die Kommission die Bestimmung Märkte in Übereinstimmung
mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts
vornimmt. Die Kommission hat daher die Märkte
(entsprechend den im Anhang I der Rahmenrichtlinie
aufgeführten Märkten) in Übereinstimmung mit den
Grundsätzen des Wettbewerbsrechts bestimmt.
(6) Im Bereich der elektronischen Kommunikation sind
zumindest zwei Kategorien von relevanten Märkten zu
betrachten: Märkte für Dienste oder Produkte für
Endnutzer (Endkundenmärkte) und Märkte für Vorleistungen,
die Betreiber benötigen, die Endnutzern Dienste
und Produkte bereitstellen (Großkundenmärkte). Innerhalb
dieser Marktkategorien können weitere Unterscheidungen
vorgenommen werden, je nach Nachfrage- und
Angebotsbedingungen.
(7) Ausgangspunkt für Definition und Identifikation von
Märkten ist die Charakterisierung von Endkundenmärkten
über einen bestimmten Zeitraum, wobei
Substituierbarkeit auf Nachfrage- und Angebotsseite zu
berücksichtigen ist. Wenn Endkundenmärkte charakterisiert
sind, die Märkte darstellen, die durch das Angebot
und durch die Nachfrage von Endnutzern entstehen, sind
nachfolgend relevante Großkundenmärkte zu identifizieren,
die durch Nachfrage nach und Angebot von
Produkten für Dritte entstehen, die beabsichtigen, Angebote
an Endkunden zu machen.

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DE
(8) Die Bestimmung von Märkten in Übereinstimmung mit
den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts bewirkt, dass
sich einige der Marktbereiche im Anhang I der Rahmenrichtlinie
entsprechend ihrer Nachfragecharakteristika
aus einer Anzahl getrennter Einzelmärkte zusammensetzen.
Dies trifft zu für Produkte für den Zugang von
Endkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten und für Telefondienste an festen Standorten.
Der Marktbereich Mietleitungen für Großkunden in
Anhang I setzt sich aus getrennten Märkten für Großkunden-Abschluss-Segmente
und für Großkunden-Fernübertragungs-Segmente
zusammen, sowohl aufgrund
von nachfrageseitigen als auch aufgrund von angebotsseitigen
Charakteristika.
(9) Die Identifikation von Märkten in Übereinstimmung mit
Grundsätzen des Wettbewerbsrechts soll auf Grundlage
der folgenden drei Kriterien erfolgen. i) Es bestehen
beträchtliche, anhaltende strukturell oder rechtlich
bedingte Zugangshindernisse. Angesichts des dynamischen
Charakters und der Funktionsweise der Märkte
für elektronische Kommunikation sind jedoch bei der
Erstellung einer vorausschauenden Analyse zur Ermittlung
der relevanten Märkte für eine etwaige Vorabregulierung
für Möglichkeiten zum Abbau der Hindernisse
vor einem bestimmten Zeithorizont zu berücksichtigen.
Daher sind ii) nur diejenigen Märkte aufzuführen, die
nicht innerhalb des betreffenden Zeitraums zu wirksamem
Wettbewerb tendieren. Bei der Zugrundelegung
dieses Kriteriums ist der Stand des Wettbewerbs hinter
den Zugangsschranken zu prüfen. iii) Dem betreffenden
Marktversagen kann mit Hilfe des Wettbewerbsrechts
allein nicht entgegengewirkt werden.
(10) Insbesondere ist aufgrund dieser Empfehlung bei
Zugangshindernissen zu unterscheiden zwischen strukturell
und rechtlich bedingten Hindernissen.
(11) Strukturbedingte Zugangshindernisse ergeben sich aus
der anfänglichen Kosten- oder Nachfragesituation, die zu
einem Ungleichgewicht zwischen den etablierten Betreibern
und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert
oder verhindert wird. Bedeutende strukturbedingte
Hindernisse liegen beispielsweise vor, wenn erhebliche
mengen- und größenbedingte Vorteile und hohe Ist-
Kosten der Vergangenheit für den Markt charakteristisch
sind. Bislang treten derartige Hindernisse noch immer im
Zusammenhang mit der weit verbreiteten Entwicklung
bzw. Bereitstellung von Ortsanschlussnetzen an festen
Standorten auf. Ein entsprechendes strukturbedingtes
Hindernis kann auch vorliegen, wenn die Bereitstellung
eines Dienstes eine Netzkomponente erfordert, die sich
technisch nicht oder nur zu hohen Kosten nachbauen
lässt, so dass der Dienst für Mitbewerber unrentabel
wird.
(12) Rechtlich bedingte Hindernisse basieren nicht auf den
Wirtschaftsbedingungen, sondern ergeben sich aus legislativen,
administrativen oder sonstigen staatlichen
Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen
und/oder die Stellung von Betreibern auf dem
betreffenden Markt auswirken. Beispiele hierfür sind
rechtliche Hindernisse für den Marktzugang, wenn nur
eine begrenzte Anzahl von Unternehmen Zugang zu
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Frequenzen für die Bereitstellung von Basisdiensten hat.
Weitere Beispiele für rechtliche Hindernisse sind Preiskontrollen
oder anderweitige preisspezifische
Maßnahmen, die den Unternehmen auferlegt werden
und sich nicht nur auf ihren Zugang, sondern auch auf
ihre Stellung auf dem Markt auswirken.
(13) Zugangshindernisse können bei innovativen, von
stetigem technischen Fortschritt bestimmten Märkten an
Bedeutung verlieren. Hier entsteht ein Wettbewerbsdruck
häufig durch bevorstehende Innovationen möglicher
Mitbewerber, die derzeit noch nicht auf dem Markt
präsent sind. Auf derart innovationsbestimmten Märkten
kann ein dynamischer oder längerfristiger Wettbewerb
unter Firmen stattfinden, die nicht zwangsläufig auf
einem vorhandenen „statischen“ Markt miteinander
konkurrieren. Märkte, auf denen in absehbarer Zeit ein
Abbau der Zugangshindernissse zu erwarten steht, sind
in dieser Empfehlung nicht berücksichtigt.
(14) Selbst auf einem Markt mit beträchtlichen Zugangshindernissen
können andere strukturelle Faktoren bewirken,
dass der Markt über den betreffenden Zeitraum einen
wirksamen Wettbewerb verspricht. Dies kann beispielsweise
der Fall sein auf Märkten mit einer begrenzten —
aber hinreichenden — Anzahl von Unternehmen mit
abweichenden Kostenstrukturen, die sich mit einer preiselastischen
Nachfrage konfrontiert sehen. Ferner kann es
einen Kapazitätsüberschuss auf einem Markt geben, der
es konkurrierenden Firmen gestattet, ihre Leistung als
Reaktion auf eine Preiserhöhung sehr rasch zu steigern.
Auf solchen Märkten können sich die Marktanteile mit
der Zeit verändern und/oder sinkende Preise beobachtet
werden.
(15) Die Festlegung eines Marktes, der eine Vorabregulierung
rechtfertigt, richtet sich ferner danach, ob das Wettbewerbsrecht
ausreicht, um derartige Hindernisse abzubauen
bzw. zu beseitigen oder einen echten Wettbewerb
wiederherzustellen. Überdies kommen neue und sich
abzeichnende Märkte, auf denen Marktmacht aufgrund
von „Vorreitervorteilen“ besteht, grundsätzlich nicht für
eine Vorabregulierung in Betracht.
(16) Bei der regelmäßigen Überprüfung der in dieser Empfehlung
identifizierten Märkte sollen die drei Kriterien
zugrunde gelegt werden. Diese Kriterien sollen kumulativ
angewandt werden, in der Weise, dass der Markt in
nachfolgenden Empfehlungen nicht identifiziert wird,
wenn eines der Kriterien nicht zutrifft. Wenn daher in
mehreren aufeinander folgenden Fassungen der Empfehlungen
festgestellt wird, dass ein Markt für elektronische
Kommunikation eine Vorabregulierung rechtfertigt, ist
dies dadurch bedingt, dass weiterhin beträchtliche
Zugangshindernisse bestehen, die mangelnde Wettbewerbsdynamik
dafür spricht und schließlich das Wettbewerbsrecht
(ohne Vorabregulierung) zur Beseitigung
eines anhaltenden Marktversagens nicht ausreicht. Auch
könnte ein Markt aus einer Empfehlung gestrichen
werden, wenn ein solider, wirksamer Wettbewerb in der
Gemeinschaft herrscht, sofern die Aufhebung rechtlicher
Vorabverpflichtungen den Wettbewerb auf diesem Markt
nicht einschränkt.

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Amtsblatt der Europäischen Union
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(17) Der Anhang zu dieser Empfehlung zeigt, wie jeder
einzelne Markt in der Empfehlung mit den Marktbereichen
in Anhang I der Rahmenrichtlinie verbunden ist.
Bei der Überprüfung von unter dem vorhergehenden
Regulierungsrahmen auferlegten Verpflichtungen, um zu
entscheiden, ob diese aufrechterhalten, ergänzt oder
aufgehoben werden, nehmen die NRB ihre Untersuchung
auf der Grundlage der in dieser Richtlinie identifizierten
Märkte vor, um dem Erfordernis Rechnung zu tragen,
dass die Marktdefinition zum Zweck der Vorabregulierung
auf den Prinzipien des Wettbewerbsrechts basiert.
Solange die erste Marktanalyse durch die NRB nicht
abgeschlossen ist, bleiben bestehende Verpflichtungen in
Kraft.
(18) Abgesehen von den in dieser Empfehlung aufgeführten
Märkten können in bestimmten Fällen Märkte nach dem
Wettbewerbsrecht definiert werden.
(19) Aufgrund unterschiedlicher Netztopologien und Technologien
in der Gemeinschaft müssen die Regulierungsbehörden
gelegentlich die exakten Grenzen zwischen
bestimmten in der Empfehlung aufgeführten Märkten
oder deren Bestandteile festlegen und dabei die
Grundsätze des Wettbewerbsrechts einhalten. Die nationalen
Regulierungsbehörden können unter Einhaltung
von Artikel 7 der Rahmenrichtlinie Märkte festlegen, die
von denen der Empfehlung abweichen. Da eine Vorabregulierung
eines Marktes den Handel zwischen Mitgliedstaaten
im Sinne der Erwägung 38 der Rahmenrichtlinie
beeinträchtigen könnte, wäre nach Auffassung der
Kommission, wenn ein Markt abweichend von der
Empfehlung aufgeführt wird, das entsprechende
Verfahren gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie einzuhalten.
Wird ein Markt, der den Handel zwischen
Mitgliedstaaten beeinflusst, nicht gemeldet, so kann ein
Verstoßverfahren eingeleitet werden. Jeder von den
nationalen Regulierungsbehörden festgelegte Markt sollte
den Wettbewerbsgrundsätzen der Bekanntmachung der
Kommission über die Definition des relevanten Marktes
im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft ( 1 )
und den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse
und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht entsprechen
und die obigen drei Kriterien erfüllen. Falls die Nachfrage-
und Angebotsstrukturen nach Auffassung einer
( 1 ) ABl. C 372 vom 9.12.1997, S. 5.
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NRB eine andere Definition eines in dieser Empfehlung
aufgeführten Marktes rechtfertigen, sind die Verfahren
gemäß Artikel 6 und 7 der Rahmenrichtlinie einzuhalten.
(20) Die vorliegende Festlegung von Produkt- und
Dienstmärkten, die eine Vorabregulierung rechtfertigen
können, besagt nicht, dass eine Regulierung stets angebracht
ist oder für diese Märkte rechtliche Verpflichtungen
aufgrund der spezifischen Richtlinien gelten. Eine
Regulierung ist nicht gerechtfertigt, wenn auf diesen
Märkten echter Wettbewerb herrscht. Rechtliche
Verpflichtungen müssen vor allem sinnvoll, dem aufgezeigten
Problem angemessen, verhältnismäßig und
aufgrund der Ziele der Rahmenrichtlinie gerechtfertigt
sein, dem Nutzer größtmögliche Vorteile bieten, Wettbewerbszerrungen
oder -einschränkungen ausschließen,
effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen
sowie die effiziente Nutzung und Verwaltung von
Frequenzen und Nummern fördern.
(21) Die Kommission wird die Notwendigkeit von
Änderungen dieser Richtlinie bis spätestens 30. Juni
2004 aufgrund der Marktentwicklungen überprüfen.
(22) Die Öffentlichkeit, die nationalen Regulierungsbehörden
und Wettbewerbsbehörden wurden zu dieser Empfehlung
konsultiert —
HAT DIE FOLGENDE EMPFEHLUNG ERLASSEN:
1. Den nationalen Regulierungsbehörden wird empfohlen, bei
der Festlegung relevanter Märkte gemäß Artikel 15 Absatz 3
der Richtlinie 2002/21/EG die im Anhang aufgeführten
Produkt- und Dienstmärkte zu prüfen.
2. Diese Empfehlung ist an alle Mitgliedstaaten gerichtet.
Brüssel, den 11. Februar 2003
Für die Kommission
Erkki LIIKANEN
Mitglied der Kommission

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Endkundenmärkte
ANHANG
1. Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
2. Zugang anderer Kunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
3. Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen Standorten
4. Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen Standorten
5. Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten
6. Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten
Die Märkte 1 bis 6 werden im Hinblick auf eine Analyse im Sinne des Artikels 17 der Universaldienstrichtlinie aufgeführt.
Die Märkte 1 bis 6 zusammen entsprechen dem „Anschluss an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an
bestimmten festen Standorten“ gemäß Anhang I der Rahmenrichtlinie. Auf diesen Marktverbund wird auch in Artikel
19 der Universaldienstrichtlinie eingegangen (mögliche Verpflichtung zur Betreiberauswahl bzw. -vorauswahl).
7. Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mb/s gemäß Artikel 18 und
Anhang VII der Universaldienstrichtlinie)
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 1 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Artikel 16 der
Universaldienstrichtlinie (Bereitstellung von Mietleitungen für Endnutzer).
Es ist eine Marktanalyse nach Artikel 18 der Universaldienstrichtlinie durchzuführen, die Regulierungsmaßnahmen
für die Bereitstellung des Mindestangebots an Mietleitungen umfasst.
Großkundenmärkte
8. Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. Im Sinne dieser Empfehlung umfasst der
Verbindungsaufbau die Weiterleitung auf lokaler Ebene und ist so abzugrenzen, dass er der Abgrenzung der Märkte
für Transitverbindungen und Anrufzustellung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten entspricht.
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 97/33/EG (Verbindungsaufbau
im öffentlichen Festtelefonnetz).
9. Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten
Im Sinne dieser Empfehlung umfasst die Anrufzustellung die lokale Anrufweiterleitung und ist so abzugrenzen, dass
sie der Abgrenzung der Märkte für Verbindungsaufbau und Transitverbindungen im öffentlichen Telefonnetz an
festen Standorten entspricht.
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 97/33/EG (Verbindungsaufbau
im öffentlichen Festtelefonnetz).
10. Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz
Im Sinne dieser Empfehlung sind Transitdienste so abzugrenzen, dass sie der Abgrenzung der Märkte für Verbindungsaufbau
und Anrufzustellung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten entsprechen.
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 97/33/EG (Transitdienste
im öffentlichen Festtelefonnetz).
11. Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen
für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit den Richtlinien 97/33/EG und
98/10/EG (Zugang zum öffentlichen Festtelefonnetz einschließlich des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss)
sowie Anhang I Punkt 3 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000.
12. Breitbandzugang für Großkunden
Dieser Markt umfasst „Bitstrom-“Zugang, der die Breitband-Datenübertragung in beiden Richtungen gestattet und
sonstigen Großkundenzugang, der über andere Infrastrukturen erbracht wird, wenn sie dem „Bitstrom“-Zugang
gleichwertige Einrichtungen bereitstellen. Er beinhaltet Netzzugang und Sondernetzzugang gemäß Anhang I Punkt 2
der Rahmenrichtlinie, nicht aber die unter Punkt 11 und 18 erwähnten Märkte.
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13. Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden
14. Fernübertragungs-Segmente von Mietleitungen für Großkunden
Die Großkundenmärkte 13 und 14 zusammen entsprechen Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung
mit den Richtlinien 97/33/EG und 98/10/EG (Zusammenschaltung von Mietleitungen) sowie Anhang I Punkt 2 der
Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 92/44/EWG (Bereitstellung von Großkunden-Mietleitungskapazität
für andere Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste).
15. Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen, (gesondert) aufgeführt in Anhang I Punkt 2 der
Rahmenrichtlinie in Verbindung mit den Richtlinien 97/33/EG und 98/10/EG
16. Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 97/33/EG (Anrufzustellung
in öffentlichen Mobiltelefonnetzen).
17. Nationaler Großkundenmarkt für Auslands-Roaming in öffentlichen Mobiltelefonnetzen
Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 4 der Rahmenrichtlinie.
18. Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer
Anmerkung
Die nationalen Regulierungsbehörden haben bei der Analyse des Marktes für Zugangsberechtigungssysteme für digitale Fernseh- und
Rundfunkdienste gemäß Artikel 6 Absatz 3 der Zugangsrichtlinie Ermessensfreiheit. Nach Artikel 6 Absatz 3 der Zugangsrichtlinie
können die Mitgliedstaaten ihren nationalen Regulierungsbehörden gestatten, den Markt für Zugangsberechtigungssysteme für digitale
Fernseh- und Rundfunkdienste unabhängig von der Art der Übertragung zu überprüfen.
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Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung
beträchtlicher Marktmacht
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C 165/6 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
1. EINLEITUNG
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
1.1 Tragweite und Zweck der Leitlinien
1. In diesen Leitlinien werden die Grundsätze beschrieben,
die die nationalen Regulierungsbehörden (NRB) bei der
Analyse der Märkte und der Wirksamkeit des Wettbewerbs
nach dem neuen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste zugrunde legen sollen.
2. Dieser neue Rechtsrahmen umfasst fünf Richtlinien: die
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste ( 1 ) (nachstehend die „Rahmenrichtlinie“),
die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung
elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste ( 2 )
(nachstehend die „Genehmigungsrichtlinie“), die Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen
sowie deren Zusammenschaltung ( 3 ) (nachstehend die
„Zugangsrichtlinie“), die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen
Kommunikationsnetzen und -diensten ( 4 ) (nachstehend
die „Universaldienstrichtlinie)“), eine Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung
personenbezogener Daten und den Schutz der
Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation ( 5 ). Bis
zur formellen Verabschiedung der zuletzt genannten
Richtlinie bleibt jedoch weiterhin die Richtlinie 97/66/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung
personenbezogener Daten und den Schutz der
Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation ( 6 )
(nachstehend die „Datenschutzrichtlinie“) maßgeblich.
3. Nach dem Rechtsrahmen aus dem Jahr 1998 waren die
Sparten der Telekommunikationsindustrie, die einer Exante-Regulierung
unterlagen, in den einschlägigen Richtlinien
definiert. Allerdings waren diese Märkte nicht im
Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts
ermittelt worden. In Bezug auf diese aufgrund des Rechtsrahmens
aus dem Jahr 1998 ermittelten Bereiche hatten
die NRB die Befugnis, Unternehmen als Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen, sobald deren
Marktanteil bei 25 % lag. Allerdings hatten sie die Möglichkeit,
von diesem Schwellenwert abzuweichen, um verschiedenen
anderen Faktoren Rechnung zu tragen (z. B.
den Möglichkeiten des Unternehmens, den Markt zu beeinflussen,
dem Umsatz des Unternehmens im Verhältnis
zu der Größe des Marktes, seiner Kontrolle über die Zugangsmöglichkeiten
für Endnutzer, seinem Zugang zu
Finanzmitteln sowie seinen Erfahrungen in der Bereitstellung
von Produkten und Diensten auf dem betreffenden
Markt).
(2002/C 165/03)
(Text von Bedeutung für den EWR)
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4. Nach dem neuen Rechtsrahmen werden die zu regulierenden
Märkte im Einklang mit den Grundsätzen des
europäischen Wettbewerbsrecht ermittelt. Sie werden
von der Kommission in ihrer Empfehlung über relevante
Produkt- und Dienstmärkte gemäß Artikel 15 Absatz 1
der Rahmenrichtlinie (nachstehend die „Empfehlung“) definiert.
Sofern besondere nationale Gegebenheiten dies
rechtfertigen, können die NRB entsprechend den in den
Artikeln 6 und 7 der Rahmenrichtlinie festgelegten Verfahren
noch weitere Märkte definieren. Im Fall länderübergreifender
Märkte, deren Merkmale eine Ex-ante-Regulierung
rechtfertigen, legt diese die Kommission in einer
Entscheidung über die relevanten länderübergreifenden
Märkte gemäß Artikel 15 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie
fest (nachstehend die „Entscheidung über länderübergreifende
Märkte“).
5. In Bezug auf all diese Märkte werden die NRB Unternehmen
nur dann Verpflichtungen auferlegen, sofern der
Wettbewerb auf diesen Märkten als nicht wirksam angesehen
wird ( 7 ), da es Unternehmen mit einer der Beherrschung
gleichkommenden Stellung im Sinne von Artikel
82 EG-Vertrag ( 8 ) gibt. Der Begriff der beherrschenden
Stellung wurde in der Rechtsprechung des Gerichtshofs
als eine Situation wirtschaftlicher Stärke definiert, die es
einem Unternehmen gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich
Verbrauchern zu verhalten. Aus diesem Grund werden
sich die Kommission und die NRB — im Gegensatz
zum Rechtsrahmen aus dem Jahr 1998 — bei der Definition
der Märkte, die einer Ex-ante-Regulierung unterworfen
werden sollten, sowie bei der Bewertung, ob Unternehmen
auf den betreffenden Märkten über beträchtliche
Marktmacht verfügen, auf die Grundsätze und Verfahren
des Wettbewerbsrechts stützen.
6. Die Leitlinien sollen die NRB bei der Wahrnehmung ihrer
neuen Verantwortung im Hinblick auf die Marktdefinition
und die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht unterstützen.
Sie werden von der Kommission gemäß Artikel
15 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie unter weitestgehender
Berücksichtigung der Ergebnisse einer Anhörung der
Öffentlichkeit und der nationalen Regulierungsbehörden
veröffentlicht.
7. Gemäß Artikel 15 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie sollen
die NRB diesen Leitlinien weitestgehend Rechnung tragen.
Dies wird vor dem Hintergrund der politischen Ziele
gemäß Artikel 8 der Rahmenrichtlinie ein entscheidender
Faktor bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit
der von den NRB vorgeschlagenen Maßnahmen
durch die Kommission sein.
8. In den Leitlinien werden insbesondere die folgenden Themen
behandelt: a) Marktdefinition, b) Würdigung beträchtlicher
Marktmacht, c) Feststellung von beträchtlicher
Marktmacht und d) Verfahrensfragen im Zusammenhang
mit den genannten Themen.

DE
11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/7
9. Die Leitlinien sollen von den NRB angewandt werden
— zur Festlegung der räumlichen Tragweite der in der
Empfehlung ermittelten Produktmärkte. Die NRB werden
nicht die räumliche Tragweite länderübergreifender
Märkte definieren, da diese durch eine eventuelle
Entscheidung über länderübergreifende Märkte bestimmt
werden wird;
— zur Durchführung einer Marktanalyse hinsichtlich der
auf den in der Empfehlung und in der Entscheidung
definierten Märkten sowie der auf den von den NRB
ermittelten Märkten vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen
nach dem in Abschnitt 3 der Leitlinien
dargelegten Verfahren;
— zur Feststellung der von der Empfehlung nicht erfassten
relevanten nationalen oder subnationalen Produktmärkte
gemäß dem in den Artikeln 6 und 7 der
Rahmenrichtlinie genannten Verfahren, sofern dies
durch besondere einzelstaatliche Gegebenheiten zu
rechtfertigen ist;
— zur Feststellung von Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht in einem relevanten Markt (nach Durchführung
einer Marktanalyse) und zur Auferlegung verhältnismäßiger
Vorabverpflichtungen in Übereinstimmung
mit den Vorschriften des Rechtsrahmens gemäß
den Abschnitten 3 und 4 der Leitlinien;
— zur Unterstützung der Mitgliedstaaten und der NRB
bei der Anwendung von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe
f) der Genehmigungsrichtlinie und Artikel 5
Absatz 1 der Rahmenrichtlinie, um somit sicherzustellen,
dass die Unternehmen ihrer Verpflichtung
nachkommen, den NRB alle Informationen zur Verfügung
zu stellen, die diese zur Feststellung relevanter
Märkte und beträchtlicher Marktmacht benötigen;
— zur Unterstützung der NRB beim Umgang mit vertraulichen
Informationen von
— Unternehmen aufgrund von Artikel 11 Absatz 1
Buchstabe f) der Genehmigungsrichtlinie und Artikel
5 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie;
— nationalen Wettbewerbsbehörden (NWB) im Rahmen
der in Artikel 3 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie
vorgesehenen Zusammenarbeit und
— der Kommission und einer NRB aus einem anderen
Mitgliedstaat im Rahmen der in Artikel 5 Absatz
2 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Zusammenarbeit.
10. Die Leitlinien sind wie folgt gegliedert:
Abschnitt 1 gibt eine Einführung sowie einen Überblick
über die Hintergründe, die Tragweite und die Zielsetzungen
sowie über den Inhalt der Leitlinien. In Abschnitt 2
wird die Methode beschrieben, die von den NRB für die
Definition der räumlichen Tragweite der in der Empfehlung
genannten Märkte sowie für die Definition weiterer
in dieser Empfehlung nicht genannter relevanter Märkte
angewandt werden soll. In Abschnitt 3 werden die Kri-
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terien zur Würdigung von beträchtlicher Marktmacht in
einem relevanten Markt dargelegt. In Abschnitt 4 werden
die möglichen Schlussfolgerungen, zu denen die NRB
im Rahmen ihrer Marktanalysen gelangen können, sowie
die Maßnahmen aufgeführt, die diese Erkenntnisse nach
sich ziehen können. Abschnitt 5 nennt die Untersuchungsbefugnisse
der NRB, empfiehlt Verfahren für
die Koordinierung unter den NRB sowie den NRB und
NWB und behandelt die Verfahren der Koordinierung
und Zusammenarbeit zwischen den NRB und der Kommission.
Abschnitt 6 befasst sich schließlich mit den
öffentlichen Anhörungsverfahren und der Veröffentlichung
der Entscheidungsvorschläge der NRB.
11. Mit diesen Leitlinien soll vor allem eine einheitliche Anwendung
des neuen Rechtsrahmens durch die NRB gewährleistet
werden, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung
von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht.
12. Durch die Veröffentlichung dieser Leitlinien will die Kommission
außerdem allen interessierten Kreisen und auf
dem Markt für elektronische Kommunikation tätigen Unternehmen
erklären, wie die NRB beträchtliche Marktmacht
aufgrund der Rahmenrichtlinie würdigen werden.
Auf diese Weise sollen Transparenz und Rechtssicherheit
bei der Anwendung der bereichsspezifischen Rechtsvorschriften
optimiert werden.
13. Die Kommission wird diese Leitlinien im Bedarfsfall unter
Berücksichtigung der Erfahrungen mit der Anwendung
des Rechtsrahmens und der künftigen Entwicklungen infolge
der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz und
des Europäischen Gerichtshofs ändern.
14. Die Rechte des Einzelnen bzw. der Unternehmen aufgrund
des Gemeinschaftsrechts werden durch diese Leitlinien
in keiner Weise eingeschränkt. Ebensowenig berühren
die Leitlinien weder die Anwendung des Gemeinschaftsrechts,
insbesondere der Wettbewerbsregeln, durch
die Kommission und die zuständigen nationalen Behörden
noch deren Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof
und das Gericht erster Instanz. Auch bleiben
durch diese Leitlinien alle künftigen Maßnahmen der
Kommission sowie alle Leitlinien unberührt, die die Kommission
im Hinblick auf die Anwendung des europäischen
Wettbewerbsrechts veröffentlicht.
1.2 Bereichsspezifische Maßnahmen: Grundsätze und politische
Ziele
15. Die NRB tragen den in Artikel 8 Absätze 2, 3 und 4 der
Rahmenrichtlinie genannten politischen Zielen Rechnung.
Dabei werden drei Kategorien unterschieden:
— Förderung eines offenen und wettbewerbsfähigen
Marktes für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste sowie zugehörige Einrichtungen,
— Entwicklung des Binnenmarkts und
— Förderung der Interessen der europäischen Bürger.

DE
C 165/8 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
16. Indem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Vorabverpflichtungen
auferlegt werden, soll gewährleistet
werden, dass die Unternehmen ihre Marktmacht nicht
dazu verwenden können, den Wettbewerb auf dem relevanten
Markt einzuschränken oder zu verzerren, und dass
Marktmacht dieser Art nicht auf Nachbarmärkte übertragen
werden kann.
17. Solche Vorabverpflichtungen sollten nur auferlegt werden,
wenn der in Frage stehende elektronische Kommunikationsmarkt
Merkmale aufweist, die eine bereichsspezifische
Regulierung rechtfertigen können, und die zuständige
NRB einen oder mehrere Betreiber mit beträchtlicher
Marktmacht ermittelt hat.
18. Die Produkt- und Dienstmärkte, die Merkmale aufweisen,
welche eine bereichsspezifische Regulierung rechtfertigen
können, sind von der Kommission in ihrer Empfehlung
definiert worden. Sofern aufgrund nationaler Gegebenheiten
die Festlegung anderer relevanter Märkte gerechtfertigt
ist, werden diese von den NRB entsprechend den
Verfahren gemäß den Artikeln 6 und 7 der Rahmenrichtlinie
ermittelt ( 9 ). Außerdem werden in Artikel 6 der Zugangsrichtlinie
und in den Artikeln 18 und 19 der Universaldienstrichtlinie
eine Reihe weiterer Märkte spezifiziert.
19. Die NRB werden bei jedem dieser relevanten Märkte untersuchen,
ob es einen wirksamen Wettbewerb gibt. Dabei
kommt die Schlussfolgerung, dass auf einem relevanten
Markt echter Wettbewerb herrscht, der Feststellung
gleich, dass auf diesem Markt kein Betreiber allein oder
gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt.
Aus diesem Grund wird für die Anwendung des
neuen Rechtsrahmens wirksamer Wettbewerb dahin gehend
definiert, dass es auf dem relevanten Markt kein
Unternehmen gibt, das allein oder zusammen mit anderen
eine individuelle oder gemeinsame beherrschende
Stellung einnimmt. Kommen die NRB zu dem Schluss,
dass es auf einem relevanten Markt keinen echten Wettbewerb
gibt, werden sie die Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht auf diesem Markt ermitteln und ihnen
gemäß Artikel 16 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie entweder
spezielle Verpflichtungen auferlegen oder solche bereits
bestehenden Verpflichtungen aufrechterhalten oder
ändern.
20. Bei der Durchführung der Marktanalyse nach Artikel 16
der Rahmenrichtlinie werden die NRB den relevanten
Markt vorausschauend und strukturell evaluieren, wobei
sie sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützen.
Die NRB sollten feststellen, ob der Markt potenziell wettbewerbsorientiert
ist, ob also der fehlende echte Wettbewerb
von Dauer sein wird ( 10 ), und dabei wahrscheinlichen
oder voraussehbaren Marktentwicklungen innerhalb
eines angemessenen Zeitraums Rechnung tragen.
Dieser Zeitraum sollte unter Berücksichtigung der besonderen
Merkmale des Marktes und des nächsten Termins
für die Überprüfung des relevanten Marktes durch die
zuständige NRB gewählt werden. Die NRB sollten für
ihre Analyse auch Daten früherer Untersuchungen heranziehen,
sofern diese Daten für die Entwicklungen auf
diesem Markt in absehbarer Zukunft relevant sind.
Vorlesungsmaterialien Seite 11
21. Stellen die NRB fest, dass Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügen, müssen sie diesen in Übereinstimmung
mit den einschlägigen Richtlinien und unter
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine
oder mehrere Vorabverpflichtungen auferlegen. In Ausnahmefällen
können die NRB gemäß Artikel 8 Absatz 3
der Zugangsrichtlinie Verpflichtungen in Bezug auf Zugang
und Zusammenschaltung auferlegen, die über die in
der Zugangsrichtlinie vorgesehenen Maßnahmen hinausgehen.
Voraussetzung ist, dass zuvor die Zustimmung der
Kommission eingeholt wurde.
22. Bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß den Artikeln
15 und 16 der Rahmenrichtlinie verfügen die NRB aufgrund
der komplizierten ineinandergreifenden Faktoren
(wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei
der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung
von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt
werden müssen, über einen weitreichenden Ermessensspielraum.
Dieser Ermessensspielraum unterliegt jedoch
weiterhin den in den Artikeln 6 und 7 der Rahmenrichtlinie
vorgesehenen Verfahren.
23. Alle Entscheidungen, die die NRB in Anwendung der
Richtlinien erlassen, werden Folgen für die Entwicklung
des Binnenmarkts haben. Um nachteilige Auswirkungen
auf das Funktionieren des Binnenmarkts zu vermeiden,
müssen die NRB für eine übereinstimmende Anwendung
der Bestimmungen Sorge tragen, für die die vorliegenden
Leitlinien erarbeitet wurden. Eine solche Übereinstimmung
ist nur durch eine enge Koordinierung und Zusammenarbeit
mit den anderen NRB, den NWB und der
Kommission möglich, wie in der Rahmenrichtlinie und
in Abschnitt 5.3 dieser Leitlinien vorgesehen ist.
1.3 Verhältnis zum Wettbewerbsrecht
24. Nach dem Rechtsrahmen erfolgen die Marktdefinition
und die Ermittlung von beträchtlicher Marktmacht entsprechend
den Verfahren des Wettbewerbsrechts. Aus
diesem Grund sollte die Definition der räumlichen Tragweite
der Märkte, die in der Empfehlung angeführt werden,
gegebenenfalls die Definition sachlich relevanter
Märkte für Waren und Dienstleistungen (Produktmärkte),
die in der Empfehlung nicht genannt werden, sowie die
Beurteilung wirksamen Wettbewerbs durch die NRB entsprechend
der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung
und Praxis vorgenommen werden. Um übereinstimmende
Ansätze zu gewährleisten, beruhen die vorliegenden Leitlinien
auf 1. der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz
und des Europäischen Gerichtshofs, was die Marktdefinition
und den Begriff der beherrschenden Stellung
im Sinne des Artikels 82 EG-Vertrag und Artikel 2 der
Fusionskontrollverordnung ( 11 ) betrifft, 2. den „Leitlinien
für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor“
( 12 ), 3. der „Bekanntmachung der
Kommission über die Definition des relevanten Marktes
im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“ ( 13 )
(nachstehend die „Bekanntmachung über die Marktdefinition“)
und 4. der „Mitteilung über die Anwendung der
Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich“
( 14 ) (nachstehend die „Zugangsmitteilung“).

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11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/9
25. Die Anwendung derselben Methoden gewährleistet nicht,
dass die für die Zwecke einer bereichsspezifischen Regulierung
definierten Märkte meistens den Marktdefinitionen
für wettbewerbsrechtliche Zwecke entsprechen. In
den meisten Fällen und aus den in Abschnitt 2 dieser
Leitlinien genannten Gründen können sich die von der
Kommission und den Wettbewerbsbehörden für wettbewerbsrechtliche
Zwecke definierten Märkte von denen
der Empfehlung und der Entscheidung unterscheiden.
Dies gilt auch für die Märkte, die von den NRB gemäß
Artikel 15 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie definiert wurden.
Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie macht
klar, dass die Marktdefinitionen der NRB zum Zweck
der Ex-ante-Regulierung die von den NWB und der Kommission
in Ausübung ihrer Befugnisse für wettbewerbsrechtliche
Zwecke verwendeten Marktdefinitionen unberührt
lassen.
26. Im Hinblick auf die Anwendung des gemeinschaftlichen
Wettbewerbsrechts wird in der Bekanntmachung der
Kommission über die Marktdefinition erläutert, dass der
Begriff des relevanten Marktes eng mit den Zielen verbunden
ist, die mit der Gemeinschaftspolitik verfolgt werden.
Die Definition von Märkten vor dem Hintergrund
der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag erfolgt im Allgemeinen
im Rahmen einer Ex-post-Betrachtung, d. h., bei der Analyse
werden Ereignisse auf dem Markt berücksichtigt, die
bereits stattgefunden haben und nicht mehr durch potenzielle
künftige Entwicklungen beeinflusst werden können.
Im Gegensatz dazu werden nach der EG-Fusionskontrollverordnung
Märkte generell vorausschauend definiert.
27. Andererseits werden Märkte, die für die Zwecke der bereichsspezifischen
Regulierung definiert werden, stets vorausschauend
bewertet, da die NRB die künftige Entwicklung
des Marktes in ihre Bewertungen einbeziehen. Doch
sollten die NRB bei ihren Marktanalysen zur Beurteilung
der künftigen Aussichten für den einschlägigen Markt
eventuelle bisherige Entwicklungen nicht unberücksichtigt
lassen (vgl. nachstehenden Abschnitt 2). Ausgangspunkt
für die Durchführung einer Marktanalyse für die Zwecke
von Artikel 15 der Rahmenrichtlinie ist weder das Bestehen
von Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder
aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen im Sinne
von Artikel 81 EG-Vertrag noch das Bestehen von Unternehmenszusammenschlüssen
im Sinne der Fusionskontrollverordnung.
Auch die Vermutung einer missbräuchlichen
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im
Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag ist nicht maßgeblich.
Ausschlaggebend ist vielmehr eine generelle vorausschauende
Analyse der Struktur und des Funktionierens des in
Frage stehenden Marktes. Obwohl die NRB und die Wettbewerbsbehörden
im Prinzip zu denselben Schlussfolgerungen
gelangen sollten, wenn sie dieselben Fälle unter
denselben Umständen mit identischen Zielen untersuchen,
kann nicht ausgeschlossen werden, dass — in
Anbetracht der oben dargestellten Unterschiede und insbesondere
durch die weiter gefasste Bewertung durch die
NRB — die für wettbewerbsrechtliche Zwecke definierten
Märkte und die Märkte, die für eine bereichsspezifische
Regulierung definiert werden, nicht immer identisch sind.
Vorlesungsmaterialien Seite 12
28. Obwohl auch die Analysen in Bezug auf Unternehmenszusammenschlüsse
ex ante vorgenommen werden, so
werden sie nicht regelmäßig durchgeführt, wie dies
nach dem neuen Rechtsrahmen bei den von den NRB
durchzuführenden Analysen der Fall ist. Die Wettbewerbsbehörden
haben in der Regel keine Gelegenheit,
eine regelmäßige Überprüfung ihrer Entscheidungen vor
dem Hintergrund der jüngsten Marktentwicklungen vorzunehmen.
Die NRB sind dagegen nach Artikel 16 Absatz
1 der Rahmenrichtlinie dazu verpflichtet, ihre Entscheidungen
in regelmäßigen Abständen zu überprüfen.
Dies kann einen erheblichen Einfluss auf den Umfang
und die Reichweite der von den NRB durchgeführten
Marktanalysen und die Bewertung der Wettbewerbssituation
haben. Genau aus diesem Grund können sich die
Marktdefinitionen, die nach dem neuen Rechtsrahmen
festgelegt werden, selbst in vergleichbaren Bereichen in
einigen Fällen von denen der Wettbewerbsbehörden unterscheiden.
29. Es wird davon ausgegangen, dass Märkte, die nicht in der
Empfehlung genannt werden, keiner bereichsspezifischen
Ex-ante-Regulierung bedürfen, es sei denn, die NRB ist in
der Lage, die Regulierung eines weiteren oder anderen
relevanten Markts nach dem in Artikel 7 der Rahmenrichtlinie
festgelegten Verfahren zu begründen.
30. Die Ermittlung eines Unternehmens, das auf einem für
eine Ex-ante-Regulierung definierten Markt über beträchtliche
Macht verfügt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass
dieses Unternehmen eine beherrschende Stellung entsprechend
Artikel 82 EG-Vertrag oder vergleichbarer einzelstaatlicher
Bestimmungen einnimmt. Außerdem bedeutet
die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht noch
nicht, dass das Unternehmen diese beherrschende Stellung
im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag oder vergleichbarer
nationaler wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen
missbräuchlich ausgenutzt hat. Es bedeutet lediglich,
dass der Betreiber aus struktureller Sicht kurz- bis mittelfristig
in der Lage ist und sein wird, auf dem relevanten
Markt eine wirtschaftlich sostarke Stellung einzunehmen,
dass er sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von
Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern verhalten
kann, und dies ausschließlich im Sinne von Artikel
14 der Rahmenrichtlinie.
31. In der Praxis ist es durchaus möglich, dass es bei verschiedenen
Fragen auf bestimmten Märkten zu parallelen
Verfahren der Ex-ante-Regulierung und des Wettbewerbsrechts
kommt ( 15 ). Die Wettbewerbsbehörden können zusätzlich
zu den bereichsspezifischen Maßnahmen der
NRB eigene Marktanalysen durchführen und geeignete
wettbewerbsrechtliche Instrumente anwenden. Dennoch
ist festzuhalten, dass eine derartige parallele Anwendung
von Rechtsinstrumenten durch unterschiedliche Behörden
auf solchen Märkten unterschiedliche Fragen betreffen
würden. Mit den Vorabverpflichtungen, die die NRB Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht auferlegen, sollen
die speziellen Ziele der einschlägigen Richtlinien erreicht
werden, wohingegen die wettbewerbsrechtlichen
Instrumente darauf abzielen, Vereinbarungen zwischen
Unternehmen bzw. die missbräuchliche Ausnutzung einer
beherrschenden Stellung zu sanktionieren, die den Wettbewerb
auf dem betreffenden Markt einschränken oder
verzerren.

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C 165/10 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
32. In Bezug auf neu entstehende Märkte, auf denen der
Marktführer über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen
dürfte, wird in Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie
gesagt, dass diesem keine unangemessenen Verpflichtungen
auferlegt werden sollten. Eine verfrühte Exante-Regulierung
könnte die Wettbewerbsbedingungen
auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig
stark beeinflussen. Gleichzeitig sollte jedoch auf solchen
neu entstehenden Märkten ein Wettbewerbsausschluss
durch das führende Unternehmen verhindert werden. Unbeschadet
der Tatsache, dass eine Intervention der Wettbewerbsbehörden
in Einzelfällen gerechtfertigt sein mag,
sollten die NRB sicherstellen, dass sie jede Form einer
frühen Ex-ante-Intervention auf einem neu entstehenden
Markt begründen können, insbesondere da sie im Rahmen
der regelmäßigen Neubewertung der relevanten
Märkte die Möglichkeit haben, auch noch zu einem späteren
Zeitpunkt zu intervenieren.
2. MARKTDEFINITION
2.1 Einführung
33. In den 1991 veröffentlichten Leitlinien ( 16 ) wies die Kommission
wegen des raschen technologischen Wandels in
einem Bereich wie der Telekommunikationsindustrie auf
die Schwierigkeiten bei der Definition des relevanten
Marktes hin. Diese Feststellung gilt, was das Geschäft
mit der elektronischen Kommunikation betrifft, auch
heute noch; allerdings hat die Kommission seit der Veröffentlichung
der Leitlinien beachtliche Erfahrungen bei
der Anwendung der Wettbewerbsregeln in der von ständiger
technischer Veränderung und von Innovation gekennzeichneten
dynamischen Branche der elektronischen
Kommunikation gesammelt, da sie die Aufgabe hatte, in
diesem Wirtschaftszweig den Übergang von monopolistischen
zu wettbewerblichen Verhältnissen zu überwachen.
In den vorliegenden Leitlinien soll jedoch nicht die Anwendung
der Wettbewerbsregeln im elektronischen Kommunikationssektor
generell erklärt, sondern sollen vielmehr
einzelne Fragen im Zusammenhang mit 1. der
Marktdefinition und 2. der Bewertung beträchtlicher
Marktmacht im Sinne des Artikels 14 der Rahmenrichtlinie
behandelt werden.
34. Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügt, ob es also „eine wirtschaftlich
starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern,
Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“ ( 17 ), ist
die Definition des relevanten Marktes von grundlegender
Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme
auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden
kann ( 18 ). Der Begriff des „relevanten Marktes“ setzt die
Beschreibung der Produkte voraus, die diesen Markt ausmachen,
sowie die Abgrenzung der räumlichen Tragweite
dieses Marktes (der Begriff „Produkte“ umfasst in diesem
Text sowohl Waren als auch Dienstleistungen). Hier ist
daran zu erinnern, dass die aufgrund des Rechtsrahmens
aus dem Jahr 1998 ermittelten relevanten Märkte nicht
gleichbedeutend mit den für wettbewerbsrechtliche Zwecke
ermittelten Märkten waren, da bei ersteren bestimmte
Aspekte der lückenlosen Kommunikation und nicht die in
wettbewerbsrechtlichen Untersuchungen verwendeten
Kriterien des Angebots und der Nachfrage ausschlaggebend
waren ( 19 ).
Vorlesungsmaterialien Seite 13
35. Einen Markt zu definieren, ist kein automatischer oder
abstrakter Vorgang; um einen Markt abzugrenzen, müssen
alle Beweise bisherigen Marktverhaltens untersucht
und die Mechanismen in einem bestimmten Wirtschaftszweig
generell begriffen werden. Für eine vorausschauende
Marktanalyse ist ein dynamischer, kein statischer
Ansatz erforderlich ( 20 ). Insofern werden alle bei der Anwendung
der Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor
von den NRB, den NWB oder der Kommission
gemachten Erfahrungen für die Anwendung des Artikels
15 der Rahmenrichtlinie sicherlich besonders wertvoll
sein. Alle Informationen und Feststellungen sowie Untersuchungen
oder Berichte, die von den NRB (oder den
NWB) bei der Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen
in den Telekommunikationsmärkten in Auftrag gegeben
oder herangezogen wurden, sollten (vorausgesetzt
natürlich, dass sich die Marktbedingungen seither nicht
geändert haben) Ausgangspunkt für die Anwendung des
Artikels 15 der Rahmenrichtlinie und die Durchführung
einer vorausschauenden Marktanalyse sein ( 21 ).
36. Die wichtigsten Produktmärkte, die Merkmale aufweisen,
welche die Auferlegung von Vorabverpflichtungen rechtfertigen
könnten, werden in der Empfehlung ermittelt, die
die Kommission aufgrund von Artikel 15 Absatz 1 der
Rahmenrichtlinie annehmen muss, sowie in einer eventuellen
Entscheidung über länderübergreifende Märkte, die
die Kommission aufgrund von Artikel 15 Absatz 4 der
Rahmenrichtlinie verabschieden kann. Aus diesem Grund
wird die Aufgabe der NRB in der Praxis in der Regel
darin bestehen, die geografische Tragweite der relevanten
Märkte zu bestimmen, auch wenn sie aufgrund von Artikel
15 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie die Möglichkeit
haben werden, im Einklang mit Artikel 7 der Rahmenrichtlinie
andere Märkte als die in der vorerwähnten
Empfehlung zu definieren (siehe Abschnitt 6).
37. Obwohl eine vorausschauende Analyse der Marktbedingungen
in manchen Fällen zu einer anderen Marktdefinition
als derjenigen führen kann, die aus einer Marktanalyse
unter Zugrundelegung des bisherigen Verhaltens
resultiert ( 22 ), sollten sich die NRB nach Möglichkeit um
Übereinstimmung zwischen der zum Zweck der Auferlegung
von Vorabverpflichtungen und der zum Zweck der
Anwendung der Wettbewerbsregeln erarbeiteten Marktdefinitionen
bemühen. Nichtsdestotrotz werden die im
Rahmen einer bereichsspezifischen Regulierung definierten
Märkte — wie in Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie
und Abschnitt 1 der Leitlinien dargelegt — unbeschadet
der Märkte ermittelt, die in bestimmten Fällen
nach dem Wettbewerbsrecht definiert werden können.
2.2 Hauptkriterien für die Definition des relevanten Marktes
38. Inwieweit das Angebot eines Produkts in Form einer
Ware oder einer Dienstleistung in einem bestimmten geografischen
Gebiet den relevanten Markt darstellt, hängt
von den Wettbewerbskräften ab, die das Preisverhalten
der jeweiligen Hersteller oder Dienstleistungserbringer be-

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11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/11
einflussen können. Bei der Beurteilung des Marktverhaltens
von Unternehmen sind zwei wesentliche Wettbewerbskräfte
zu berücksichtigen: 1. die Austauschbarkeit
auf der Nachfrageseite und 2. die Angebotsumstellungsflexibilität.
Eine dritte Wettbewerbskraft, die das Verhalten
eines Betreibers beeinflussen kann, ist potenzieller
Wettbewerb. Der Unterschied zwischen potenziellem
Wettbewerb und Angebotsumstellungsflexibilität liegt darin,
dass Letztere sofort auf eine Preiserhöhung reagiert,
wohingegen potenzielle Markteinsteiger u. U. mehr Zeit
benötigen, um ihr Angebot auf den Markt zu bringen.
Angebotssubstituierbarkeit impliziert keine spürbaren Zusatzkosten,
während ein potenzieller Markteintritt nur zu
erheblich gesunkenen Kosten stattfindet ( 23 ). Die Frage, ob
potenzieller Wettbewerb besteht, sollte daher untersucht
werden, um festzustellen, ob in einem Markt echter Wettbewerb
im Sinne der Rahmenrichtlinie besteht, ob also
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vorhanden
sind ( 24 ).
39. Die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite ist ein Faktor,
anhand dessen festgestellt wird, inwieweit die Verbraucher
bereit sind, das fragliche Produkt durch andere
Produkte zu ersetzen ( 25 ), während die Angebotsumstellungsflexibilität
besagt, ob andere Anbieter als die des
fraglichen Produkts oder Dienstes direkt oder kurzfristig
bereit wären, ihre Produktion umzustellen bzw. die relevanten
Produkte anzubieten, ohne dass erhebliche Zusatzkosten
für sie entstehen.
40. Ob Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite oder Angebotsumstellungsflexibilität
besteht, kann anhand des „hypothetischen
Monopolistentests“ festgestellt werden ( 26 ).
Bei diesem Test sollte sich die NRB die Frage stellen,
was geschähe, wenn sich eine kleine, aber signifikante
und anhaltende Preiserhöhung bei einem bestimmten
Produkt ereignen würde und die Preise sämtlicher anderen
Produkte konstant blieben (nachstehend „relative
Preiserhöhung“). Ob eine Preiserhöhung signifikant ist,
wird von jedem Einzelfall abhängen. In der Praxis sollten
die NRB generell von den Auswirkungen einer Preiserhöhung
von 5 bis 10 % ausgehen ( 27 ). Die Reaktion der
Verbraucher und Unternehmen wird erkennen lassen,
ob substituierbare Produkte bestehen, und wenn ja, wie
der relevante Produktmarkt abgegrenzt werden sollte ( 28 ).
41. Zunächst sollten die NRB diesen Test auf ein in einem
bestimmten geografischen Gebiet angebotenes elektronisches
Kommunikationsprodukt anwenden, dessen
Merkmale die Auferlegung von Verpflichtungen rechtfertigen
könnten; anschließend sollten weitere Produkte oder
Gebiete in den Test einbezogen werden, je nachdem, ob
von diesen Produkten oder Gebieten ein Wettbewerb ausgeht,
der sich auf den Preis des anfangs untersuchten
Produkts auswirkt. Da eine relative Preiserhöhung bei
einer Produktreihe ( 29 ) voraussichtlich einen gewissen
Umsatzrückgang zur Folge hat, muss vor allem untersucht
werden, ob dieser Umsatzrückgang die erhöhten
Gewinne, die durch die Preiserhöhung aus den Verkäufen
erzielt worden wären, aufwiegt. Die Bewertung der Nachfragesubstituierbarkeit
und der Angebotsumstellungsflexi-
Vorlesungsmaterialien Seite 14
bilität bietet eine Möglichkeit, die voraussichtlichen Umsatzeinbußen
zu messen und somit die Tragweite des
relevanten Marktes zu ermitteln.
42. Der „hypothetische Monopolistentest“ hat grundsätzlich
nur bei Produkten einen Sinn, bei denen die Preise nicht
reglementiert, sondern frei festgesetzt werden. Es wird
alsodavon ausgegangen, dass die aktuellen Preise dem
Wettbewerb Rechnung tragen. Wird jedoch ein Produkt
zu einem reglementierten, kostenabhängigen Preis angeboten,
wird — sofern keine gegenteiligen Anzeichen vorliegen
— angenommen, dass dieser Preis der unter normalen
Wettbewerbsbedingungen praktizierte Preis wäre,
von dem also bei der Anwendung des „hypothetischen
Monopolistentests“ ausgegangen werden sollte ( 30 ). Ist die
Nachfrageelastizität bei einem bestimmten Produkt sogar
bei relativ konkurrenzfähigen Preisen beträchtlich, so verfügt
das fragliche Unternehmen theoretisch über keine
Marktmacht. Ist jedoch die Elastizität sogar bei den aktuellen
Marktpreisen hoch, bedeutet dies lediglich, dass
das fragliche Unternehmen seine Marktmacht bereits so
weit ausgenutzt hat, dass weitere Preiserhöhungen nicht
mehr gewinnbringend sind. Wird in diesem Fall der „hypothetische
Monopolistentest“ angewandt, so kann dies
zu einer anderen Marktdefinition führen, als wenn von
Wettbewerbspreisen ausgegangen würde ( 31 ). Aus diesem
Grund muss diesem möglichen Problem bei jeder Bewertung
der Marktdefinition Rechnung getragen werden. Die
NRB sollten jedoch von der Annahme ausgehen, dass das
vorherrschende Preisniveau einen geeigneten Ausgangspunkt
für die diesbezügliche Analyse bietet, sofern keine
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies nicht der Fall ist.
43. Wenn sich eine NRB entscheidet, auf den „hypothetischen
Monopolistentest“ zurückzugreifen, so sollte dieser bis zu
dem Punkt angewandt werden, wonachgewiesen werden
kann, dass eine relative Preiserhöhung innerhalb der
räumlich und sachlich relevanten Märkte die Verbraucher
nicht dazu bewegen wird, auf andere schnell verfügbare
Produkte überzuwechseln oder sich an Anbieter in anderen
geografischen Gebieten zu wenden.
2.2.1 Sachlich relevanter Markt
44. Der ständigen Rechtsprechung zufolge gehören zu dem
sachlich relevanten Markt sämtliche Produkte (Waren
oder Dienstleistungen), die hinreichend austausch- bzw.
substituierbar sind, und zwar nicht nur wegen ihrer objektiven
Merkmale, derentwegen sie anhaltenden Konsumbedürfnissen,
den Preisen und/oder ihrem Zweck gerecht
werden, sondern auch wegen der Wettbewerbsbedingungen
und/oder der Struktur von Angebot und
Nachfrage auf dem betreffenden Markt ( 32 ). Produkte,
die nur in geringem Maß oder relativ austauschbar sind,
gehören nicht demselben Markt an ( 33 ). Die NRB sollten
alsomit der Definition des sachlich relevanten Markts
beginnen, indem sie alle Produkte zusammenfassen, die
von den Verbrauchern für denselben Zweck (Endzweck)
verwendet werden.

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45. Auch wenn der Endzweck eines Produkts unmittelbar
von physischen Merkmalen abhängt, können doch unterschiedliche
Arten von Produkten für denselben Zweck
verwendet werden. Beispielsweise kann unterschiedliche
Infrastruktur wie Kabel- und Satellitenverbindungen für
denselben Zweck verwendet werden, insbesondere für
den Zugang zum Internet. Hier können alsobeide Übertragungswege
(Kabel und Satellit) demselben Produktmarkt
zugerechnet werden. Funkruf- und Sprachtelefondienste,
die anscheinend dieselbe Dienstleistung erbringen
können, nämlich den Austausch von Kurznachrichten,
können hingegen wegen der unterschiedlichen Verbrauchervorstellungen
von Leistung und Endzweck unterschiedlichen
Produktmärkten zugeordnet werden.
46. Unterschiedliche Preisgestaltungsmodelle und Angebote
für ein bestimmtes Produkt lassen außerdem auf unterschiedliche
Verbrauchergruppen schließen. Die NRB können
daher bei der Untersuchung der Preise für eigentlich
denselben Dienst gesonderte Märkte für Geschäfts- und
für Privatkunden ermitteln. Die Möglichkeit der Anbieter
internationaler elektronischer Kommunikationsdienste an
Endverbraucher, gegenüber Privat- und Geschäftskunden
unterschiedliche Preise und Rabatte anzuwenden, hat z. B.
die Kommission zu der Feststellung veranlasst, dass diese
beiden Gruppen separate Märkte bilden (siehe unten). Um
Produkte als Nachfragesubstitute zu betrachten, müssen
sie jedoch nicht unbedingt zum selben Preis angeboten
werden. Ein Produkt geringer Qualität, das zu einem
niedrigen Preis angeboten wird, kann sehr wohl ein echtes
Substitut für ein Produkt höherer Qualität sein, das zu
einem höheren Preis verkauft wird. In diesem Fall kommt
es auf die voraussichtliche Reaktion der Verbraucher auf
eine relative Preiserhöhung an ( 34 ).
47. Im Übrigen werden aufgrund der technologischen Konvergenz
verschiedene elektronische Kommunikationsdienste
in zunehmendem Maß austauschbar sein. Die
Verwendung von Digitalsystemen hat zur Folge, dass
sich die Leistungsfähigkeit und die Merkmale der mit
unterschiedlichen Technologien operierenden Netzdienste
immer stärker ähneln. Ein paketvermitteltes Netz wie Internet
kann z. B. in Konkurrenz zu den herkömmlichen
Sprachtelefondiensten zur Übertragung digitaler Sprachsignale
verwendet werden ( 35 ).
48. Zur Abrundung der Marktanalyse sollte die NRB daher
im Rahmen des hypothetischen Monopolistentests abgesehen
von den Produkten, die aufgrund objektiver Merkmale,
der Preise und des Verwendungszwecks hinreichend
austauschbar sind, auch gegebenenfalls die Voraussetzungen
für Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit untersuchen.
2.2.1.1 Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite
49. Die NRB können anhand der Nachfragesubstituierbarkeit
feststellen, welche Produkte oder Produktreihen, auf die
die Verbraucher ohne weiteres bei relativen Preiserhöhungen
überwechseln könnten, austauschbar sind. Bei der
Feststellung, ob Nachfragesubstituierbarkeit besteht, sollten
sich die NRB auf alle Beweise aufgrund früheren Ver-
Vorlesungsmaterialien Seite 15
braucherverhaltens stützen. Sind Daten verfügbar, sollten
die NRB die Preisschwankungen bei potenziellen Konkurrenzerzeugnissen,
alle Preisbewegungen und wichtigen
Tarifinformationen untersuchen. Ist nachgewiesen, dass
die Verbraucher bei früheren Preisveränderungen schnell
zu anderen Produkten übergegangen sind, so sollte diese
Tatsache gebührend berücksichtigt werden. Sollten derartige
Belege fehlen, somüssen die NRB in gegebenem
Fall die voraussichtliche Reaktion der Verbraucher und
der Anbieter auf eine relative Preiserhöhung des in Frage
stehenden Produkts untersuchen und bewerten.
50. Die Möglichkeit für den Verbraucher, ein Produkt wegen
einer kleinen, aber signifikanten und anhaltenden Preiserhöhung
durch eine Alternative zu ersetzen, kann jedoch
durch erhebliche Kosten beeinträchtigt werden. Verbraucher,
die in Technologie investiert oder andere notwendige
Investitionen vorgenommen haben, um ein Produkt
in Anspruch nehmen zu können, sind vielleicht
nicht bereit, die beim Wechsel zu einem austauschbaren
Produkt anfallenden zusätzlichen Kosten auf sich zu nehmen.
Außerdem können Kunden durch langfristige Verträge
oder prohibitiv hohe Kosten beim Wechsel von
Endgeräten die Hände gebunden sein. In einer Situation
also, in der für den Endnutzer erhebliche Kosten entstehen,
wenn er das Produkt A durch das Produkt B ersetzen
will, sollten diese beiden Produkte nicht in ein und
denselben relevanten Markt einbezogen werden ( 36 ).
51. Die Nachfragesubstituierbarkeit kreist um den austauschbaren
Charakter von Produkten aus Sicht des Käufers. Für
eine saubere Abgrenzung des Produktmarkts kann es allerdings
erforderlich sein, auch die potenzielle Angebotsumstellungsflexibilität
zu untersuchen.
2.2.1.2 Angebotsumstellungsflexibilität
52. Bei der Würdigung der Angebotsumstellungsflexibilität
können die NRB auch mit der Wahrscheinlichkeit rechnen,
dass bisher in dem relevanten Produktmarkt noch
nicht tätige Unternehmen innerhalb eines angemessenen
Zeitraums ( 37 ) infolge einer relativen Preiserhöhung, d. h.
einer kleinen, aber signifikanten und anhaltenden Preiserhöhung,
in den Markt eintreten wollen. Sind die Gesamtkosten
für die Umstellung der Produktion auf das
fragliche Produkt nicht besonders hoch, dann kann dieses
Produkt in die Produktmarktdefinition einbezogen werden.
Die Tatsache, dass ein Konkurrenzunternehmen
über bestimmte Aktiva verfügt, die für das Angebot eines
bestimmten Produkts erforderlich sind, ist unerheblich,
sofern beträchtliche zusätzliche Investitionen notwendig
sind, um das in Rede stehende Produkt zu vermarkten
und gewinnbringend anzubieten ( 38 ). Außerdem müssen
die NRB feststellen, ob ein bestimmter Anbieter tatsächlich
seine Produktionsmittel für die Herstellung des relevanten
Produkts verwenden oder umstellen würde (ob
seine Kapazität z. B. aufgrund langfristiger Liefervereinbarungen
ausgelastet ist usw.). Eine rein hypothetische
Angebotsumstellungsflexibilität reicht für die Marktdefinition
nicht aus.

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11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/13
53. Außerdem sollten alle Anforderungen, die sich aus
Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergeben, berücksichtigt
werden, da diese einen rechtzeitigen Eintritt in den
relevanten Markt verhindern und folglich die Umstellungsbereitschaft
beeinträchtigen könnten. Verzögerungen
und Hindernisse beim Abschluss von Zusammenschaltungs-
oder Kolokationsvereinbarungen, bei der Aushandlung
anderer Formen des Netzzugangs oder beim
Erhalt von Wegerechten für eine Netzerweiterung ( 39 )
können z. B. der Erbringung neuer Dienste und der Errichtung
neuer Netze durch potenzielle Wettbewerber
zunächst einmal im Wege stehen.
54. Hieraus ergibt sich, dass die Angebotsumstellungsflexibilität
nicht nur dazu dient, den relevanten Markt zu definieren,
sondern auch die Zahl der Marktteilnehmer zu
ermitteln.
2.2.2 Räumlich relevanter Markt
55. Im Anschluss an die Definition des sachlich relevanten
Markts (Produktmarkt) geht es darum, den geografischen
Markt abzugrenzen. Erst wenn die räumliche Dimension
des Produktmarkts bekannt ist, können die NRB die Bedingungen
für einen echten Wettbewerb auf dem betreffenden
Markt ordnungsgemäß würdigen.
56. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der räumlich relevante
Markt ein Gebiet, in dem die Unternehmen bei
den relevanten Produkten an Angebot und Nachfrage
beteiligt sind und die Wettbewerbsbedingungen einander
gleichen oder hinreichend homogen sind und von Nachbargebieten
unterschieden werden können, in denen erheblich
andere Wettbewerbsbedingungen bestehen ( 40 ).
Für die Definition des geografischen Marktes ist es nicht
erforderlich, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen
Anbietern und Händlern vollkommen homogen sind. Es
reicht aus, dass diese Bedingungen einander gleichen oder
hinreichend homogen sind. Somit können nur Gebiete, in
denen die objektiven Wettbewerbsbedingungen „heterogen“
sind, nicht als einheitlicher Markt angesehen werden
( 41 ).
57. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erfolgt
in derselben Weise wie die Würdigung der Nachfrageund
Angebotssubstituierbarkeit als Reaktion auf eine relative
Preiserhöhung.
58. Was daher die Nachfragesubstituierbarkeit betrifft, sosollten
die NRB vor allem die Präferenzen der Verbraucher
sowie deren geografische Kaufgewohnheiten untersuchen.
Denn es können insbesondere sprachliche Gründe sein,
wenn bestimmte Dienste nicht in verschiedenen Sprachgebieten
verfügbar sind oder vermarktet werden. Was die
Angebotsumstellungsflexibilität betrifft, so sollte die
Marktdefinition, wenn Betreiber, die gegenwärtig auf
dem relevanten Markt noch nicht tätig oder präsent sind,
nachweislich aber bei einer relativen Preiserhöhung
schnell in diesen Markt eintreten werden, auf diese „Outsider“
ausgedehnt werden.
Vorlesungsmaterialien Seite 16
59. Im Bereich der elektronischen Kommunikation ist der
räumlich relevante Markt bisher aufgrund von zwei wesentlichen
Kriterien bestimmt worden ( 42 ):
a) dem von einem Netz erfassten Gebiet ( 43 ) und
b) den bestehenden Rechts- und anderen Verwaltungsinstrumenten
( 44 ).
60. Anhand dieser beiden wesentlichen Kriterien ( 45 ) können
die geografischen Märkte als lokal, regional, national oder
länderübergreifend für Gebiete, die sich auf zwei oder
mehrere Länder erstrecken, bezeichnet werden (z. B. paneuropäische,
europaweite oder globale Märkte).
2.2.3 Andere Fragen der Marktdefinition
61. Zum Zweck der Ex-ante-Regulierung kann in bestimmten
Ausnahmefällen der relevante Markt nach Strecken abgegrenzt
werden. Bei der Untersuchung der räumlichen Dimension
von Märkten für internationale elektronische
Kommunikationsdienste an Endverbraucher oder Diensteanbieter
kann es ratsam sein, Länder- oder Städtepaare
als gesonderte Märkte zu behandeln ( 46 ). Von der Nachfrageseite
her betrachtet, ist die Zustellung eines Anrufs
in einem Land selbstverständlich kein Substitut für die
Zustellung desselben Anrufs in einem anderen Land.
Die Frage, ob indirekte Übertragungsdienste, also die
Um- oder Durchleitung desselben Anrufs über ein Drittland,
wirkliche Angebotssubstitute sind, hängt allerdings
von den Besonderheiten des Marktes ab und sollte je
nach Fall entschieden werden ( 47 ). Allerdings hätte ein
Markt für ein Diensteangebot auf einer bilateralen Strecke
lediglich nationale Tragweite, da das Angebots- und
Nachfragemuster an den beiden Endpunkten der Strecke
aller Voraussicht nach den unterschiedlichen Marktstrukturen
entsprechen würde ( 48 ).
62. In ihrer Bekanntmachung über die Marktdefinition
machte die Kommission auf bestimmte Fälle aufmerksam,
in denen die Grenzen des relevanten Marktes soweit gesteckt
werden können, dass Produkte oder geografische
Gebiete erfasst werden, die zwar nicht unmittelbar austauschbar
sind, aber wegen der sogenannten „Substitutionsketten“
( 49 ) in die Marktdefinition einbezogen werden
sollten. Substitutionsketten liegen vor, wenn nachgewiesen
werden kann, dass zwar die Produkte A und C nicht
unmittelbar austauschbar sind, das Produkt B aber ein
Substitut sowohl für das Produkt A als auch für das
Produkt C ist und folglich die Produkte A und C demselben
Produktmarkt zugeordnet werden können, da der
Preis dieser Produkte durch die Substitutionsmöglichkeit
aufgrund des Produktes B beeinflusst werden könnte. Dieselben
Überlegungen gelten für die Definition des räumlich
relevanten Marktes. Wegen der Gefahr einer zu großen
Ausdehnung des relevanten Marktes sollte die Existenz
von Substitutionsketten allerdings hinreichend nachgewiesen
werden ( 50 ).

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C 165/14 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
2.3 Die Entscheidungspraxis der Kommission
63. Die Kommission hat eine Reihe von Entscheidungen auf
der Grundlage der Verordnung Nr. 17 und der Fusionskontrollverordnung
erlassen, die das Geschäft mit der
elektronischen Kommunikation zum Gegenstand haben.
Diese Entscheidungen dürften für die NRB im Hinblick
auf die von der Kommission angewandten Methode zur
Definition des relevanten Marktes von besonderer Bedeutung
sein ( 51 ). Wie schon erwähnt, muss jedoch bei einem
durch ständige Innovation und rapide technologische
Konvergenz charakterisierten Wirtschaftszweig stets berücksichtigt
werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt
getroffene Marktdefinitionen schon in kurzer Zeit ungenau
oder irrelevant werden können ( 52 ). Außerdem bleiben
Märkte, die für wettbewerbsrechtliche Zwecke definiert
wurden, von den Märkten, die nach dem neuen
Rechtsrahmen definiert wurden, unberührt, da der Kontext
und der Zeitrahmen, in dem eine Marktanalyse
durchgeführt wird, unterschiedlich sein können ( 53 ).
64. Wie die Kommission in der Mitteilung über den Zugang
ausführte, sind im Bereich der elektronischen Kommunikation
mindestens zwei relevante Märkte zu betrachten:
der Markt für eine Dienstleistung, die für Endbenutzer
erbracht wird (Dienstleistungsmarkt), und der Markt für
den Zugang zu den Einrichtungen, die zur Erbringung
dieser Dienstleistung erforderlich sind (Zugangsmarkt)
( 54 ). Innerhalb dieser groben Untergliederung
sind aufgrund von Nachfrage- und Angebotsmustern weitere
Unterscheidungen zu treffen.
65. Insbesondere wird die Kommission in ihren Entscheidungen
in der Regel unterscheiden zwischen der Erbringung
von Dienstleistungen und der Bereitstellung der zugrunde
liegenden Netzinfrastruktur. So hat die Kommission z. B.,
was die Bereitstellung der Infrastruktur betrifft, gesonderte
Märkte für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlüssen
und von Infrastruktur für Fern- und Auslandsverbindungen
( 55 ) ausgemacht. In Bezug auf feste
Telefondienste unterscheidet die Kommission zwischen
dem Zugang für Teilnehmer (Endverbraucher) zu vermittelten
Sprachtelefondiensten (Orts-, Fern- und Auslandsgespräche),
dem Zugang für Betreiber (Großverbraucher)
zu Netzen (Orts-, Fern- und Auslandsgespräche) und Unternehmensdatenkommunikationsdienste
( 56 ). Auf dem
Markt für festnetzgestützte Telefondienste an Endabnehmer
hat die Kommission zwischen den Dienstleistungen
Anschlussgebühr und monatliche Miete unterschieden
( 57 ). Diese Dienstleistungen werden zwei unterschiedlichen
Gruppen von Endabnehmern angeboten, nämlich
privaten und beruflichen Nutzern, wobei Letztere Kleinoder
Großunternehmen sind ( 58 ). Bei den festen Telefondienstleistungen
für Privatkunden deuten die Nachfragemuster
darauf hin, dass zur Zeit im Wesentlichen zwei
Dienstleistungen angeboten werden, nämlich die herkömmlichen
festen Telefondienste (Sprach- und Schmalband-Datenübertragungen)
und schnelle Telekommunikationsdienste
(derzeit vor allem in Form von xDSL-Diensten)
( 59 ).
66. Bei der Bereitstellung von Mobilfunkdiensten hat die
Kommission aus Nachfragesicht Mobilfunk-Dienstleistungen
und festnetzgestützte Dienstleistungen als separate
Vorlesungsmaterialien Seite 17
Märkte eingestuft ( 60 ). Innerhalb des Mobilfunkmarkts hat
die Kommission Beweise gefunden, dass der Markt für
Mobilfunkdienste sowohl die GSM-900- und GSM-
1800-Dienste als auch mögliche analoge Plattformen einschließt
( 61 ).
67. Zum Zugangsmarkt zählt die Kommission jede Infrastruktur,
die für eine bestimmte Dienstleistung verwendet
werden kann ( 62 ). Ob der Markt für Netzinfrastruktur in
genau soviele gesonderte Teilmärkte unterteilt werden
kann, wie es Netzinfrastruktur-Kategorien gibt, hängt eindeutig
vom Ausmaß der Substituierbarkeit zwischen diesen
(alternativen) Netzen ab ( 63 ). Dabei sollte die Marktdefinition
die verschiedenen Nutzergruppen berücksichtigen,
für die der Netzzugang angeboten wird. Unterschieden
werden sollte beispielsweise zwischen dem Angebot
von Infrastruktur an Betreiber (Großkunden) und an Endnutzer
(Einzelkunden) ( 64 ). Bei den Einzelkunden wird ferner
zwischen Geschäfts- und Privatkunden unterschieden
( 65 ).
68. Wird der Dienst lediglich für an ein bestimmtes Netz
abonnierte Endnutzer erbracht, kann der Zugang zu
den Abschlusspunkten dieses Netzes den relevanten Produktmarkt
darstellen. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn
festgestellt wird, dass die gleichen Leistungen für die gleiche
Endnutzer-Kategorie über alternative, leicht zugängliche
konkurrierende Netze angeboten wird. In ihrer Mitteilung
über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
( 66 ) stellt die Kommission fest, dass Alternativen
zum öffentlichen Telefonnetz für Hochgeschwindigkeits-
Dienstleistungen an Privatkunden zwar existieren (Glasfasernetze,
drahtlose Teilnehmeranschlüsse oder aufgerüstete
Kabelfernsehnetze), aber keinen Ersatz für das Ortsnetz
bieten ( 67 ). Innovationen und technische Veränderungen
können jedoch in Zukunft zu anderen Schlussfolgerungen
führen ( 68 ).
69. Der Zugang zu Mobilfunknetzen kann auch in zwei möglicherweise
gesonderte Märkte unterteilt werden, einen
Markt für den Gesprächsursprung und einen Markt für
den Gesprächsabschluss. Die Frage, ob der Markt für den
Zugang zur Mobilfunkinfrastruktur den Zugang zu einem
individuellen Mobilfunknetz oder zu sämtlichen Mobilfunknetzen
einschließt, sollte aufgrund einer Analyse
der Struktur und des Funktionierens des Marktes entschieden
werden ( 69 ).
3. WÜRDIGUNG BETRÄCHTLICHER MARKTMACHT
70. Gemäß Artikel 14 der Rahmenrichtlinie „verfügt ein Unternehmen
über beträchtliche Marktmacht, wenn es entweder
allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich
starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in

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11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/15
beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern,
Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“. Mit
diesen Worten hat der Gerichtshof den Begriff der beherrschenden
Stellung gemäß Artikel 82 EG-Vertrag beschrieben
( 70 ). Durch den neuen Rechtsrahmen wurde die Definition
der beträchtlichen Marktmacht mit der vom Gerichtshof
vorgegebenen Definition der beherrschenden
Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag in Einklang
gebracht ( 71 ). Bei der Anwendung der neuen Definition
der beträchtlichen Marktmacht werden die NRB folglich
gewährleisten müssen, dass ihre Entscheidungen mit der
Fallpraxis der Kommission und der einschlägigen Rechtsprechung
des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz
übereinstimmen ( 72 ). Bevor diese neue Definition ex
ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode
zur Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der Exante-Beurteilung,
ob Unternehmen alleine oder gemeinsam
auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung
einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere
Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde
bei der Ex-Post-Anwendung von Artikel
82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung
( 73 ). Da Beweise für oder Aufzeichnungen über
vergangenes Verhalten oftmals fehlen dürften, muss sich
die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen.
Die Genauigkeit der Marktanalyse durch die NRB hängt
daher entscheidend von den Informationen und Daten ab,
die zum Zeitpunkt der einschlägigen Entscheidung zur
Verfügung stehen.
71. Der Umstand, dass sich die ursprüngliche Marktprognose
der NRB in einem gegebenen Fall nicht bestätigt, bedeutet
nicht notwendigerweise, dass diese Entscheidung, zu dem
Zeitpunkt, als sie erlassen wurde, mit der Richtlinie unvereinbar
war. Bei der Vorabanwendung des Marktmachtkonzepts
müssen den NRB weitgehende Ermessensbefugnisse
zugestanden werden, die dem komplexen Charakter
der wirtschaftlichen, sachlichen und rechtlichen Lage
Rechnung tragen, die es zu beurteilen gilt. Nach den
Bestimmungen der Richtlinie müssen die NRB ihre
Marktanalysen regelmäßig durchführen. Damit haben
die NRB die Möglichkeit, auf Marktentwicklungen zu reagieren
und erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zu
ergreifen.
3.1 Kriterien zur Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
72. Wie der Gerichtshof betont hat, schließt eine marktbeherrschende
Stellung einen gewissen Wettbewerb auf
dem relevanten Markt nicht aus. Sie versetzt lediglich
das Unternehmen in die Lage, die Bedingungen, unter
denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen
oder wenigstens merklich zu beeinflussen und
auf jeden Fall in seinem Verhalten solange keine Rücksicht
nehmen zu müssen, wie ihm dies nicht zum Schaden
gereicht ( 74 ).
73. In einer Ex-post-Analyse kann sich die Wettbewerbsbehörde
u. U. auf unterschiedliche Beispiele von Marktverhalten
stützen, die jedes für sich auf Marktmacht im
Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag hindeuten. Bei einer
Ex-ante-Beurteilung ist jedoch häufig die Frage entscheidend,
inwieweit das betroffene Unternehmen durch Einschränkung
seiner Produktion oder Leistungen die Preise
Vorlesungsmaterialien Seite 18
erhöhen kann, ohne nennenswerte Umsatz- oder Einnahmeverluste
befürchten zu müssen.
74. Die Marktmacht eines Unternehmens kann durch das
Vorhandensein potenzieller Wettbewerber eingeschränkt
werden ( 75 ). Die NRB sollten daher berücksichtigen, ob
der mittelfristige Marktzutritt von Unternehmen, die auf
dem sachlich relevanten Markt noch nicht tätig sind, infolge
einer kleinen, aber signifikanten und anhaltenden
Preiserhöhung wahrscheinlich ist. Unternehmen, die bei
einer derartigen Preiserhöhung in der Lage wären, ihre
Produkt- oder Dienstleistungspalette umzustellen oder zu
erweitern, um auf dem relevanten Markt tätig zu werden,
sollten von den NRB als potenzielle Marktteilnehmer behandelt
werden, auch wenn sie zum Zeitpunkt der Würdigung
das fragliche Produkt noch nicht herstellen bzw.
die fragliche Dienstleistung noch nicht anbieten.
75. Wie nachstehend erläutert, kann eine beherrschende Stellung
anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden.
Die Würdigung beruht wie oben beschrieben auf einer
vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden
Marktverhältnisse stützt. Marktanteile werden oftmals
als Marktmachtindikator verwendet. Ein hoher
Marktanteil allein bedeutet noch nicht, dass das betreffende
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt.
Allerdings ist auch nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen
ohne einen hohen Marktanteil eine beherrschende
Stellung einnimmt. Bei Marktanteilen von nicht
mehr als 25 % dürften die betreffenden Unternehmen auf
dem relevanten Markt alsokeine (alleinige) beherrschende
Stellung haben ( 76 ). In ihrer Fallpraxis hat die Kommission
die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel
erst ab einem Marktanteil von über 40 % angesetzt, obwohl
sie in einigen Fällen auch bei einem niedrigeren
Marktanteil eine beherrschende Stellung annehmen
kann ( 77 ), da eine Marktbeherrschung manchmal auch
ohne einen hohen Marktanteil vorliegt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Gerichtshofs liefern besonders hohe
Marktanteile — über 50 % — ohne Weiteres, von außergewöhnlichen
Umständen abgesehen — den Beweis für
das Vorliegen einer beherrschenden Stellung ( 78 ). Einem
Unternehmen mit einem hohen Marktanteil kann beträchtliche
Marktmacht unterstellt werden, wenn dieser
Marktanteil über längere Zeit stabil geblieben ist ( 79 ).
Der Umstand, dass ein mächtiges Unternehmen allmählich
Marktanteile verliert, kann durchaus auf zunehmenden
Wettbewerb auf diesem Markt hindeuten, schließt
aber die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht
nicht aus. Längerfristig schwankende Marktanteile können
jedoch wiederum ein Anzeichen für fehlende Macht
auf dem relevanten Markt sein.
76. Bei der Berechnung der Marktgröße und der Marktanteile
ist sowohl der mengen- als auch der wertmäßig berechnete
Umsatz eine nützliche Information ( 80 ). Bei Massenprodukten
sind Mengenangaben zu bevorzugen, bei differenzierten
Produkten (z. B. Markenprodukten) sollte der
wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil
herangezogen werden, da er die relative Marktstellung
und -macht der einzelnen Anbieter besser widerspiegelt.
Bei Ausschreibungsmärkten kann auch die Zahl der
verlorenen/gewonnenen Ausschreibungen als Anhaltspunkt
für die Einschätzung des Marktanteils herangezogen
werden ( 81 ).

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77. Die Kriterien zur Berechnung des Marktanteils des oder
der betroffenen Unternehmen hängen von den Merkmalen
des relevanten Marktes ab. Ihre Festlegung ist Sache
der NRB. Mögliche Kriterien zur Berechnung der relativen
Marktmacht eines Unternehmens z. B. auf dem Markt für
Mietleitungen sind Mieteinnahmen, die vermieteten Kapazitäten
oder die Zahl der Netzabschlusspunkte von Mietleitungen.
Wie schon angedeutet, wird bei der bloßen
Zahl der Netzabschlusspunkte von Mietleitungen nicht
die Unterschiedlichkeit der auf dem Markt erhältlichen
Mietleitungen berücksichtigt, die von analogen Fernsprechleitungen
hin zu Hochgeschwindigkeitsleitungen
bzw. von Kurzstreckenverbindungen bis zu Fernleitungen
reichen können. Von diesen beiden Kriterien dürften die
Einnahmen aus Mietleitungen transparenter und leichter
zu messen sein. Ebensokönnen Einnahmen auf Einzelhandelsebene,
Nutzungszeiten oder Zahl der Festleitungen
oder Abonnenten von öffentlichen Netzbetreibern Kriterien
für die Berechnung der Marktanteile sein ( 82 ). Auf
dem Zusammenschaltungsmarkt hingegen wären die Einnahmen
aus der Durchstellung zum Gesprächsteilnehmer
bei Fest- oder Mobilfunknetzen ein realistischerer Parameter.
Im Gegensatz etwa zur reinen Sprechzeit berücksichtigen
die Einnahmen auch den Umstand, dass die Sprechzeiten
unterschiedliche Preise haben können (z. B. für
Orts- oder Ferngespräche und Auslandsgespräche), und
sind Ausdruck einer Marktpräsenz, die sowohl die Zahl
der Kunden als auch den Abdeckungsgrad des Netzes
widerspiegelt ( 83 ). Aus den gleichen Gründen dürfte sich
die Marktmacht der Mobilfunkbetreiber am besten anhand
der Einnahmen aus der Durchstellung von Gesprächen
an die Mobilfunkteilnehmer ermessen lassen ( 84 ).
78. Es ist wichtig, hervorzuheben, dass eine beherrschende
Stellung nicht allein anhand der Marktanteile ermittelt
werden kann. Wie bereits oben ausgeführt, bedeutet ein
großer Marktanteil lediglich, dass der in Frage stehende
Betreiber eine marktbeherrschende Stellung einnehmen
könnte. Aus diesem Grund sollten die NRB die wirtschaftlichen
Merkmale des betreffenden Markts eingehend und
umfassend untersuchen, bevor sie Schlussfolgerungen
hinsichtlich des Vorhandenseins von beträchtlicher
Marktmacht ziehen. In diesem Zusammenhang können
auch die folgenden Kriterien zugrunde gelegt werden,
um die Marktmacht eines Unternehmens und dessen
Möglichkeiten festzustellen, sich in erheblichen Maße unabhängig
von seinen Konkurrenten, Kunden und Verbrauchern
zu verhalten. Zu diesen Kriterien zählen:
— Gesamtgröße des Unternehmens,
— Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur,
— technologische Vorteile oder Überlegenheit,
— Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfragemacht,
— leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/
finanziellen Ressourcen,
Vorlesungsmaterialien Seite 19
— Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z. B.
Bündelung von Produkten und Dienstleistungen),
— Größenvorteile,
— Verbundvorteile,
— vertikale Integration,
— hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz,
— Fehlen von potenziellem Wettbewerb,
— Expansionshemmnisse.
79. Eine beherrschende Stellung kann aus einer Kombination
der oben genannten Kriterien abgeleitet werden, die für
sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend
sind.
80. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
hängt auch davon ab, wie leicht der Marktzugang ist.
Fehlende Marktzutrittsschranken halten z. B. ein Unternehmen
mit einem beträchtlichen Marktanteil davon ab,
sich unabhängig vom Markt wettbewerbswidrig zu verhalten.
In der Branche der elektronischen Kommunikation
sind die Marktzutrittsschranken aufgrund rechtlicher
oder sonstiger Anforderungen, die die Zahl der verfügbaren
Lizenzen oder Dienstleistungen (z. B. Mobilfunkleistungen
der zweiten oder dritten Generation) einschränken
können, oftmals hoch. Ferner können die Notwendigkeit
umfangreicher Investitionen oder die Verplanung
von Kapazitäten über lange Zeiträume aus Rentabilitätsgründen
Marktzutrittsschranken darstellen ( 85 ). Allerdings
können hohe Marktzutrittsschranken bei Märkten,
die sich durch fortlaufende technologische Neuerungen
auszeichnen, an Bedeutung verlieren. Auf elektronischen
Kommunikationsmärkten kann Wettbewerbsdruck
durch die Innovationskraft potenzieller Mitbewerber
entstehen, die auf den Markt drängen. Bei solchen
Märkten sollte sich die Bewertung des Wettbewerbs auf
einen vorausschauenden Ansatz stützen.
81. Was die Bedeutung des Begriffs der „wesentlichen Einrichtungen“
für die Anwendung der neuen Definition
von beträchtlicher Marktmacht betrifft, so gibt es bisher
keine Rechtsprechung mit Bezug auf den Sektor der elektronischen
Kommunikation. Dieser Begriff ist im Wesentlichen
im Zusammenhang mit der Überprüfung einer
missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung
gemäß Artikel 82 EG-Vertrag von Bedeutung, weniger
jedoch für die Ex-ante-Würdigung von beträchtlicher
Marktmacht im Sinne von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie.
Die Doktrin der „wesentlichen Einrichtungen“ ist
vor allem als Ergänzung zu den allgemeinen Verpflichtungen
zu sehen, die einem Unternehmen in beherrschender
Stellung auferlegt werden können, wie beispielsweise
die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung. Sie ist
bisher unter außergewöhnlichen Umständen bei Verstößen
gegen Artikel 82 angewandt worden, z. B., wenn die
Einschränkung des Absatzes oder die Weigerung eines
Unternehmens, Dritten Zugang zu gewähren, die Entstehung
neuer Märkte (oder die Entwicklung neuer Produkte)
im Sinne von Artikel 82 Buchstabe b) EG-Vertrag

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eingeschränkt oder verhindert hätte. Das Konzept der
„wesentlichen Einrichtungen“ wird demnach vor allem
in Fällen im Zusammenhang mit dem Marktzutritt oder
mit einer Einschränkung des Absatzes und der Erzeugung
gemäß Artikel 82 EG-Vertrag angewandt, und zwar unter
Ausschluss jeder Diskriminierung. Nach der ständigen
Rechtsprechung kann ein Produkt oder ein Dienst nur
dann als „notwendig“ oder „grundlegend“ bezeichnet werden,
wenn es kein echtes oder potenzielles Substitut gibt.
Es ist richtig, dass ein Unternehmen, das über „grundlegende
Einrichtungen“ verfügt, in Bezug auf diese Einrichtung
definitionsgemäß auf dem Markt eine beherrschende
Stellung einnimmt. Der Umkehrschluss ist jedoch
nicht immer zutreffend. Die Tatsache, dass eine
bestimmte Einrichtung für eine wirtschaftliche Tätigkeit
auf einem Markt nicht „grundlegend“ oder „unverzichtbar“
ist, bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung ( 86 )
nicht, dass der Eigentümer dieser Einrichtung keine beherrschende
Stellung innehaben kann. Beispielsweise
kann ein Netzbetreiber eine beherrschende Stellung einnehmen,
obwohl es alternative Konkurrenznetze gibt,
wenn die Größe oder die Bedeutung seines Netzes ihn
in die Lage versetzt, sich unabhängig von anderen Netzbetreibern
zu verhalten ( 87 ). Mit anderen Worten: Es muss
lediglich festgestellt werden, ob eine bestimmte Einrichtung
ihrem Eigentümer beträchtliche Marktmacht verleiht.
Es ist nicht notwendig, weiter zu ermitteln, ob die
besagte Einrichtung als „grundlegend“ oder „unverzichtbar“
im Sinne der ständigen Rechtsprechung bezeichnet
werden kann.
82. Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass der Grundsatz
der „wesentlichen Einrichtungen“ für eine Ex-ante-Anwendung
von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie weniger
relevant ist als für die Ex-post-Anwendung von Artikel
82 EG-Vertrag.
3.1.1 Die Übertragung von Marktmacht auf Nachbarmärkte
83. In Artikel 14 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie heißt es:
„Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt
über beträchtliche Marktmacht, sokann davon ausgegangen
werden, dass es auch auf einem benachbarten Markt
beträchtliche Marktmacht besitzt, wenn die Verbindungen
zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem
einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit
die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärkt“.
84. Diese Bestimmung dient der Erfassung einer Marktlage
wie jener, die zu dem Urteil des Gerichtshofs in der
Rechtssache Tetra Pak II geführt hat ( 88 ). Der Gerichtshof
hatte festgestellt, dass ein Unternehmen, das auf einem
Markt über eine beherrschende Stellung verfügte und auf
einem anderen, aber eng mit dem ersten verbundenen
Markt führend war, in eine Lage geriet, die der einer
beherrschenden Stellung auf den fraglichen Märkten in
ihrer Gesamtheit gleich kam. Dank seiner beherrschenden
Stellung auf dem ersten Markt und seiner Präsenz auf
dem mit diesem verbundenen Nebenmarkt kann ein Unternehmen
die Marktmacht, die es auf dem ersten Markt
genießt, auf den zweiten übertragen und sich dort unabhängig
von seinen Abnehmern verhalten ( 89 ). Obwohl es
sich bei den Märkten, auf denen Tetra Pak eine beherr-
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schende Stellung hatte, insgesamt um horizontale Märkte
handelte, wird eine enge Interdependenz der Märkte im
Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs am häufigsten
bei vertikal integrierten Märkten vorliegen. Dies ist im
Telekommunikationssektor vielfach der Fall, wo die Betreiber
oftmals auf dem Infrastrukturmarkt über eine beherrschende
Stellung verfügen und auf dem nachgelagerten
Dienstleistungsmarkt stark vertreten sind ( 90 ). Unter
diesen Umständen können die NRB zu der Feststellung
gelangen, dass der Betreiber auf beiden Märkten in ihrer
Gesamtheit über eine beträchtliche Marktmacht verfügt.
Wenn bei einem Unternehmen beträchtliche Marktmacht
auf einem vorgelagerten Großhandels- oder Zugangsmarkt
ermittelt wurde, haben die NRB in der Praxis jedoch
normalerweise die Möglichkeit, einen möglichen
Spill-over oder eine Machtübertragung auf die nachgelagerten
Einzelhandels- oder Dienstleistungsmärkte zu verhindern,
und zwar, indem sie diesem Unternehmen eine
der Verpflichtungen auferlegt, die zu diesem Zweck in
der Zugangsrichtlinie vorgesehen sind. Daher sollten die
NRB eine Anwendung von Artikel 14 Absatz 3 nur in
den Fällen prüfen, in denen auch dann, wenn dem Unternehmen,
das auf einem vorgelagerten (Zugangs-)Markt
eine beherrschende Stellung einnimmt, Vorabverpflichtungen
auferlegt würden, kein wirksamer Wettbewerb
auf dem (Einzelhandels-)Markt eintreten würde.
85. Die vorstehenden Erwägungen sind auch in Bezug auf
horizontale Märkte relevant ( 91 ). Außerdem sollte es sich
— unabhängig davon, ob es sich bei den in Frage stehenden
Märkten um vertikale oder horizontale Märkte
handelt — jeweils um elektronische Kommunikationsmärkte
im Sinne von Artikel 2 der Rahmenrichtlinie handeln,
und beide sollten Merkmale aufweisen, die eine
Auferlegung von Vorabverpflichtungen ( 92 ) rechtfertigen.
3.1.2 Gemeinsame beherrschende Stellung
86. Gemäß Artikel 82 EG-Vertrag kann eine beherrschende
Stellung nicht nur von einem, sondern auch von mehreren
Unternehmen ausgeübt werden („gemeinsame beherrschende
Stellung“). Auch gemäß Artikel 14 Absatz 2 der
Rahmenrichtlinie kann ein Unternehmen sowohl allein
als auch gemeinsam mit anderen über beträchtliche
Marktmacht und damit über eine beherrschende Stellung
verfügen.
87. In der Mitteilung über den Zugang hat die Kommission
erklärt, wenngleich sich die EG-Rechtsprechung und die
Entscheidungspraxis der Kommission damals noch in der
Entwicklung befanden, dass sich zwei oder mehr Unternehmen
in einer gemeinsamen beherrschenden Stellung
befinden, wenn sie im Wesentlichen dieselbe Stellung
gegenüber ihren Kunden und Wettbewerbern haben wie
ein einzelnes Unternehmen in marktbeherrschender Stellung,
sofern kein tatsächlicher Wettbewerb zwischen ihnen
besteht. Der fehlende Wettbewerb könnte in der
Praxis dadurch begründet sein, dass zwischen den Unternehmen
bestimmte Verbindungen bestehen. Solche Verbindungen
waren jedoch keine rechtliche Voraussetzung
für das Vorliegen einer gemeinsamen beherrschenden
Stellung ( 93 ).

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88. Seit Veröffentlichung der Mitteilung über den Zugang
wurde das Konzept der gemeinsamen Marktbeherrschung
von der Kommission in einer Reihe von Entscheidungen
auf der Grundlage der Verordnung Nr. 17 und der Fusionskontrollverordnung
angewandt. Außerdem haben das
Gericht erster Instanz (EuGeI) und der Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften (EuGH) mit einschlägigen
Urteilen zu einer weiteren Klärung der genauen Abgrenzung
dieses Begriffs beigetragen.
3.1.2.1 Die Rechtsprechung des EuGeI und des EuGH
89. Der Begriff „ein oder mehrere Unternehmen“ in Artikel
82 EG-Vertrag bedeutet, dass zwei oder mehrere rechtlich
und wirtschaftlich von einander unabhängige wirtschaftliche
Einheiten eine beherrschende Stellung einnehmen
können ( 94 ).
90. Bis zum Urteil des EuGH in der Rechtssache Compagnie
Maritime Belge ( 95 ) und dem Urteil des EuGeI in der
Rechtssache Gencor ( 96 ) (siehe unten) hätte argumentiert
werden können, dass die Feststellung einer gemeinsamen
beherrschenden Stellung wirtschaftliche (d. h. strukturelle)
Verbindungen oder andere Faktoren, die Anlass zu einer
Verbindung zwischen den betreffenden Unternehmen geben
könnten, vorausgesetzt hätte ( 97 ). In der Rechtssache
Gencor wurde erstmals die Frage aufgeworfen, ob der
Begriff einer beherrschenden Stellung auch auf einen oligopolistischen
Markt, d. h. einen Markt mit wenigen Anbietern,
Anwendung finden könnte, wenn zwischen den
dort präsenten Unternehmen keinerlei Verbindungen bestünden.
Das Verfahren betraf die Rechtmäßigkeit einer
Entscheidung gemäß der Fusionskontrollverordnung, in
der die Kommission das angemeldete Vorhaben mit der
Begründung verboten hatte, dass es zu einem Duopol mit
einer marktbeherrschenden Stellung führen würde ( 98 ).
Vor dem EuGeI machten die Parteien geltend, dass die
Kommission nicht die Existenz von „Verbindungen“ zwischen
den Mitgliedern des Duopols im Sinne der bestehenden
Rechtsprechung nachgewiesen hatte.
91. Das EuGeI wies diesen Einwand u. a. mit der Ausführung
zurück, dass es für die Beschränkung des Begriffs der
wirtschaftlichen Verbindungen auf strukturelle Verbindungen
zwischen den betroffenen Unternehmen keinerlei
Präzedenzfälle gebe: „Außerdem besteht rechtlich oder
wirtschaftlich gesehen kein Grund, in den Begriff der
wirtschaftlichen Verbindung nicht auch die Wechselbeziehung
zwischen den Mitgliedern eines beschränkten Oligopols
mit einzubeziehen, in dessen Rahmen diese auf einem
Markt mit den entsprechenden Merkmalen insbesondere
im Hinblick auf Marktkonzentration, Transparenz
und Homogenität des Erzeugnisses in der Lage sind,
ihre jeweiligen Verhaltensweisen vorherzusehen, und daher
unter einem starken Druck stehen, ihr Marktverhalten
einander anzupassen, um insbesondere ihren gemeinsamen
Gewinn durch eine auf Preiserhöhung abzielende
Produktionsbeschränkung zu maximieren. In einem solchen
Kontext weiß nämlich jeder Marktbeteiligte, dass
jede auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete,
stark wettbewerbsorientierte Maßnahme (z. B. eine Preissenkung)
seinerseits die gleiche Maßnahme seitens der
anderen auslösen würde, sodass er keinerlei Vorteil aus
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seiner Initiative ziehen könnte. Folglich hätten alle Marktbeteiligten
die Absenkung des Preisniveaus hinzunehmen“
( 99 ). Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang
insbesondere auf Marktbedingungen, „bei denen jeder
Marktteilnehmer die gemeinsamen Interessen wahrnehmen
und insbesondere die Preise erhöhen kann,
ohne zuvor eine Vereinbarung treffen oder auf eine abgestimmte
Verhaltensweise zurückgreifen zu müssen“ ( 100 ).
92. Das Urteil des EuGeI in der Rechtssache Gencor wurde
später durch die Rechtsprechung des EuGH in der
Rechtssache Compagnie Maritime Belge bestätigt, in der
der Gerichtshof die Deutung des Begriffs der gemeinsamen
Marktbeherrschung und die Voraussetzungen für
ihr Vorliegen weiter präzisierte. Zur Feststellung, ob zwei
oder mehrere Unternehmen eine kollektive beherrschende
Stellung einnehmen, ist demnach zu prüfen, ob die betreffenden
Unternehmen zusammen gegenüber ihren
Konkurrenten, ihren Geschäftspartnern und den Verbrauchern
auf einem bestimmten Markt eine kollektive Einheit
darstellen ( 101 ). Dies wäre der Fall, wenn a) zwischen den
betreffenden Unternehmen kein wirksamer Wettbewerb
stattfinden würde und b) die Unternehmen ein einheitliches
Verhalten hätten oder eine gemeinsame Geschäftspolitik
auf dem relevanten Markt ausüben würden ( 102 ).
Erst wenn dies bejaht wird, ist zu prüfen, ob diese kollektive
Einheit tatsächlich eine beherrschende Stellung
einnimmt ( 103 ). Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob zwischen
den betreffenden Unternehmen wirtschaftliche Bindungen
bestehen, die es ihnen erlauben, gemeinsam unabhängig
von ihren Konkurrenten, ihren Abnehmern und
den Verbrauchern zu handeln. Insofern kann die Durchführung
einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer
abgestimmten Verhaltensweise (unabhängig von einer
Freistellung nach Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag) zweifelsohne
zu einer derartigen Bindung unter den beteiligten
Unternehmen führen, dass sie durch ihr Verhalten auf
einem bestimmten Markt gegenüber ihren Konkurrenten,
ihren Geschäftspartnern und den Verbrauchern den Eindruck
einer kollektiven Einheit vermitteln ( 104 ).
93. Der bloße Umstand, dass zwei oder mehrere Unternehmen
durch eine Vereinbarung, einen Beschluss von Unternehmensvereinigungen
oder eine abgestimmte Verhaltensweise
im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag
miteinander verbunden sind, kann für sich genommen
keine ausreichende Grundlage für eine solche Feststellung
sein. „Die Feststellung einer gemeinsamen beherrschenden
Stellung kann sich aus anderen verbindenden Faktoren
ergeben und hängt von einer wirtschaftlichen Beurteilung
und insbesondere einer Beurteilung der Struktur des fraglichen
Marktes ab“ ( 105 ).
94. Aus den Urteilen in den Rechtssachen Gencor und Compagnie
Maritime Belge folgt, dass sich die Feststellung
einer gemeinsamen Marktbeherrschung zwar auf das Vorhandensein
struktureller Verbindungen stützen kann, jedoch
auch im Zusammenhang mit einem oligopolistischen
Markt oder einem Markt mit einem hohen Konzentrationsgrad
getroffen werden kann, dessen Struktur
insbesondere den dort vertretenen Unternehmen Anreize
für eine Koordinierung ihres Verhaltens gibt ( 106 ).

DE
11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/19
3.1.2.2 Die Entscheidungspraxis der Kommission und Anhang
II der Rahmenrichtlinie
95. Die Kommission hat den Begriff der gemeinsamen Marktbeherrschung
in mehreren Entscheidungen auf der
Grundlage der Fusionskontrollverordnung ( 107 ) im Zusammenhang
mit oligopolistischen Märkten geprüft, deren
Struktur ihrer Auffassung nach in diesen Fällen Anreize
für eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens
auf dem relevanten Markt bot.
96. Bei der Ex-ante-Beurteilung der Frage, ob es Märkte gibt
oder Märkte entstehen, die einer gemeinsamen Marktbeherrschung
in Form von stillschweigender Koordinierung
förderlich sind bzw. sein könnten, sollten die NRB
untersuchen:
a) ob die Merkmale des Marktes einen Anreiz für eine
stillschweigende Koordinierung bieten und
b) ob eine solche Koordinierung nachhaltig ist, das heißt,
ob 1. einer der Oligopolisten in der Lage ist und einen
Anreiz sieht, sich über die Koordinierung hinwegzusetzen
(unter Prüfung der Frage, ob der andere Oligopolist,
in der Lage ist und einen Anreiz sieht, Gegenmaßnahmen
zu ergreifen) und 2. die Käufer/Mitbewerber/potenziellen
Markteinsteiger in der Lage sind
und einen Anreiz sehen, sich den wettbewerbsschädlichen
koordinierten Effekten entgegenzustellen ( 108 ).
97. Diese Untersuchung wird durch die Prüfung einer Reihe
von Kriterien erleichtert, die in Anhang II der Rahmenrichtlinie
aufgeführt sind und von der Kommission bereits
im Zusammenhang mit der Fusionskontrollverordnung
für die Bewertung einer gemeinsamen beherrschenden
Stellung verwendet wurden. Nach Anhang II der Rahmenrichtlinie
kann bei „zwei oder mehr Unternehmen
[. . .] davon ausgegangen werden, dass sie gemeinsam
eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Artikels
14 einnehmen, wenn sie — selbst bei Fehlen struktureller
oder sonstiger Beziehungen untereinander — in einem
Markt tätig sind, dessen Struktur als förderlich für koordinierte
Effekte angesehen wird ( 109 ). Unbeschadet der
Rechtsprechung des Gerichtshofs im Bereich der gemeinsamen
Marktbeherrschung ist dies voraussichtlich der
Fall, wenn der Markt eine Reihe entsprechender Merkmale
aufweist, insbesondere in Bezug auf die Marktkonzentration,
die Transparenz und die folgenden weiteren
Merkmale:
— gesättigter Markt,
— stagnierendes oder begrenztes Wachstum auf der
Nachfrageseite,
— geringe Nachfrageelastizität,
— gleichartiges Erzeugnis,
— ähnliche Kostenstrukturen,
— ähnliche Marktanteile,
— Fehlen technischer Innovation, ausgereifte Technologie,
Vorlesungsmaterialien Seite 22
— keine Überkapazität,
— hohe Marktzutritthemmnisse,
— Fehlen eines Gegengewichts auf der Nachfrageseite,
— Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs,
— Verschiedene Arten informeller oder sonstige Verbindungen
zwischen den betreffenden Unternehmen,
— Mechanismen für Gegenmaßnahmen,
— Fehlender Preiswettbewerb oder begrenzter Spielraum
für Preiswettbewerb.“
98. In Anhang II der Rahmenrichtlinie ist ausdrücklich erklärt,
dass die vorstehende Liste nicht erschöpfend ist
und dass es sich nicht um kumulative Kriterien handelt.
Die Liste soll vielmehr veranschaulichen, auf welchen
Beweisen sich Behauptungen einer gemeinsamen (oligopolistischen)
Marktbeherrschung in Form stillschweigender
Koordinierung stützen könnten ( 110 ). Wie gesagt, zeigt
die Liste darüber hinaus auch, dass strukturelle Verbindungen
zwischen den betroffenen Unternehmen keine
unerlässliche Voraussetzung für die Feststellung einer gemeinsamen
beherrschenden Stellung sind. Sind solche
Verbindungen jedoch vorhanden, können sie zusammen
mit einem oder mehreren der oben genannten Kriterien
erklären, warum auf einem bestimmten oligopolistischen
Markt ein koordiniertes Verhalten wahrscheinlich ist. Sind
solche Verbindungen nicht vorhanden, so muss für die
Untersuchung, ob ein Markt Anreize für eine gemeinsame
Beherrschung in Form von stillschweigender Koordinierung
bietet, eine Reihe von Marktmerkmalen geprüft
werden. Auch wenn diese Merkmale häufig wie oben in
der Form von Listen dargestellt werden, dürfen diese
nicht als „Checklisten“ für eine rein mechanische Prüfung
betrachtet werden. Es müssen vielmehr alle Merkmale
sorgfältig geprüft und eine umfassende Bewertung vorgenommen
werden. In Abhängigkeit von dem konkreten
Fall ist es für die Feststellung eines koordinierten Verhaltens
an sich ohne Bedeutung, wenn das eine oder andere
strukturelle Merkmal, das für gewöhnlich mit einer gemeinsamen
beherrschenden Stellung einhergeht, nicht
eindeutig ermittelt werden kann ( 111 ).
99. In einem oligopolistischen Markt, auf dem die meisten,
wenn nicht sogar alle der oben genannten Kriterien erfüllt
sind, sollte insbesondere untersucht werden, ob
starke Anreize für die Marktteilnehmer bestehen, zu einer
Koordinierung des Marktgeschehens beizutragen und auf
wettbewerbliches Verhalten zu verzichten. Dies ist der
Fall, wenn die langfristigen Vorteile eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens die kurzfristigen durch Wettbewerb
erzielbaren Gewinne bei weitem überwiegen.
100. Die bloße Feststellung einer Marktkonzentration lässt
nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass die Struktur Anreize
für eine gemeinsame Marktbeherrschung in Form
von stillschweigender Koordinierung bietet ( 112 ).

DE
C 165/20 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
101. Schließlich werden in Bezug auf die Feststellung einer
gemeinsamen Marktbeherrschung in Form von stillschweigender
Koordinierung die Kriterien ausschlaggebend
sein, die für das Entstehen koordinierter Effekte
auf dem jeweils in Frage stehenden Markt entscheidend
sind. So kam die Kommission in der Sache Nr.
COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum beispielsweise
zu dem Schluss, dass die Möglichkeiten für
eine stillschweigende Koordinierung zwischen den Oligopolisten
unwahrscheinlich und nicht tragfähig waren ( 113 ),
obwohl auf den Märkten für Zeitungspapier und holzhaltigem
Zeitschriftenpapier eine hohe Marktkonzentration
festzustellen war, die Produkte homogen sind, die
Nachfrage extrem unelastisch ist und eine nur begrenzte
Kaufkraft und hohe Marktzutrittsschranken festgestellt
wurde. Begründet wurde dies durch die begrenzte Stabilität
der Marktanteile, das Fehlen symmetrischer Kostenstrukturen
und schließlich durch die fehlende Transparenz
bei Investitionsentscheidungen und das Fehlen eines
glaubhaften Mechanismus für Gegenmaßnahmen.
3.1.2.3 Der Begriff der gemeinsamen Marktbeherrschung im
Telekommunikationssektor
102. Bei der Anwendung des Begriffs der gemeinsamen Marktbeherrschung
können die NRB auch auf die den elektronischen
Kommunikationssektor betreffenden Entscheidungen
aufgrund der Fusionskontrollverordnung zurückgreifen,
in denen die Kommission geprüft hat, ob ein
angemeldetes Vorhaben zu einer gemeinsamen Marktbeherrschung
führen konnte.
103. In der Sache MCI WorldCom/Sprint hat die Kommission
geprüft, ob die fusionierte Einheit zusammen mit Concert
Alliance eine gemeinsame beherrschende Stellung auf
dem Markt für globale Telekommunikationsdienste (GTS)
einnehmen könnte. In Anbetracht der Tatsache, dass die
Betreiber auf diesem Markt über Ausschreibungsverfahren
miteinander im Wettbewerb stehen (in denen die Anbieter
in der Regel aufgrund ihrer Möglichkeiten, hohe Qualität
und maßgeschneiderte Spitzendienste anzubieten,
und nicht aufgrund ihres Preisangebots ausgewählt werden),
konzentrierten sich die Untersuchungen der Kommission
darauf, inwieweit der Markt den Marktteilnehmern
Anreize für ein paralleles Verhalten im Hinblick
auf die Frage bietet, wer gewinnt welche Ausschreibung
(und wer hat welche Ausschreibungen gewonnen) ( 114 ).
Nach einer umfassenden Untersuchung des Marktes (homogene
Produkte, hohe Zutrittsschranken, Gegengewicht
der Nachfrageseite usw.) kam die Kommission zu dem
Schluss, dass ein Fehlen von Wettbewerb zwischen den
Konkurrenten nicht festzustellen war. Dieses Kriterium ist
jedoch für die Feststellung von parallelem Verhalten erforderlich.
Die Kommission hat daher entschieden, ihre
Einwände in Bezug auf diesen Markt nicht aufrechtzuerhalten
( 115 ).
104. In der Sache BT/Esat ( 116 ) hat die Kommission u. a. geprüft,
ob die Bedingungen auf dem irischen Markt für
Internetanschlüsse über das Telefonnetz zwangsläufig
zur Entstehung eines Duopols des ehemaligen staatlichen
Betreibers Eircom und des fusionierten Unternehmens
führen würden. Dies konnte sie jedoch aus mehreren
Gründen ausschließen. Erstens waren die Marktanteile
nicht konstant, zweitens verdoppelte sich die Nachfrage
alle sechs Monate; drittens galten Internet-Zugangspro-
Vorlesungsmaterialien Seite 23
dukte nicht als homogen, und schließlich waren technische
Neuerungen eines der Hauptmerkmale des Marktes
( 117 ).
105. In der Sache Vodafone/Airtouch ( 118 ) stellte die Kommission
fest, dass das fusionierte Unternehmen die gemeinsame
Kontrolle ausüben würde über zwei der vier Mobilfunkbetreiber
auf dem deutschen Mobilfunkmarkt (nämlich
D2 und E-Plus; die anderen beiden waren T-Mobil
und VIAG Interkom). Da der Marktzutritt in hohem Maß
durch die frequenzbedingt begrenzte Zahl von Lizenzen
reguliert war und die Marktbedingungen transparent waren,
konnten die Entstehung eines Duopols und folglich
eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens nicht ausgeschlossen
werden ( 119 ).
106. In der Sache France Telecom/Orange stellte die Kommission
fest, dass vor dem Eintritt von Orange in den belgischen
Mobilfunkmarkt die beiden Anbieter Proximus und
Mobistar in der Lage waren, eine gemeinsame Marktbeherrschung
auszuüben. In den vier Jahren vor dem
Marktzutritt von Orange praktizierten beide Betreiber
fast dieselben und transparente Preise, die genau den
gleichen Trends folgten ( 120 ). In dieser Entscheidung
wies die Kommission Einwände von Dritten zurück,
dass auf dem Markt der europaweiten Mobilfunkdienste
für internationale Mobilfunkkunden eine kollektive beherrschende
Stellung von Vodafone und France Telecom
gedroht hätte. Ausschlaggebend hierfür war neben den
sehr unterschiedlichen Marktanteilen der beiden Betreiber
der Umstand, dass es sich um einen aufstrebenden Markt
mit hohem Nachfragewachstum und zahlreichen unterschiedlichen
Angeboten und Preisen handelte ( 121 ).
4. AUFERLEGUNG, BEIBEHALTUNG, ÄNDERUNG ODER AUF-
HEBUNG VON VERPFLICHTUNGEN IM SINNE DES RECHTS-
RAHMENS
107. Abschnitt 3 dieser Leitlinien beschäftigte sich mit der
Analyse der relevanten Märkte, die die NRB gemäß Artikel
16 der Rahmenrichtlinie vornehmen müssen, um zu
ermitteln, ob auf einem relevanten Markt wirksamer
Wettbewerb herrscht d. h., ob es auf diesem Markt Unternehmen
gibt, die eine beherrschende Stellung einnehmen.
Dieser Abschnitt enthält Leitlinien zu den Maßnahmen,
die die NRB im Anschluss an ihre Analyse ergreifen
können, sprich zu der Auferlegung, Beibehaltung, Änderung
oder Aufhebung (je nach Fall) von bereichsspezifischen
Verpflichtungen für Unternehmen, die über beträchtliche
Marktmacht verfügen. Ferner ist in diesem
Abschnitt dargelegt, unter welchen Umständen in Ausnahmefällen
auch Unternehmen, die nicht über beträchtliche
Marktmacht verfügen, ähnliche Verpflichtungen auferlegt
werden können, wie dies bei Betreibern mit solcher
Marktmacht der Fall ist.
108. Die besonderen Verpflichtungen, die Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden können, betreffen
sowohl Großkunden- als auch Endnutzermärkte.
Die Verpflichtungen in Bezug auf die Großkundenmärkte
sind grundsätzlich in den Artikeln 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie
definiert. Die Verpflichtungen in Bezug auf die
Endnutzermärkte sind in den Artikeln 17 bis 19 der Universaldienstrichtlinie
festgelegt.

DE
11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/21
109. Die in der Zugangsrichtlinie festgelegten Verpflichtungen
sind: Transparenz (Artikel 9), Gleichbehandlung (Artikel
10), getrennte Buchführung (Artikel 11), Verpflichtungen
in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen
und deren Nutzung (Artikel 12) und Verpflichtungen
zur Preiskontrolle und Kostenrechnung (Artikel 13). Außerdem
sieht Artikel 8 der Zugangsrichtlinie vor, dass die
NRB auch Verpflichtungen auferlegen können, die über
die vorgenannten hinausgehen. Zu diesem Zweck müssen
die NRB der Kommission einen entsprechenden Antrag
unterbreiten. Die Kommission wird dann nach Beratung
mit dem Kommunikationsausschuss eine Entscheidung
darüber treffen, ob es der betreffenden NRB gestattet
ist, solche Verpflichtungen aufzuerlegen oder nicht.
110. Die in der Universaldienstrichtlinie festgelegten Verpflichtungen
sind: Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf
Dienste für Endnutzer (Artikel 17), Bereitstellung eines
Mindestangebots an Mietleitungen (Artikel 18 und Anhang
VII) und Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
(Artikel 19).
111. Mit Ausnahme der in Abschnitt 4.3 genannten Fälle sollten
nach dem Rechtsrahmen diese Verpflichtungen nur
Unternehmen auferlegt werden, die auf einem relevanten
Markt erwiesenermaßen über beträchtliche Marktmacht
verfügen.
4.1 Auferlegung, Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung
von Verpflichtungen für Betreiber mit beträchtlicher
Marktmacht
112. Wie in Abschnitt 1 dargelegt, bedeutet „wirksamer Wettbewerb“,
dass es auf dem relevanten Markt kein marktbeherrschendes
Unternehmen gibt. Mit anderen Worten:
Die Feststellung, dass der Wettbewerb auf einem relevanten
Markt wirksam ist, kommt in der Tat der Feststellung
gleich, dass es auf diesem Markt kein Unternehmen gibt,
das allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende
Stellung einnimmt. Umgekehrt lässt die Feststellung,
dass der Wettbewerb auf einem relevanten Markt
nicht wirksam ist, den Schluss zu, dass es auf dem betreffenden
Markt Unternehmen gibt, die allein oder gemeinsam
mit anderen eine beherrschende Stellung einnehmen.
113. Stellt eine NRB fest, dass auf einem relevanten Markt
echter Wettbewerb herrscht, sodarf sie gemäß Artikel
16 keinem auf diesem Markt tätigen Betreiber Verpflichtungen
auferlegen. Wurden einem Unternehmen auf diesem
Markt von der NRB bereits zu einem früheren Zeitpunkt
Verpflichtungen auferlegt, somüssen diese aufgehoben
werden. Die NRB darf dem/den betreffenden
Unternehmen keine neue Verpflichtung auferlegen. Wie
in Artikel 16 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie festgelegt, ist
den betroffenen Parteien die Aufhebung der bestehenden
Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen Frist im
Voraus anzukündigen.
114. Stellt eine NRB fest, dass auf einem relevanten Markt kein
wirksamer Wettbewerb herrscht, da sich ein oder mehrere
Unternehmen in einer beherrschenden Stellung befinden,
muss die Behörde in Übereinstimmung mit Artikel
16 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie das/die Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht ermitteln und dem/
den betreffenden Unternehmen geeignete spezielle Ver-
Vorlesungsmaterialien Seite 24
pflichtungen auferlegen. Die Feststellung allein, dass ein
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt,
ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen, ist jedoch
nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens
vereinbar, insbesondere nicht mit Artikel 16 Absatz
4 der Rahmenrichtlinie. Mit anderen Worten, die NRB
müssen einem Unternehmen, das als Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurde, mindestens
eine Verpflichtung auferlegen. Stellt eine NRB fest, dass
sich mehr als ein Unternehmen in einer beherrschenden
Stellung befindet, alsoeine gemeinsame beherrschende
Stellung vorkommt, sollte sie unter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ebensogeeignete
Verpflichtungen auferlegen.
115. Wurden einem Unternehmen bereits unter dem Rechtsrahmen
von 1998 Verpflichtungen auferlegt, muss die
betreffende NRB im Rahmen einer neuen, in Übereinstimmung
mit diesen Leitlinien durchzuführenden Marktanalyse
prüfen, ob diese Verpflichtungen auch unter dem
neuen Rechtsrahmen geeignet sind. Wird festgestellt,
dass ein Unternehmen auch nach dem neuen Rechtsrahmen
auf einem relevanten Markt über beträchtliche
Marktmacht verfügt, können die Verpflichtungen, die
nach dem Rechtsrahmen aus dem Jahr 1998 auferlegt
wurden, beibehalten werden. Ferner können die NRB
diese Verpflichtungen ändern oder auch neue geeignete
Verpflichtungen entsprechend dem neuen Rechtsrahmen
auferlegen.
116. Wurde auf einem Markt kein wirksamer Wettbewerb festgestellt,
müssen die NRB eine der Verpflichtungen wählen,
die in den Richtlinien für die Lösung des betreffenden
Problems genannt sind. Eine Ausnahme stellen die Fälle
dar, in denen die Wahl der Vorabverpflichtung durch die
internationalen Verpflichtungen der Gemeinschaft im
Rahmen internationaler Verträge vorgegeben ist (siehe
Abschnitt 4.4) oder in denen die Richtlinien besondere
Maßnahmen vorsehen wie beispielsweise in den Artikeln
18 und 19 der Universaldienstrichtlinie. Beabsichtigen die
NRB, andere Verpflichtungen hinsichtlich Zugang und
Zusammenschaltung aufzuerlegen, als sie in der Zugangsrichtlinie
aufgeführt sind, müssen sie der Kommission
einen entsprechenden Antrag vorlegen. Die Kommission
holt den Rat des Kommunikationsausschusses ein, bevor
sie eine Entscheidung trifft.
117. Das Gemeinschaftsrecht und insbesondere Artikel 8 der
Rahmenrichtlinie schreiben den NRB vor, sicherzustellen,
dass die Maßnahmen, die sie Betreibern mit beträchtlicher
Marktmacht gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie auferlegen,
in Bezug auf die in Artikel 8 genannten Ziele
gerechtfertigt und angemessen sind. Demzufolge muss
jede Verpflichtung, die von den NRB auferlegt wird, in
einem angemessenen Verhältnis zu dem Problem stehen,
das es zu lösen gilt. Nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie
sind die NRB verpflichtet, die geplante Maßnahme zu
begründen, wenn sie die anderen NRB und die Kommission
über diese in Kenntnis setzen. Demnach müssen die
NRB — neben der Durchführung einer Marktanalyse zur
Ermittlung von beträchtlicher Marktmacht — ihre Entscheidung
für eine in Bezug auf die in Artikel 8 genannten
Ziele geplante Maßnahme begründen und erläutern,
warum die Entscheidung als verhältnismäßig zu betrachten
ist.

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C 165/22 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
118. Bei der Würdigung der von den NRB nach dem Verfahren
gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie vorgeschlagenen
Maßnahmen wird die Kommission dem Kriterium
der Verhältnismäßigkeit einen hohen Stellenwert einräumen.
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Gemeinschaftsrecht
fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,
dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten
Zwecks eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen
sollten, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen
und erforderlich ist. Um sicherzustellen, dass die vorgeschlagene
Maßnahme mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
vereinbar ist, muss die geplante Maßnahme ein
berechtigtes Ziel verfolgen. Die Mittel, die zur Erreichung
dieses Ziels eingesetzt werden, müssen notwendig sein,
sollten aber keine unzumutbare Belastung darstellen, d.
h. bei den ergriffenen Maßnahmen sollte es sich um das
Minimum handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden
Ziels erforderlich ist.
119. Insbesondere in der ersten Phase der Umsetzung des
neuen Rechtsrahmens geht die Kommission nicht davon
aus, dass die NRB bestehende Vorabverpflichtungen, die
sie Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht zum Zwecke
einer rechtmäßigen Regulierung auferlegt haben und
die weiterhin relevant sind, aufheben, ohne dass eindeutig
nachgewiesen ist, dass die Verpflichtungen ihren Zweck
erfüllt haben und nicht länger erforderlich sind, da der
Wettbewerb auf dem relevanten Markt als wirksam erachtet
wird. Im neuen Rechtsrahmen sind verschiedene
Rechtsinstrumente für die Lösung unterschiedlicher Probleme
vorgesehen und sollten jeweils den speziellen Problemen
angepasst werden.
120. Wird die Kommission gemäß Artikel 7 Absatz 3 der
Rahmenrichtlinie von den NRB über geplante Maßnahmen
unterrichtet, soprüft sie, ob diese mit dem Rechtsrahmen
vereinbar sind und welche Auswirkungen sie auf
den Binnenmarkt haben werden.
121. Die Kommission wird die NRB in ihren Bemühungen
unterstützen, einen möglichst einheitlichen Ansatz in Bezug
auf die Wahl der Rechtsinstrumente für vergleichbare
Situationen in den verschiedenen Mitgliedstaaten sicherzustellen.
Außerdem müssen sich die NRB gemäß Artikel
7 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie bemühen, Einvernehmen
über die geeignetsten Mittel und Wege zur Bewältigung
besonderer Situationen auf dem Markt zu erreichen.
4.2 Länderübergreifende Märkte: gemeinsame Analyse
durch die NRB
122. Artikel 15 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie ermächtigt die
Kommission, eine Entscheidung zur Festlegung länderübergreifender
relevanter Produktmärkte zu verabschieden,
die die Gemeinschaft oder einen wesentlichen Teil
davon umfassen. Gemäß Artikel 16 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie
führen die betreffenden NRB die Marktanalyse
gemeinsam durch und stellen einvernehmlich fest, ob
Verpflichtungen aufzuerlegen sind. Es wird davon ausgegangen,
dass in der Praxis die Gruppe europäischer
Regulierungsstellen ein geeignetes Forum für solche gemeinsamen
Analysen bieten wird.
123. Im Allgemeinen sollten die gemeinsamen Analysen der
NRB nach ähnlichen Verfahren (z. B. in Bezug auf die
öffentliche Anhörung) durchgeführt werden, wie sie für
Vorlesungsmaterialien Seite 25
die Marktanalyse einzelner NRB vorgesehen sind. Es müssen
präzise Durchführungsvorschriften in Bezug auf die
gemeinsame Analyse und Entscheidungsfindung erarbeitet
werden.
4.3 Auferlegung bestimmter spezieller Verpflichtungen
für Betreiber ohne beträchtlicher Marktmacht
124. In den vorstehenden Teilen dieses Abschnitts wurden die
Verfahren dargelegt, nach denen Unternehmen, die über
beträchtliche Marktmacht verfügen, bestimmte spezielle
Verpflichtungen entsprechend den Artikeln 7 und 8 der
Zugangsrichtlinie und den Artikeln 16 bis 19 der Universaldienstrichtlinie
auferlegt werden können. In Ausnahmefällen
kann auch Betreibern, die nicht als Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden,
entsprechend Artikel 8 Absatz 3 der Zugangsrichtlinie
ähnliche Verpflichtungen auferlegt werden:
— Verpflichtungen u. a. in Bezug auf Zugangsberechtigungssysteme,
Verpflichtungen in Bezug auf die Zusammenschaltung,
um den End-zu-End-Verbund von
Diensten zu gewährleisten, sowie hinsichtlich des Zugangs
zu Anwendungsprogramm-Schnittstellen und
elektronischen Programmführern, um den Zugang
der Endnutzer zu vom Mitgliedstaat festgelegten digitalen
Rundfunk- und Fernsehdiensten zu gewährleisten
(Artikel 5 Absätze 1 und 2 sowie Artikel 6 der
Zugangsrichtlinie);
— Verpflichtungen, die die NRB in Bezug auf die Kolokation
auferlegen können, sofern andere Unternehmen
aus Gründen des Umweltschutzes, der öffentlichen
Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung
und der Raumordnung keinen Zugang zu tragfähigen
Alternativen zur Kolokation haben (Artikel 12
der Rahmenrichtlinie);
— Verpflichtungen hinsichtlich einer getrennten Rechnungslegung
für Unternehmen, die elektronische
Kommunikationsdienste anbieten und ausschließliche
Rechte für die Erbringung von Diensten in anderen
Wirtschaftszweigen besitzen (Artikel 13 der Rahmenrichtlinie);
— Verpflichtungen im Zusammenhang mit besonderen
Verpflichtungen, die ein Unternehmen im Laufe eines
auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens
hinsichtlich der Nutzungsrechte für
Funkfrequenzen eingegangen ist (Bedingung B7 des
Anhangs zur Genehmigungsrichtlinie, in Verbindung
mit Artikel 6 Absatz 1 eben dieser Richtlinie);
— Verpflichtungen im Hinblick auf die Verwaltung von
Anrufen zu Teilnehmern mit Hilfe spezieller Nummerierungsressourcen
und Verpflichtungen, die für
die Nummernübertragbarkeit erforderlich sind (Artikel
27, 28 und 30 der Universaldienstrichtlinie);
— Verpflichtungen aufgrund der einschlägigen Bestimmungen
der Datenschutzrichtlinie und
— Verpflichtungen, die Unternehmen ohne beträchtliche
Marktmacht auferlegt werden müssen, um den internationalen
Verpflichtungen der Gemeinschaft nachzukommen.

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11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/23
4.4. Verhältnis zu WTO-Verpflichtungen
125. Die EU und ihre Mitgliedstaaten sind im Rahmen der
WTO-Verpflichtungen in Bezug auf Unternehmen eingegangen,
die bedeutende Anbieter von grundlegenden Telekommunikationsdiensten
sind ( 122 ). Diese Unternehmen
unterliegen daher allen WTO-Verpflichtungen für grundlegende
Telekommunikationsdienste. Durch die Bestimmungen
des neuen Rechtsrahmens, insbesondere in Bezug
auf den Zugang und die Zusammenschaltung, ist
sichergestellt, dass die NRB die relevanten Verpflichtungen
in Übereinstimmung mit den Zusagen der Gemeinschaft
und ihrer Mitgliedstaaten im Rahmen der WTO
weiterhin auf Unternehmen anwenden, die bedeutende
Anbieter sind.
5. UNTERSUCHUNGSBEFUGNISSE UND VERFAHREN DER ZU-
SAMMENARBEIT ZUM ZWECK DER MARKTANALYSE
5.1 Überblick
126. Dieser Abschnitt der Leitlinien befasst sich mit den Verfahren,
die anwendbar sind, damit die NRB die zur
Durchführung einer Marktanalyse erforderlichen Informationen
erlangen.
127. Der Rechtsrahmen enthält Bestimmungen, aufgrund deren
die NRB von Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze
oder -dienste anbieten, sämtliche Angaben
einschließlich vertraulicher Informationen einfordern
können, die sie benötigen, um den Wettbewerb
auf den relevanten Märkten zu bewerten, angemessene
Verpflichtungen aufzuerlegen und somit die Einhaltung
des Rechtsrahmens zu gewährleisten.
128. Ferner gibt dieser Abschnitt Anleitungen hinsichtlich der
Maßnahmen, die eine wirksame Zusammenarbeit zwischen
den NRB und NWB auf nationaler Ebene, zwischen
den NRB untereinander sowie zwischen den verschiedenen
NRB und der Kommission auf Gemeinschaftsebene
gewährleisten sollen. Der Abschnitt beschäftigt sich vor
allem mit dem Informationsaustausch zwischen diesen
Behörden.
129. Zahlreiche elektronische Kommunikationsmärkte sind in
einem raschen Wandel begriffen, und ihre Strukturen
verändern sich schnell. Die NRB sollten dafür Sorge tragen,
dass die Prüfung der Wettbewerbslage, die öffentliche
Anhörung und die Feststellung, ob bestimmte Betreiber
über beträchtliche Marktmacht verfügen, innerhalb
eines angemessenen Zeitraums ausgeführt werden.
Unnötige Verzögerungen in der Entscheidung könnten
die Investitionsanreize für Unternehmen auf dem relevanten
Markt und somit die Interessen der Verbraucher beeinträchtigen.
5.2 Marktanalyse und Untersuchungsbefugnisse
130. Gemäß Artikel 16 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie führen
die NRB sobald wie möglich nach der Verabschiedung
der Empfehlung und einer diesbezüglichen Entscheidung
oder deren etwaiger Aktualisierung eine Analyse der relevanten
Märkte durch. Die Schlussfolgerungen der Analyse
der einzelnen relevanten Märkte und die Vorschläge
hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen sind zu veröffentlichen.
Ferner ist eine Anhörung nach dem in Abschnitt
6 beschriebenen Verfahren durchzuführen.
131. Um eine Marktanalyse durchführen zu können, werden
die NRB zunächst alle Informationen einholen müssen,
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die sie für eine Bewertung der Marktmacht auf einem
bestimmten Markt für erforderlich halten. Sofern diese
Informationen von den Unternehmen direkt eingeholt
werden müssen, sind diese im Rahmen ihrer Allgemeingenehmigung
nach Artikel 11 der Genehmigungsrichtlinie
verpflichtet, den NRB alle Informationen zur Verfügung
zu stellen, die diese für eine Marktanalyse im
Sinne von Artikel 16 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie benötigten.
Dies wird durch die eher allgemeine Verpflichtung
nach Artikel 5 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie untermauert,
nach der die Mitgliedstaaten dafür sorgen müssen,
dass Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste anbieten, den NRB alle Informationen
zur Verfügung stellen, die diese Behörden benötigen,
um eine Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht
zu gewährleisten.
132. Verlangen die NRB eine Auskunft von einem Unternehmen,
begründen sie ihr Ersuchen und setzen dem Unternehmen
eine Frist für die Übermittlung der Angaben. Wie
in Artikel 10 Absatz 4 der Genehmigungsrichtlinie vorgesehen,
können die NRB ermächtigt werden, Geldstrafen
gegen diejenigen Unternehmen zu verhängen, die der
Verpflichtung zur Mitteilung von Angaben nicht nachkommen.
133. In Übereinstimmung mit Artikel 5 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie,
müssen die NRB sämtliche Informationen veröffentlichen,
die zu einem offenen, wettbewerbsorientierten
Markt beitragen, unter Einhaltung der einzelstaatlichen
Vorschriften über den Zugang der Öffentlichkeit
zu Informationen sowie der Rechtsvorschriften der Gemeinschaft
und der Mitgliedstaaten zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen.
134. Was vertrauliche Informationen betrifft, sind die NRB
jedoch nach Artikel 5 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie
verpflichtet, die Vertraulichkeit solcher Informationen in
Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft
und der Mitgliedstaaten zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen zu gewährleisten. Diese Vertraulichkeitsverpflichtung
gilt auch für alle Informationen,
die von einer anderen öffentlichen Behörde vertraulich
übermittelt wurden.
5.3 Verfahren der Zusammenarbeit
Zusammenarbeit von NRB und NWB
135. Artikel 16 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie schreibt vor,
dass die NRB gegebenenfalls die NWB an den Marktanalysen
beteiligen. Die Mitgliedstaaten haben die erforderlichen
Verfahren einzuführen, um sicherzustellen, dass die
Analyse gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie ordnungsgemäß
durchgeführt wird. Da die NRB ihre Marktanalysen
nach wettbewerbsrechtlichen Methoden durchführen,
sind die Erfahrungen der NWB bei der Bewertung
der Wettbewerbslage von großer Bedeutung. Die Zusammenarbeit
zwischen NRB und NWB wird eine wesentliche
Rolle spielen, doch bleiben die NRB rechtlich gesehen
für die Durchführung der jeweiligen Analyse verantwortlich.
Werden die Aufgaben gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie
nach den nationalen Rechtsvorschriften von
zwei oder mehr getrennten Regulierungsbehörden durchgeführt,
sosollten die Mitgliedstaaten eine deutliche Aufgabentrennung
gewährleisten und Verfahren für die Konsultierung
und Zusammenarbeit zwischen den Regulierungsbehörden
einführen, um eine kohärente Analyse
der relevanten Märkte sicherzustellen.

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C 165/24 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
136. Artikel 3 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie verpflichtet die
NRB und NWB, miteinander Informationen auszutauschen,
die für die Anwendung des Rechtsrahmens notwendig
sind. Dabei ist die Behörde, die Informationen
einholt, an den gleichen Grad an Vertraulichkeit gebunden
wie die Auskunft erteilende Behörde. Aus diesem
Grund sollten die NWB den NRB alle relevanten Informationen
(auch vertrauliche) zur Verfügung stellen, die
sie aufgrund ihrer Untersuchungs- und Vollstreckungsbefugnisse
erhalten haben.
137. Informationen, die in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften
der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten
zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen von einer
NWB als vertraulich eingestuft werden, sollten nur dann
mit NRB ausgetauscht werden, wenn dies für die Anwendung
der Bestimmungen des Rechtsrahmens erforderlich
ist. Der Informationsaustausch sollte sich auf die Informationen
beschränken, die im Hinblick auf das verfolgte
Ziel relevant sind und in einem angemessenen Verhältnis
dazu stehen.
Zusammenarbeit von Kommission und NRB
138. Um eine effektive und effiziente Anwendung des Rechtsrahmens
sicherzustellen, ist ein hohes Maß an Zusammenarbeit
zwischen der Kommission und den NRB absolut
erforderlich. Dabei ist eine effektive informelle Zusammenarbeit
von größter Bedeutung. Hier wird der
Gruppe europäischer Regulierungsstellen als Forum für
eine solche Zusammenarbeit und im Rahmen ihrer beratenden
Unterstützung der Kommission eine wichtige Aufgabe
zukommen. Die Zusammenarbeit wird voraussichtlich
für beide Seiten von gegenseitigem Nutzen sein, da
die Wahrscheinlichkeit minimiert wird, dass die NRB —
insbesondere hinsichtlich der Rechtsinstrumente, die in
Bezug auf ein und dasselbe Problem eingesetzt werden
— unterschiedliche Ansätze wählen ( 123 ).
139. Gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie, übermitteln
die NRB der Kommission sämtliche Informationen,
die diese zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben aufgrund
des EG-Vertrags benötigt. Dazu zählen auch Angaben
über den Rechtsrahmen (um die Vereinbarkeit der
NRB-Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen)
und Informationen, die die Kommission z. B. zwecks
Einhaltung der WTO-Verpflichtungen anfordert.
140. Wenn die NRB Informationen, die sie von Unternehmen
eingeholt haben, an die Kommission weiterleiten, so müssen
sie sicherstellen, dass die betreffenden Unternehmen
darüber in Kenntnis gesetzt werden.
141. Sofern kein ausdrücklicher begründeter gegenteiliger Antrag
der übermittelnden Behörde vorliegt, kann die Kommission
die bereitgestellten Informationen einer anderen
Behörde eines anderen Mitgliedstaats zur Verfügung stellen.
Auch wenn in dieser Hinsicht keine gesetzliche Verpflichtung
besteht, wird die Kommission das Unternehmen,
das die Informationen ursprünglich übermittelt hat,
in der Regel darüber unterrichten, dass diese an eine
weitere NRB weitergeleitet wurden.
Vorlesungsmaterialien Seite 27
Zusammenarbeit zwischen NRB
142. Es ist von überragender Bedeutung, dass die NRB eine
gemeinsame Regulierungspraxis innerhalb der Mitgliedstaaten
erarbeiten, die zur Entwicklung eines echten Binnenmarkts
für elektronische Kommunikation beitragen
wird. Zu diesem Zweck sind die NRB gemäß Artikel 7
Absatz 2 der Rahmenrichtlinie verpflichtet, miteinander
und mit der Kommission auf transparente Weise zu kooperieren,
um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente
Anwendung des neuen Rechtsrahmens zu gewährleisten.
Man geht davon aus, dass der Gruppe europäischer Regulierungsstellen
in diesem Zusammenhang eine wichtige
Aufgabe zukommen wird.
143. Artikel 5 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie sieht ferner vor,
dass die NRB Informationen direkt miteinander austauschen,
sofern ein begründeter Antrag vorliegt. Dies wird
insbesondere für die Analyse von länderübergreifender
Märkte, aber auch im Hinblick auf die Zusammenarbeit
innerhalb der Gruppe europäischer Regulierungsstellen
erforderlich sein. Wann immer die NRB Informationen
miteinander austauschen, sind sie zur Wahrung der Vertraulichkeit
verpflichtet.
6. KONSULTATIONSVERFAHREN UND VERÖFFENTLICHUNG
DER NRB-ENTSCHEIDUNGSENTWÜRFE
6.1 Öffentliche Anhörung
144. Außer in dringlichen Angelegenheiten (siehe unten) geben
die NRB interessierten Parteien innerhalb einer angemessenen
Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf
von Maßnahmen, die sie zu treffen gedenken und
die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden
Markt haben werden. Zu diesem Zweck müssen die
NRB öffentliche Anhörungen zu den geplanten Maßnahmen
veranstalten. Betrifft der Entwurf einer Maßnahme
eine Entscheidung in Bezug auf beträchtliche Marktmacht,
sosollten in diesem
— die zugrunde gelegte Marktdefinition genannt und begründet
werden (mit Ausnahme von Informationen,
die in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften
der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten zur Wahrung
von Geschäftsgeheimnissen als vertraulich gelten);
— Beweise für die Existenz beträchtlicher Marktmacht
vorgetragen werden (mit Ausnahme von Informationen,
die in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften
der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten
zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen als vertraulich
gelten) und die Unternehmen genannt werden,
die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
eingestuft werden sollen;
— umfassende Einzelheiten zu den bereichsspezifischen
Verpflichtungen, deren Auferlegung, Beibehaltung,
Änderung oder Aufhebung die NRB erwägt, sowie
eine Bewertung der Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen
Maßnahmen dargelegt werden.

DE
11.7.2002 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 165/25
145. Für die Konsultation ist ein angemessener Zeitraum vorzusehen.
Allerdings sollten die Entscheidungen der NRB
nicht übermäßig verzögert werden, da dies die Entwicklung
des Marktes behindern könnte. Aus Gründen, die
mit der Ausübung beträchtlicher Marktmacht durch ein
Unternehmen und der entsprechenden Feststellung im
Zusammenhang stehen, hält die Kommission einen Zeitraum
von zwei Monaten für die öffentliche Anhörung für
angemessen. Allerdings kann in einigen, begründeten Fällen
eine andere Frist zur Anwendung kommen. Andererseits
kann die Dauer der Konsultationsphase auch weniger
als zwei Monate betragen, wenn sich der Entwurf für
eine Entscheidung hinsichtlich beträchtlicher Marktmacht
auf die Ergebnisse einer früheren Konsultation stützt.
6.2 Mechanismen zur Konsolidierung des Binnenmarkts
für elektronische Kommunikation
146. Wenn eine NRB eine Maßnahme zu treffen beabsichtigt,
die in den Bereich der Marktdefinition oder -analyse gemäß
den Artikeln 15 und 16 der Rahmenrichtlinie fällt,
oder wenn sie bestimmte andere spezielle Artikel des
Rechtsrahmens anwendet ( 124 ) und die Maßnahmen Auswirkungen
auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten
haben, muss die NRB der Kommission und den NRB der
anderen Mitgliedstaaten den Entwurf der Maßnahme zusammen
mit einer Begründung gemäß Artikel 7 Absatz 3
der Rahmenrichtlinie zur Verfügung stellen. Dies sollte
zeitgleich mit dem Beginn des öffentlichen Anhörungsverfahrens
erfolgen. Die betreffende NRB muss den anderen
NRB und der Kommission Gelegenheit geben, zu der
geplanten Maßnahme Stellung zu nehmen, bevor sie ihre
endgültige Entscheidung trifft. Die Zeit, die den anderen
NRB und der Kommission zur Stellungnahme eingeräumt
wird, sollte dem Zeitraum entsprechen, der von der NRB
für das nationale Anhörungsverfahren vorgesehen ist, sofern
dieses nicht kürzer ist als die in Artikel 7 Absatz 3
vorgesehene Mindestfrist von einem Monat. Die Kommission
kann in begründeten Fällen entscheiden, ihre Stellungnahme
öffentlich bekannt zu machen.
147. Was Maßnahmen betrifft, die Auswirkungen auf den
Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben können, so
sollten darunter Maßnahmen verstanden werden, die unmittelbar
oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell einen
derartigen Einfluss auf das Handelsmuster zwischen Mitgliedstaaten
haben können, dass ein Hemmnis für den
Binnenmarkt geschaffen wird ( 125 ). Daher können wohl
sehr zahlreiche Maßnahmen Auswirkungen auf den Handel
zwischen Mitgliedstaaten haben.
148. Die NRB müssen die Ergebnisse der öffentlichen Anhörung
veröffentlichen, sofern es sich nicht um Informationen
handelt, die in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften
der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten zur
Wahrung von Geschäftsgeheimnissen als vertraulich gelten.
149. Mit Ausnahme der beiden Spezialfälle, die im folgenden
Abschnitt beschrieben werden, kann die betreffende NRB
die endgültige Maßnahme beschließen, nachdem sie den
Stellungnahmen, die im Rahmen des obligatorischen
Konsultationsverfahrens abgegeben wurden, Rechnung
getragen hat. Die Entscheidung über die endgültige Maßnahme
ist der Kommission unverzüglich mitzuteilen.
Vorlesungsmaterialien Seite 28
6.3 Befugnis der Kommission, die NRB zur Rücknahme
eines Maßnahmenentwurfs aufzufordern
150. Gemäß den Bestimmungen von Artikel 7 Absatz 4 der
Rahmenrichtlinie gibt es zwei Situationen, in denen die
Kommission die Möglichkeit hat, eine NRB aufzufordern,
einen Entwurf einer Maßnahme gemäß Artikel 7 Absatz
3 zurückzuziehen, und zwar wenn
— die geplante Maßnahme die Festlegung eines relevanten
Marktes betrifft, der sich von jenen unterscheidet,
die in der Empfehlung definiert wurden, oder
— die geplante Maßnahme die Festlegung betrifft, inwieweit
ein Unternehmen allein oder zusammen mit anderen
eine beträchtliche Marktmacht hat.
151. Hat die Kommission im Laufe des Konsultationsverfahrens
in Bezug auf die beiden oben genannten Situationen
gegenüber der NRB erklärt, dass sie der Auffassung ist,
dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis für den Binnenmarkt
schaffen würde, oder hat sie ernsthafte Zweifel
an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht, dann
wird der Beschluss über den Maßnahmenentwurf um
höchstens zwei weitere Monate aufgeschoben.
152. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Kommission — nach
Beratung mit dem Kommunikationsausschuss entsprechend
dem Beratungsverfahren ( 126 ) — beschließen, die
betreffende NRB aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen.
In dem Beschluss muss detailliert und objektiv analysiert
sein, weshalb die Kommission der Auffassung ist,
dass der Maßnahmenentwurf nicht angenommen werden
sollte, und es sind zugleich spezielle Vorschläge zur Änderung
des Maßnahmenentwurfs vorzulegen. Hat die
Kommission nach Ablauf dieser Frist keine Entscheidung
erlassen, sokann die NRB die Maßnahme in Kraft setzen.
6.4 Dringliche Angelegenheiten
153. Bei Vorliegen außergewöhnlichen Umständen können die
NRB Dringlichkeitsmaßnahmen ergreifen, um den Wettbewerb
zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu
schützen. Die NRB können somit in Ausnahmefällen angemessene
und einstweilige Maßnahmen erlassen, ohne
die interessierten Parteien, die NRB in den übrigen Mitgliedstaaten
oder die Kommission zu konsultieren. Hat
eine NRB solche dringlichen Maßnahmen ergriffen,
muss sie diese der Kommission und den übrigen NRB
unverzüglich mit einer vollständigen Begründung mitteilen.
Die Kommission prüft die Vereinbarkeit dieser Maßnahmen
mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere
ihre Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit den in
Artikel 8 der Rahmenrichtlinie genannten politischen Ziele.
154. Will die NRB diese einstweiligen Maßnahmen dauerhaft
machen oder ihre Geltungsdauer verlängern, muss sie das
oben beschriebene normale Konsultationsverfahren einhalten.
Es ist schwer, vorherzusehen, unter welchen Umständen
in Bezug auf die Festlegung eines relevanten
Marktes oder die Feststellung eines Betreibers mit beträchtlicher
Marktmacht eine Dringlichkeitsmaßnahme erforderlich
sein wird, da solche Maßnahmen in der Regel
nicht unverzüglich umgesetzt werden können. Die Kommission
geht daher nicht davon aus, dass die NRB diese
Regelung in Bezug auf die genannten Fälle anwenden
werden.

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C 165/26 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
6.5 Erlass der endgültigen Entscheidung
155. Sobald die Entscheidung einer NRB endgültig erlassen
wurde, teilt die NRB der Kommission die Namen der
Unternehmen mit, die nach ihrer Feststellung über beträchtliche
Marktmacht verfügen, sowie die Verpflichtungen,
die ihnen gemäß Artikel 36 Absatz 2 der Universaldienstrichtlinie
sowie Artikel 15 Absatz 2 und Artikel 16
Absatz 2 der Zugangsrichtlinie auferlegt wurden. Die
Kommission macht diese Information in schnell abrufbarer
Form verfügbar und leitet sie gegebenenfalls an
den Kommunikationsausschuss weiter.
156. Auch die NRB veröffentlichen die Namen der Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht und die ihnen auferlegten
Verpflichtungen. Sie tragen dafür Sorge, dass
aktuelle Informationen so veröffentlicht werden, dass sie
allen interessierten Parteien leicht zugänglich sind.
( 1 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33.
( 2 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21.
( 3 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7.
( 4 ) ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 51.
( 5 ) Muss noch verabschiedet werden.
( 6 ) ABl. L 24 vom 30.1.1998, S. 1.
( 7 ) Außer in den Fällen, in denen der neue Rechtsrahmen ausdrücklich zulässt, dass Verpflichtungen unabhängig vom Ausmaß des Wettbewerbs auf
dem Markt auferlegt werden.
( 8 ) Artikel 14 der Rahmenrichtlinie.
( 9 ) Außerdem kann die Kommission in einer Entscheidung über länderübergreifende Märkte länderübergreifende Märkte feststellen, die Merkmale
aufweisen, welche eine bereichsspezifische Regulierung rechtfertigen können.
( 10 ) Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie.
( 11 ) Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 1), zuletzt geändert
durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180 vom 9.7.1997, S. 1) (nachstehend die „Fusionskontrollverordnung“).
( 12 ) Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor (ABl. C 233 vom 6.9.1991, S. 2).
( 13 ) Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. C 372
vom 9.12.1997, S. 5).
( 14 ) Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich (ABl. C 265 vom 22.8.1998,
S. 2).
( 15 ) Erwartet wird, dass eine wirksame Zusammenarbeit zwischen NRB und NWB die Parallelisierung der Verfahren bezüglich gleicher Marktfragen
verhindern würde.
( 16 ) Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor (ABl. C 233 vom 6.9.1991, S. 2).
( 17 ) Artikel 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie.
( 18 ) Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, Slg. 2000, I-3743, Rn. 57, und Rechtssache C-242/95, GT-Link, Slg. 1997, I-4449, Rn.
36. Die Marktdefinition ist kein Selbstzweck, sondern Teil eines Vorgangs, der darauf abzielt, die Marktmacht eines Unternehmens zu bemessen.
( 19 ) Siehe Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation
im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen
Netzzugang (ONP) (ABl. L 199 vom 26.7.1997, S. 32) (die „Zusammenschaltungsrichtlinie“), Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni
1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (ABl. L 192 vom
24.7.1990, S. 1) (die „ONP-Rahmenrichtlinie“), Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei
Mietleitungen (ABl. L 165 vom 19.6.1992, S. 27) (die „Mietleitungen-Richtlinie“), Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (ABl. L 321 vom 30.12.1995, S. 6), ersetzt
durch die Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs
(ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ABl. L 101
vom 1.4.1998, S. 24) (die „ONP-Sprachtelefondienst-Richtlinie“).
( 20 ) Verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, Frankreich und andere/Kommission, Slg. 1998, I-1375. Siehe auch Bekanntmachung über die
Marktdefinition, Rn. 12.
( 21 ) Da der Sektor elektronische Kommunikation technologie- und innovationsorientiert ist, können bestimmte Marktdefinitionen zu einem späteren
Zeitpunkt bereits überholt sein.
( 22 ) Bekanntmachung über die Marktdefinition, Rn. 12.
( 23 ) Siehe auch Bekanntmachung über die Marktdefinition, Rn. 20-23, und Sache Nr. IV/M.1225 — Enso/Stora (ABl. L 254 vom 29.9.1999), Rn. 40.
( 24 ) Siehe Bekanntmachung über die Marktdefinition, Rn. 24. Die Unterscheidung zwischen Angebotsumstellungsflexibilität und potenziellem Wettbewerb
dürfte auf dem elektronischen Kommunikationsmarkt in Anbetracht seines sehr dynamischen Charakters komplizierter sein als auf
anderen Märkten. Wichtig ist vor allem, dass der potenzielle Marktzutritt anderer Anbieter zu irgendeinem Zeitpunkt in der Analyse des
relevanten Marktes berücksichtigt wird, sprich — entweder bei der eigentlichen Marktdefinition oder bei der darauf folgenden Ermittlung
beträchtlicher Marktmacht.
( 25 ) Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Verbraucher zu einem Konkurrenzprodukt wechseln. Es reicht vollkommen aus, wenn eine gewisse oder
ein hinreichendes Maß an Umstellung stattfindet, sodass eine relative Preiserhöhung nicht gewinnbringend ist. Diese Anforderung entspricht dem
Grundsatz der „ausreichenden Austauschbarkeit“, der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs definiert wurde (siehe Fußnote 32).
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( 26 ) Siehe auch Mitteilung über den Zugang, Rn. 46, und Rechtssache T-83/91, Tetra Pak/Kommission, Slg. 1994, II-755, Rn. 68. Dieser Test ist auch
bekannt unter der Abkürzung „SSNIP“ (small but significant non transitory increase in price — kleine, aber signifikante und anhaltende Preiserhöhung).
Obwohl der SSNIP-Test lediglich ein Beispiel für die Methoden ist, die für die Definition des relevanten Marktes — ungeachtet seines
formalen ökonometrischen Charakters oder seiner Fehleranfälligkeit (der so genannten „cellophane fallacy“, siehe unten) — liegt seine Bedeutung
vor allem in seiner Verwendung als konzeptionelles Instrument für die Bewertung des Wettbewerbs zwischen verschiedenen Produkten oder
Diensten.
( 27 ) Siehe Bekanntmachung über die Marktdefinition, Rn. 17—18.
( 28 ) Mit anderen Worten kann bei einer großen Kreuzelastizität der Nachfrage zwischen zwei Erzeugnissen darauf geschlossen werden, dass die
Verbraucher diese Erzeugnisse als verwandte Substitute ansehen. Wird die Wahl der Verbraucher durch andere Erwägungen als Preiserhöhungen
beeinflusst, soist der SSNIP-Test unter Umständen kein geeignetes Instrument für die Messung der Produktsubstituierbarkeit; siehe Rechtssache
T-25/99, Colin Arthur Roberts und Valerie Ann Roberts/Kommission, Slg. 2001, II-1881.
( 29 ) Für die Anwendung des SSNIP-Tests im Rahmen einer Marktdefinition in Bezug auf Artikel 82 EG-Vertrag wird von einer Wettbewerbsbehörde
oder einem Gericht anhand des Preises, der von dem angeblichen Monopolisten erhoben wird, ein „Ausgangspreis“ ermittelt. In vergleichbarer
Weise wird bei der vorausschauenden Bewertung der Auswirkungen, die ein Zusammenschluss auf den Wettbewerb haben könnte, der Ausgangspreis
anhand der marktüblichen Preise der fusionierenden Parteien berechnet. Wenn eine NRB eine Marktanalyse für die Anwendung von Artikel
14 der Rahmenrichtlinie durchführt, kann es jedoch vorkommen, dass das in Frage stehende Produkt von mehreren Unternehmen angeboten
wird. In diesem Fall sollte der Ausgangspreis dem „Durchschnittspreis“ entsprechen.
( 30 ) In diesem Zusammenhang muss erwähnt werden, dass Preise, die aufgrund einer Preisregulierung festgelegt werden, die nicht darauf abzielt,
kostenabhängige Preise sondern ein erschwingliches Angebot in Bezug auf die Bereitstellung von Universaldiensten sicherzustellen, wahrscheinlich
nicht wettbewerbsfähig sind und auch nicht als Ausgangspunkt für die Anwendung des SSNIP-Tests herangezogen werden sollten.
( 31 ) In der Tat ist ein Nachteil des SSNIP-Tests, dass in manchen Fällen eine große Kreuzelastizität der Nachfrage bedeutet, dass ein Unternehmen
bereits seine Marktmacht ausnutzt — eine Situation, die im Wettbewerbsrecht und in der Praxis als „cellophane fallacy“ bekannt ist. In diesem Fall
entspricht der marktübliche Preis nicht dem Wettbewerbspreis. Die Feststellung, ob der marktübliche Preis über dem Niveau des wettbewerbsfähigen
Preises liegt, ist zugegebenermaßen einer der schwierigsten Aspekte des SSNIP-Tests. Die NRB, die mit solchen Problemen konfrontiert
sind, sollten für die Bewertung der Nachfrage- und Angebotsubstituierbarkeit auf andere Kriterien zurückgreifen, wie beispielsweise die Funktionalität
der Dienste, technische Merkmale usw. Wenn jedoch Beweise dafür vorliegen, dass sich ein Unternehmen in der Vergangenheit
wettbewerbsfeindlich verhalten (Preisabsprache) oder seine Marktmacht ausgenutzt hat, sollte dies als Anhaltspunkt dafür gesehen werden,
dass die Preise nicht den Wettbewerbskräften unterliegen und folglich über dem Wettbewerbspreis liegen dürften.
( 32 ) Rechtssache C-333/94 P, Tetra Pak/Kommission, Slg. 1996, I-5951, Rn. 13, Rechtssache 31/80 L'Oréal, Slg. 1980, 3775, Rn. 25, Rechtssache
322/81, Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Rn. 37, Rechtssache C-62/86, AkzoChemie/Kommission, Slg. 1991, I-3359, Rechtssache
T-504/93, Tiercé Ladbroke/Kommission, Slg. 1997, II-923, Rn. 81, Rechtssache T-65/96, Kish Glass/Kommission, Slg. 2000, II-1885, Rn. 62,
Rechtssache C-475/99, Ambulanz Glöckner und Landkreis Südwestpfalz, Slg. 2001, I-0000, Rn. 33. Die Untersuchung der ausreichenden
Substituierbarkeit oder Austauschbarkeit wurde vom Gerichtshof zum ersten Mal festgelegt in der Rechtssache 6/72, Europemballage und
Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, Rn. 32, und Rechtssache 85/76, Hoffmann La-Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Rn. 23.
( 33 ) Rechtssache C-333/94 P, Tetra Pak/Kommission, Slg. 1996, I-5951, Rn. 13, Rechtssache 66/86, Ahmed Saeed, Slg. 1989, 803, Rnrn. 39 und 40;
Rechtssache United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Rnrn. 22, 29 und 12; Rechtssache T-229/94, Deutsche Bahn/Kommission, Slg. 1997,
II-1689, Rn. 54. In der Rechtssache Tetra Pak hat der Gerichtshof bestätigt, dass die Tatsache, dass die Nachfrage nach aseptischen und nicht
aseptischen Kartons für die Verpackung von Fruchtsäften zu vernachlässigen und im Vergleich zu der Nachfrage nach Kartons, die für Milch
verwendet werden, über die Zeit gleichbleibend war, als Beleg dafür zu sehen ist, dass es nur eine ganz geringe Austauschbarkeit zwischen dem
Milch- und dem Nichtmilchsektor gab, a.a.O., Rnrn. 13 und 15.
( 34 ) Sokönnten bei einer relativen Preiserhöhung zum Beispiel die Nutzer eines Dienstes niedrigeren Preises/geringerer Qualität zu einem Dienst mit
höherem Preis/besserer Qualität wechseln, wenn durch die Preiserhöhung die Kosten für einen solchen Schritt (d. h. der zu zahlende Mehrpreis)
aufgewogen werden. Im Gegensatz dazu könnten die Nutzer eines Produkts höherer Qualität eine erhöhte Gebühr nicht länger mittragen und zu
einem Dienst geringerer Qualität wechseln. In diesen Fällen scheinen Produkte geringerer und höherer Qualität echte Substitute zu sein.
( 35 ) Mitteilung der Kommission — Status der Sprachübermittlung im Internet nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Richtlinie
90/388/EWG — Ergänzung zur Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über den Stand der Umsetzung der
Richtlinie 90/388/EWG über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. Nr. C 369 vom 22.12.2000, S. 3). Ebenso
kann nicht ausgeschlossen werden, dass in der Zukunft die xDSL-Technologie und Multipoint-Videodistributionsdienste über drahtlose Teilnehmeranschlüsse
für die Übertragung von TV-Material verwendet werden, in direktem Wettbewerb mit anderen bestehenden TV-Übertragungssystemen
über Kabelsysteme, „Direct-To-Home“-Satellitenübertragung und terrestrischen analogen oder digitalen Übertragungsplattformen.
( 36 ) Umstellungskosten, die eher auf strategische Entscheidungen seitens der Unternehmen und weniger auf exogene Faktoren zurückzuführen sind,
sollten — zusammen mit einigen anderen möglichen Zutrittsschranken — in der darauf folgenden Phase der Ermittlung von beträchtlicher
Marktmacht erwogen werden. Auf einem Markt, der sich noch im Wachstum befindet, könnten die Umstellungskosten für die bereits „gebundenen“
Verbraucher noch unerheblich sein und somit die Nachfragesubstituierbarkeit und Angebotsumstellungsflexibilität nicht beeinträchtigen.
( 37 ) Der Zeitraum, der für die Untersuchung der wahrscheinlichen Reaktion anderer Anbieter bei einer relativen Preiserhöhung zugrunde gelegt
werden sollte, hängt unweigerlich von den Merkmalen des jeweiligen Marktes ab und sollte je nach Fall festgelegt werden.
( 38 ) Siehe auch Rechtssache Nr. C-333/94, Tetra Pak/Kommission, a.a.O., Rn. 19. Wie bereits erwähnt, sollten die erforderlichen Investitionen
innerhalb eines angemessenen Zeitraums getätigt werden.
( 39 ) Siehe auch Sache Nr. COMP/M.2574 — Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia, Rn. 58.
( 40 ) United Brands, a.a.O., Rn. 44; Michelin, a.a.O., Rn. 26; Rechtssache 247/86, Alsatel/Novasam, Slg. 1988, 5987, Rn. 15; Tiercé Ladbroke/Kommission,
a.a.O., Rn. 102.
( 41 ) Deutsche Bahn/Kommission, ebda., Rn. 92; Rechtssache T-139/98, AAMS/Kommission, Slg. 2001, II-0000, Rn. 39.
( 42 ) Siehe z. B. Sache Nr. IV/M.1025, Mannesmann/Olivetti/Infostrada, Rn. 17; Sache Nr. COMP/JV.23 — Telefónica Portugal Telecom/Médi Telecom.
( 43 ) Dieses Gebiet entspricht normalerweise dem Gebiet, in dem ein Betreiber tätig sein darf. In der Sache Nr. COMP/M.1650 — ACEA/Telefónica
stellte die Kommission fest, dass der räumliche Markt ein lokaler Markt war, da das angemeldete Gemeinschaftsunternehmen über eine Lizenz
verfügen würde, die sich auf das Gebiet von Rom beschränkt; Rn. 16.
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C 165/28 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
( 44 ) Die Tatsache, dass Mobilfunkbetreiber nur in den Gebieten Dienste anbieten können, für die sie über eine Lizenz verfügen, und die Tatsache, dass
eine Netzarchitektur die geografische Tragweite der Mobilfunklizenzen widerspiegelt, erklärt, warum Mobilfunkmärkte als nationale Märkte
angesehen werden. Die zusätzlichen Verbindungs- und Kommunikationskosten, die die Verbraucher bei Auslandsgesprächen tragen müssen,
gekoppelt mit dem Verlust bestimmter zusätzlicher Leistungen (z. B. keine Voice-Mail) untermauern noch diese Definition; siehe Sache Nr.
IV/M.1439 — Telia/Telenor, Rn. 124; Sache Nr. IV/M.1430 — Vodafone/Airtouch, Rnrn. 13—17; Sache Nr. COMP/JV.17 — Mannesmann/Bell
Atlantic/Omnitel, Rn. 15.
( 45 ) Zusammenschaltungsvereinbarungen können auch bei der räumlichen Abgrenzung des Marktes berücksichtigt werden; Sache Nr. IV/M.570 —
TBT/BT/TeleDanmark/Telenor, Rn. 35.
( 46 ) Sache Nr. IV/M.856 — British Telecom/MCI (II), Rn. 19s; Sache Nr. IV/JV.15 — BT/AT & T, Rnrn. 84 und 92; Sache Nr. COMP/M.2257 —
France Telecom/Equant, Rn. 32. Es ist höchst unwahrscheinlich, dass das Angebot elektronischer Kommunikationsdienste nach nationalen (oder
lokalen) bilateralen Strecken unterteilt werden kann.
( 47 ) Beispielsweise der Markt für Backhaul-Kapazitäten auf internationalen Strecken (eine Kabelstation im Land A bedient Land E), wo ein Substitutionspotenzial
zwischen Kabelstationen besteht, die für mehrere Länder tätig sind (z. B. Kabelstationen, die Land A mit Land B, A mit C und
A mit D verbinden), und woein Anbieter von Backhaul-Kapazitäten für die Strecke A nach E aufgrund der Möglichkeit der Verbraucher, eine der
anderen „Routen“ zu wählen, auf der ebenfalls Verkehr von oder nach dem Land E möglich ist, eingeengt wird oder würde.
( 48 ) Wird ein Markt aufgrund einer bilateralen Strecke definiert, könnte seine räumliche Tragweite über die nationalen Grenzen hinausreichen, sofern
die Anbieter an beiden Endpunkten des Marktes zugegen sind und die Nachfrage an beiden Endpunkten der betreffenden Strecke befriedigen
können.
( 49 ) Siehe Bekanntmachung über die Marktdefinition, Rnrn. 57 und 58. Substitutionsketten können beispielsweise entstehen, wenn ein Unternehmen,
das Dienste auf nationaler Ebene anbietet, die Preisbildung von Diensteanbietern auf anderen geografischen Märkten beeinflusst. Dies wäre zum
Beispiel der Fall, wenn ein auf nationaler Ebene tätiges Unternehmen, das eine beherrschende Stellung innehat, Druck auf die von Kabelnetzanbietern
in bestimmten Bereichen erhobenen Preise ausübt; siehe auch Sache Nr. COMP/M.1628 — TotalFina/Elf (ABl. L 143 vom 29.5.2001, S.
1), Rn. 188.
( 50 ) Eine klare gegenseitige Preisabhängigkeit an den beiden Endpunkten der Kette und das Ausmaß der Substituierbarkeit zwischen den relevanten
Produkten oder geografischen Gebieten müssen eindeutig nachgewiesen werden.
( 51 ) Die Kommission hat in ihren Entscheidungen u. a. folgende Märkte festgestellt: internationale Sprachtelefondienste (Sache Nr. IV/M.856 —
BritishTelecommunications/MCI (II). ABl. L 336 vom 8.12.1997), fortgeschrittene Telekommunikationsdienstleistungen an Unternehmenskunden
(Sache Nr. IV/35.337 — Atlas, ABl. L 239 vom 19.9.1996, Rnrn. 5—7; Sache Nr. IV/35617 — Phoenix/Global/One, ABl. L 239 vom 19.9.1996,
Rn. 6; Sache IV/34.857 — BT-MCI (I), ABl. L 223 vom 27.8.1994), normierte einfache paketvermittelte Datenkommunikationsdienste, Wiederverkauf
internationaler Übertragungskapazitäten (Sache Nr. IV/M.975 — Albacom/BT/ENI, Rn. 24, Audiokonferenzdienste (Albacom/BT/ENI, Rn.
17), Dienste für satellitengestützte persönliche Kommunikationsdienste (Sache IV/350518 — Iridium, ABl. L 16 vom 18.1.1997), (erweiterte)
weltweite Telekommunikationsdienste (Sache Nr. IV/JV.15 — BT/AT & T; Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint, Rn. 84; Sache Nr.
COMP/M.2257 — France Telecom/Equant, Rn. 18), Telefonauskunft (Sache Nr. IV/M.2468 — SEAT Pagine Gialle/ENIRO, Rn. 19; Sache Nr.
COMP/M.1957 — VIAG Interkom/Telenor Media, Rn. 8), Internetzugangsdienste für Endnutzer (Sache Nr. IV/M.1439 — Telia/Telenor, Sache Nr.
COMP/JV.46 — Blackstone/CDPQ/Kabel Nordrhein/Westfalen, Rn. 26; Sache Nr. COMP/M.1838 — BT/Esat, Rn. 7), erstrangige oder universelle
Internet-Netzanschlussdienste (Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint, Rn. 52), drahtlose europaweite Mobilfunkdienstleistungen für
international tätige Mobilfunkkunden (Sache Nr. COMP/M.1975 — Vodafone Airtouch/Mannesmann; Sache Nr. COMP/M.2016 — France
Telecom/Orange, Rn. 15), Roaming-Dienste für Mobilfunkbetreiber (Sache COMP/M.1863 — Vodafone/Airtel, Rn. 17) und Markt für den
Anschluss an das internationale Signalisierungsnetz (Sache Nr. COMP/M.2598 — TDC/CMG/Migway JV, Rnrn. 17—18).
( 52 ) Siehe verbundene Rechtssachen T-125/97, und T-127/97 The Coca-Cola Company u. a./Kommission, Slg. 2000, II-1733, Rnrn. 81 und 82.
( 53 ) Siehe auch Artikel 15 der Rahmenrichtlinie.
( 54 ) Mitteilung über den Zugang, Rn. 45.
( 55 ) Siehe Sache Nr. COMP/M.1439 — Telia/Telenor.
( 56 ) Siehe Telia/Telenor, BT/AT & T, France Télécom/Equant, a.a.O. Siehe auch die Entscheidung der Kommission vom 20. Mai 1999 in der Sache
Cégétel + 4 (ABl. L 218 vom 18.8.1999), Rn. 22. Zum aufstrebenden Markt der weltweiten Breitband-Datenkommunikationsdienstleistungen hat
die Kommission festgestellt, dass diese im Wesentlichen über drei Netzarchitekturen erbracht werden: a) terrestrische Kabelsysteme, b) terrestrische
drahtlose Systeme und c) satellitengestützte Systeme, und dass satellitengestützte Systeme aus Nachfragesicht als gesonderter Markt
angesehen werden können, siehe Sache Nr. COMP/M.1564 — Astrolink, Rnrn. 20—23.
( 57 ) Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 96/19/EG (ABl. L 74 vom 22.3.1996, S. 13). Siehe auch die Mitteilung der Kommission: Entbündelter Zugang
zum Teilnehmeranschluss: Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette von elektronischen Kommunikationsdiensten einschließlich
multimedialer Breitband- und schneller Internet-Dienste (ABl. C 272 vom 23.9.2000, S. 55). Dort heißt es unter 3.2: „Die Dienstekategorien
sind vor allem angesichts des raschen technologischen Wandels aufmerksam zu überwachen und regelmäßig von Fall zu Fall neu zu
bewerten. Allerdings sind diese Dienste derzeit in der Regel nicht austauschbar und daher als unterschiedliche Märkte zu betrachten.“
( 58 ) Die Kommission hat gesonderte Märkte für Dienste für multinationale Großabnehmer definiert, da bei dieser Kundengruppe im Vergleich zu
anderen privaten (beruflichen) Nutzern erhebliche Unterschiede in der Nachfrage (und im Angebot) von Diensten bestehen, siehe Sache Nr.
IV/JV.15 — BT/AT & T; Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint; Sache Nr. Comp/M.2257 — France Télécom/Equant.
( 59 ) Siehe Mitteilung der Kommission über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ebda, Abschnitt 3.2. Der Markt für schnelle
Kommunikationsdienste könnte möglicherweise in Abhängigkeit von der Art der angebotenen Dienste noch in weitere Segmente unterteilt
werden (d. h. Internetdienste, Video-on-Demand usw.).
( 60 ) Sache Nr. Comp/M.2574 — Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia, Rn. 33. Man könnte auch anführen, dass die Einwahl ins Internet über
2G-Mobiltelefone gegenüber dem Internetzugang über das öffentliche Telekommunikationsnetz einen eigenständigen Markt darstellt. Nach
Auffassung der Kommission ist es unwahrscheinlich, dass der Internetzugang über mobile Telefone die bestehenden Internetzugangsmethoden
über den PC substituieren wird, was vor allem an der unterschiedlichen Bildschirmgröße und dem Format der übertragbaren Daten liegt; siehe
Sache Nr. COMP/M.1982 — Telia/Oracle/Drutt, Rn. 15, und Sache Nr. COMP/JV.48 — Vodafone/Vivendi/Canal+.
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( 61 ) Sache Nr. COMP/M.2469 — Vodafone/Airtel, Rn. 7; Sache Nr. IV/M.1430 — Vodafone/Airtouch; Sache Nr. IV/M.1669 Deutsche Telecom/
One2One, Rn. 7. Ob dieser Markt weiter in einen Träger-(Netzbetreiber-)Markt und einen nachgelagerten Dienstleistungsmarkt unterteilt werden
kann, ist von Fall zu Fall zu entscheiden; siehe Sache Nr. COMP/M.1760 Mannesmann/Orange, Rnrn. 8—10, und Sache Nr. COMP/M.2053 —
Telenor/BellSouth/Sonofon, Rnrn. 9—10.
( 62 ) In der Sache British Interactive Broadcasting/Open stellte die Kommission z. B. fest, dass der Infrastrukturmarkt für die Erbringung von Sprachtelefon-Dienstleistungen
für Endverbraucher nicht nur das traditionelle Kupferkabelnetz der BT umfasst, sondern auch die Kabelnetze der
Kabelbetreiber, deren Verwendung für Sprachtelefondienste technisch möglich ist, sowie voraussichtlich auch die drahtlosen Festnetze (Sache
Nr. IV/36.359, ABl. L 312 vom 6.12.1999, Rnrn. 33—38). In der Sache Nr. IV/M.1113 — Nortel/Norweb hatte die Kommission anerkannt, dass
Stromnetze, die die „Digital Power Line“-Technik verwendeten, eine Alternative zu bestehenden herkömmlichen Ortsnetzen bieten könnten (Rnrn.
28—29).
( 63 ) Bei der Beurteilung der Wettbewerbsbedingungen auf dem irischen Netzmarkt nach Abschluss der Liberalisierung berücksichtigte die Kommission
auch damalige potenzielle Anbieter alternativer Infrastrukturen im Bereich der Kabelfernseh- und Elektrizitätsnetze (Sache Telecom Eireann, ebda.,
Rn. 30). Die Kommission ließ die Frage offen, ob eine auf dem Meeresboden verlegte Netzinfrastruktur gegenüber terrestrischen oder satellitengestützten
Übertragungsnetzen als ein gesonderter Markt anzusehen war (Sache Nr. COMP/M.1926 — Telefónica/Tyco/JV, Rn. 8).
( 64 ) Sache Nr. COMP/M.1439 — Telia/Telenor, Rn. 79. So hat die Kommission beispielsweise in der Sache Nr. COMP/2598 — TDC/CMG/Migway JV,
Rnrn. 28—29, einen neu entstehenden europaweiten Markt für den Zugang für Großkunden (SMS) zu Mobilfunkinfrastruktur ausgemacht.
( 65 ) Bei der Anwendung dieser Kriterien hat die Kommission festgestellt, dass die Vermietung von Übertragungskapazitäten und die Erbringung
zugehöriger Dienstleistungen an andere Betreiber im Bereich der Festnetz-Infrastruktur auf Großhandelsebene stattfindet (der Markt der Trägerdienste
für Träger, siehe Sache Nr. IV/M.683 — GTS-HERMES Inc./HIT Rail BV, Rn. 14, Sache Nr. IV/M.1069 — WorldCom/MCI (ABl. L 116
vom 4.5.1999, S. 1); Sache Unisource, ABl. L 318 vom 20.11.1997, S. 1; Sache Phoenix/Global One, ABl. L 239 vom 19.9.1996, S. 57; Sache
Nr. IV/JV.2, Enel/FT/DT. In der Sache Nr. COMP/M.1439 — Telia/Telenor hat die Kommission unterschiedliche Nachfragemuster in Bezug auf
den Zugang von Großkunden- und Einzelkunden (Endnutzer) zu Netzinfrastruktur festgestellt (Bereitstellung oder Zugang zu Teilnehmeranschlüssen,
Bereitstellung oder Zugang zu Fernleitungs- und Auslandsleitungsnetzinfrastruktur), Rnrn. 75—83.
( 66 ) Siehe Fußnote 58.
( 67 ) Glasfasernetze sind derzeit nur auf vorgeschalteten Übertragungsstrecken wettbewerbsfähig, wohingegen drahtlose Teilnehmeranschlüsse, die
noch zu verlegen sind, kurz- bis mittelfristig vor allem zur Deckung des Bedarfs professioneller Kunden und einzelner Endnutzer mit bestimmten
Bedürfnissen geeignet sein werden. Mit Ausnahme bestimmter nationaler Märkte erfordern Kabelnetze kostspielige Aufrüstungen für die Bereitstellung
bidirektionaler Breitband-Telekommunikationsdienste, und im Vergleich zu Hochgeschwindigkeitstechnologien (DSL-Technologie) kann
die Bandbreite nicht garantiert werden, da die Kunden den Kabelkanal miteinander teilen.
( 68 ) Siehe auch Sache Nr. IV/JV.11 — @Home Benelux BV.
( 69 ) Wenn ein Unternehmen Gespräche an die Abonnenten eines bestimmten Netzes vermitteln will, hat es grundsätzlich keine andere Wahl, als das
Netz, bei dem der Gesprächsteilnehmer abonniert ist, anzurufen oder seine Infrastruktur mit diesem Netz zusammenzuschalten. So sehen
beispielsweise — in Anbetracht des „calling party pays“-Prinzips — Betreiber von Mobilfunknetzen keinen Anreiz, hinsichtlich der Preise für
Abschlussdienste in einen Wettbewerb einzutreten. Siehe auch: OECD, „Competition issues in Telecommunications-Background Note for the
Secretariat“, DAFFE/CLP/WP2(2001)3, und die Pressemitteilung IP/02/483 der Kommission.
( 70 ) Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207.
( 71 ) Siehe auch Erwägungsgrund 25 der Rahmenrichtlinie.
( 72 ) Siehe Artikel 14 Absatz 2 und Erwägungsgrund 28 der Rahmenrichtlinie.
( 73 ) Es wird darauf hingewiesen, dass die NRB keine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen
als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen.
( 74 ) Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Rn. 39. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass — wenn einem
Unternehmen zum Zweck einer Ex-ante-Regulierung bereits Vorabverpflichtungen auferlegt wurden — die Tatsache, dass der Wettbewerb auf
dem relevanten Markt aufgrund eben dieser Vorabverpflichtungen wiederhergestellt wurde, nicht zwangsläufig bedeutet, dass das Unternehmen
nicht länger eine beherrschende Stellung einnimmt und daher nicht mehr als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen ist.
( 75 ) Ist eine Dienstleistung oder ein Produkt nicht substituierbar, kann dies zur Feststellung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit führen, die für das
Vorhandensein einer beherrschenden Stellung charakteristisch ist; siehe die Entscheidungen der Kommission in den Sachen Decca Navigator
System, ABl. L 43 vom 15.2.1987, S. 27, und Magill TV Guide: ITP, BBC, RTE, ABl. L 78 vom 21.3.1989, S. 43, sowie Rechtssache 22/78
Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, sowie Rechtssache 226/84, British Leyland/Kommission, Slg. 1986, 3263.
( 76 ) Siehe auch Erwägungsgrund 15 der Fusionskontrollverordnung (EWG) Nr. 4064/89.
( 77 ) United Brands/Kommission, a.a.O.; je größer der Unterschied zwischen dem Marktanteil des betroffenen Unternehmens und dem seiner Konkurrenten,
umsowahrscheinlicher eine beherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens. Sowurde in der Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI
WorldCom/Sprint beispielsweise festgestellt, dass die fusionierte Einheit auf dem Markt für erstrangige Internet-Netzanschlussdienste zusammen
über einen absoluten Marktanteil von mehr als [35-45] % verfügen würde, d. h. über einen Anteil, der den ihres größten Konkurrenten um ein
Mehrfaches überschreitet, wodurch sie in der Lage wäre, sich unabhängig von Mitbewerbern und Kunden zu verhalten (siehe Rnrn. 114, 123,
126, 146, 155 und 196).
( 78 ) Rechtssache C-62/86, AKZO/Kommission, Slg. 1991, I-3359, Rn. 60; Rechtssache T-228/97, Irish Sugar/Kommission, Slg. 1999, II-2969, Rn. 70;
Rechtssache Hoffmann-La Roche/Kommission, a.a.O., Rn. 41; Rechtssache T-139/98, AAMS und andere/Kommission, Slg. 2001, II-0000, Rn. 51.
Große Marktanteile sind jedoch nur dann als genauer Gradmesser für Marktmacht anzusehen, wenn die Konkurrenten ihre Produktion oder ihre
Leistungen nicht in ausreichendem Umfang erhöhen könnten, um den durch die Preiserhöhung des Konkurrenten bedingten Nachfrageumschwungs
zu decken.
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C 165/30 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 11.7.2002
( 79 ) Rechtssache Hoffmann-La Roche/Kommission, s.o., Rn. 41, Rechtssache C-62/86, Akzo/Kommission, Slg. 1991, I-3359, Rnrn. 56 u. 59. „Ein
Unternehmen, das längere Zeit einen besonders hohen Marktanteil besitzt, befindet sich aufgrund seines Produktions- und Angebotsvolumens —
ohne dass die Inhaber erheblich geringerer Anteile imstande wären, die Nachfrage, die sich von dem Unternehmen mit dem größten Anteil
abwenden will, rasch zu befriedigen — in einer Machtposition, die aus diesem Unternehmen einen Zwangspartner macht und ihm bereits
deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeiträume, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend
ist“, Rechtssache AAMS und andere/Kommission, a.a.O., Rn. 51.
( 80 ) Bekanntmachung über die Marktdefinition, S. 5.
( 81 ) Siehe Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorlCom/Sprint, Rnrn. 239—240. Allerdings ist es bei Ausschreibungsmärkten wichtig, nicht nur auf die
Marktanteile zu schauen, da diese nicht immer für die tatsächliche Position des Unternehmens repräsentativ sind. Zu weiteren Diskussionen, siehe
auch Sache Nr. COMP/M.2201 — MAN/Auwärter.
( 82 ) Siehe „Determination of Organizations with Significant Power (SMP) for the implementation of the ONP Directive“, GD XIII, 1. März 1999, auf
der Website: http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/telecompolicy/en/SMPdeter.pdf, Abschnitt 3.2.
( 83 ) Ebda., Abschnitt 5.2.
( 84 ) Auf dem Zusammenschaltungsmarkt sind sowohl beim Fest- als auch beim Mobilfunknetz zum einen die Gespräche innerhalb des unternehmenseigenen
Netzes und zum anderen die eingehenden Gespräche aus sämtlichen anderen Fest- und Mobilfunknetzen im In- und Ausland zu
berücksichtigen.
( 85 ) Hoffmann-La Roche/Kommission, a.a.O., Rn. 48. Eine der bedeutendsten Zutrittsschranken ist ein niedriges Preisniveau. Dies ist in Anbetracht der
umfangreichen Investitionen, die beispielsweise für den Aufbau eines leistungsfähigen elektronischen Kommunikationsnetzes erforderlich sind, für
den Bereich der elektronischen Kommunikation von besonderer Bedeutung. Es liegt auf der Hand, dass nur ein sehr geringer Teil der Investitionskosten
wieder hereingeholt werden könnte, sollte sich ein Markteinsteiger entschließen, den Markt wieder zu verlassen. Die Zutrittshemmnisse
werden durch Verbundvorteile und die Marktdichte verschärft, die solche Netze in der Regel auszeichnen. Demnach werden die Preise in großen
Netzen immer unter denen kleiner Netze liegen. Das bedeutet, dass ein Markteinsteiger, der einen großen Marktanteil gewinnen möchte, seine
Dienste zu einem niedrigeren Preis anbieten muss, als der auf dem Markt etablierte Betreiber. Dies aber macht es für den Markteinsteiger
schwierig, seine Investitionen zu decken.
( 86 ) Verbundene Rechtssachen C-241/91 P und C-242/91 P, RTE und ITP/Kommission, Slg. 1995, I-743; Rechtssache C-7/97, Oscar Bronner, Slg.
1998, I-7791; verbundene Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, European Night Services und andere/Kommission, Slg.
1998, II-3141.
( 87 ) Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint, Rn. 196.
( 88 ) Rechtssache C-333/94 P, Tetra Pak/Kommission, Slg. 1996, I-5951.
( 89 ) Siehe auch Sache Nr. COMP/M.2146 — Tetra Laval/Sidel, Rnrn. 325—389, rechtshängig, T-5/02.
( 90 ) Siehe Mitteilung über den Zugang, Rn. 65.
( 91 ) Bei horizontalen Märkten sollte sich die Marktanalyse auf die Ermittlung enger Interdependenzen konzentrieren, die es einem Unternehmen, das
auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung einnimmt, ermöglichen, sich auch auf einem benachbarten Markt unabhängig von
seinen Konkurrenten zu verhalten. Solche Interdependenzen können unter Umständen festgestellt werden, indem man das Verhalten von
Anbietern und Nutzern auf den in Frage stehenden Märkten (identische Kundenkreise und/oder Anbieter, z. B. Kunden, die sowohl Sprachtelefondienste
als auch Internetzugangsdienste für Endverbraucher in Anspruch nehmen) oder die Frage untersucht, ob das Input-Produkt bzw.
der Dienst im Wesentlichen identisch sind (d. h. Bereitstellung einer Netzinfrastruktur durch einen etablierten Betreiber für Internetdiensteanbieter
zum Zweck des Verbindungsaufbaus und der Anrufzustellung für Großverbraucher); siehe auch Rechtssache T-83/91, Tetra Pak/Kommission,
a.a.O., Rn. 120, und Sache Nr. COMP/M.2416 — Tetra Laval/Sidel.
( 92 ) Artikel 14 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie sollte nicht in Bezug auf Marktmacht angewandt werden, die von einem „regulierten“ Markt auf einen
neu entstehenden „nicht regulierten“ Markt übertragen wird. In diesem Fall fiele jegliche missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden
Stellung normalerweise unter Artikel 82 EG-Vertrag.
( 93 ) Mitteilung über den Zugang, Rn. 79.
( 94 ) Verbundene Rechtssachen C-395/96 P und C-396/96 P, Compagnie maritime Belge u. a./Kommission, Slg. 2000, I-1365.
( 95 ) Ebda. Rn. 39.
( 96 ) Rechtssache T-102/96, Gencor/Kommission, Slg. 1999, II-753.
( 97 ) Siehe verbundene Rechtssachen T-68/89, T-77/89 und T-78/89, SIV u. a./Kommission, Slg. 1992, II-1403, Rn. 358; Rechtssache C-393/92
Almelo, Slg. 1994, I-1477, Rn. 43; Rechtssache C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Slg. 1995, I-2883, Rn. 33; verbundene Rechtssachen
C-140/94, 141/94 und C-142/94, DIP, Slg. 1995, I-3257, Rn. 62; Rechtssache C-70/95, Sodemare, Slg. 1997, I-3395, Rn. 46; verbundene
Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, France u. a/Kommission, Slg. 1998, I-1375, Rn. 221.
( 98 ) Sache Nr. IV/M.619, Gencor Lonrho (ABl. L 11 vom 14.1.1997, S. 30).
( 99 ) Gencor/Kommission, a.a.O., Rn. 276.
( 100 ) Ebda., Rn. 277.
( 101 ) Compagnie Maritime Belge u. a., a.a.O., Rn. 39, siehe auch Rechtssache T-342/99 Airtours/Commission, Slg. 2002, II-0000, Rn. 76.
( 102 ) Siehe insbesondere Frankreich u a./Kommission, a.a.O., Rn. 221.
( 103 ) Compagnie Maritime Belge u. a., a.a.O., Rn. 39.
( 104 ) Ebda., Rn. 44.
( 105 ) Ebda., Rn. 45.
( 106 ) Der hier verwendete Begriff der „Koordinierung“ unterscheidet sich nicht von dem des „wettbewerbswidrigen Parallelverhaltens“, der ebenfalls in
Entscheidungen der Kommission vorkommt, in denen der Begriff der kollektiven „oligopolistischen“ Marktbeherrschung verwendet wird.
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( 107 ) Siehe insbesondere Sachen Nr. COMP/M.2498 — UPM-Kymmene/Haindl und COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum; Sache Nr.
COMP/M.2201 — MAN/Auwärter; Sache Nr. COMP/M. 2097 — SCA/Metsä Tissue; Sache Nr. COMP/M. 1882 — Pirelli/BICC; Sache Nr.
COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint, rechtshängig, T-310/00; Sache Nr. IV/M.1524 — Airtours/First Choice (ABl. L 93 vom 13.4.2000,
S. 1), rechtshängig T-342/99; Sache Nr. IV/M.1383 — Exxon/Mobil; Sache Nr IV/M.1313 — Danish Crown/Vestjyske Slagterier (ABl. L 20 vom
25.1.2000, S. 1); Sache Nr. IV/M1225 — Enso/Stora (ABl. L 254 vom 29.9.1999, S. 9); Sache Nr. IV/M1016 — Price Waterhouse/Coopers & Lybrand
(ABl. L 50 vom 26.2.1999, S. 27); Sache Nr. IV/M.619 — Gencor/Lonrho, a.a.O.; Sache Nr. IV/M.308, Kali + Salz/MdK/Treuhand (ABl.
L 186 vom 21.7.1994, S. 38); Sache Nr. IV/M.190 — Nestlé/Perrier (ABl. L 356 vom 5.12.1992, S. 1).
( 108 ) Dies entspricht im Wesentlichen den Untersuchungen, die die Kommission für ihre früheren Entscheidungen im Hinblick auf eine gemeinsame
beherrschender Stellung durchgeführt hat, siehe z. B. Sache Nr. IV/M.190 — Nestlé/Perrier (ABl. L 356 vom 5.12.1992, S. 1); Gencor/Lonrho,
a.a.O.; Sache Nr. IV/M.1383 — Exxon/Mobil, Rn. 259; Sache Nr. IV/M.1524 — Airtours/First Choice (ABl. L 93 vom 13.4.2000, S. 1) und Sache
Nr. COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, Rn. 76; siehe auch Airtours/Commission, a.a.O., Rn. 62.
( 109 ) Siehe auch Erwägungsgrund 26 der Rahmenrichtlinie: „Bei zwei oder mehr Unternehmen kann davon ausgegangen werden, dass sie gemeinsam
eine marktbeherrschende Stellung nicht nur dann einnehmen, wenn strukturelle oder sonstige Beziehungen zwischen ihnen bestehen, sondern
auch, wenn die Struktur des betreffenden Marktes als förderlich für koordinierte Effekte angesehen wird, das heißt wenn hierdurch ein paralleles
oder angeglichenes wettbewerbswidriges Verhalten auf dem Markt gefördert wird“.
( 110 ) Siehe Sache Nr. COMP/M.2498 — UPM-Kymmene/Haindl und Sache Nr. COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, Rn. 77.
( 111 ) Siehe z. B. Sache Nr. COMP/M.2097 — SCA/Metsä Tissue.
( 112 ) So kam die Kommission beispielsweise in der Sache Nr. COMP/M.2201 — MAN/Auwärter trotz der Tatsache, dass die beiden Anbieter
(MAN/Auwärter und EvoBus) den deutschen Markt für Stadtbusse jeweils zu fast 50 % beliefern, zu dem Schluss, dass keine Gefahr einer
kollektiven Marktbeherrschung bestand. Die Kommission stellte insbesondere fest, dass eine stillschweigende Marktaufteilung zwischen EvoBus
und MAN/Auwärter unwahrscheinlich ist, da es keinen tragfähigen Koordinierungsmechanismus gibt. Außerdem gibt es erhebliche Unterschiede
zwischen EvoBus und MAN/Auwärter (z. B. unterschiedliche Kostenstrukturen), die einen Wettbewerb zwischen den Unternehmen wahrscheinlicher
machen als eine Kollusion. In ähnlicher Weise kam die Kommission in der Sache Alcoa/British Aluminium trotz der Tatsache, dass die
beiden Anbieter auf dem relevanten Markt zusammen einen Anteil von 80 % innehaben, zu dem Schluss, dass der Markt keine Anreize für eine
oligopolistische Marktbeherrschung bietet. Zum einen waren die Marktanteile nicht gleichbleibend und instabil; zum anderen war die Nachfrage
ungleichmäßig, was eine stillschweigende Koordinierung des Verhaltens der Marktteilnehmer erschwert. Außerdem war der Markt in Bezug auf
die Preise nicht transparent, und die Käufer verfügten über eine erhebliche Gegenmacht. Die Schlussfolgerungen der Kommission wurden zum
einen durch das Fehlen eines glaubhaften Mechanismus für Gegenmaßnahmen bestätigt, der Rückschlüsse auf eine stillschweigende Koordinierung
zugelassen hätte; zum anderen wurden sie bestätigt durch die Tatsache, dass der Wettbewerb auf dem Markt sich nicht nur über die Preise
ausdrückt, sondern auch zu einem nicht unerheblichen Teil durch technologische Innovation und Kundenbetreuung gekennzeichnet ist, Sache Nr.
COMP/M.2111 — Alcoa/British Aluminium.
( 113 ) In ähnlicher Weise hat die Kommission in der Sache Nr. COMP/M.2348 — Outokumpu/Norzink festgestellt, dass — obwohl auf dem Zinkmarkt
nur wenige Teilnehmer zu finden sind — die Zutrittsschranken hoch und die Aussichten für einen Anstieg der Nachfrage gering waren. Aus
diesem Grunde war die Entstehung einer Marktstruktur, die Anreize für ein koordiniertes Verhalten bietet, unwahrscheinlich, sofern nachgewiesen
werden konnte, dass 1. die Parteien keinen Einfluss auf die Preisbildung haben und 2. die Kostenstrukturen der Hersteller asymmetrisch sind
und dass es keinen glaubhaften Mechanismus für Gegenmaßnahmen gibt.
( 114 ) Siehe Sache Nr. COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint, Rn. 263.
( 115 ) Ebda., Rnrn. 257—302.
( 116 ) Sache Nr. COMP/M.1838 — BT/Esat.
( 117 ) Ebda., Rnrn. 10—14.
( 118 ) Sache Nr. IV/M.1430 — Vodafone/Airtouch.
( 119 ) Ebda., Rn. 28. Die Wahrscheinlichkeit eines duopolistischen Marktes betraf lediglich die drei größten Mobilfunkbetreiber, nämlich D2 und E-Plus
einerseits und T-Mobil andererseits, da der Marktanteil von VIAG Interkom unter 5 % lag. Die Wettbewerbsbedenken der Kommission wurden
mit der Zusage der Parteien ausgeräumt, die gesamte Beteiligung von Vodafone an E-Plus zu veräußern.
( 120 ) Sache Nr. COMP/M.2016 — France Telecom/Orange, Rn. 26.
( 121 ) Ebda., Rnrn. 39—40. In ihrer Arbeitsunterlage „On the initial findings of the sector inquiry into mobile roaming charges“ verwies die Kommission
auf a) mehrere wirtschaftliche Bindungen zwischen den Mobilfunkbetreibern (u. a. ihre Zusammenschaltungsverträge, ihre gemeinsame
Mitgliedschaft in der Mobilfunkvereinigung, dem WAP- und dem UMTS-Forum sowie auf die hohe Standardisierung der Konditionen in
Roaming-Vereinbarungen) sowie b) auf die hohen Marktzutrittsschranken. In ihrer vorläufigen Bewertung betonte die Kommission ferner den
Umstand, dass die allgemeine Technologielastigkeit des Mobilfunkmarkts die Wettbewerbsbedingungen auf dem internationalen Markt für das
Roaming zwischen Mobilfunkbetreibern offensichtlich nicht beeinträchtigt hat; siehe: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/
sector_inquiries/roaming/, S. 24—25.
( 122 ) Die GATS-Verpflichtungen der EG im Telekommunikationssektor können auf folgender Internet-Seite abgerufen werden: http://gats-info.eu.int/
gats-info/swtosvc.pl?&SECCODE=02.C.
( 123 ) Auch der Kommunikationsausschuss gemäß Artikel 22 der Rahmenrichtlinie hat eine wirksame Zusammenarbeit zwischen der Kommission und
den Mitgliedstaaten zum Ziel.
( 124 ) Speziell handelt es sich dabei um die Artikel 15 und 16 der Rahmenrichtlinie, von denen sich der letztere auf die Artikel 16 bis 19 der
Universaldienstrichtlinie und die Artikel 7 und 8 der Zugangsrichtlinie bezieht, die Artikel 5 und 8 der Zugangsrichtlinie, von denen sich der
letztere auf die Verpflichtungen gemäß den Artikeln 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie bezieht, und Artikel 16 der Universaldienstrichtlinie, der auf
die Artikel 17 bis 19 der Universaldienstrichtlinie verweist. Wichtig ist außerdem auch Artikel 6 der Zugangsrichtlinie, auf den zwar in Artikel 7
der Rahmenrichtlinie nicht ausdrücklich Bezug genommen wird, der aber seinerseits Verweise auf Artikel 7 der Rahmenrichtlinie enthält und für
den daher die dort genannten Verfahren gelten.
( 125 ) Erwägungsgrund 38 der Rahmenrichtlinie.
( 126 ) Gemäß Artikel 3 des Beschlusses 1999/468/EG des Rates zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen
Durchführungsbefugnisse berücksichtigt die Kommission die Stellungnahme des Ausschusses so weit wie möglich, ist jedoch nicht daran
gebunden.
Vorlesungsmaterialien Seite 34

TKMVO 2003
Vorlesungsmaterialien Seite 35

1. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der
sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte
für den Telekommunikationssektor festgelegt werden (Telekommunikations-
märkteverordnung 2003 – TKMVO 2003)
Auf Grund des § 36 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes, mit dem ein
Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003),
BGBl I Nr. 70/2003, wird verordnet:
§ 1. Folgende nationale Märkte werden als sachlich relevant festgelegt:
1. Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
(Endkundenmarkt)
2. Zugang von Nichtprivatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
(Endkundenmarkt)
3. Inlandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt)
4. Inlandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt)
5. Auslandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt)
6. Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt)
7. Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Vorleistungsmarkt)
8. Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten
(Vorleistungsmarkt)
9. Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz (Vorleistungsmarkt)
10. Mindestangebot an Mietleitungen mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich
2 Mbit/s (Endkundenmarkt)
11. Trunk-Segmente von Mietleitungen (Vorleistungsmarkt)
12. Terminierende Segmente von Mietleitungen (Vorleistungsmarkt)
Vorlesungsmaterialien Seite 36

13. Entbündelter Zugang einschließlich gemeinsamer Zugang zu Drahtleitungen und
Teilabschnitten davon für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten
(Vorleistungsmarkt)
14. Zugang und Originierung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)
15. Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)
16. Nationaler Vorleistungsmarkt für internationales Roaming in öffentlichen
Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)
§ 2. Räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten sachlich relevanten
Märkte ist das Bundesgebiet.
§ 3. Diese Verordnung tritt mit 17.10.2003 in Kraft.
Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH
Wien, am 15.10.2003
Dr. Georg Serentschy
Geschäftsführer Fachbereich Telekommunikation
Vorlesungsmaterialien Seite 37

Erläuterungen zur TKMVO 2003
Vorlesungsmaterialien Seite 38

(UOlXWHUQGH %HPHUNXQJHQ ]XU
7HOHNRPPXQLNDWLRQVPlUNWHYHURUGQXQJ ± 7.092
Allgemeines:
Diese Verordnung dient als Grundlage für die gem. § 37 TKG 2003 von der Telekom-
Control-Kommission durchzuführenden Verfahren zur Ermittlung effektiven Wettbe-
werbs bzw. der Feststellung von beträchtlicher Marktmacht eines oder mehrerer Unter-
nehmen.
Zu § 1:
Die getroffene Reihung der Märkte erfolgt unter Berücksichtigung der aus ökonomi
scher Sicht bestehenden Verbindungen zwischen den gegenständlichen Märkten, ins-
besondere im Verhältnis zwischen Vorleistungs- und Endkundenmärkten. Sie weicht
insoferne von der in der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003
über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssek-
tors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnet-
ze und –dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (ABl L 114/45 v.
8.5.2003; hinfort: „Märkteempfehlung der Europäischen Kommission“) vorgenomme-
nen Reihung ab.
Definitionen:
Der Ausdruck „Privatkunden“ stammt aus der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission. Er umfasst all jene Kunden, die nicht von der folgenden Definition um-
fasst sind.
Nichtprivatkunden im Sinne dieser Bestimmung sind alle juristischen Personen und
Körperschaften des öffentlichen oder privaten Rechts, Personengesellschaften, eingetra-
gene Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts sowie natürli-
che und juristische Personen, die Unternehmer im Sinne von § 1 Konsumentenschutz-
gesetz, BGBl Nr. 140/1979 idgF sind. Vorbereitungsgeschäfte im Sinne von § 1 Abs 3
leg cit sind für Zwecke der gegenständlichen Marktabgrenzungen den jeweiligen Märk-
ten für Nichtprivatkunden zuzurechnen.
Vorlesungsmaterialien Seite 39

Unter Mietleitungen werden Einrichtungen verstanden, die transparente Übertragungskapazität
zwischen zwei in Österreich gelegenen Netzabschlusspunkten (symmetrisch
bidirektional) zur Verfügung stellen. Ein weiteres Merkmal von Mietleitungen ist die
fehlende Vermittlungsfunktion, dh. der Nutzer verfügt über keine Steuerungsmöglich-
keiten (fehlende on demand switching-Funktion). Diese Definition gilt sowohl für Miet-
leitungen auf Endkunden- als auch für solche auf Vorleistungsebene.
Entsprechend dieser Definition gibt es drei Merkmale, die kumulativ vorliegen müssen,
um eine Übertragungseinrichtung als Mietleitung zu klassifizieren:
• Eine Mietleitung ist eine symmetrische bidirektionale Punkt-zu-Punkt-
Verbindung, die Daten- und Sprachverkehr ermöglicht.
• Eine Mietleitung ist eine transparente Übertragungseinrichtung: Transparenz
bezeichnet die Eigenschaft, dass Nutzdatenbits von einer Übertragungseinrichtung
unverändert übertragen werden.
• Eine Mietleitung ist eine Übertragungseinrichtung ohne Vermittlungsfunktion:
Dies bedeutet, dass der Nutzer keine Möglichkeit zur Verbindungssteuerung
besitzt. Das Fehlen der Vermittlungsfunktion ergibt sich daraus, dass inner-
halb der Übertragungseinrichtung keine Verbindungssteuerungsinformatio-
nen aus dem Bitstrom an der Nutzerschnittstelle ausgewertet werden.
Für die Klassifikation einer Übertragungseinrichtung als Mietleitung ist es grundsätzlich
unerheblich, über welche Technologie ihre Realisierung erfolgt.
Entscheidend ist die Funktion für den Nutzer, nicht die technische Realisierung zwi-
schen den beiden Kundenschnittstellen bzw. die Produktbezeichnung auf dem Markt
(z.B. sind auch sog. Wavelength Services oder auf ATM-Technik realisierte Übertragungsstrecken
mit kundenseitigen SDH- oder PDH-Schnittstellen Mietleitungen im obigen
Sinn).
Im Folgenden werden unter Kommunikationsnetzen- und –diensten öffentliche Kommunikationsnetze
bzw. öffentlich angebotene Kommunikationsdienste verstanden.
Erläuternde Bemerkungen in Bezug auf einzelne Märkte:
1. Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 1 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Bestandteil des Zugangsmarktes zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten sind analoge und digitale Zugangsrealisierungen zum öffentli-
chen Telefonnetz über ein eigenes Kupferdoppelader- bzw. Glasfasernetz,
entbündelte Leitungen, Mietleitungen und über Kabelnetze (CATV-
Anschlüsse). Der Zugang umfasst Anschluss und Erreichbarkeit für ankom-
Vorlesungsmaterialien Seite 40
2

mende Verbindungen. Zugangsrealisierungen zum öffentlichen Telefonnetz
über Mobiltelefonnetze sind nicht Bestandteil dieses Marktes.
Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und anderen Formen der
Marktbearbeitung durch Anbieter sind Privat- und Nichtprivatkunden getrenn-
ten Märkten zuzurechnen.
2. Zugang von Nichtprivatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 2 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Hinsichtlich der umfassten Zugangsrealisierungen siehe die EB zu Markt Nr.
1. Hinsichtlich der Abgrenzung zum Endkundenmarkt für den Zugang von
Privatkunden siehe die vorangestellten Definitionen.
3. Inlandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 3 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Sämtliche Verbindungen zu im Inland gelegenen Standorten bilden einen
einheitlichen Markt. Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und
anderen Formen der Marktbearbeitung durch Anbieter sind Privat- und
Nichtprivatkunden getrennten Märkten zuzurechnen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.
4. Inlandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 5 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Zur Abgrenzung des Marktes für Inlandsgespräche siehe die EB zu Markt
Nr. 3.
Zur Abgrenzung Privatkunden - Nichtprivatkunden siehe die vorangestellten
Definitionen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.
Vorlesungsmaterialien Seite 41
3

5. Auslandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 4 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Im Ausland tätige Kommunikationsnetzbetreiber, die aus dem Inland kom-
menden Verkehr transitieren bzw. terminieren, sind gegebenenfalls anderen
regulatorischen Bedingungen unterworfen als im Inland tätige Kommunikati-
onsnetzbetreiber. Da im Inland tätige Betreiber zur Durchführung von Aus-
landsgesprächen auf oben genannte Vorleistungen zurückgreifen müssen,
unterschiedliche wettbewerbliche Gegebenheiten vorliegen und darüber hin-
aus unterschiedliche Verrechnungsregimes (z.B. Accounting Rate Regime)
zur Anwendung kommen, ist von einem eigenen und einheitlichen Markt für
Auslandsgespräche auszugehen.
Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und anderen Formen der
Marktbearbeitung durch Anbieter sind Privat- und Nichtprivatkunden getrenn-
ten Märkten zuzurechnen.
Zur Abgrenzung Privatkunden - Nichtprivatkunden siehe die vorangestellten
Definitionen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.
6. Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 6 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Zur Abgrenzung des Marktes für Auslandsgespräche siehe die EB zu Markt
Nr. 5.
Zur Abgrenzung Privatkunden - Nichtprivatkunden siehe die vorangestellten
Definitionen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.
7. Originierung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 8 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
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4

Unter Originierung versteht man eine Vorleistung von Teilnehmernetzbetreibern,
deren Zweck darin besteht, den von Nutzern an Netzabschlusspunkten
des eigenen Kommunikationsnetzes initiierten Verkehr vom Netzabschlusspunkt
bis zur nächstgelegenen mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähigen
Vermittlungsstelle zu führen. Eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle
ist eine Vermittlungsstelle, an der ein solcher Verkehr zumindest
einem anderen Netzbetreiber übergeben wird.
Nachfrager der Originierungsleistung sind hauptsächlich Verbindungsnetzbetreiber,
die aufgrund von Betreiberauswahl bzw. –vorauswahl von Nutzern
anderer Kommunikationsnetze ausgewählt werden, um abgehende Verbindungen
abzuwickeln.
Weitere Nachfrager der Originierungsleistung sind Dienstenetzbetreiber.
Damit die in ihren Netzen betriebenen Dienste(nummern) von Nutzern ande-
rer Kommunikationsnetze erreicht werden können, müssen Dienstenetzbetreiber
auf die Originierungsleistung des betreffenden Teilnehmernetzbetreibers
zurückgreifen.
Teilnehmernetzbetreiber erbringen Originierungsleistungen an sich selbst,
auch dann, wenn die Originierung nicht über eine mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähige
Vermittlungsstelle erfolgt.
Dies ist jeweils unabhängig davon, ob die Originierungsleistung als Vorleistungsbestandteil
eines Endkundenprodukts dem eigenen Kommunikationsdienstebetreiber
oder einem Dritten angeboten wird.
Dieser Markt inkludiert Gesprächs- sowie Fax- und Modemwählverbindun-
gen.
Der relevante Markt inkludiert die Originierungsleistungen aller Teilnehmernetzbetreiber.
8. Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 9 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Terminierung ist eine Vorleistung jedes einzelnen Teilnehmernetzbetreibers,
deren Zweck darin besteht, ankommenden Verkehr für im eigenen Netz liegende
Netzabschlusspunkte von der letzten vor dem Netzabschlusspunkt
liegenden und mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähigen Vermitt-
lungsstelle bis zum Netzabschlusspunkt zu führen. Eine zusammenschal-
tungsfähige Vermittlungsstelle ist eine Vermittlungsstelle, an der ein solcher
Verkehr zumindest von einem anderen Netzbetreiber übergeben wird.
Vorlesungsmaterialien Seite 43
5

Nachfrager der Terminierungsleistung sind Verbindungsnetz- und Teilnehmernetzbetreiber,
die Verbindungen realisieren.
Teilnehmernetzbetreiber, die über Zugänge zum öffentlichen Telefonnetz an
festen Standorten verfügen, erbringen innerhalb jeder netzinternen Verbin-
dung eine Terminierungsleistung an sich selbst, auch dann, wenn der terminierende
Verkehr nicht über eine mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähige
Vermittlungsstelle bis zum Netzabschlusspunkt geführt wird.
Dies ist jeweils unabhängig davon, ob die Terminierung als Vorleistungsbestandteil
eines Endkundenprodukts dem eigenen Kommunikationsdienstebetreiber
oder einem Dritten angeboten wird.
Dieser Markt inkludiert Gesprächs- sowie Fax- und Modemwählverbindungen
mit Ausnahme von Einwahlverbindungen zum Internet.
Die Vorleistung der Terminierung kann durch keinen anderen Anbieter er-
bracht werden als den, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet ist. So-
hin handelt es sich um netzbetreiberindividuelle Terminierungsmärkte.
9. Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 10 der Märkteempfehlung der Europäi-
schen Kommission.
Mit Transit wird der Transport des Verkehrs zwischen zwei mit anderen Net-
zen zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstellen oder zwischen zwei
Einzugsbereichen von zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstellen be
zeichnet. Somit können als Transitleistungen diejenigen Leistungen bezeich-
net werden, die von Kommunikationsnetzbetreibern zur Überwindung von
Streckenabschnitten erbracht werden und weder als Originierung noch als
Terminierung im Sinn obiger Ausführungen zu erfassen sind.
Transitleistungen werden dann erbracht, wenn der durch einen Nutzer im Be-
reich einer mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähigen Vermittlungs-
stelle initiierte Verkehr nicht über dieselbe Vermittlungsstelle an den vom
Nutzer adressierten Netzabschlusspunkt zugestellt wird. Dies ist immer dann
der Fall, wenn für die Herstellung einer Verbindung innerhalb eines öffentli-
chen Festnetzes mehrere (mit anderen Netzen) zusammenschaltungsfähige
Vermittlungsstellen in Anspruch genommen werden oder aber die Zusam-
menschaltung eines Fest- bzw. Mobiltelefonnetzes mit einem anderen Fest-
bzw. Mobiltelefonnetz (Verkehr über joining link) erforderlich ist.
Vorlesungsmaterialien Seite 44
6

Als Transitleistung ist schließlich der von einer mit anderen Netzen zusam-
menschaltungsfähigen Vermittlungsstelle nach einer ausländischen Destina-
tion bzw. der von einer Destination im Ausland zu einer zusammenschal-
tungsfähigen Vermittlungsstelle geführte Verkehr zu klassifizieren. Transit-
leistungen innerhalb eines Netzes werden dem betreffenden Netz zugerech-
net. Transitleistungen zwischen Netzen (joining link) werden jenem Kommu-
nikationsnetzbetreiber zugerechnet, dem für diese Leistung ein Transitentgelt
zufließt. Fließt kein Transitentgelt, so werden Transitleistungen jenem Kom-
munikationsnetzbetreiber zugerechnet, dessen mit ihm in wirtschaftlicher
Verbindung stehender Kommunikationsdienstebetreiber das Endkundenent-
gelt für die betreffende Verbindung festlegt.
Dieser Markt inkludiert Gesprächs- sowie Fax- und Modemwählverbindun-
gen.
Der relevante Markt inkludiert die Transitleistungen aller Kommunikations-
netzbetreiber.
10. Mindestangebot an Mietleitungen mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließ-
lich 2 Mbit/s
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 7 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Der Markt für Mietleitungen auf Endkundenebene umfasst einerseits analoge
Mietleitungen mit einer Bandbreite für Sprache in normaler oder besonderer
Qualität, andererseits digitale Mietleitungen mit 64 kbit/s sowie 2048 kbit/s
(letztere strukturiert und unstrukturiert). Darüber hinaus sind Mietleitungen
mit einer Kapazität eines Vielfachen von 64 kbit/s bis zu einer Obergrenze
von 2048 kbit/s Teil des Marktes.
Dieser Markt umfasst weiters unbeschaltete Kupferdoppeladern zwischen
Netzabschlusspunkten, die von Kommunikationsnetz- und
–dienstebetreibern vermietet worden sind.
Dieser Markt enthält nicht Verbindungen mit nutzerseitigen X.25-, ATM-, IP-
und Frame-Relay-Schnittstellen an den Netzabschlusspunkten.
11. Trunk-Segmente von Mietleitungen
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 14 der Märkteempfehlung der Europäi-
schen Kommission.
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7

Bei Trunk-Segmenten handelt es sich um Mietleitungen oder Mietleitungsab
schnitte auf Vorleistungsebene, die für die Nutzung durch andere Kommuni-
kationsnetz- bzw. -dienstebetreiber bereitgestellt werden, und welche die
Trunk-Segment-Übergabepunkte des bereitstellenden Betreibers in zwei von
jenen 28 österreichischen Städten verbinden, in denen die Telekom Austria
ihre Netzübergabepunkte (Points of Interconnection) für das Telefonnetz rea-
lisiert hat.
Für Trunk-Segmente ist charakteristisch, dass sie in der Regel nicht bis zum
Netzabschlusspunkt des Nutzers reichen.
Bei den Städten, die die oben genannten Kriterien erfüllen und somit als Ab
grenzungskriterium für die Trunk-Segmente Verwendung finden, handelt es
sich um folgende: Wien, Graz, Linz, Salzburg, Innsbruck, Klagenfurt, Villach,
Wels, Sankt Pölten, Dornbirn, Steyr, Wiener Neustadt, Feldkirch, Baden,
Amstetten, Mödling, Spittal an der Drau, Bruck an der Mur, Telfs, Lienz,
Vöcklabruck, Ried im Innkreis, Eisenstadt, Korneuburg, Wörgl, Hollabrunn,
Judenburg, Bruck an der Leitha.
In diesem Markt sind weiters unbeschaltete Glasfaserleitungen, die von
Kommunikationsnetz- und –dienstebetreibern vermietet oder verkauft worden
sind, enthalten.
In den relevanten Markt sind auch jene Trunk-Segmente miteinzubeziehen,
die ein Kommunikationsnetzbetreiber einem im selben Unternehmen inte-
grierten Kommunikationsdienstebetreiber für das Anbieten von Mietleitungen
auf Endkundenebene zur Verfügung stellt.
Dieser Markt enthält nicht Verbindungen mit nutzerseitigen X.25-, ATM-, IP-
und Frame-Relay-Schnittstellen an den Netzabschlusspunkten.
12. Terminierende Segmente von Mietleitungen
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 13 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Als terminierende Segmente gelten alle Mietleitungen oder Mietleitungsab-
schnitte auf Vorleistungsebene, die für die Nutzung durch andere Kommuni-
kationsnetz- bzw. –dienstebetreiber bereitgestellt werden und nicht als
Trunk-Segmente zu klassifizieren sind.
In diesem Markt sind weiters unbeschaltete Kupferdoppeladern zwischen
Netzabschlusspunkten und unbeschaltete Glasfaserleitungen, die von Kom-
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8

munikationsnetz- bzw. –dienstebetreibern vermietet oder verkauft worden
sind, enthalten.
In den relevanten Markt sind auch jene terminierenden Segmente miteinzube
ziehen, die ein Kommunikationsnetzbetreiber einem im selben Unterneh-
men integrierten Kommunikationsdienstebetreiber für das Anbieten von Miet-
leitungen auf Endkundenebene zur Verfügung stellt.
Dieser Markt enthält nicht Verbindungen mit nutzerseitigen X.25-, ATM-, IP-
und Frame-Relay-Schnittstellen an den Netzabschlusspunkten.
13. Entbündelter Zugang einschließlich gemeinsamer Zugang zu Drahtleitungen und
Teilabschnitten davon für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 11 der Märkteempfehlung der Europäi-
schen Kommission.
Der diesem Markt zurechenbare vollständig entbündelte Zugang zur Teil-
nehmeranschlussleitung (TASL) umfasst metallene Leitungen vom Hauptver-
teiler (HVt) bis zum Netzabschlusspunkt beim Endkunden. Eine für den
Markt relevante Entbündelungsleistung liegt auch dann vor, wenn lediglich
Teilabschnitte der Teilnehmeranschlussleitung entbündelt werden.
In diesen Markt fallen auch jene metallenen Teilnehmeranschlussleitungen,
die Kommunikationsnetzbetreiber selbst herstellen, um Teilnehmer mittels
eigener Infrastruktur an ihr Netz anzuschalten.
In allen Fällen ist es unerheblich, ob diese Teilnehmeranschlussleitungen als
Vorleistung für die Erbringung von Endkundenprodukten wie z.B. ADSL-
Internetzugang, Sprachtelefonie oder für Vorleistungsprodukte wie z.B.
Bitstream Access oder Mietleitungsdiensten Verwendung finden.
Für den relevanten Markt sind sohin alle metallenen Teilnehmeranschlusslei
tungen unabhängig von deren Nutzungsart zu erfassen, sofern sie entweder
entbündelt worden sind, als selbst erbrachte Vorleistung genutzt werden, oder
dem gemeinsamen Zugang (shared access) dienen.
Dieser Markt umfasst nicht Kabelnetze (CATV).
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9

14. Zugang und Originierung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 15 der Märkteempfehlung der Europäi-
schen Kommission.
Mit Zugang wird die physische und logische Anbindung eines Teilnehmers
an ein Mobiltelefonnetz bezeichnet, die es ihm ermöglicht, sich in ein Mobil-
telefonnetz einzubuchen und Anrufe entgegenzunehmen und abzusetzen.
Originierung besteht im Austausch von Signalisierungsinformationen bzw.
dem Aufbau eines Nutzkanals zwischen dem Endgerät des rufenden Teil-
nehmers und einer zusammenschaltungsfähigen Vermittlungseinrichtung.
Netzzugang und Originierung stehen zueinander in keinem substitutiven,
sondern einem komplementären Verhältnis. Da die beiden Leistungen aber
in der Regel von ein und demselben Kommunikationsnetzbetreiber im Bün-
del angeboten werden, sind sie demselben Markt zuzurechnen.
Originierung bezieht sich auf mobile Sprachdienste sowie SMS (Short Message
Service), da beide Dienste auf Vorleistungsebene als Bündelprodukte
erstellt bzw. nachgefragt werden, um sie auf Endkundenebene im Bündel
anbieten zu können.
Die Nachfrage auf Vorleistungsebene erfolgt, um beispielsweise die Erreich-
barkeit von Diensterufnummern des eigenen Netzes auch aus anderen Net-
zen sicherzustellen.
Mobiltelefonnetzbetreiber erbringen Zugangs- und Originierungsleistungen
an sich selbst, auch dann, wenn die Originierung nicht über eine mit anderen
Netzen zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle erfolgt.
Dies ist jeweils unabhängig davon, ob die Zugangs- und Originierungs-
leistung als Vorleistungsbestandteil eines Endkundenprodukts dem eigenen
Kommunikationsdienstebetreiber oder einem Dritten angeboten wird.
Der Markt inkludiert die Zugangs- und Originierungsleistungen aller Mobiltelefonnetzbetreiber.
Leistungen aus Nationalem Roaming sind nicht Teil dieses
Marktes.
15. Terminierung in individuellen Mobiltelefonnetzen
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 16 der Märkteempfehlung der Europäi-
schen Kommission.
Terminierung stellt eine Vorleistung dar, die darin besteht, dass Anrufe über
eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Mobil-
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10

telefonanschluss zugestellt werden. Die Nachfrage nach Terminierung seitens
eines Kommunikationsnetzbetreibers auf der Vorleistungsebene ist von der
Nachfrage des Teilnehmers auf der Endkundenebene abgeleitet: Jeder Teilnehmer
eines Kommunikationsnetzbetreibers benötigt zur Durchführung eines
Anrufes zu einem anderen Teilnehmer – gleichgültig, ob dieser beim selben
oder bei einem anderen Kommunikationsnetzbetreiber angeschlossen ist - Anrufzustellung
als Vorleistung.
Mobiltelefonnetzbetreiber erbringen innerhalb jeder netzinternen Verbindung
eine Terminierungsleistung an sich selbst, auch dann, wenn der terminierende
Verkehr nicht über eine mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle
bis zum Netzabschlusspunkt geführt wird.
Dies ist jeweils unabhängig davon, ob die Terminierung als Vorleistungsbestandteil
eines Endkundenprodukts dem eigenen Kommunikationsdienstebetreiber
oder einem Dritten angeboten wird.
Da diese Vorleistung durch keinen anderen Anbieter erbracht werden kann als
durch den, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet ist und die Terminierungsentgelte
bereits auf Grund des Calling-Party-Pays-Prinzips keine hinreichende
Berücksichtigung bei der Auswahl des Netzes finden, handelt es sich
um betreiberindividuelle Terminierungsmärkte. Der Markt umfasst nicht die Zustellung
von SMS, da SMS und mobile Sprachdienste nicht zwangsläufig als
Bündelprodukt nachgefragt werden und die Zustellung von SMS im Gegensatz
zu mobilen Sprachdiensten nicht zeitkritisch ist.
16. Nationaler Vorleistungsmarkt für internationales Roaming in öffentlichen Mobiltelefon-
netzen
Dieser Markt entspricht Markt Nr. 17 der Märkteempfehlung der Europäischen
Kommission.
Internationales Roaming bezeichnet eine Vorleistung eines österreichischen an
einen ausländischen Mobiltelefonnetzbetreiber, wodurch letzterer seinen End-
kunden die Möglichkeit bietet, in Österreich aktiv und passiv mobile Kommuni-
kationsdienste zu nutzen.
Die Vorleistung „Internationales Roaming“ umfasst sowohl mobile Sprachdiens-
te als auch SMS: Die beiden Dienste werden auf der Vorleistungsebene als
Bündelprodukte erstellt bzw. nachgefragt, um sie auf der Endkundenebene im
Bündel anbieten zu können.
Vorlesungsmaterialien Seite 49
11

Zu § 2:
Der Markt inkludiert internationale Roamingleistungen aller österreichischen
Mobiltelefonnetzbetreiber.
Grundsätzlich umfasst der räumlich relevante Markt dasjenige Gebiet, in dem objektiv
ähnliche Wettbewerbsbedingungen (zB regulatorischer Rahmen) für die Anbieter von
Kommunikationsdienstleistungen vorliegen. Bei den gegenständlichen Märkten ist dies im
gesamten Bundesgebiet gegeben.
Vorlesungsmaterialien Seite 50
12

Bescheid der TKK vom 04.02.2005, M 6/03-60
Vorlesungsmaterialien Seite 51

M 6/03-60
Die Telekom-Control-Kommission hat durch Dr. Eckhard Hermann als Vorsitzenden
sowie durch Dr. Erhard Fürst und Univ. Prof. DI Dr. Gottfried Magerl als weitere
Mitglieder in der Sitzung vom 4.2.2005 nach amtswegiger Einleitung des Verfahrens
M 6/03 einstimmig folgenden
beschlossen:
Bescheid
I. Spruch
1. Gemäß § 37 Abs. 2 erster Satz TKG 2003 wird festgestellt, dass die
Telekom Austria AG auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)
gemäß § 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 über beträchtliche
Marktmacht verfügt.
2. Telekom Austria AG werden gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 folgende
spezifische Verpflichtungen auferlegt:
2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm Abs. 3
TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen
sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu
einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung
vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung
entsprechen.
Vorlesungsmaterialien Seite 52

Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen
Mobilnetzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzab-
schlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG („Dial 1001“) betreffend die
genannten Verbindungsprodukte gemäß a) – b)
d) Rabatte betreffend a) - c).
2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter
Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge
auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und
gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem
aufzuschlüsseln („getrennte Buchführung“). In diesem Zusammenhang
sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen
bereitzustellen:
• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern,
Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber
wie insbesondere die Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung
notwendigen Informationen.
3. Sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach § 33 TKG
(1997) iVm § 133 Abs. 7 TKG 2003 bis zur Rechtskraft dieses Bescheides geltenden Verpflichtungen
der Telekom Austria AG in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes
2.1. werden gemäß § 37 Abs. 2 S 2 TKG 2003 mit Rechtskraft dieses Bescheides
aufgehoben.
A. Verfahrensablauf
II. Begründung
Mit Beschluss der Telekom-Control-Kommission vom 20.10.2003 wurde das gegenständliche
Verfahren zu M 6/03 gemäß § 37 TKG 2003 amtswegig eingeleitet.
Darüber hinaus wurden Dr. Wolfgang Briglauer, Dr. Po-Wen Liu, Dr. Martin Lukanowicz,
Mag. Martin Pahs und DI Kurt Reichinger gemäß § 52 Abs. 1 AVG zu Amtssachverständigen
bestellt und mit der Erstellung eines wirtschaftlichen Gutachtens (in der Folge Marktanalyse-
Gutachten) zur Frage beauftragt, ob auf dem Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkun-
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2

den über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ gemäß
§ 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) aus wirtschaftlicher
Sicht Wettbewerb herrscht bzw. ob ohne Regulierung aus wirtschaftlicher Sicht selbsttragender
Wettbewerb vorläge. In diesem Zusammenhang waren auch jene Faktoren und Wettbewerbsprobleme
zu identifizieren, die einem solchen gegebenenfalls entgegenstehen. Ferner
war durch die Gutachter das Vorliegen ökonomischer Marktmacht zu untersuchen, wobei
insbesondere die Kriterien des § 35 Abs. 2 und 4 TKG 2003 nach Maßgabe ihrer Relevanz
für den gegenständlichen Markt zu berücksichtigen waren.
Weiters hat die Telekom-Control-Kommission die Rundfunk und Telekom Regulierungs-
GmbH (RTR-GmbH) am 20.10.2003 ersucht, die für die Gutachtenserstellung erforderlichen
Daten in Abstimmung mit den Amtssachverständigen beizuschaffen.
Die RTR-GmbH leitete daraufhin das Verfahren VBAF2003 zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten
Sachverhalts im gegenständlichen Verfahren ein. Im Zuge dieses Verfahrens
wurde an alle betroffenen Unternehmen ein Auskunftsersuchen zur Übermittlung der für
die Entscheidung in diesem Verfahren notwendigen Daten gerichtet. Teilweise wurden von
der Telekom-Control-Kommission Auskunftsbescheide gemäß § 37 iVm. § 90 Abs. 1 Z 4
TKG 2003 beschlossen, in denen die betroffenen Unternehmen aufgefordert wurden, fehlende
Daten zu übermitteln. Alle für dieses Verfahren notwendigen Informationen wurden
schlussendlich übermittelt.
TA übermittelte am 16.4.2004 eine Stellungnahme unter Beischluss eines Gutachtens von
European Economic & Marketing Consultants (EE&MC) („Implikationen des TKG 2003 für
die TA“), in dem auch Ausführungen zum gegenständlichen Markt getätigt wurden (ON 20).
Das Marktanalyse-Gutachten (ON 25) wurde der Telekom Austria AG (TA) am 15.6.2004 zur
Stellungnahme zugestellt (ON 27).
Am 7.6.2004 fasste die Telekom-Control-Kommission im Verfahren M 6/03 (Marktanalyse
Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten)
den vorläufigen Beschluss, dass die TA auf dem Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ iSd §
1 Z 6 TKMVO 2003 vorläufig über beträchtliche Marktmacht gemäß §§ 35, 37 TKG 2003
verfügt.
In ihrer Sitzung am 7.6.2004 wurden ferner von der Telekom-Control-Kommission in Bezug
auf die gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 aufzuerlegenden Regulierungsinstrumente Dr. Wolfgang
Briglauer, Dr. Po-Wen Liu, Dr. Martin Lukanowicz, Mag. Martin Pahs und Mag. Paul
Pisjak gemäß § 52 Abs. 1 AVG zu Amtssachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines
Gutachtens (in der Folge Regulierungsinstrumente-Gutachten) zur Frage beauftragt,
welche spezifischen Verpflichtungen gemäß §§ 38 bis 46 und bzw. oder § 47 Abs. 1 TKG
2003 für TA aus ökonomischer Sicht geeignet wären, den im Marktanalyse-Gutachten aufgezeigten
Wettbewerbsproblemen auf dem gegenständlichen Markt zu begegnen. In diesem
Zusammenhang war durch die Gutachter auch eine qualitative Bewertung der Auswirkungen
geeigneter spezifischer Verpflichtungen in Bezug auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit
vorzunehmen und ihr Beitrag zur Förderung effektiven Wettbewerbs bzw. zur Beschränkung
der Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu erörtern.
TA übermittelte am 16.7.2004 eine Stellungnahme (ON 30) zum Marktanalyse-Gutachten
unter Beischluss eines Gutachtens von EE&MC („Expertise zum Gutachten „Marktanalyse
Festnetz-Sprachtelefonie“).
Das Regulierungsinstrumente-Gutachten wurde am 16.8.2004 an die Telekom-Control-
Kommission übermittelt und von dieser zum Akt genommen (ON 32).
Die Amtssachverständigen griffen im Zuge der Gutachtenserstellungen (ON 25, ON 32) auf
die im Zuge des Verfahrens VBAF2003 ermittelten Daten zurück.
Vorlesungsmaterialien Seite 54
3

Das Regulierungsinstrumente-Gutachten wurde der TA am 17.8.2004 zur Stellungnahme
zugestellt. Gleichzeitig wurde TA ein von der European Regulators Group erstelltes Dokument
(„Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory
framework“) zur Kenntnisnahme zugestellt (ON 33).
Am 6.9.2004 wurde TA von der Telekom-Control-Kommission gehört und überreichte in der
Anhörung weitere Unterlagen (ON 37), darunter auch eine „Kommentierung des wirtschaftlichen
Gutachtens der RTR bezüglich Regulierungsinstrumente“ von EE&MC.
TA übermittelte (ON 38) ferner am 7.9.2004 eine Stellungnahme zum Regulierungsinstrumente-Gutachten.
Die Protokollrüge der Telekom Austria vom 17.09.2004 zur mündlichen Verhandlung am
6.9.2004, eingelangt am 20.09.2004, wurde zum Akt genommen.
Am 19.10.2004 wurde beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht der Zusammenschluss
der UTA Telekom AG (UTA) und der Tele2 Telecommunication Services GmbH (Tele2)
angezeigt. Innerhalb der vierwöchigen Frist des § 42 b Abs. 1 KartG wurde von keiner
der Amtsparteien ein Prüfantrag gemäß § 42b Abs. 1 KartG gestellt.
Ferner wurde von TA am 5.11.2004 und am 2.12.2004 eine Stellungnahme zu den Auswirkungen
des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA übermittelt.
Der Entwurf einer Vollziehungshandlung wurde gemäß § 128 Abs. 1 TKG 2003 am
17.12.2004 auf der Homepage der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH veröffentlicht.
Die Europäische Kommission übermittelte am 14.1.2005 ihre Stellungnahme gemäß Art. 7
Abs. 3 Rahmenrichtlinie (ON 53). Diese Stellungnahme stützt das Ergebnis der Telekom-
Control-Kommission.
Es wurden von folgenden Organisationen Stellungnahmen im Rahmen des Verfahrens nach
§ 128 TKG 2003 abgegeben: Verband Alternativer Telekom-Netzbetreiber - VAT (ON 54),
Interessensverband Telekommunikation - IVTK (ON 55) sowie von Telekom Austria AG (ON
56).
Stellungnahmen anderer Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union
beziehungsweise der Bundeswettbewerbsbehörde langten nicht ein.
B. Festgestellter Sachverhalt
1. Zur Marktabgrenzung des Marktes „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“
1.1. TKMVO 2003
In § 1 Z 6 TKMVO 2003 wird der Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das
öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ genannt. Die erläuternden
Bemerkungen der TKMVO 2003 halten dazu wie folgt fest:
„Dieser Markt entspricht Markt Nr. 6 der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission.
Nichtprivatkunden im Sinne dieser Bestimmung sind alle juristischen Personen und
Körperschaften des öffentlichen oder privaten Rechts, Personengesellschaften, eingetragene
Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts sowie natürliche
und juristische Personen, die Unternehmer im Sinne von § 1 Konsumenten-
4
Vorlesungsmaterialien Seite 55

schutzgesetz, BGBl Nr. 140/1979 idgF sind. Vorbereitungsgeschäfte im Sinne von § 1
Abs. 3 leg cit sind für Zwecke der gegenständlichen Marktabgrenzungen den jeweiligen
Märkten für Nichtprivatkunden zuzurechnen.
Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und anderen Formen der Marktbearbeitung
durch Anbieter sind Privat- und Nichtprivatkunden getrennten Märkten
zuzurechnen.
Im Ausland tätige Kommunikationsnetzbetreiber, die aus dem Inland kommenden
Verkehr transitieren bzw. terminieren, sind gegebenenfalls anderen regulatorischen
Bedingungen unterworfen als im Inland tätige Kommunikationsnetzbetreiber. Da im
Inland tätige Betreiber zur Durchführung von Auslandsgesprächen auf oben genannte
Vorleistungen zurückgreifen müssen, unterschiedliche wettbewerbliche Gegebenheiten
vorliegen und darüber hinaus unterschiedliche Verrechnungsregimes (z.B. Accounting
Rate Regime) zur Anwendung kommen, ist von einem eigenen und einheitlichen
Markt für Auslandsgespräche auszugehen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.“
§ 2 TKMVO 2003 legt als räumliches Ausdehnungsgebiet des gegenständlichen Marktes das
Bundesgebiet fest.
1.2. Zum Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz
an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ und zum Verhältnis zu benachbarten
Märkten
Der gegenständliche Markt steht sowohl horizontal als auch vertikal mit anderen Märkten der
TKMVO 2003 in Beziehung.
Es bestehen komplementäre Beziehungen zwischen dem vorliegenden Markt und dem Zugangsmarkt
für Nichtprivatkunden (§ 1 Z 2 TKMVO 2003). Anschlussleistungen gemäß den
Märkten § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 werden, unter der Voraussetzung, dass der betreffende
Betreiber seine Endkunden entweder selbst angeschlossen hat oder über entbündelte
Leitungen verfügt, vielfach im Bündel mit Leistungen für Gesprächsverbindungen, sohin auch
mit Leistungen des gegenständlichen Marktes, angeboten.
Die komplementären Beziehungen der Märkte gemäß § 1 Z 1 – 9 der TKMVO 2003 lassen
sich anschaulich durch die Logik der Abwicklung eines Telefongesprächs erläutern:
Um ein Telefongespräch (bzw. allgemeiner einen Verbindungsaufbau) führen zu können,
benötigt der Endkunde zunächst einen Zugang, der in Form eines Anschlusses (POTS,
ISDN, Multi-ISDN, Kabel, wireless) an das feste öffentliche Netz bereitgestellt wird. Dieser
kann grundsätzlich auf zwei Arten bereitgestellt werden: i) der Anbieter errichtet (bzw. entbündelt)
selbst den entsprechenden Zugang zum Teilnehmer (Teilnehmernetzbetreiber),
oder aber ii) er benutzt vorhandene Zugangsmöglichkeiten eines anderen Anbieters (Verbindungsnetzbetreiber).
Von zentraler Bedeutung ist auch der Umstand, dass es sich bei Telekommunikationsdienstleistungen
um Ende-zu-Ende Beziehungen handelt, d.h., dass gleichzeitig eine Verbindung
zwischen Endteilnehmern (allenfalls) auch verschiedener Netze herzustellen ist. Dies setzt
den wechselseitigen terminierenden Zugang zu allen anderen Netzen (bzw. Teilnehmern)
voraus. Für die Erstellung von Endkundenprodukten ist daher – seitens der Anbieter – jedenfalls
eine entsprechende Terminierungsleistung Voraussetzung. Weiters wird für alle nicht
direkt angeschlossenen Teilnehmer der Bezug einer Originierungsleistung von jenem Betreiber
benötigt, an dessen Netz der entsprechende Teilnehmer angeschlossen ist und von dem
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5

das Gespräch ausgeht. Je nach Verkehrsführung können auch Transitleistungen notwendig
sein.
Die Art der Beziehung zwischen den Vorleistungsmärkten (upstream / wholesale) und den
Endkundenmärkten (downstream / retail) ist zentral von Parametern wie zum Beispiel der
Qualität, den Tarifen, dem Zeitpunkt der Bereitstellung und den wettbewerblichen Gegebenheiten
abhängig. So ist etwa die mögliche technische Qualität für Endkundenprodukte direkt
von der Qualität der bereitgestellten Vorleistungen abhängig. Endkundentarife enthalten andererseits
die auf den Vorleistungsmärkten zugekauften Leistungen als wesentliche Kostenparameter.
Anbieter, die sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig sind,
haben somit grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung (Integration, Entwicklung
neuer Dienste etc.) als Anbieter, die ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten
zur Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen sind.
Als marktrelevant gelten Festnetzgespräche ins Ausland ebenso wie die Gespräche in ausländische
Mobilfunknetze. Die bei öffentlichen Sprechstellen anfallenden Verkehrsvolumina
für Auslandsgespräche werden dabei aus Plausibilitätsüberlegungen zu 100 % dem Privatkundenmarkt
für Auslandsgespräche (§ 1 Z 5 TKMVO 2003) zugerechnet und sind sohin für
den gegenständlichen Markt nicht relevant.
2. Zum Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
2.1. Die einzelnen Marktmachtindikatoren
2.1.1. Marktentwicklung und Marktanteile
Die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter (inklusive Telekom Austria)
vereinigen mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich. Aus Abbildung 1 geht zudem
hervor, dass i) sich die Marktanteile der Telekom Austria seit dem Jahr 2002 stabilisiert haben,
und diese ii) zudem nach wie vor über 60 % der in Umsätzen gemessenen Marktanteile
auf sich vereinigt.
Prozent
70
60
50
40
30
20
10
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tele.ring eTel Austria AG UTA Telekom AG Telekom Austria Rest
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Die Marktanteile der Telekom Austria am Markt für internationale Festnetzgespräche liegen
im Wesentlichen auf dem Niveau der Vergleichsmärkte für Inlandsgespräche. Gesamt gesehen,
tendiert der gegenständliche Markt in Richtung eines enger werdenden Oligopols. Es
können keine Anzeichen dafür ausgemacht werden, die zukünftig eine grundlegende Abkehr
von dieser Entwicklung erwarten ließen. Auf dem gegenständlichen Markt zeigt sich (Abbildung
1) eine im Laufe der letzten beiden Jahre sehr nachhaltig ausgeprägte Stabilisierung
der Marktstruktur. Diese Feststellung wird auch durch den im Wesentlichen parallelen Verlauf
der Konzentrationsraten bei den Verkehrsmengenwerten und den Umsätzen jeweils für
den gegenständlichen Markt bestätigt (Abbildung 2):
5000
4500
4000
3500
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Minuten - Nichtprivat Minuten - Privat Umsätze - Nichtprivat Umsätze - Privat
ABBILDUNG 2: HHI: KONZENTRATIONSRATEN FÜR AUSLANDSGESPRÄCHE
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl war auch auf dem gegenständlichen Markt – neben
der ex ante-Entgeltregulierung - das bedeutendste Regulierungsinstrument der bisherigen
Regulierung. Die insbesondere in den Jahren 1998-2001 erfolgten Marktanteilsgewinne der
alternativen Anbieter gingen mit einem spiegelbildlichen Anstieg in der Verwendung von Carrier
Selection einher.
2.1.2. Vertikale Integration
Das Vorliegen von vertikaler Integration ist für die Beurteilung von Marktmacht insofern relevant,
als vertikale Integration einem Unternehmen Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten
verschaffen kann, vor allem falls es sich auf der Vorleistungsebene um einen notwendigen
und nicht leicht ersetzbaren Input (ON 25) handelt. Das Ausmaß der vertikalen Integration
bestimmt auch in wesentlichem Maß die Anreize zu antikompetitivem Verhalten gegenüber
Konkurrenten (ON 25). So können vor allem vertikal integrierte Unternehmen mit Marktmacht
auf einem komplementären Anschlussmarkt einen Anreiz haben, Konkurrenten von komplementären
Verbindungsmärkten zu verdrängen (ON 32, S 21).
Für die Beurteilung des potentiellen Wettbewerbes am gegenständlichen Markt bei Abwesenheit
von jeglicher Regulierung ist insbesondere der Anreiz von TA relevant, durch die
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grundsätzliche Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. der Möglichkeit
zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den möglichen Wettbewerb auf den horizontal
nachgelagerten Verbindungsmärkten zu verhindern. Auf dem gegenständlichen Markt
reduziert sich allerdings die Abhängigkeit vom Vorleistungsanbieter Telekom Austria. Für die
internationale Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen – zumindest hinsichtlich
der wesentlichsten Destinationen – stehen allen Betreibern (Telekom Austria wie auch
den alternativen Anbietern) eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung. Freilich
muss aber auch hier von – teils größenabhängig – unterschiedlichen Einkaufsmöglichkeiten
und Verhandlungspositionen ausgegangen werden.
Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
stellt bezüglich des auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen
Vorleistung eine notwendige Voraussetzung für die Diensterbringung auf den Verbindungsmärkten
dar. Alternative Betreiber, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer
verfügen, können mit der Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den Endkunden
im Wettbewerb mit der vertikal integrierten Telekom Austria Dienste anbieten.
2.1.3. Marktzutrittsbarrieren
Marktzutrittsbarrieren können definiert werden als all jene Faktoren, die es dem bzw. den auf
dem Markt tätigen Unternehmen erlauben können, seine/ihre Preise über die Kosten anzuheben,
ohne dass dadurch zusätzliche, disziplinierende Markteintritte erfolgen.
Je höher also Marktzutrittsbarrieren sind (d.h. je schwieriger der Markteintritt ist), desto höher
ist potentiell das Ausmaß an Marktmacht der/des etablierten Unternehmen(s).
Die Existenz von langfristigen Markteintrittsbarrieren ist ein Schlüsselkriterium für das Vorliegen
von beträchtlicher Marktmacht. Je höher Marktbarrieren sind (d.h. je schwieriger der
Markteintritt ist), desto höher ist potenziell das Ausmaß an Marktmacht der etablierten Unternehmen.
In ihrer Empfehlung über relevante Märkte vom 11.02.2003. („Empfehlung über relevante
Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung
in Betracht kommen“ (ABL L 114/45 vom 8.5.2003) unterscheidet die Europäische
Kommission (Seite 9ff) zwischen strukturellen Marktbarrieren und rechtlich/regulatorisch bedingten
Marktbarrieren.
Im Gegensatz zu den Zugangsmärkten (vergleiche die Verfahren zu M 1/03 und M 2/03) ist
die Frage nach der Höhe von Marktbarrieren im gegenständlichen Markt weniger eindeutig
zu beantworten. Zwar sind die mit einem Marktauftritt verbundenen und versunkenen Kosten
im Vergleich zu den Märkten im Anschlussbereich als gering einzustufen, dennoch bestehen
auch hier gewisse und nicht vernachlässigbare Markteintrittsbarrieren. So sind auch für „reine“
Verbindungsnetzbetreiber in der Regel Investitionen für eine Mindestnetzkonfiguration
notwendig. Zudem entstehen spezifisch dem Retailbereich zurechenbare versunkene Kosten,
da alternative Anbieter festnetzgebundener Sprachtelefonie hier typischerweise größere
Werbekampagnen zu betreiben haben, um eine hinreichende Anzahl von Kunden über mögliche
Wechselvorteile zu informieren und letztlich auch zu akquirieren. Diesbezüglich ist die
Struktur der österreichischen Wirtschaft mit ihrer, international gesehen, übergroßen Anzahl
an Klein- und Mittelbetrieben erschwerend für die Kundengewinnung. Die Tatsache, dass für
Bestandskunden des Incumbent oftmals ein über einen langen Zeitraum existierendes Vertragsverhältnis
und damit verbunden entsprechende Loyalität besteht und somit ein für alternative
Wettbewerber nur schwer oder nicht erreichbarer Bekanntheitsgrad des ehemaligen
Monopolisten existiert, bzw. die Kundenbindung auf Seiten der Verbindungsnetzbetreiber
typischerweise geringer ist, begründen signifikante Wechselbarrieren. Hinzu kommt die Mög-
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lichkeit, von den Erfolgen der Liberalisierung auch indirekt – ohne selbst zu wechseln – zu
profitieren. Damit diese Barrieren überwunden werden, muss von den alternativen Betreibern
ein entsprechend aggressiver Einsatz unternehmerischer Aktionsparameter, insbesondere
im Bereich des Preis-, Werbe-, Marketing- und Distributionswettbewerbs forciert werden.
Derartige Kosten könnten typischerweise im Falle eines Marktaustritts nicht mehr wiedergewonnen
werden. Umgekehrt können alternative Betreiber in der gegenwärtigen Marktsituation
kaum eine enge Kundenbindung aufbauen, insbesondere für Call by Call Kunden wird
diese nur sehr gering sein.
Die festgestellte Stagnation bzw. der leichte Rückgang von Marktein- bzw. austritten lässt
sich jeweils anhand der aktuellen Marktphase, mit entsprechend hohem Verdrängungswettbewerb,
enger werdenden Gewinnmargen und den einhergehenden Konsolidierungsprozessen,
wie eben dem jüngst erfolgten Zusammenschluss von Tele2 und UTA, erklären. Ist eine
hohe Zahl an Marktzutritten am Beginn der Liberalisierung geradezu typisch, so können sie
in späteren Marktphasen nur mehr mit geringeren Erfolgschancen durchgeführt werden.
Schließlich begründet der bereits beobachtbare Trend zum „One-Stop-Shopping“ eine Notwendigkeit,
als Komplettanbieter auf den jeweiligen Märkten agieren zu können. Diejenigen,
denen dies möglich ist, können auch mit entsprechenden Verbundvorteilen in der Produktion
rechnen. Umgekehrt würde eine derartige Notwendigkeit, als Komplettanbieter agieren zu
müssen, für potentielle Newcomer einen erhöhten Kapitalbedarf begründen und so die
Wahrscheinlichkeit des Markteintritts reduzieren.
Die Wettbewerbsproblematik liegt daher primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als
Beleg dafür zeichnete sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der
Telekom Austria auf hohem Niveau (rund 60%) ab. Alternative Anbieter können die Nachfrager
nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren
bewegen. Diese sind im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind. Sowohl
tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger
und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen
(Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären solche
Wechselbarrieren. Letztere dürften vor allem im Zuge von Unternehmenskonkursen alternativer
Anbieter noch verstärkt werden, da diesfalls mit negativen Reputationswirkungen
auf die Gesamtheit aller alternativen Betreiber zu rechnen ist.
Zur Bestreitbarkeit von Märkten:
Im Rahmen der Theorie der „bestreitbaren Märkte (contestable markets)“ wird unterstellt,
dass unter bestimmten (idealisierten) Annahmen die Drohung eines potenziellen
Markteintritts (potenzieller Wettbewerb) eine hinreichend disziplinierende Wirkung auf die
aktiven Marktteilnehmer ausübt, sodass auch auf Märkten mit geringer Zahl an aktiven
Marktteilnehmern bzw. einer asymmetrischen Verteilung der Marktanteile oder aber auch in
Monopolsituationen sowohl allokative wie technische Effizienz sichergestellt ist.
Dabei müssen freilich entsprechend restriktive Annahmen getroffen werden: (1) wird von der
Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren ausgegangen und (2) wird
angenommen, dass die Reaktionszeit der etablierten Unternehmen hinreichend lang ist, sodass
ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und (die von ihm vor dem Eintritt beobachteten)
Profite realisieren kann („hit and run“-Strategie).
Beide Annahmen sind auf dem gegenständlichen Markt nicht erfüllt:
Zur ersten Annahme ist festzustellen, dass im Rahmen dieser Modelltheorie unter Abwesenheit
von Marktbarrieren verstanden wird, dass keine exogenen (technisch bedingten) versunkenen
Kosten existieren. Diese sind für die zugrunde liegenden Märkte tatsächlich ver-
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hältnismäßig gering (ON 25). Doch übersieht die konventionelle Theorie der bestreitbaren
Märkte, dass auch eine Reihe von endogenen Marktbarrieren, die eben nicht Folge einer
vorgegebenen Industriestruktur sind, sondern vielmehr durch das strategische Verhalten der
bereits am Markt aktiven Teilnehmer bestimmt werden, existieren. Es sei an dieser Stelle
insbesondere an die hohe Werbeintensität und Bedeutung der Kundenbindung auf den
Kommunikationsendkundenmärkten verwiesen. Als besonders problematisch erweist sich
daher die im Modell der bestreitbaren Märkte implizit enthaltene Forderung, dass die Konsumentenseite
keinerlei Präferenz bzw. Markentreue, aus welchen Gründen auch immer, für
die bestehenden Unternehmer aufweist. In dem Modell wird vielmehr davon ausgegangen,
dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten, d.h. auf den homogenen Produktmärkten
orientieren sich die Konsumenten lediglich an den Preisen. Dies steht jedoch
klar in Widerspruch zu den Feststellungen, wonach TA zumindest teilweise in der Lage ist,
im Durchschnitt höhere Preise zu setzen, ohne entsprechende Umsatz- bzw. Marktanteilsverluste
in Kauf nehmen zu müssen.
Freier Marktzutritt bedeutet ferner, dass keinerlei Asymmetrien zwischen potenziellen Markteintretern
und aktuellen Marktteilnehmern bestehen, also keine unterschiedlichen Zugangsmöglichkeiten
zu Faktormärkten, kein patentrechtlicher Schutz auf Seiten des/der Incumbent(s),
keine Informationsnachteile hinsichtlich der Nachfrage sowie, dass keinerlei technologische
Asymmetrien (etc.) existieren. Die völlige Marktgleichheit wird nicht zuletzt auch vor
dem Hintergrund der diversen „foreclosure“ Taktiken zu einer rein hypothetischen Forderung.
Zur zweiten Annahme ist festzustellen, dass diese unterstellt, dass das Zeitintervall zwischen
dem Bekanntwerden eines neuen Marktzutritts und der tatsächlichen Möglichkeit, den Konsumenten
Güter anzubieten („entry lag“), kleiner ist als die durch diverse Transaktionskosten
(bspw. die Existenz langfristiger Verträge) bedingte Zeitverzögerung in der Preisanpassung
(price lag). Zudem liegt diesem Vergleich die hypothetische Situation unregulierter Märkte
zugrunde. Würde das SMP-Unternehmen jedoch keinerlei ex-ante Verpflichtungen unterliegen,
so könnte es jederzeit, von internen Organisationsprozessen abgesehen bzw. in Abhängigkeit
von diesen, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung auf den Markteintritt reagieren.
Es ist notwendig, die hypothetische Situation der Nichtregulierung als Vergleichsbasis
heranzuziehen, da genau dies der Schlussfolgerung bzw. Forderung in als bestreitbar identifizierten
Märkten entspräche. An dieser Stelle sei daher gesondert auf die regulatorische
Bedeutung bzw. die Unterschiede zwischen einem ex-post und ex-ante Regulierungsregime
verwiesen. Ex-post Kontrolle greift definitionsgemäß erst bei erfolgtem Schaden, der jedoch
gerade in der Telekommunikationsbranche aufgrund der spezifischen Wettbewerbs- bzw.
Marktstrukturprobleme (schwer zu duplizierende Infrastruktur als „essential facility“ in Händen
des Incumbent) oftmals – nach teils langwierigen Verfahren – nicht mehr rückgängig
gemacht werden kann. Eine Vorabregulierung wird zudem in jenen Fällen geeigneter sein, in
denen zur Behebung des Wettbewerbsproblems zahlreiche Anforderungen nötig sind (detaillierte
Buchhaltung, Kostenrechnung, generelles Monitoring) oder aber wenn etwa ein häufiges
und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich ist.
Andererseits ist für den entry-lag (Zeitverzögerung des Markteintritts) auf Seiten der Wettbewerber
durchaus mit einer signifikanten Zeitspanne zu rechnen. Diese kann entstehen durch
die Bereitstellung der für einen Verbindungsnetzbetrieb nötigen Netzelemente, die erforderlichen
Verhandlungsprozesse (Zusammenschaltungsvereinbarungen), die Erreichung eines
hinreichend großen Bekanntheitsgrades, die Bereitstellung entsprechender customer care
sowie Billing-Einrichtungen, den Abschluss von Verträgen mit internationalen Carriern und
die vielfältigen Verzögerungsmöglichkeiten des Incumbents, der eben in Bezug auf den inländischen
Teil der Verkehrsführung im Besitz der nicht ersetzbaren Infrastruktur im Anschlussbereich
ist (ON 25). In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass in anderen
Industriezweigen ein Markteintritt eines Mitbewerbers oft erst mittelbar über die Marktbeobachtung
feststellbar ist, im vorliegenden Markt jedoch auf Grund der Zusammenschaltung
(Vorleistungsabhängigkeit) unmittelbar noch vor dem Markteintritt bekannt wird, und die
Chance auf eine „hit and run“-Strategie schon im Ansatz zum Scheitern verurteilt ist.
10
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Ist nun aber Annahme 2 nicht bzw. nicht annähernd gegeben, so kommt es für die Entscheidung
über einen allfälligen Markteintritt nicht mehr primär auf die gegenwärtigen Preise an,
als vielmehr auf die im Falle eines erfolgten Marktzutritts und nach etwaigen preislichen Reaktionen
der bereits am Markt etablierten Anbieter noch realisierbaren Preise und Gewinne.
Bei ständigen Marktein- und austritten käme es zudem zu einer erheblichen Verunsicherung
der Konsumenten gegenüber Angeboten alternativer Betreiber. Effektiver Wettbewerb, der
von der bloßen Drohung potentieller Konkurrenz ausgehen soll, erscheint unter diesen Bedingungen
als eine unrealistische Annahme.
Da diese Modellkritik mittlerweile auch überwiegend von der einschlägigen industrie- und
wettbewerbsökonomischen Literatur geteilt wird (inter alia George et al. (2000), S. 279ff. und
Borrmann/Finsinger (1999), S. 301ff. aber auch Tirole (2000), Armstrong et al. (1998), S.
103ff., Viscusi et al. (2000), S. 161), ist dieses Modell als politisches Leitbild zur Beurteilung
von Marktmacht auf Kommunikationsmärkten heute nur mehr von geringer Relevanz.
In engem Kontext zur Bestreitbarkeit von Märkten steht die Frage nach der unternehmerischen
Rationalität von Verdrängungspreisstrategien („predatory pricing“). Denn je höher die
bereits getätigten versunkenen Investitionen alternativer Wettbewerber ausfallen, desto höher
werden auch die potentiellen Marktaustrittskosten, was die Erfolgsaussichten von Verdrängungsstrategien
wiederum mindert. Insofern würden Investitionen in die
Infrastruktur, soweit diese eben ökonomisch sinnvoll getätigt werden können, die Notwendigkeit
von regulatorischer Basisregulierung reduzieren.
Insgesamt kann daher auf das Funktionieren der Bestreitbarkeit bzw. auf die disziplinierenden
Effekte der potentiellen Konkurrenz nicht vertraut werden, die Marktbarrieren sind daher
auch auf dem gegenständlichen Markt nicht vernachlässigbar. So stünde potentielle Konkurrenz
insbesondere auch in Widerspruch mit dem nach wie vor jedenfalls in Ausschnitten zugunsten
der Telekom Austria existierenden höheren Preisniveau.
2.1.4. Preise
Das Verhalten am Markt umfasst auch die Preissetzungspolitik eines Unternehmens. Die
Preissetzungspolitik eines Unternehmens ist ein wesentlicher ökonomischer Verhaltensparameter
und kann daher auch für die Beurteilung von Marktmacht relevant sein. So geben zB
Preisbewegungen im Zeitverlauf, vorhandene Preisdifferentiale zwischen einzelnen Betreibern
und beobachtete Preisreaktionsmuster wesentliche Hinweise auf die am Markt vorhandene
Wettbewerbsintensität.
In der bisherigen Regulierungspraxis der Genehmigung der Entgelte der TA wurde zwischen
Grundentgelten, die die Kosten des Zugangsnetzes decken müssen, und den Verbindungsentgelten,
die die auf sie entfallenden Kosten des Kernnetzes decken müssen, unterschieden.
Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für Inlandsgespräche kann die Telekom
Austria auf dem gegenständlichen Markt bei stabil bleibenden Marktanteilen jedenfalls
in Ausschnitten höhere Preisniveaus aufrechterhalten. Diese höheren Preisaufschläge gehen
jedoch im Gegensatz zum Markt für Privatkunden auf dem vorliegenden Markt für Nichtprivatkunden
deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus (vgl. ON 25, Kapitel
5.1.3.). Die Marktanteile der TA auf dem gegenständlichen Markt sind daher beträchtlich
höher als auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden.
Auch auf dem gegenständlichem Markt verschiebt sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik
in den Fragenkomplex „Produktbündelung“ bzw. der Übertragung von Marktmacht („leveraging“)
sowie „excessive pricing“. Telekom Austria, das als einziges Unternehmen flächendeckend
als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiert, entsteht
genau dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Weiters muss dem
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Potential an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergehen, die damit
verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden. Nicht-
Privatkunden fragen oftmals eine Vielfalt von unterschiedlichen Telekommunikationsleistungen
nach, wobei die Auswahl des Betreibers oftmals im Zusammenhang mit der Abwicklung
von Projektgeschäften erfolgt.
Wie insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen zeigen, offeriert
Telekom Austria auch bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt.
Auf Grund der je nach Tarifmodell unterschiedlichen Abrechnungsformen, z.B. die Art
der Taktung (vgl. ON 25, Kapitel 5.5.2.), die diversen Vergünstigungen einzelner Tarifoptionen
(etwa einheitliche Tarife zu ausländischen Fest- und Mobilnetzen) oder sonstiger Tarifspezifika
ergibt sich nur eine eingeschränkte Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Tarife.
So können etwa bei dem für Geschäftskunden konzipierten Tarifmodell „TikTak Business“
von TA individuell 3 internationale “Wunschdestinationen” mit entsprechend niedrigeren Tarifen
gewählt werden.
Das Problem der Vergleichbarkeit von unterschiedlichen Tarifpaketen kann umgangen werden,
indem man eine „Preisgröße“ konstruiert und (die jeweils relevanten) Umsätze durch die
zugehörigen Sprachminuten dividiert und so einen „impliziten Preisbasket“ errechnet. Der
Vergleich der Preise auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden durch die Gutachter
erfolgte sohin auf Basis der Berechnung von „impliziten Preisen“, wobei es auf Grund
der nicht mehr isolierten Darstellung der Preis- und Mengeneffekte notwendig ist, Korrekturfaktoren
in die Berechnung der impliziten Preise miteinzubeziehen.
Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden
kann Telekom Austria, den obigen Ausführungen zur Berechnung impliziter Preise folgend,
auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden bei stabil bleibenden Marktanteilen
zum Teil deutlich höhere Preisniveaus aufrecht erhalten. Diese höheren Preisaufschläge
führen im Vergleich zu der Marktsituation bei Auslandsgesprächen von Privatkunden
jedoch nicht zu einem niedrigeren Marktanteil (vgl. ON 25, Kapitel 5.1.3).
Hinsichtlich der weiteren wettbewerblichen Entwicklung können nur schwer preisliche Änderungstendenzen
ausgemacht werden, auch nicht hinsichtlich der Richtung allfälliger Preisanpassungen.
Am ehesten wird man auch hier – analog zu den Marktanteilsverläufen – mittelfristig
von einer konstanten Fortentwicklung ausgehen müssen. Im Gegensatz zu den Märkten
für Inlandsgespräche besteht bei gegenständlichem Markt allerdings nach wie vor ein
Potential an Preisunterbietungen für alternative Anbieter, wenn auch in etwas geringerem
Ausmaß als bei Privatkunden.
2.1.5. Performance
Die Wahl geeigneter Performance-Maße ist ein wichtiger Schritt, um Marktmacht von Unternehmen
zu beschreiben. Exzessiv hohe Werte für ein Performance-Maß eines Unternehmens,
das heißt eine hohe erreichte Rentabilität des eingesetzten Kapitals im Vergleich zu
Konkurrenten, lassen gegebenenfalls den Schluss auf eine starke Marktposition zu.
Unter einer Rentabilitätsgröße wird allgemein das Verhältnis einer Erfolgsgröße zu einer
Einsatzgröße verstanden. Die erreichte Rentabilität errechnet sich aus dem Verhältnis des
erreichten Gewinns im Verhältnis zu den dafür notwendigerweise eingesetzten Mitteln (Eingangsgröße).
Je nachdem, welche Eingangskomponenten für obigen Zusammenhang gewählt werden,
lassen sich diverse traditionelle Rentabilitäts- bzw. Erfolgsgrößen ableiten:
Umsatzrentabilität (ROS)
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Kapitalrentabilitäten
o Gesamtkapitalrentabilität, Vermögensrentabilität (ROI, ROA, etc.)
o Eigenkapitalrentabilität (ROE)
Im Folgenden wird die Umsatzrentabilität, die das Verhältnis von EGT (Ergebnis der gewöhnlichen
Geschäftstätigkeit) zum Umsatz bezeichnet, als Performancegröße herangezogen,
da für diese Rentabilitätsgröße valide Werte für alternative Netzbetreiber vorliegen.
Telekom Austria erreichte auf dem gegenständlichen Markt in den Jahren 2001 – 2003 basierend
auf dem festgestellten erhöhten Preisniveau eine Umsatzrentabilität von etwa 30 %
(auf Zehnerschritte gerundet). Dieser Wert beinhaltet bereits einen fiktiven Kapitalkostenzinssatz
der Telekom Austria.
Die relativ hohen Kostenüberdeckungsgrade in der Zone „Ausland“ der Kontrollmatrix (ON
25, vgl. Annex 8.1.) bringen zum Ausdruck, dass hier Telekom Austria vergleichsweise hohe
Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stehen.
Die Feststellungen zur erzielten Performance (Rentabilität) ergeben daher, dass die im
Durchschnitt höher gelegenen Preise von TA auch mit einer entsprechenden Kostenüberdeckung
für das Produkt “Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden“ korrelieren. Obgleich die
Preissetzung der Telekom Austria einem ex-ante Entgeltgenehmigungsverfahren unterliegt,
kann auf Grund der in der Kontrollmatrix (ON 32) implizit enthaltenen Preisgestaltungsspielräumen
auch auf dem gegenständlichen Markt von gewissen Freiheitsgraden hinsichtlich
Tarifstruktur im Sinne einer aktiv unternehmensinduzierten, strategischen Preisgestaltung
ausgegangen werden.
2.1.6. Technologisches Entwicklungspotential
Hinsichtlich des technologischen Entwicklungspotentials ist ungewiss, welche Anbieter von
den hier erwarteten Innovationsschüben, bspw. VOIP, am besten profitieren können. Bezüglich
Nichtprivatkunden ist speziell darauf hinzuweisen, dass die Telekom Austria in der Regel
über direkte und damit qualitativ hochwertige Leitungen in eine Vielzahl von Ländern verfügt.
Auch aufgrund von Größenunterschieden muss hier mit einer gewissen Asymmetrie in den
Gestaltungsmöglichkeiten gerechnet werden.
2.1.7. Internationaler Tarifvergleich
Aus den internationalen Tarifvergleichen (vgl. Kapitel 5.6.2.; ERG: „International Benchmarking“)
können keine systematischen Schlüsse gezogen werden. Wenn auch keine groben
Ausreißer festgestellt werden können, so ist dennoch festzuhalten, dass sich das Vergleichsprodukt
der Telekom Austria bei Nichtprivatkunden preislich im oberen Bereich befindet;
die Relevanz dieses Indikators wird jedoch aufgrund nur sehr eingeschränkter Vergleichbarkeit
und teils fraglicher methodischer Validität entsprechend verringert.
2.1.8. Nachfrageseitige Gegenmacht
Verhandlungsstärke im Sinne einer nachfrageseitigen Gegenmacht ist bei Nichtprivatkunden
prinzipiell denkbar. Auf dem gegenständlichen Markt hat allerdings selbst der größte Kunde
weniger als 3% des Marktumsatzes der Telekom Austria (bzw. bei Bezug auf den Gesamtmarkt
noch entsprechend weniger). Es gibt innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden kei-
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nen einzigen der auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende
Gegenmacht auf TA ausüben könnte.
2.1.9. Weitere Indikatoren
Die Feststellungen bezüglich weiterer, den Rahmenbedingungen zuordenbaren Indikatoren
wurden bei der Analyse der gesondert ausgewiesenen Indikatoren entweder mitberücksichtigt
oder haben eine in der Gesamtbetrachtung zu vernachlässigende Bedeutung wie etwa
der internationale Vergleich.
Diese Indikatoren können daher nicht weiter zur Beurteilung der aktuellen Wettbewerbssituation
beitragen.
2.2. Ergebnis der Wettbewerbsanalyse am Markt für Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden
Die folgenden Wettbewerbsprobleme wurden durch die Telekom-Control-Kommission festgestellt:
Die Wettbewerbsproblematik liegt am vorliegenden Markt, wie eingangs ausgeführt, primär in
der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als Beleg dafür zeichnete sich in letzter Zeit eine Phase
der Konsolidierung der Marktanteile der Telekom Austria auf hohem Niveau (rund 60%)
ab. Alternative Anbieter können die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden
der existierenden Wechselbarrieren bewegen. Diese sind im gegenständlichen Markt
deshalb vergleichsweise hoch, als Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale
hier besonders wichtig sind und marktrelevante Leistungen häufig in Form von
Projektgeschäften bezogen werden. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der
Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch
gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern
empfundene Vorteile erklären solche Wechselbarrieren.
Aufgrund der Wechselkosten besteht die Gefahr, dass Telekom Austria ihre Marktmacht zum
Nachteil der Nichtprivatkunden ausübt und überhöhte Endkundenpreise zur Anwendung
bringt. Weiters besteht die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten
von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden können. Diese
Problematik wird auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen
noch verschärft (ON 25, Kapitel 7.1.6).
Die Anreize von TA, den Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt nachhaltig zu beeinflussen,
sind auf Grund der dafür vorhandenen Möglichkeiten gegeben.
3. Regulierungsinstrumente
3.1. Auswahl und Bewertung der Regulierungsoptionen für den gegenständlichen
Markt
Ausgangspunkt für die Feststellung angemessener Regulierungsinstrumente sind die folgenden
Wettbewerbsprobleme: (i) Vorhandensein von Marktbarrieren, (ii) überhöhte Preise zum
Nachteil der Endkunden und (ii) Marktmachtübertragung durch Produktbündelung.
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3.1.1. Verpflichtungen auf Endkundenebene
Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl auf dem komplementären Zugangsmarkt
stellt von ihrer Intention her sicher, dass Wettbewerber der TA, die über keinen
direkten Zugang zum Teilnehmer verfügen, gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten
Telekom Austria Dienste anbieten können. Diese Verpflichtung bezieht sich daher ausschließlich
auf Verbindungsleistungen und ist sohin eine wesentliche Voraussetzung für das
erreichte Maß an Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt. Hinsichtlich der Verpflichtung
zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung wird durch diese zwar eine Möglichkeit
geschaffen, auf den komplementären Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit Telekom
Austria in Konkurrenz zu treten, sie kann aber nur in Teilbereichen (und auch da erst
nach Annahme am Markt) wettbewerbliche Parität sicherstellen, wobei sich bestehende
Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auswirken.
Die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene sind im hier relevanten Zeitraum von
etwa zwei Jahren nicht geeignet, den Wettbewerbsproblemen der überhöhten Preise, der
Behinderung des Eintritts neuer Marktteilnehmer und der Marktmachtübertragung durch ungerechtfertigte
Bündelung von Diensten zu begegnen. Die Regulierungsinstrumente des
Wiederverkaufs der Teilnehmeranschlussleistung sowie die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
sind für sich alleine gegebenenfalls nicht geeignet, den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen.
Dem Wettbewerbsproblem überhöhter Preise kann gegenwärtig nur mit kostenorientierten
Preisen in Form einer ex-ante-Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden (ON 32). Neben
der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfüllt die Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen zur Genehmigung vorzulegen,
auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch nicht nachbildbare
Bündelung von Produkten) verhindert wird.
Die Eckpunkte der derzeitigen ex-ante-Tarifgenehmigung für TA ergeben sich aus der „Kontrollmatrix“
des Regulierungsinstrumente-Gutachtens (ON 32, Kapitel 2.2.2 und dessen Annex
8.1.) Daraus ergibt sich, dass innerhalb dieser Restriktionen hinreichend Preisgestaltungsspielräume
zur Verfügung stehen, die Telekom Austria in Reaktion auf wettbewerbliche
Marktprozesse entsprechend einsetzen kann. Aus ökonomischer Sicht erscheinen darauf
aufbauend folgende Mindestkriterien der ex ante-Entgeltkontrolle als notwendig, um den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen:
Kriterium 1: Jede von TA angebotene Tarifzone muss, nach Berücksichtigung von Rabatten
und anderen Vergünstigungen (z.B. Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend
sein.
Kriterium 2: Je Tarifoption müssen die Tarifzonen in Summe, nach Berücksichtigung von
Rabatten und anderen Vergünstigungen, kostendeckend sein.
Kriterium 3: Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner Tarifoptionen sowie die
Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen müssen sich hinsichtlich ihrer Untergrenze
an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt orientieren.
§ 45 TKG 2003 erwähnt unter anderem die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-
Regulierung von Endkundenpreisen. Price-Caps sind theoretisch zwar zur Begegnung exzessiver
Preise geeignet, können allerdings am gegenständlichen Markt die oben genannten
Wettbewerbsprobleme nicht adäquat bekämpfen, was aus der Konstruktion und Intention
von Price-Caps hervorgeht, da diese primär darauf ausgerichtet sind, Effizienzverbesserungen
an Nachfrager weiterzugeben (ON 32). Ineffizienzen sind jedoch in späteren Liberalisierungsphasen,
in der sich der gegenständliche Markt bereits befindet, nicht das Hauptproblem,
vielmehr muss (ON 32) mit der Übertragung von Marktmacht in Verbindungsmärkte gerechnet
werden.
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Die unmittelbar bestehenden, horizontal-komplementär verbundenen Zusammenhänge zwischen
Zugangs- und Gesprächsbereichen begründen die Notwendigkeit einer Genehmigung
der Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen für sämtliche Endkundenmärkte der
Sprachtelefonie, auf denen Telekom Austria (vorläufig) eine SMP-Stellung innehat, das sind
die Märkte für Inlandsgespräche für (Nicht)Privatkunden, der für Auslandsgespräche von
Nichtprivatkunden sowie die beiden Zugangsmärkte. Die gegenwärtigen Tarifangebote (Tarifpakete)
der TA beinhalten teilweise Produkte von verschiedenen Märkten der TKMVO
2003.
3.1.2. Getrennte Buchführung
Die Verpflichtung zur getrennten Buchführung soll mittels einer getrennten Aufschlüsselung
von Kosten und Erlösen mögliche Quersubventionen aufzeigen. Sie ist als unterstützendes
Element der Entgeltkontrolle zu betrachten, soweit die Verpflichtung der Entgeltkontrolle auf
Kostenorientierung basiert. Weiters erlaubt sie eine zeitnahe Überprüfung derselben.
Obwohl dieses Regulierungsinstrument nicht konkret auf ein Wettbewerbsproblem angewendet
werden kann, trifft es notwendige Vorkehrungen zur Unterstützung der Einhaltung
der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle, die ihrerseits direkt der Begegnung eines Wettbewerbsproblems
dient (siehe oben).
Um diese sicherzustellen, ist eine Gesamtsicht hinsichtlich der Erlöse und Kosten auf aggregierter
Ebene erforderlich, wodurch Gewinn- oder Kostenverschiebungen von regulierten
Bereichen zu nicht regulierten Bereichen (oder umgekehrt) transparent gemacht werden
können. Ein Unternehmen könnte andernfalls einen Anreiz haben, z.B. gemeinsame Kosten
jenen Bereichen zuzuordnen, die einer Regulierung unterliegen. Da die Preiskontrolle nur die
Produkte am relevanten Markt betrifft und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt
der Aktivitäten des integrierten Betreibers darstellt, ist eine getrennte Buchführung für das
ganze Unternehmen notwendig (vgl. ERG 2004, S. 49 ff).
Bei Unternehmen mit einer großen Anzahl an Produkten ist die Feststellung von Kostenorientierung
im Rahmen von (kurzen) Verfahren nur möglich, wenn regelmäßig überprüfte "separated
accounts" im Rahmen der getrennten Buchführung, zumindest gegliedert nach den
Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003, vorliegen. Nur damit ist sichergestellt,
dass insbesondere gemeinsame Kosten und Gemeinkosten auf alle Produkte verursachungsgerecht
zugeordnet werden. Dadurch erst kann im Einzelfall eine Überprüfung auf
Kostenorientierung einzelner Produkte oder Produktgruppen in kurzer Zeit durchgeführt und
sichergestellt werden, dass Kosten nicht von unregulierten in regulierte Geschäftsfelder
(bzw. umgekehrt) verschoben werden. Im Rahmen der notwendigen Operationalisierung der
getrennten Buchführung sind zumindest folgende Informationen bereitzustellen:
• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen
von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen,
Kostentreiber wie insb. Kapazitäten und sonstige für die Überprüfung der
Kostenrechnung notwendigen Informationen.
Die Details der konkreten Ausgestaltung werden von der Regulierungsbehörde im Rahmen
einer regelmäßigen Überprüfung spezifiziert.
Da Telekom Austria derzeit auch auf anderen Märkten der TKMVO 2003 über beträchtliche
Marktmacht verfügt (Mietleitungen terminierende Segmente, Entbündelung) bzw. sich entsprechende
Maßnahmenentwürfe derzeit in Konsultation befinden (Originierung und Terminierung)
und aus denselben Überlegungen wie oben dargestellt auf diesen Märkten ebenfalls
16
Vorlesungsmaterialien Seite 67

zu getrennter Buchführung verpflichtet ist, bzw. werden könnte, sind die inkrementellen Kosten
dieser Verpflichtung auf diesem Markt gering, da erhebliche Synergien bestehen.
3.1.3. Fazit
Folgende Maßnahmen sind daher grundsätzlich geeignet, die Wettbewerbsprobleme auf
dem gegenständlichen Markt zu beseitigen:
• Da sich Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sinnvollerweise nicht isoliert
betrachten lassen und die Vorleistungsregulierung nicht ausreicht, um den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen, sollten Entgelte und Allgemeine Geschäftsbedingungen
des gegenständlichen Marktes und ihre Änderungen mit Ausnahme
von Aktionen von bis zu dreimonatiger Dauer der Regulierungsbehörde zur
Genehmigung vorgelegt und u.a. auf ihre Kostenorientierung überprüft werden. Die
Genehmigung hat unter Bedachtnahme auf § 45 TKG 2003 zu erfolgen, wobei die
Nebenbestimmungen nach § 45 Abs. 5 TKG 2003 zu berücksichtigen sind.
• Die ex-ante-Entgeltgenehmigung sollte auf Basis einer gesamt- und einheitlichen
Kostenorientierung gemäß dem dargestellten Prüfmaßstab (ON 32) bzw. der darin
enthaltenen Kostenrechnungsprinzipien erfolgen.
• Getrennte Buchführung wird gemäß den obigen Überlegungen als notwendig für eine
adäquate und zeitnahe Kostenüberprüfung erachtet.
Die Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl hängt nicht unmittelbar von der marktbeherrschenden
Stellung der Telekom Austria auf dem gegenständlichen Markt ab, dennoch
hat diese Verpflichtung ebenso wie die zur Bereitstellung eines Resale-Angebotes, wie in
den Verfahren zu M 1/03 und M 2/03 auferlegt, weit reichende Folgen für den Wettbewerb
auf dem gegenständlichen Markt, weil die Entwicklung in Richtung eines effektiven Wettbewerbs
auf dem gegenständlichen Markt zentral von diesen Verpflichtungen abhängt. In
Kombination sollten diese Regulierungsinstrumente langfristig geeignet sein, die gegenwärtig
noch gegebene Notwendigkeit zur Entgeltkontrolle obsolet werden zu lassen.
C. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum gegenständlichen Markt in Bezug auf das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht ergeben sich aus den eingehenden, schlüssigen und nachvollziehbaren
Untersuchungen der Amtssachverständigen im Marktanalyse-Gutachten (ON 25). Die aus
ökonomischer Sicht geeigneten Regulierungsinstrumente ergeben sich aus dem Regulierungsinstrumente-Gutachten
(ON 32).
Hinsichtlich der Stellungnahmen und Urkundenvorlagen der TA, die auch im gegenständlichen
Verfahren eingebracht wurden (ON 20, 30, 37 und 38), hält die Telekom-Control-
Kommission fest, dass die vorgelegten Gutachten von European Economic & Marketing
Consultants – EE & MC GmbH betreffend „Implikationen des TKG 2003 für die Telekom
Austria“ vom April 2004 großteils nur auf internen Quellen und Schätzungen der TA beruhen
und im Vergleich zu den im Rahmen des Marktanalyse-Gutachtens der Amtssachverständigen
herangezogenen Daten, die auf Datenlieferungen sämtlicher Betreiber zurückgehen,
nicht hinreichend repräsentativ erscheinen. Zu den in den Gutachten von EE & MC teils in
sehr allgemeiner Form angesprochenen Punkten ist die Telekom-Control-Kommission auf
der Grundlage des Marktanalysegutachtens der Amtssachverständigen daher zu anderen
Feststellungen gelangt als sie in den EE & MC-Gutachten nahe gelegt werden.
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Die von der RTR-GmbH in einem aufwändigen Verfahren beigeschafften Daten wurden von
den Gutachtern internen Plausibilitätskontrollen unterzogen und in einem wochenlangen
Prozess ausgewertet. Unklarheiten konnten durch Rückfragen bei den beteiligten Unternehmen
und – soweit erforderlich – Plausibilitätskontrollen zwischen Vorleistungs- und korrespondierenden
Endkundenmärkten ausgeräumt werden. In Bezug auf den gegenständlichen
Markt gab es keine mangelhaften Datenlieferungen.
Der Telekom-Control-Kommission liegen darüber hinaus keinerlei Hinweise vor, die an der
Vollständigkeit und der Qualität der gelieferten Daten zweifeln ließen.
Die Protokollrüge der Telekom Austria vom 17.09.2004, eingelangt am 20.09.2004, wurde
zum Akt genommen.
TA kritisierte umfangreich und wiederholt das Marktanalyse-Gutachten (ON 25) sowie das
Regulierungsinstrumente-Gutachten (ON 32): Die Telekom-Control-Kommission geht auf die
vorgebrachten Kritikpunkte an den beiden Gutachten der Amtssachverständigen an dieser
Stelle ein, sofern es sich um allgemeine Kritikpunkte handelt, sowie ergänzend an den entsprechenden
Punkten der rechtlichen Begründung dieses Bescheides.
Zum Vorwurf der Inkohärenz der verwendeten Datenreihen bzw. der lückenhaften Darstellungen
im Marktanalyse-Gutachten:
TA kritisiert unspezifisch, aber auch in Bezug auf den gegenständlichen Markt sinngemäß
die Darstellungen der Datenreihen, die sich in ihrer Form, in den Zeitreihen und im Aggregationsniveau
unterscheiden würden.
Die Telekom-Control-Kommission verweist diesbezüglich auf den Umfang der von der RTR-
GmbH erhobenen Daten und auf die Unabhängigkeit der Amtssachverständigen bei der
Auswahl der im Gutachten heranzuziehenden Grafiken. In diesem Zusammenhang wird
auch auf die aufgrund der notwendigen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens
zwangsläufig zu erfolgende Auswahl der in das Gutachten Eingang findenden Grafiken
verwiesen.
Die Telekom-Control-Kommission ist der Ansicht, dass sich aus den nicht immer durchgängig
dargestellten Umsätzen und Minuten kein Mangel des Gutachtens ergibt, da sich nachvollziehen
lässt, dass die Nichtdarstellung aus Gründen der Übersichtlichkeit erfolgte, die
möglichen Zusatzinformationen nicht wesentlich oder aber in anderen Darstellungen bereits
zum Großteil implizit enthalten waren.
Zum Vorwurf unterschiedlicher Zeitreihen:
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ziehen unterschiedliche Datenqualität, unterschiedliche
zeitliche Verfügbarkeit (etwa bei Marktvolumensdaten einerseits und Tarifdaten
andererseits) sowie Strukturbrüche in den Datenmodellen selbst (etwa hinsichtlich der
Unterscheidung Privat- und Nichtprivatkunden) unterschiedliche Zeitreihen geradezu
zwangsläufig nach sich. So ergibt sich für die Telekom-Control-Kommission in nachvollziehbarer
Weise, dass, will man etwa historisch längere Zeiträume aufzeigen, es mitunter
„zwangsläufig“ notwendig erscheint, auf eine höhere Aggregationsstufe umzusteigen.
Inwiefern daraus eine systematische Einseitigkeit in den Gesamtbewertungen resultieren
soll, ist für die Telekom-Control-Kommission nicht nachvollziehbar und erscheint nicht substanziiert
vorgebracht.
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Zum Vorwurf der vermeintlichen Inkonsistenzen innerhalb des Marktanalysegutachtens:
TA kritisiert, dass im Marktanalyse-Gutachten (ON 25) auf den Seiten 67-68 bezüglich der
Preisbeschreibung auf Seite 68 die Formulierung „…[dass es] von der Abschaffung des Minimumtarifs
abgesehen, kaum mehr zu wesentlichen Preissenkungen gekommen ist“, auf
Seite 67 hingegen die Formulierung „…brachte die Abschaffung des Minimumtarifs grundlegende
Änderungen mit sich“ verwendet wird. Aus diesen unterschiedlichen Ausdrucksweisen
wird von TA folgende Inkonsistenz gefolgert (On 30, Beilage C, S.16): „Gerade hier wird also
die Bedeutung der Tarifsenkung nach der Abschaffung des Minimumtarifs besonders betont,
während sie in der Zusammenfassung als nebensächlicher Effekt dargestellt wird“. Die Telekom-Control-Kommission
merkt hierzu an, dass die von TA an dieser Stelle geäußerte Kritik
als rein semantisch, sowie auf Grund der nur bedingten Relevanz dieses Marktmachtindikators
als schlussendlich nicht geeignet erscheint, die getroffenen Schlussfolgerungen des
Marktanalyse-Gutachtens in Frage zu stellen.
Zum Pauschalvorwurf methodischer Unzulänglichkeiten:
TA kritisiert (ON 30) das Marktanalyse-Gutachten in formeller Hinsicht bzw. bezieht ihre Kritik
vielerorts auf rein Semantisches und erklärt darauf aufbauend das Gutachten letztendlich
als methodisch unzulänglich.
Würde man die Schlussfolgerungen der TA (ON 30, S. 168) heranziehen, („dies bedeutet,
dass die Regulierungsmaßnahmen für die Endkundenmärkte eins bis sechs vollständig abgebaut
werden können“), so ergäbe sich, dass sämtliche (!) Endkundenmärkte aus der ex
ante Regulierung entlassen werden müssten: Gemäß der Gleichsetzungsthese wäre daher
auf das Vorliegen von effektivem Wettbewerb auf allen Endkundenmärkten zu folgern. Nach
Ansicht der Telekom-Control-Kommission erscheint diese Aussage angesichts der im Vorbringen
von TA inkludierten de facto monopolistischen Zugangsmärkte als ökonomisch äußerst
fragwürdig sowie diametral zur einschlägigen Literatur und zum nationalen und internationalen
regulatorischen Erfahrungswissen.
Die Tatsache, dass Marktanalysen gemäß dem neuen Rechtsrahmen nicht auf die Analyse
der Marktanteile zu reduzieren sind, bedarf angesichts der Auflistung der in § 35 Abs. 2 TKG
2003 enthaltenen Indikatoren für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht keiner näheren
Erläuterung, Entsprechendes kommt auch ganz offensichtlich im Marktanalysegutachten
zum Ausdruck. Viel weniger klar (ON 30) dürfte hingegen nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission die nach wie vor besondere Bedeutung von Marktanteilen sein, so geht aus §
35 TKG 2003 sowie den SMP-Leitlinien nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission jedenfalls
implizit hervor, dass beträchtliche Marktanteile eine notwendige, wenn auch nicht
hinreichende Bedingung für die Feststellung von SMP sind.
Zur Anmerkung der TA (ON 30, Beilage C, S.40ff.), dass die Gutachter den Wachstumsverlauf
bei CPS-Ständen mit einer logarithmischen Trendlinie illustriert hatten, anstelle der von
TA vorgeschlagenen linearen Trendlinie, merkt die Telekom-Control-Kommission an, dass
nach ihrer Ansicht sich schon aus dem Vergleich zur vorgeschlagenen linearen Trendlinie
(ON 30, Beilage C, S.41) ergibt, dass die in ON 25 gewählte Darstellungsweise treffender ist.
Weiters erscheint das von TA gegen die Verwendung der logarithmischen Trendlinie vorgebrachte
Argument: „Diese Darstellungsform wird nur bei zweidimensionalen Funktionen angewandt“
als mathematisch schlichtweg nicht nachvollziehbar.
Zum Vorwurf logischer Vermischungen:
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TA kritisiert den Aufbau der Wettbewerbsanalyse in „logischer“ Hinsicht. Der von den Amtsgutachtern
gewählte Zugang entspräche nicht der vom neuen Rechtsrahmen vorgebenen
Vorgehensweise zur Durchführung einer Marktanalyse. Diesbezüglich führt die Telekom-
Control-Kommission aus:
Die gesetzlichen Grundlagen für die Durchführung von Marktdefinition und Marktanalyse
finden sich im 5. Abschnitt des TKG 2003 in den §§ 34ff.
Demzufolge beginnt der „Prozess“ der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung mit der
Marktabgrenzung gemäß § 36 TKG 2003, darauf aufbauend folgt die Wettbewerbsanalyse
zur allfälligen Feststellung von beträchtlicher Marktmacht (§§ 35 und 37 TKG 2003) und anschließend
die allfällige Auferlegung adäquater Regulierungsinstrumente nach §§ 38 bis 46
oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003.
Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse ist von der Prämisse auszugehen, dass
keine Regulierung gegeben ist („Greenfield“-Ansatz). Das bedeutet nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
allerdings nicht grundsätzlich, dass die bestehende ex ante Regulierung
bei der Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt
werden darf. So gebieten nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission schon die aufgrund
der Erfordernisse der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit zu gewährleistende Sachlichkeit
bei der Vollziehung des TKG 2003 eine (Mit)berücksichtigung der wettbewerblichen
Ausgangslage, wie sie eben aufgrund der bestehenden Regulierung besteht.
Dem Vorbringen von TA (ON 30 Beilage C, S 30, 31), dass es im Marktanalyse-Gutachten
zu einer „Vermischung der Märkte“ und dadurch zu falschen Schlussfolgerungen gekommen
sei, ist zu entgegnen, dass Privat- und Nichtprivatkunden primär aus den in ON 25 (Kapitel
3) beschriebenen strukturellen Analogien in einem beschrieben wurden. Die Unterstellung,
dass dies in ON 30 geschehen sei, weil „sie einem Markt angehörten“ erscheint für die Telekom-Control-Kommission
bereits aufgrund der Kapitelstruktur der ON 25 als nicht nachvollziehbar.
Einer gedanklichen Vermischung anderer Art unterliegt TA (ON 30 Beilage C, S. 30ff.) im
Hinblick auf das Verhältnis von Marktdefinition und Marktanalyse. So war die Marktabgrenzung
selbst nicht Gegenstand der Marktanalyse. Nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission dient das Kapitel 2 der ON 25 lediglich als Hintergrundinformation, worauf eingangs
dieses Kapitels von den Amtsgutachtern auch ausdrücklich hingewiesen wurde. Eine
allfällige Überarbeitung der Marktdefinition erfolgt im Rahmen der nächsten Märkteverordnung
durch die dafür zuständige RTR-GmbH.
In diesem Zusammenhang ist auch auf ON 38 (Seite 23f) hinzuweisen, in dem TA nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission die Frage der Marktabgrenzung mit dem Konzept der
horizontalen Marktmachtübertragung verwechselt. Zur Auffassung von TA (ON 38), dass
durch die Verflochtenheit der Märkte die Marktabgrenzung anders durchgeführt hätte werden
müssen, ist auf die mit der TKMVO 2003 erfolgten Marktabgrenzungen hinzuweisen. In der
Sache selbst merkt die Telekom-Control-Kommission dennoch an, dass die betroffenen
Märkte zueinander in einem horizontal-komplementären und nicht in einem horizontalsubstitutiven
Verhältnis stehen. Produktbündelung stellt daher nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission kein zwingend die Marktabgrenzung betreffendes Problem dar.
An der angeführten Stelle, aber auch bspw. in ON 30, Beilage C S 93ff, wird von TA versucht,
die bestehende Wettbewerbsproblematik in Form der horizontalen Marktmachtübertragung
durch Bündelung von Grund- und Verbindungsentgelten als nicht existent erscheinen
zu lassen.
Telekom Austria hat aufgrund der überragenden Stellung am Zugangsmarkt diesbezüglich
einzigartige Vorteile in der Preisgestaltung bzw. Bündelung. Die grundsätzliche Problematik
aufgrund des de facto Monopols bei Teilnehmeranschlüssen ist nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission in der marktübergreifenden Bündelung von Produkten der Festnetz-
20
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sprachtelephonie zu sehen. Die Telekom-Control-Kommission merkt dazu an, dass in ON 30
(„Bibliographie“) die Arbeiten der deutschen Monopolkommission und des ERG-
Arbeitspapiers „European Regulators Group (ERG) (2004), „Joint ERG/EC approach on appropriate
remedies in the new regulatory framework“ zur Anwendung der Regulierungsinstrumente
zwar zitiert, nicht aber deren Inhalte dazu verarbeitet wurden. Letztgenanntes Papier
erwähnt nämlich ebenso explizit, wie das für die Festnetzsprachtelephonie erstellte Expertengutachten
von C. Koboldt, das Wettbewerbsproblem der horizontalen Marktmachtübertragung
innerhalb der Festnetzendkundenmärkte. „At the retail level, the incumbent
might engage in bundling of access and call services in a way that discourages its access
customers from obtaining call services from other providers, thus trying to undermine the
effects of CS and CPS obligations. For example, the incumbent might offer a bundle of free
or heavily discounted call minutes with its line rental in exchange for a higher access charge,
which might make its own offering more attractive than the alternative of buying calls from an
CS or CPS operator “ (Koboldt, C. (2003) „Regulatory obligations to be imposed on operators
with significant market power: narrowband services“, S. 11-12; nunmehr von der Europäischen
Kommission publizierte und im Internet abrufbare Endfassung im Rahmen der
von der Kommission beauftragten Studien zu Regulierungsfragen).
Angesichts der Ausführungen in ON 25 zur Problematik der horizontalen Marktmachtübertragung
war den diesbezüglichen Argumenten von TA daher schlussendlich nicht Folge zu
leisten.
D. Rechtliche Beurteilung
1. Zur Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission
Gemäß § 117 Z 6 TKG 2003 kommt der Telekom-Control-Kommission die Zuständigkeit zur
Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügen, und (gegebenenfalls) die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen
gemäß § 37 TKG 2003 zu. Vice versa kommt ihr auch die Zuständigkeit zur
Feststellung effektiven Wettbewerbs auf einem relevanten Markt zu.
2. Allgemeines
Im Gegensatz zum bisherigen Regelwerk des TKG 1997 bzw. der ONP-Richtlinien hat der
neue Rechtsrahmen im Bereich der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste – das
Telekommunikationsgesetz 2003 – einen differenzierteren Ansatz betreffend die Ermittlung
von Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, und die Auferlegung von ex
ante-Verpflichtungen, um den – im Rahmen einer Marktanalyse – identifizierten wettbewerblichen
Problemen zu begegnen.
Die Systematik der neuen Regelungen sieht im Wesentlichen einen dreistufigen Prozess vor:
Die erste Stufe beinhaltet die Abgrenzung von Kommunikationsmärkten, die möglicherweise
der sektorspezifischen Regulierung unterliegen (§ 36 TKG 2003). Den einschlägigen Bestimmungen
entsprechend hat die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17.10.2003 in Kraft getreten ist und 16 Telekommunikationsmärkte
abgegrenzt hat.
Die zweite Stufe sieht die Analyse dieser Märkte durch die Telekom-Control-Kommission mit
dem Ziel vor, festzustellen, ob auf diesen Telekommunikationsmärkten effektiver Wettbewerb
gegeben ist oder aber (zumindest) ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt
(§ 37 TKG 2003).
21
Vorlesungsmaterialien Seite 72

Die dritte Stufe beinhaltet schließlich – bei Vorliegen beträchtlicher Marktmacht – die Festlegung
jener Maßnahmen – den "Regulierungsinstrumenten" (dh die spezifischen Verpflichtungen
gemäß §§ 38 ff. TKG 2003) –, die zur Lösung der identifizierten aktuellen und potenziellen
Wettbewerbsprobleme herangezogen werden können (§ 37 Abs. 1 und 2 TKG 2003).
Entgegen dem Vorbringen von TA (ua ON 37) ist es nicht Inhalt des neuen Rechtsrahmens
an sich, das Ausmaß der Regulierung zu reduzieren. Vielmehr ist es, wie in Punkt D 4 und D
5 der Begründung dieses Bescheides ausgeführt, Aufgabe der Regulierungsbehörde bei der
Vollziehung der Vorgaben des neuen Rechtsrahmens, gemäß dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
für angemessen und effektiv befundene Regulierungsinstrumente aufzuerlegen, die
am besten geeignet erscheinen, das (die) festgestellte(n) Wettbewerbsproblem(e) zu bekämpfen.
3. Zur Marktabgrenzung des Marktes „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“
Gemäß § 36 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde – nach § 115 Abs. 1 TKG 2003 ist dafür
die RTR-GmbH zuständig – durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung
unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten
im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung
der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung festzulegen. Die Festlegung der relevanten
Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen
der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.
Diesen Vorgaben entsprechend hat die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17.10.2003 in Kraft getreten ist und
16 Telekommunikationsmärkte – in Übereinstimmung mit der Empfehlung der Europäischen
Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen
Kommunikationssektor – abgegrenzt hat.
§ 1 Z 6 TKMVO 2003 sieht einen Endkundenmarkt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten“ vor; das räumlich relevante Ausdehnungsgebiet
des Marktes ist dabei das Bundesgebiet (§ 2 TKMVO 2003).
In einem weiteren Schritt hat sodann die Telekom-Control-Kommission diese – von der RTR-
GmbH – vordefinierten Märkte, Analysen gemäß § 37 TKG 2003 zu unterziehen. Die Telekom-Control-Kommission
ist dabei an die Marktabgrenzung gebunden, weswegen Parteienvorbringen
im Zusammenhang mit der Marktdefinition bzw. gegen die TKMVO 2003 im gegenständlichen
Verfahren keine Berücksichtigung finden können.
4. Zum Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003
§ 37 TKG 2003 normiert in Umsetzung des Art. 16 Rahmen-RL das „Marktanalyseverfahren“:
Gemäß Abs. 1 leg. cit. führt die Telekom-Control-Kommission (§ 117 Z 6 TKG 2003) von
Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften
in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse
der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 festgelegten relevanten Märkte –
die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 der Rundfunk und Telekom Regulierungs-
GmbH (TKMVO 2003) – durch.
Primäres Ziel dieses Marktanalyseverfahrens ist die Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten
Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder
22
Vorlesungsmaterialien Seite 73

aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Je nach Ergebnis sind im Anschluss daran die spezifischen
Verpflichtungen aufzuheben, beizubehalten, zu ändern oder aufzuerlegen.
Die Analyse eines Marktes kann folgende Ergebnisse bringen:
Gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt
ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver
Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische
Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Bereits
bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten
Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens
unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt (§ 37
Abs. 2 TKG 2003).
In Ziffer 114 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung
beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und –dienste, ABl L C 165/6 vom 11.7.2002 (im Folgenden: SMP-
Leitlinien) wird in Bezug auf das Auferlegen von Regulierungsinstrumenten im Falle der
Feststellung von beträchtlicher Marktmacht wie folgt ausgeführt: „Die Feststellung allein,
dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter
Verpflichtungen, ist jedoch nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens
vereinbar, insbesondere nicht mit Artikel 16 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie. Mit anderen Worten,
die NRB [nationalen Regulierungsbehörden, Anm.] müssen einem Unternehmen, das
als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurde, mindestens eine Verpflichtung
auferlegen.“
Stellt die Telekom-Control-Kommission demgegenüber fest, dass auf dem relevanten Markt
effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt
verfügt, darf sie (mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 TKG 2003) keine Verpflichtungen gemäß
Abs. 2 leg. cit. auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch
Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht.
Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden
diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs
Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung
festlegt.
Zur Frage sich selbsttragender vs. effektiver Wettbewerb:
TA kritisierte, dass im Marktanalyse-Gutachten und im Regulierungsinstrumente-Gutachten
die Begriffe des effektiven oder selbsttragenden Wettbewerbs nicht konsistent verwendet
würden, wobei es der Verwendung des Begriffes des selbsttragenden Wettbewerbs überhaupt
an einer gesetzlichen Grundlage mangle:
Die Telekom-Control-Kommission stellt diesbezüglich fest, dass sich bezüglich dieser Wettbewerbskonzepte
weder aus den einschlägigen nationalen oder internationalen Rechtsquellen
noch aus der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur ein einheitliches Begriffsverständnis
des Konzepts des selbsttragenden Wettbewerbs ableiten lässt. Das Konzept des effektiven
Wettbewerbs wird hingegen sowohl in der Rahmenrichtlinie (R-RL), dem TKG 2003, als auch
in den SMP-Leitlinien der Europäischen Kommission dargestellt.
Dieser Definition zufolge besteht effektiver Wettbewerb in der Abwesenheit von beträchtlicher
Marktmacht. Art. 14 Abs. 2 der R-RL und daran angelehnt § 35 Abs. 1 TKG 2003 definieren
den Begriff „beträchtliche Marktmacht“ als einen Zustand, in dem „ein Unternehmen
allein oder mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet,
sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern
zu verhalten“.
23
Vorlesungsmaterialien Seite 74

Bis dato gab es eine wesentliche Vorleistungsregulierung für die Endkundenmärkte der
Festnetzsprachtelefonie, nämlich die Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl (ON 25).
Nun ist es zwar denkbar, dass Endkundenmärkte insoweit in effektivem Wettbewerb stehen,
dass sie keiner Endkundenregulierung bedürfen (wie es im Übrigen auf dem Auslandsprivatkundenmarkt
der Fall ist), der Wettbewerb aber eben nicht selbsttragend ist, da er zentral
von der Basisvorleistungsregulierung der Betreiber(vor)auswahl abhängt. Die begriffliche
Unterscheidung zwischen effektivem und selbsttragendem Wettbewerb ist daher jedenfalls
nicht als konstitutiv für die Beurteilung über das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
bzw. von effektivem Wettbewerb zu sehen. Die unterschiedlichen Begriffe zielen vielmehr auf
eine Unterscheidung hinsichtlich der Abhängigkeit des bereits erreichten Wettbewerbsniveaus
auf dem Endkundenmarkt vom Bestehen einer Regulierung auf den Vorleistungsmärkten
ab.
Die sachliche Rechtfertigung für dieses Wettbewerbsverständnis ergibt sich aus der de facto
monopolistischen Marktmacht auf dem benachbarten Zugangsmarkt, auf Grund der es ohne
Basisvorleistungsregulierung zu einem Zusammenbrechen der wettbewerblichen Strukturen
auf den Verbindungsmärkten käme. Es kann nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
weder dem europäischen noch dem österreichischen Gesetzgeber unterstellt werden, eine
Definition von Wettbewerb gewählt zu haben, die nicht auf die Notwendigkeit von Basisvorleistungsregulierungen
abstellt. Es würde den Regulierungszielen des TKG 2003 geradezu
entgegenlaufen, wenn ein ausschließlich im reinen Wortsinn der Bestimmungen des Art. 14
Abs. 2 R-RL bzw. des § 35 Abs. 1 TKG 2003 effektiver, aber eben nicht selbsttragender,
Endkundenmarkt keiner wie auch immer gearteten (auch nicht auf anderen Märkten) ex ante
Regulierung unterliegen sollte. Diese Überlegung wird auch durch den Wortlaut des § 43
TKG 2003 („Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer“) gestützt, in dem
es in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen in Abs. 1 Z 1 leg cit heißt: „[…] kein Wettbewerb
herrscht]“. Auch durch die fehlende Eingrenzung des Wettbewerbsbegriffs in der lex
specialis für das Auferlegen von Regulierungsinstrumenten auf den Endkundenmärkten,
kommt nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission zum Ausdruck, dass die Definition
des effektiven Wettbewerbs in § 35 Abs. 1 TKG 2003 das von der Telekom-Control-
Kommission gewählte Wettbewerbsverständnis des selbsttragenden Wettbewerbs gerade
nicht ausschließt.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ergibt sich daher bereits aus dem Charakter
der ex ante Regulierung selbst, dass auch die Auswirkungen der Aufhebung von Regulierungsinstrumenten
mitzuberücksichtigen sind. Die Telekom-Control-Kommission weist daher
das Vorbringen der TA hinsichtlich der angeblichen fehlenden gesetzlichen Grundlage für
den gewählten Wettbewerbsbegriff zurück.
TA stellte in diesem Zusammenhang auch die Behauptung auf, dass zuerst zwingend die
Vorleistungsmärkte zu analysieren seien, und erst in einem zeitlich späteren Schritt die Analyse
der Endkundenmärkte erfolgen dürfe. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zu Punkt
D 6 zur Auslegung des Art. 17 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie bzw. des § 43 Abs. 1 TKG
2003 verwiesen.
Das Vorbringen von TA, dass das unterschiedliche Ergebnis der Marktanalysen mit der unterschiedlichen
Würdigung dieser Vorleistungsregulierung zu tun habe, beruht offenbar auf
einem irrtümlichen Verständnis der unterschiedlichen Vorleistungsmärkte. Die (regulierte)
Betreiber(vor)auswahl bezieht sich auf den inländischen Vorleistungsanteil, welcher allerdings
eben auch bei der Bereitstellung von Auslandsgesprächen an Endkunden von ANB,
die über keine eigene Infrastruktur im Anschlussbereich verfügen, in Anspruch genommen
wird. Bei Auslandsgesprächen existiert eben zusätzlich zur notwendigen Vorleistung im Inland
noch ein verhältnismäßig kompetitiver Markt um die im Ausland gelegenen Vorleistungsanteile
„einzukaufen“. Genau hierin zeigt sich nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission die Unterschiedlichkeit hinsichtlich der gesamten Vorleistungsabhängigkeit sowie
der Höhe der Markteintrittsbarrieren. Gerade hinsichtlich der Frage des sich selbsttragenden
Wettbewerbs hat dieser Sachverhalt allerdings keine Auswirkungen: So sind auch
24
Vorlesungsmaterialien Seite 75

alternative Anbieter von Auslandsgesprächen überwiegend auf die Betreiber(vor)auswahl
angewiesen, um den Inlandsanteil des Auslandsgespräches abwickeln zu können. Es ist für
die Telekom-Control-Kommission daher nicht nachvollziehbar, worin hier ein unterschiedlicher
Prüfmaßstab zur Anwendung gekommen sein soll.
5. Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
Gemäß § 35 Abs. 1 TKG 2003 „[gilt] ein Unternehmen [ ] dann als Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich
so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.“
§ 35 TKG 2003 deckt sich weitgehend mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben:
So hält Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste („Rahmenrichtlinie“, Amtsblatt Nr. L 108 vom 24.04.2002) fest, dass
ein Unternehmen dann als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt, „wenn es
entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung
einnimmt, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem
Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“.
Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht hat („single dominance“),
hat die Telekom-Control-Kommission „insbesondere“ nachfolgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes
sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,
2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem
Wettbewerb,
3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
5. die jeweilige Marktphase,
6. der technologiebedingte Vorsprung,
7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,
8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,
9. das Ausmaß vertikaler Integration,
10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
11. der Zugang zu Finanzmitteln,
12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung
von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren (Abs. 2 leg. cit.).
Der nationale wie auch der europäische Rechtsrahmen lösen den Zusammenhang zwischen
„beträchtlicher Marktmacht“ iSd § 35 TKG 2003 und „effektivem Wettbewerb“ iSd § 37 TKG
2003 mit der so genannten „Gleichsetzungsthese“ auf, derzufolge bei Vorhandensein zumindest
eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 kein effektiver
Wettbewerb vorliegt. Definitionsgemäß existiert in so einem Fall mindestens ein, durch die
Regulierungsbehörde abzustellendes, Wettbewerbsdefizit. So hält die Europäische Kommis-
25
Vorlesungsmaterialien Seite 76

sion in ihren Leitlinien (Rz. 19, 112) fest, dass der Schlussfolgerung, dass auf einem relevanten
Markt effektiver Wettbewerb herrscht, die Feststellung gleich kommt, dass auf diesem
Markt kein Betreiber allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt.
Für die Anwendung des neuen Rechtsrahmens wird „wirksamer Wettbewerb“ dahin
gehend definiert, dass es auf dem relevanten Markt kein Unternehmen gibt, das allein oder
zusammen mit anderen eine individuelle oder gemeinsame beherrschende Stellung einnimmt
(vgl. ebenso Erwägungsgrund 27 der RahmenRL).
Für die Operationalisierung der Marktanalyse sind die vorerwähnten Leitlinien zur Marktanalyse
und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht einschlägig: Im Gegensatz zum allgemeinen
Wettbewerbsrecht verfolgt die sektorspezifische Regulierung eine ex ante-Betrachtung.
Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse ist von der Prämisse auszugehen, dass
keine Regulierung gegeben ist („Greenfield“-Ansatz). So hält auch die Europäische Kommission
in ihren „Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht“ wie folgt
fest: „Bei der Ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten
Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere
Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-
Anwendung [ … ] muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen. [ … ]
Der Umstand, dass sich die ursprüngliche Marktprognose der NRB in einem gegebenen Fall
nicht bestätigt, bedeutet nicht notwendigerweise, dass diese Entscheidung zu dem Zeitpunkt,
als sie erlassen wurde, mit der Richtlinie unvereinbar war.“ (Rz. 70, 71 der Leitlinien).
Fußnote 73 zu den Leitlinien hält darüber hinaus fest, dass „die NRB keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen.“
Die Telekom-Control-Kommission weist darauf hin, dass auch TA (ON 20, S 141) anmerkte,
dass es nicht ausreiche, allein Marktanteile zu analysieren, sondern dass vielmehr die
Marktanalyse „vorausschauend“ durchgeführt werden müsse.
6. Zur Beurteilung effektiven Wettbewerbs am gegenständlichen Markt
Eine wesentliche Zielsetzung der Regulierung ist die Schaffung von Wettbewerb auf den
Märkten der TKMVO 2003. Der Kunde kann dann von Wettbewerbspreisen und einer erhöhten
Angebotsvielfalt profitieren. Ist kein effektiver Wettbewerb auf einem dieser Märkte gegeben,
sind regulatorische Maßnahmen zur Lösung aktueller bzw. potentieller Wettbewerbsprobleme
zu ergreifen.
Vor dem Hintergrund des § 37 Abs. 1 TKG 2003 wie auch gemäß Erwägungsgrund 27 der
Rahmenrichtlinie ergibt sich eine von der Regulierungsbehörde heranzuziehende dynamische
Betrachtungsweise. Demgemäß sollte die Untersuchung der tatsächlichen Wettbewerbssituation
auch die Frage umfassen, ob der Markt potentiell wettbewerbsorientiert ist
und somit ob das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ein dauerhaftes Phänomen ist. Liegt
also kein effektiver Wettbewerb vor, so ist die Frage zu klären, ob der Markt eventuell im
Zeitverlauf von selbst in Richtung effektiven Wettbewerb tendiert. Stützt sich der vorgefundene
effektive Wettbewerb hingegen auf die Regulierung auf der Vorleistungsebene, so kann
nicht von selbsttragendem Wettbewerb (ohne jegliche Regulierung) gesprochen werden. Der
Wettbewerb am Endkundenmarkt kann also effektiv, aber zentral von Regulierungen auf
anderen Märkten abhängig sein.
Stellt man jedoch auf selbsttragenden infrastrukturbasierten Wettbewerb ab, so ist in diesem
Zusammenhang (v.a. auf Vorleistungsmärkten) auch das Ausmaß und die Entwicklung der
Infrastrukturinvestitionen zu betrachten. In ihrer Einschätzung des Wettbewerbs hat die Regulierungsbehörde
daher den voraussehbaren oder zumindest wahrscheinlichen Veränderungen
am jeweils gegenständlichen Markt im Rahmen ihrer zu treffenden Prognosebeurteilung
für den jeweils relevanten Zeitraum Rechnung zu tragen.
26
Vorlesungsmaterialien Seite 77

Diesem Verständnis des § 37 TKG 2003 Folge tragend, wurden die Gutachter des Marktanalyse-Gutachtens
bereits im Gutachtensauftrag vom 20.10.2003 beauftragt, festzustellen, „ob
aus wirtschaftlicher Sicht Wettbewerb herrscht bzw. ob ohne Regulierung aus wirtschaftlicher
Sicht selbsttragender Wettbewerb vorläge“.
TA kritisierte diesbezüglich unter anderem in ON 30 unter dem Titel der fehlenden „Verhältnismäßigkeit“
des Marktanalyse-Gutachtens unter Verweis auf § 34 TKG 2003 umfangreich
die nicht adäquate Umsetzung des Gutachtensauftrages der Telekom-Control-Kommission:
So wurde unter anderem vorgebracht, dass vor allem der zweite Teil des Gutachtensauftrages,
nämlich die Untersuchung, ob die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten allein auf
den Vorleistungsmärkten ausreichen würde, um auf der Endkundenebene „effektiven Wettbewerb
(bzw. selbsttragenden Wettbewerb)“ herstellen zu können, nicht erfolgt sei; in diesem
Zusammenhang fehle eine Analyse der ökonomischen Effekte der Regulierungsinstrumentarien
der Vorleistungsebene für den Endkundenmarkt, sowie würden anzustellende
wettbewerbsrechtliche Hintergrundüberlegungen nicht getätigt: Zusammengefasst sei der
Vorrang der Regulierung der Vorleistungsmärkte nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Unter Zugrundelegung der Ausführungen zum Art. 17 der Universaldienst-Richtlinie kam die
Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass dem Vorbringen der TA diesbezüglich nicht
zu folgen war.
Zum Vorbringen der TA hinsichtlich der angeblich inkonsistenten Verwendung der Begriffe
„sich selbsttragender Wettbewerb“ bzw. „effektiver Wettbewerb“ wird auf die Ausführungen
zu Punkt C (Beweiswürdigung) dieses Bescheides verwiesen.
Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes
ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine „Vorabprüfung“ – eine ex
ante-Betrachtung – zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung
vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien
der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
(ABl. C 165, S. 5 vom 11.7.2002) fest, dass „bei der ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen [ ]
eine beherrschende Stellung einnehmen, [ ] die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen
und Annahmen angewiesen sind als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung
von Art. 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung“.
Angemerkt wird darüber hinaus, dass „die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts
feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu
bezeichnen“ (Abschnitt 3.1. der Leitlinien). Den diesbezüglichen Ausführungen der TA konnte
daher von der Telekom-Control-Kommission bei der Entscheidung über die aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente nicht gefolgt werden. TA selbst führt aus, dass es sich bei der
Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem gegenständlichen Markt um „theoretische,
denkmögliche Wettbewerbsprobleme […] handelt, die somit präventiv mit tatsächlichen Regulierungsauflagen
„bekämpft“ werden“. Diesbezüglich ist auszuführen, dass der Ausdruck
der denkmöglichen Wettbewerbsprobleme seitens der TKK immer vor dem Hintergrund gegebener
Anreizstrukturen und gegebener Regulierungsinstrumente angewendet wurde.
TA kritisierte in diesem Zusammenhang (ON 20, S 140), dass die Amtssachverständigen im
Marktanalyse-Gutachten feststellten, dass sich Wettbewerber auf den Endkundenmärkten
[…] sehr rasch etablieren konnten. Es wäre unabdingbar gewesen, zu prüfen, ob die Maßnahmen
auf den Vorleistungsmärkten ausreichen, um Wettbewerb sicherzustellen. Ferner
seien für kurzfristig auftretende Wettbewerbsprobleme die Kartellgerichte bzw. die Bundeswettbewerbsbehörde
zuständig. Im Zusammenhang mit obigen Ausführungen zum Thema
selbsttragenden Wettbewerbs ist die Telekom-Control-Kommission der Ansicht, dass eine
Regulierung des benachbarten Zugangsmarktes nach wie vor notwendig ist, um das erreichte
Wettbewerbsniveau auf den Verbindungsmärkten durch die mögliche Übertragung von
Marktmacht nicht zu schwächen. Die Frage des Ausreichens der Regulierung auf Vorleistungsmärkten
ist zwar bei der Regulierung von Endkundenmärkten zu stellen (Primat der
27
Vorlesungsmaterialien Seite 78

Regulierung der Vorleistungsmärkte), allerdings weist die Telekom-Control-Kommission in
Bezug auf das Vorbringen der TA zur Zuständigkeit der Kartellgerichte und der Bundeswettbewerbsbehörde
im Falle von kurzfristig auftretenden Wettbewerbsproblemen darauf hin,
dass es primär Aufgabe des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist, auf Marktverhalten basierende
Missbräuche einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Das allgemeine Wettbewerbsrecht
ist hingegen nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission nicht ausreichend
geeignet, aus wettbewerblicher Sicht problematische Marktstrukturen sowie die aus diesen
Marktstrukturen sich ergebenden Verhaltensanreize zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten
zu begegnen. Daher wurde dieser Markt auch als relevanter Markt in die Märkteempfehlung
der Europäischen Kommission und letztlich in die TKMVO 2003 aufgenommen.
Aus den genannten Gründen konnte daher den Ausführungen von TA nicht näher getreten
werden.
Die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht der TA und die korrespondierende Auferlegung
von Regulierungsinstrumenten auf dem gegenständlichen Endkundenmarkt entsprechen
daher dem sowohl durch Art. 17 der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst
und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie,
Abl. L 108/51 vom 24.4.2002) als auch dem aus § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 ersichtlichen
Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte vor einer Regulierung
auf den jeweils nachgelagerten Endkundenmärkten.
Die Eingrenzung der Untersuchung der Frage des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht nur
auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 35 Abs. 2
TKG 2003 ergibt sich aus dem enormen Marktanteilsvorsprung auf Grund der asymmetrischen
Marktanteilsverteilung auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt und dem unterschiedlichen
Grad der Integration.
Das Marktanalyse-Gutachten der Amtssachverständigen (ON 25) untersucht eingehend die
Situation auf dem genannten Markt, insbesondere an Hand der relevanten Marktmacht-
Indikatoren aus ökonomischer Sicht und hält fest, welche Kriterien für oder gegen eine
Marktbeherrschung (bzw. beträchtliche Marktmacht) sprechen (siehe unten).
Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, dass TA als integriertes Unternehmen
flächendeckend tätig ist, ist die Frage zu beantworten, welche Konsequenzen die Aufhebung
der bislang bestehenden Regulierungsverpflichtung für den Wettbewerb auf diesem
Markt hätte. Aus dem Marktanalyse-Gutachten (ON 25) und aus dem Regulierungsinstrumente-Gutachten
(ON 32) ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission, dass
eine Nichtauferlegung der Regulierungsinstrumente gemäß Punkt 2 des Spruches dieser
Anordnung zu einer beträchtlichen Verschlechterung der Wettbewerbssituation auf dem gegenständlichen
Markt führen würde, da angesichts der festgestellten Anreize für TA zu wettbewerbsbeschränkendem
Verhalten bzw. zum Setzen überhöhter Preise mit einer Verschlechterung
der wirtschaftlichen Ausgangsbedingungen für alternative Anbieter sowie für
Nichtprivatkunden zu rechnen wäre.
6.1. Zur Analyse des Marktes entsprechend den Kriterien des § 35 Abs. 2 TKG 2003:
6.1.1. Marktentwicklung und Marktanteile
Im Kontext der Untersuchung einer beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens nennt
§ 35 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 „die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der
des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer
im Zeitverlauf“. Die Leitlinien der Europäischen Kommission (Rz. 75 - 78) nennen
Marktanteile als einen von mehreren Marktmachtindikatoren. Die Leitlinien halten dabei fest,
dass ein hoher Marktanteil allein noch nicht bedeutet, dass das betreffende Unternehmen
über beträchtliche Marktmacht verfügt. Allerdings ist auch nicht anzunehmen, dass ein Un-
28
Vorlesungsmaterialien Seite 79

ternehmen ohne einen bedeutenden Marktanteil eine alleinige beherrschende Stellung einnimmt.
Die aus ökonomischer Sicht hohe Bedeutung des Indikators „Marktanteile“ für die Beurteilung
einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung (single dominance) leitet sich vor allem
aus der Monopol- und Oligopoltheorie sowie aus empirischer Evidenz über den Zusammenhang
zwischen Marktanteilen und Profitabilität (in Form der price-cost margin) ab. So gibt es
sowohl theoretisch als auch empirisch einen positiven Zusammenhang zwischen (unternehmensindividuellem)
Marktanteil und (unternehmensindividueller) price-cost margin. Weder
die empirische noch die theoretische Literatur vermögen allerdings abschließende Auskunft
darüber zu geben, ab welchem Marktanteil sich das Vorliegen von „beträchtlicher Marktmacht“
vermuten lässt (oder gar erwiesen ist).
Die Europäische Kommission hat in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende
Stellung in der Regel erst ab einem Marktanteil von über 40 % angesetzt, obwohl sie in einigen
Fällen auch bei einem niedrigeren Marktanteil eine beherrschende Stellung
angenommen hat, da eine Marktbeherrschung manchmal auch ohne einen hohen Marktanteil
vorliegt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liefern besonders hohe Marktanteile —
über 50 % — ohne Weiteres, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen — den Beweis
für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung (78). Einem Unternehmen mit einem hohen
Marktanteil kann beträchtliche Marktmacht unterstellt werden, wenn dieser Marktanteil über
längere Zeit stabil geblieben ist (Z 75 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und
Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und –dienste Abl 2002/C 165/03).
Zur Frage der Marktanteilsberechnung:
Zur Frage der Verwendung von Preisen (Umsatzmarktanteilen) oder von Mengenwerten
(Verkehrsmengen je Zeiteinheit) bei der Berechnung von Marktanteilen auf dem gegenständlichen
Markt hat die Telekom-Control-Kommission wie folgt erwogen:
Die Verwendung von Preisen spiegelt die tatsächliche Preissetzungsmacht eines Unternehmens
wider. Durch die Fähigkeit, Preise über dem Wettbewerbsniveau aufrecht erhalten zu
können, erlangt ein Unternehmen die Möglichkeit, höhere Umsätze zu generieren und damit
zu einem verbesserten Betriebsergebnis beizutragen.
Das Abstellen auf Mengenwerte alleine hingegen würde nicht auf die je nach Tarifangebot
unterschiedlichen Minutenpreise (z.B. peak – off peak) abstellen. Es würde daher nicht auf
die tatsächlich auf Grund der unterschiedlichen Preise generierten Umsätze abgestellt werden.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Abstellen auf die Preise alleine etwaige höhere
Kosten nicht reflektieren würde. In diesem Fall würden erhöhte Preise nicht zu einem Gewinn
über Wettbewerbsniveau führen (da eben entsprechend höhere Kosten gegenüber stehen).
Die Telekom-Control-Kommission stellt daher primär auf die jeweils erzielten Umsatzmarktanteile
ab, bezieht allerdings die erzielten Mengenwerte (hier Minutenanteile) in die Betrachtung
mit ein.
Da die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter (inklusive Telekom Austria)
mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich vereinigen und sich die Marktanteile der Telekom
Austria seit dem Jahr 2002 nach wie vor deutlich in einer Höhe über 60 % der in Umsätzen
gemessenen Marktanteile stabilisiert haben, spricht dieser Marktmachtindikator deutlich
für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
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Bei der Beurteilung des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht aufgrund der Verteilung
der Marktanteile ist gemäß der Rechtsprechung der EK auch auf die Verteilung der Marktanteile
der Wettbewerber, insbesondere auch auf den Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber
abzustellen. In Umsätzen gemessen liegt der Marktanteil von TA viermal über dem des
nächstgrößeren Unternehmens.
Zum Vorbringen der TA (ON 30, S 3), dass das Marktanalyse-Gutachten keine wettbewerbsrechtlichen
Hintergrundüberlegungen enthalte, führt die Telekom-Control-Kommission aus,
dass solche Überlegungen nicht Bestandteil des Gutachtensauftrages waren, da diese Frage
bereits mit der Marktdefinition entschieden war. Eines der Kriterien für die Aufnahme eines
Marktes in die Liste der der ex ante Kontrolle zugänglichen Sektormärkte gründet in der Unzulänglichkeit
von Maßnahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts (Märkteempfehlung der
EK, drittes Kriterium). Allfällige diesbezügliche Überlegungen sind daher im Stadium der
Feststellung von beträchtlicher Marktmacht nicht mehr anzustellen. Wie sich aus dem Gutachtensauftrag
vom 20.10.2003 ergibt, handelt es sich um ein ökonomisches Gutachten. Im
Endergebnis kann diesem Vorbringen von TA unter Verweis auf die obigen Ausführungen
nicht gefolgt werden.
Zum Vorbringen der TA, dass durch die zunehmende wirtschaftliche Bedeutung des Mobilnetzbetriebes
weiterer Wettbewerbsdruck auf das Festnetz (ON 20, S 128 und S 135) ausgeübt
würde, ist auszuführen, dass dieses Argument der TA die Frage der Marktabgrenzung
zwischen Festnetz- und Mobilnetzmärkten auf allgemeinem Niveau berührt. Die Telekom-
Control-Kommission verweist in diesem Punkt auf die Ausführungen zu Punkt D 3 dieses
Bescheides (Bindung an die Märkteabgrenzung der TKMVO 2003). Auch dem Vorbringen
der TA in Bezug auf die getroffene Marktabgrenzung zwischen Inlands- und Auslandsmärkten
(ON 20, S 132), den Auswirkungen des Verbindungsnetzbetriebes auf die Verbindungsmärkte
(ON 20, S 132) und in Bezug auf SMS und E-Mail (ON 20, S 136) ist unter Verweis
auf die mit der TKMVO 2003 erfolgte Marktabgrenzung entgegen zu treten.
Dem Argument von TA (ON 20, S 140), dass der Verhaltensspielraum von TA durch die am
Markt befindliche Anzahl der Marktteilnehmer eingeschränkt sei, kann die Telekom-Control-
Kommission unter Verweis auf die auch nach dem Zusammenschluss von Tele2 und UTA
stark asymmetrische Marktstruktur insbesondere auf dem komplementären Zugangsmarkt
aber auch auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt nicht Folge leisten: TA ist der größte
Anbieter von Festnetzkommunikationsleistungen und ist als einziger Anbieter von marktgegenständlichen
Leistungen österreichweit flächendeckend vertikal integriert. Daneben gibt es
wenige „mittelgroße“ Anbieter mit nur teilweise eigener, und auch nur regionaler Infrastruktur,
sowie eine vergleichsweise große Anzahl von teils sehr kleinen Anbietern. Es ist daher für
die Telekom-Control-Kommission aus diesem Grund und unter Einbeziehung vorhandener
Marktbarrieren nicht nachvollziehbar, warum TA vermeint, auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt,
wenn auch unter den Gegebenheiten der ex ante Regulierung, in ihrem
Handlungsspielraum eingeschränkt zu sein.
TA führte in ihren Stellungnahmen zum gegenständlichen Markt sinngemäß aus, dass die
Auswirkungen des Verbindungsnetzbetriebes (Carrier Preselection und Call by Call) bei der
Marktanalyse zu berücksichtigen seien, da durch den Verbindungsnetzbetrieb die wirtschaftliche
Bedeutung des „Festnetzmarktes“ zurückgegangen sei und dies müsse im Rahmen
dieses Verfahrens berücksichtigt werden.
Diesbezüglich ist auf die Bestimmung des § 46 TKG 2003 zu verweisen. Diese Bestimmung
normiert, dass die Regulierungsinstrumente der Betreiberauswahl und der Betreibervorauswahl
gegebenenfalls „bei der Bereitstellung des Anschlusses“ aufzuerlegen sind. Die „Bereitstellung
des Anschlusses“ wird durch § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 erfasst. Die dort enthaltenen
Märkte sind die Märkte für den Zugang von Privatkunden bzw. Nichtprivatkunden,
zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. Diese beiden Märkte sind Endkundenmärkte.
Es ist daher nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission davon auszugehen,
dass gemäß Art. 19 Universaldienstrichtlinie (Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei
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elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten) bzw. § 46 Abs. 1 TKG 2003 die Regulierungsinstrumente
der Betreiberauswahl und der Betreibervorauswahl ungeachtet etwaiger
Auswirkungen auf den gegenständlichen Verbindungsmarkt als Regulierungsinstrumente auf
den erwähnten Anschlussmärkten gemäß § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 anzusehen sind.
Der Regulierung der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl wurde eingehend Rechnung
getragen. Ohne dieses Regulierungsinstrument („Basisregulierung“) würde es mangels Anschlussnetzen
der alternativen Anbieter zu einem Zusammenbrechen der wettbewerblichen
Strukturen auf dem gegenständlichen Markt kommen. Dem diesbezüglichen Vorbringen der
TA war daher nicht näher zu treten, wiewohl festzustellen ist, dass die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
für die wettbewerblichen Strukturen des gegenständlichen
Markts von zentraler Bedeutung ist.
Dieses Bild wird nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission durch die jüngst veröffentlichten
Quartalszahlen von TA (Quartal 1 – 3 / 2004) noch bestätigt. Wenn auch die dort veröffentlichten
Zahlen nicht zwischen den einzelnen Verbindungsmärkten unterscheiden, es
wird nur auf „Wireline“ bzw. „Fixed line market shares“ referenziert, so ergibt sich nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission im Zusammenhang mit den getroffenen Feststellungen,
dass TA auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt über beträchtliche Marktmacht
verfügt.
Bezüglich des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA zeigen sich keine Auswirkungen, die
hinsichtlich der Effektivität des Wettbewerbs auf dem gegenständlichen Markt unterschiedliche
Schlüsse nahe legen würden. So hat UTA auf dem gegenständlichen Markt einen
Marktanteil von unter 15 %. Tele2 war bisher auf dem gegenständlichen Markt kaum aktiv,
sodass „Tele2/UTA“ zusammen keine höheren Marktanteile erreichen werden; der gegenständliche
Markt wird dadurch hinsichtlich der Beurteilung des Wettbewerbs nicht nachhaltig
beeinflusst.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission spricht daher dieser Marktmachtindikator für
das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
6.1.2. Vertikale Integration
Der Marktmachtindikator „Vertikale Integration“ wird im TKG 2003 unter den Kriterien für
„single dominance“ genannt (§ 35 Abs. 2 Z 9 TKG 2003). Unter diesem Begriff wird verstanden,
dass ein Unternehmer nicht nur auf dem gegenständlichen Markt, sondern auch auf
weiteren Märkten tätig ist. Die wettbewerbliche Problematik kann sich dahingehend manifestieren,
dass ein Unternehmen, das auf mehreren Märkten tätig ist, aufgrund der Verflechtung
dieser Märkte Anreize hat, Wettbewerbern auf den benachbarten Märkten den Zugang zu
diesen Märkten zu verschließen oder andere wettbewerbsbeschränkende Praktiken zur Anwendung
zu bringen.
Auf dem gegenständlichen Markt reduziert sich die Abhängigkeit vom Vorleistungsanbieter
Telekom Austria in Bezug auf die auf das Ausland entfallende Verbindungsleistung allerdings
substantiell. Für die Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen – zumindest hinsichtlich
der wesentlichsten Destinationen – stehen allen Betreibern (Telekom Austria wie
auch den alternativen Anbietern) eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung.
Freilich muss aber auch hier von – teils größenabhängig – unterschiedlichen Einkaufsmöglichkeiten
und Verhandlungspositionen ausgegangen werden.
Dieser Marktmachtindikator spricht ebenfalls für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht,
da durch die vertikale Integration der TA, die sowohl auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
als auch auf dem benachbarten Zugangsmarkt tätig ist, sich nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur am Zugangsmarkt
auch auf den gegenständlichen Verbindungsmarkt überträgt.
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Die Abhängigkeit der alternativen Anbieter von der Vorleistungsbereitstellung der TA reduziert
sich allerdings auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt substantiell, da – zumindest
hinsichtlich der wichtigsten Destinationen - eine Reihe von internationalen Carriern zur
Verfügung stehen.
Dieser Marktmachtindikator spricht daher in geringem Ausmaß für das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht.
6.1.3. Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb
§ 35 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 nennt die „Höhe von Markteintrittsschranken“ sowie das daraus
„resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb“ als einen Marktmachtindikator. Randziffer
80 der SMP-Leitlinien nennt ebenfalls „Marktzutrittsschranken“ als einen Indikator für das
Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
In ihrer Empfehlung über relevante Märkte unterscheidet die Europäische Kommission zwischen
zwei Arten von Marktzutrittsbarrieren, nämlich strukturell bedingte und rechtlich bedingte
Hindernisse: Ein strukturbedingtes Zugangshindernis liegt vor, wenn bei gegebenem
Nachfrageniveau der Stand der Technik und die entsprechende Kostenstruktur so sind, dass
sie Asymmetrien zwischen etablierten Betreibern und Markteinsteigern schaffen, sodass
letztere am Marktzutritt gehindert werden. Hohe strukturbedingte Marktzutrittsbarrieren bestehen
beispielsweise, wenn erhebliche Skalen-, Verbund- und Dichtevorteile sowie hohe
versunkene Kosten für den Markt charakteristisch sind. Rechtlich bedingte Hindernisse basieren
nicht auf wirtschaftlichen Bedingungen, sondern ergeben sich aus legislativen, administrativen
oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen
und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt auswirken.
Entscheidend für die Beurteilung von Marktmacht ist aber letztlich auch das Ausmaß an
Wettbewerb, der hinter diesen Barrieren stattfindet. Das Vorliegen von Marktmacht kann
daher insbesondere dort vermutet werden, wo die Marktkonzentration hoch ist und gleichzeitig
hohe Marktzutrittsbarrieren vorliegen.
So halten die Leitlinien fest, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung auch
davon abhängt, wie leicht der Marktzugang ist. Hohe Marktzutrittsschranken können dazu
führen, dass ein Unternehmen mit einem beträchtlichen Marktanteil sich unabhängig von
seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern (EuGH Rs.
United Brands, 14.2.21978) verhalten und bspw. Preise über den Kosten verlangen kann.
Höhere Marktzutrittsbarrieren können die Entstehung von effektivem Wettbewerb be- oder
verhindern und stehen so den Regulierungszielen des § 1 Abs. 1 Z 2 TKG 2003 entgegen.
Die Prüfung von Marktzutrittsschranken ist daher ein wesentliches Element jeder Prüfung
von Marktmacht (vgl EuGH Rs 6/72 – Continental Can/Kommission, Slg 1973, 215).
Die von der Europäischen Kommission im Rahmen der Fusionskontrolle entwickelten Kriterien
erkennen dem Ausmaß an potentiellem Wettbewerb nur dann eine die Markmacht eines
Unternehmens beschränkende Wirkung zu, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind:
1. Zur Wahrscheinlichkeit des Markteintrittes:
Der Rechtsprechung der EK folgend, gilt ein Markteintritt eines potentiellen Wettbewerbs nur
dann als hinreichend wahrscheinlich, um die Marktmacht eines marktmächtigen Unternehmens
zu beschränken, wenn wahrscheinlich ist, dass ein solcher Markteintritt auch angesichts
möglicher Gegenreaktionen des marktmächtigen Unternehmens als ausreichend rentabel
erscheint (Entscheidungen der EK zu M.1383 – Exxon/Mobil, Rz 221ff; M 330 -
McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann, Rz 73 ff sowie M.269 – Shell/Montecatini, Rz 85ff).
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Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission sind zwar im Vergleich zu den Zugangsmärkten
auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt die Markteintrittsbarrieren auf Grund
der vergleichsweise geringeren Investitionskosten vergleichsweise gering, allerdings ist auch
auf dem gegenständlichen Markt auf Grund zu tätigender Investitionen (Werbung, Branding)
und bestehender Vorteile der TA von existierenden Markteintrittsbarrieren auszugehen, die
gerade auch unter Berücksichtigung der späten Marktphase die Wahrscheinlichkeit für
Markteintritte entsprechend verringern.
2. Kurzfristige Durchführbarkeit des Markteintritts und Erheblichkeit desselben:
Die Geltungsdauer des gegenständlichen Bescheides ist mit dem Abschluss eines zukünftigen
Verfahrens zur Feststellung beträchtlicher Marktmacht für den gegenständlichen Markt
befristet. Die einem solchen zukünftigen Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 zugrunde
liegende TKMVO 2003 muss alle zwei Jahre überprüft werden. Wenn nun auch keine eindeutige
Frist, innerhalb derer ein Markteintritt erfolgen muss, aus der Entscheidungspraxis
der EK abgeleitet werden kann, so ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission tendenziell
doch davon auszugehen, dass innerhalb des hier relevanten Zeitraums von ungefähr
zwei Jahren im Gegensatz zum Beginn der Liberalisierung auf Grund des nunmehr gesättigten
Marktes wenig ökonomische Anreize bestehen, dass zusätzliche Mitbewerber in
den gegenständlichen Markt eintreten. Sollten solche Eintritte tatsächlich erfolgen, erscheint
der Telekom-Control-Kommission auf Grund der obigen Argumente die Möglichkeit eines
neu eintretenden Verbindungsnetzbetreibers zur Gewinnung signifikanter Marktanteile als
sehr gering.
TA brachte diesbezüglich (ON 20, S 143 – 150) zusammengefasst vor, dass Marktbarrieren
auf den Endkundenmärkten nicht mehr gegeben seien, da es durch den nicht mehr bestehenden
Zwang zur Konzession keine institutionellen Zugangsbarrieren mehr gebe. Ferner
sei es sogar so, dass es durch die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung samt „kostengünstigen
Anbieten“ derselben, die ja ohne vergleichbare Anfangsinvestitionen möglich
sei, keine strukturellen Barrieren im Anschlussnetz mehr gebe. Auf Grund der Verflochtenheit
des benachbarten Anschlussmarktes mit dem gegenständlichen Verbindungsmarkt gebe
es auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auch keine strategischen Markteintrittsbarrieren,
allenfalls solche, die durch alternative Anbieter errichtet worden wären. Darüberhinaus
sei es durch die Trennung von Netzanschluss und Diensten zu einer Reduktion der
Markteintrittsbarrieren auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt durch TA gekommen.
Diesbezüglich hat die Telekom-Control-Kommission wie folgt erwogen: Die Tatsache, dass
mit dem TKG 2003 keine Konzessionspflicht für das Erbringen von Festnetzsprachtelefonieprodukten
mehr besteht, bedeutet für sich genommen nur, dass tatsächlich allenfalls bestehende
rechtlich/institutionelle Markteintrittsbarrieren nicht mehr in diesem Ausmaß existieren.
Allerdings darf das nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission nicht darüber hinwegtäuschen,
dass es nur einer verhältnismäßig kleinen Anzahl von Anbietern gelungen ist,
signifikante Marktanteile zu erobern – überdies gelang das nur auf den Verbindungsmärkten.
Entgegen dem Vorbringen von TA bestehen auch für Verbindungsnetzbetreiber Markt-
eintrittsbarrieren für den gegenständlichen Markt, sollten sie sich entschließen, in Zukunft als
Teilnehmernetzbetreiber operativ sein zu wollen. Es bestehen für einen solchen Verbindungsnetzbetreiber
angesichts der hohen versunkenen Kosten nach wie vor beträchtliche
Markteintrittsbarrieren, die von der Errichtung eines eigenen flächendeckenden Festnetzes
gerade im Anschlussbereich Abstand nehmen lassen (ON 25). Die daraus resultierende
Notwendigkeit zur Erbringung von Verbindungsleistungen (Gespräche) durch Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
bringt darüber hinaus auch am gegenständlichen Markt die Abhängigkeit
der Verbindungsnetzbetreiber vom flächendeckenden Anschlussnetz der TA für
den auf das Inland entfallenden Teil der notwendigen Vorleistung zum Ausdruck. In diesem
Zusammenhang wird auf das auferlegte Regulierungsinstrument der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
auf dem benachbarten Zugangsmarkt hingewiesen.
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Auf dem gegenständichen Markt sind die Markteintrittsbarrieren nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission insbesondere deshalb gegeben, da Zuverlässigkeitsanforderungen und
sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge
auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur
oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur, als auch
subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären solche Wechselbarrieren. Letzte
Komponente dürfte vor allem im Zuge von Unternehmenskonkursen alternativer Anbieter
noch verstärkt werden, da diesfalls mit negativen Reputationswirkungen auf die Gesamtheit
aller alternativen Betreiber zu rechnen ist.
Zum Vorbringen der TA, dass alternative Anbieter Marktbarrieren durch das Anbieten von
Bündelprodukten samt dem mittelbaren Herbeiführen eines „one-stop-shop-Effektes“ errichten
würden, hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass das Anbieten von Bündeln,
die mit denen der TA vergleichbar sind, aufgrund der vertikalen Integration der TA und den
derzeit verfügbaren Vorleistungsprodukten (eben ohne Resale), nur jenen alternativen
Betreibern möglich ist, die ebenfalls über ein Anschlussnetz verfügen. Die spezifische Wettbewerbsproblematik
der Produktbündelung am gegenständlichen Verbindungsmarkt besteht
eben in der Bereitstellung des Zugangs gebündelt mit der Verbindungsleistung (Gespräche)
für den Endkunden bzw. in der Abwicklung von Projektgeschäften. Alternative Anbieter ohne
eigenes Zugangsnetz, das sind die allermeisten der Wettbewerber der TA, können daher,
wie ausgeführt, auf Grund der auch am gegenständlichen Verbindungsmarkt in Bezug auf
den auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen Vorleistung keine Produktbündel
aus Zugangsprodukten und Gesprächsleistungen anbieten. Das diesbezügliche Vorbringen
der TA geht daher ins Leere.
Die zudem spezifisch auf dem gegenständlichen Markt dem alternativen Anbieter entstehenden
und spezifisch dem Retailbereich zurechenbaren versunkenen Kosten durch typischerweise
intensive Werbekampagnen zur Information einer hinreichenden Anzahl von Kunden
über mögliche Wechselvorteile und letztlicher Akquise, stellen nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission ebenfalls Markteintrittsbarrieren dar.
Die Tatsache, dass für Bestandskunden der TA oftmals ein über einen langen Zeitraum existierendes
Vertragsverhältnis und damit verbunden entsprechende Loyalität besteht und somit
ein für alternative Wettbewerber nur schwer oder nicht erreichbarer Bekanntheitsgrad des
ehemaligen Monopolisten existiert, begründen nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission ebenfalls signifikante Wechselbarrieren.
Weiters ist auch nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission typischerweise geringere
Kundenbindung auf Seiten der Verbindungsnetzbetreiber, sowie die Möglichkeit für Endkunden,
von den Erfolgen der Liberalisierung auch indirekt – ohne selbst zu wechseln – zu profitieren,
als Markteintrittsbarriere für alternative Anbieter zu qualifizieren.
Dem Vorbringen der TA, dass am gegenständlichen Endkundenmarkt die Berücksichtigung
der seit langem bestehenden „Universaldienstverpflichtung“ der TA für diesen Markt und der
damit verbundenen Auswirkungen bei der Bewertung von Marktmacht nicht erfolgt sei und
flächendeckende Infrastruktur und „Mächtigkeit“ der TA nicht zuletzt aufgrund der „Universaldienstverpflichtung“
bestünden, ist entgegenzuhalten, dass die Verpflichtung der TA zur
Erbringung des Universaldienstes derzeit gesetzlich vorgesehen ist und die Interessen der
Endnutzer fördert.
Bezüglich des Vorbringens von TA hinsichtlich der Möglichkeit zur Entbündelung ist auszuführen,
dass die Entbündelung dazu beitragen kann, dem bestehenden de facto Monopol im
Zugangsbereich zu begegnen. Die Entbündelung fungiert daher als (eine) Möglichkeit, unter
anderem auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt überhaupt erst die Vorraussetzungen
für das Entstehen von Wettbewerb zu schaffen.
Freilich kann die Entbündelung auf dem gegenständlichen Markt nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission angesichts der Ausführungen zu den spezifischen Markteintrittsbarrie-
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en des gegenständlichen Verbindungsmarktes nicht substantiell zur Senkung der
Markteintrittsbarrieren beitragen.
Zur Bestreitbarkeit von Märkten:
Bezüglich des Vorbringens der TA im Hinblick auf die vorliegende Bestreitbarkeit des gegenständlichen
Verbindungsmarktes hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass das
diesbezügliche Vorbringen von TA nicht geeignet ist, die getroffenen Feststellungen in Frage
zu stellen.
Dies vor allem deshalb, da die der Theorie der bestreitbaren Märkte zu Grunde liegenden
restriktiven Annahmen, nämlich (1) Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren
und (2) hinreichend lange Reaktionszeit der (des) etablierten Unternehmen, sodass
ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von ihm vor dem Eintritt beobachteten)
Profite realisieren kann („hit and run“ Strategie), auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
nicht vorliegen:
In Bezug auf das Kriterium der Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren
ist insbesondere festzustellen, dass auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt eine
Reihe von endogenen Marktbarrieren, die durch das strategische Verhalten der bereits am
Markt aktiven Teilnehmer bestimmt werden, existieren. Die Telekom-Control-Kommission
verweist an dieser Stelle insbesondere auf die hohe Werbeintensität und Bedeutung der
Kundenbindung auf den Kommunikationsendkundenmärkten. Ferner geht die Telekom-
Control-Kommission davon aus, dass Präferenzen bzw. Markentreue der Konsumenten für
die bereits am Markt aktiven Unternehmer existieren. Die Annahme des Modells der bestreitbaren
Märkte, dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten, d.h. sich lediglich
an den Preisen orientieren, erscheint der Telekom-Control-Kommission als nicht den
tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend. Darüberhinaus würde diese Annahme in klarem
Widerspruch zu den Feststellungen stehen, wonach TA zumindest teilweise in der Lage ist,
im Durchschnitt höhere Preise zu setzen.
In Bezug auf die zweite Annahme, nämlich das Vorliegen einer derart langen Reaktionszeit
der etablierten Unternehmen, sodass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von
ihm vor dem Eintritt beobachteten) Profite realisieren kann („hit and run“ Strategie), führt die
Telekom-Control-Kommission wie folgt aus:
Dem Modell der bestreitbaren Märkte liegt die hypothetische Situation unregulierter Märkte
zugrunde. Würde das SMP-Unternehmen keinerlei ex-ante Verpflichtungen unterliegen, so
könnte es jederzeit, von internen Organisationsprozessen abgesehen bzw. in Abhängigkeit
von diesen, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung auf den Markteintritt neuer Anbieter reagieren.
Es ist daher nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission notwendig, die hypothetische
Situation der Nichtregulierung als Vergleichsbasis heranzuziehen, da genau dies
der Schlussfolgerung bzw. Forderung in als bestreitbar identifizierten Märkten entspräche.
An dieser Stelle sei daher gesondert auf die regulatorische Bedeutung bzw. die Unterschiede
zwischen einem ex-post und ex-ante Regulierungsregime verwiesen. Ex-post Kontrolle greift
definitionsgemäß erst bei erfolgtem Schaden, der jedoch gerade in der Telekommunikationsbranche
aufgrund der spezifischen Wettbewerbs- bzw. Marktstrukturprobleme (schwer zu
duplizierende Infrastruktur als „essential facility“ in Händen des Incumbent) oftmals – nach
teils langwierigen Verfahren – nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Eine Vorabregulierung
wird zudem nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission in jenen Fällen geeigneter
sein, in denen zur Behebung des Wettbewerbsproblems zahlreiche Anforderungen
nötig sind (detaillierte Buchhaltung, Kostenrechnung, generelles Monitoring) oder wenn ein
häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich ist.
Darüberhinaus ist für den entry-lag (Zeitverzögerung des Markteintritts) auf Seiten der Wettbewerber
von TA nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission durchaus mit einer signifi-
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kanten Zeitspanne zu rechnen. Diese kann unter anderem durch die Bereitstellung der für
einen Verbindungsnetzbetrieb nötigen Netzelemente, die erforderlichen Verhandlungsprozesse
für Zusammenschaltungsvereinbarungen, die Erreichung eines hinreichend großen
Bekanntheitsgrades, die Bereitstellung entsprechender customer care- sowie Billing-
Einrichtungen entstehen. Ferner besitzt der Incumbent über vielfältige Verzögerungsmöglichkeiten,
da er eben im Besitz der nicht ersetzbaren Infrastruktur im Anschlussbereich ist
(ON 25). In diesem Zusammenhang weist die Telekom-Control-Kommission darauf hin, dass
in anderen Industriezweigen ein Markteintritt eines Mitbewerbers erst mittelbar über die
Marktbeobachtung feststellbar ist, im vorliegenden Markt jedoch auf Grund der Zusammenschaltung
(Vorleistungsabhängigkeit) unmittelbar noch vor dem Markteintritt bekannt wird,
und daher die Chancen auf eine „hit and run“-Strategie schon im Ansatz zum Scheitern vereitelt
sind.
Aufgrund dieser Überlegungen kommt die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass
die Theorie der bestreitbaren Märkte auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt keine
gegenteilige Evidenz über das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht beizubringen vermag.
Den diesbezüglichen Argumenten der TA war daher nicht zu folgen.
6.1.4. Preise und Performance
§ 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das „Verhalten am Markt“ als weiteres Kriterium für die
Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Exemplarisch nennt Z 13 leg. cit.
Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung
von Barrieren.
Das Verhalten am Markt (§ 35 Abs. 1 Z 13 TKG 2003) umfasst daher auch die Preissetzungspolitik
eines Unternehmens. Diese ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
ein wesentlicher ökonomischer Verhaltensparameter und kann daher auch für die Beurteilung
von Marktmacht relevant sein. So geben zB Preisbewegungen im Zeitverlauf, vorhandene
Preisdifferentiale zwischen einzelnen Betreibern und beobachtete Preisreaktionsmuster
wesentliche Hinweise auf die am Markt vorhandene Wettbewerbsintensität. Bei der Untersuchung
des gegenständlichen Marktes ist aufgrund der engen Verbundenheit mit den Zugangsmärkten
auch die Preissetzungspolitik eines Unternehmens auf den benachbarten
Zugangsmärkten (Märkte gemäß § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003) in Betracht zu ziehen.
Reinen Verbindungsnetzbetreibern steht gemäß den Feststellungen ein im Vergleich zur
Telekom Austria weitaus geringerer Preissetzungs- und Gestaltungsspielraum zu Verfügung.
Da TA ein vollintegrierter Betreiber ist und sowohl auf dem Zugangs- als auch auf den Verbindungsmärkten
aktiv ist, kann sie ihre wirtschaftliche Stärke auf Grund der äußerst hohen
Marktanteile auf den benachbarten Zugangsmärkten mittels Bündelung der Leistung auf den
gegenständlichen Verbindungsmarkt ausdehnen (Übertragung von Marktmacht). Das Preissetzungsverhalten
kann nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission Anhaltspunkte dafür
liefern, wie ein Unternehmen versucht, sich gegenüber seinen Mitbewerbern zu positionieren.
Je größer der Handlungsspielraum eines einzelnen Unternehmens dabei ist, desto eher
kann daher vermutet werden, dass das Unternehmen über eine (gewisse) Marktmacht verfügt.
Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau
der Mitbewerber) zu halten, ist daher ein wesentliches Indiz für Marktmacht.
Die Feststellungen zeigen, dass im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für
Inlandsgespräche die Telekom Austria hier sowohl bei Privat- als auch Nichtprivatkunden bei
stabil bleibenden Marktanteilen deutlich höhere Preisniveaus aufrechterhalten kann. Diese
höheren Preisaufschläge gehen jedoch am vorliegenden Markt im Gegensatz zu Markt für
Inlandsgespräche von Privatkunden deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus.
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Wie insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen zeigen, offeriert
Telekom Austria auch bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt.
Sofern ANB etwa über Entbündelung Grundentgelt und Verbindungsentgelte gemeinsam
verrechnen und kombinieren können, verringert sich die diesbezüglich bei Privatkunden festgestellte
Ungleichheit in den Gestaltungsmöglichkeiten, wenn auch nicht gänzlich.
Auch auf dem gegenständlichem Markt verschiebt sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik
in den Fragenkomplex „Produktbündelung“ bzw. der Übertragung von Marktmacht („leveraging“)
sowie „excessive pricing“. Telekom Austria, das als einziges Unternehmen flächendeckend
als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiert, entsteht
genau dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Weiters muss dem
Potential an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergehen, die damit
verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden.
Zur Performanceanalyse:
Die von Telekom Austria in den Jahren 2001 – 2003 basierend auf dem festgestellten erhöhten
Preisniveau erreichte Umsatzrentabilität von über 30 % auf dem gegenständlichen Markt
(unter Berücksichtigung eines fiktiven Kapitalzinssatzes der Telekom Austria) spricht für das
Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht, da sie die Möglichkeit der TA widerspiegelt, ihre
Preise zumindest teilweise unabhängig von denen ihrer Mitbewerber zu gestalten.
TA hat offensichtlich trotz ex ante Entgeltkontrolle Anreize, auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
exzessive Preise zu setzen.
Zum Vorbringen der TA (ON 20, S 157), dass alle Unternehmen auf den Verbindungsmärkten
das Wechseln des Betreibers durch ihre Endkunden („churn“) bekämpfen würden, ist
auszuführen, dass dieser Sachverhalt für sich genommen dahingehend interpretiert werden
kann, dass Wettbewerb vorliegt. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang auf die Abhängigkeit
des Dienstewettbewerb am gegenständlichen Verbindungsmarkt von der Regulierung
der Zugangsmärkte hinzuweisen. Die Tatsache, dass alternative Anbieter auf den Verbindungsmärkten
zueinander in Konkurrenz treten, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass
unter den gegebenen Umständen (siehe Punkt 2.1. dieses Bescheides) der Wettbewerb auf
der Diensteebene von der Regulierung im Anschlussbereich sowie von der ex ante-
Entgeltkontrolle auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt abhängig ist und TA auf Grund
der Möglichkeit zur Bündelung von Produkten über klare wettbewerbliche Vorteile verfügt.
Auch dem Vorbringen von TA (ON 20, S 157 und 158), dass die Innovationstätigkeit stark
zugenommen habe, und Qualitäts- und Innovationswettbewerb herrsche, ist unter Bezugnahme
auf das oben Ausgeführte zum Thema Abhängigkeit des Wettbewerbs auf den Verbindungsmärkten
von der Regulierung im Anschlussbereich entgegen zu treten.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission spricht aus allen diesen Gründen der
Marktmachtindikator der Preisgestaltung und des Performanceergebnisses für das Vorliegen
von beträchtlicher Marktmacht von Telekom Austria AG.
6.1.5. Technologische Entwicklung
Hinsichtlich des technologischen Entwicklungspotentials (vgl. ON 25, Kapitel 5.4.4.) ist ungewiss,
welche Unternehmen von den hier erwarteten Innovationsschüben (bspw. VOIP) am
besten profitieren können. Bezüglich Nichtprivatkunden ist speziell darauf hinzuweisen, dass
die Telekom Austria in der Regel über direkte und damit qualitativ hochwertige Leitungen in
eine Vielzahl von Ländern verfügt. Auch aufgrund von Größenunterschieden muss hier mit
einer gewissen Asymmetrie in den Gestaltungsmöglichkeiten gerechnet werden.
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Dieser Marktmachtindikator spricht daher prinzipiell für das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht der Telekom Austria auf dem gegenständlichen Markt. Seine tatsächliche Bedeutung
hinsichtlich des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht ist allerdings im Hinblick
auf den prinzipiell auch für Wettbewerber der Telekom Austria auf dem gegenständlichen
Markt leichter möglichen Zugang zur infrastrukturbasierten Vorleistung stark zu relativieren.
6.1.6. Internationaler Tarifvergleich
Aus den internationalen Tarifvergleichen (vgl. ON 25, Kapitel 5.6.2.1.) können keine systematischen
Schlüsse für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht gezogen werden.
Wenn auch hinsichtlich der untersuchten Destinationen keine „Ausreißer“ festgestellt werden
können, so ist dennoch festzuhalten, dass sich das Vergleichsprodukt der Telekom Austria
bei Nichtprivatkunden preislich im oberen Bereich befindet. Die Relevanz dieses Indikators
wird jedoch aufgrund nur sehr eingeschränkter Vergleichbarkeit und teils fraglicher methodischer
Validität entsprechend verringert.
Aufgrund seiner bedingten Aussagekraft kann dieser Indikator daher nicht wesentlich zur
Frage des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht durch Telekom Austria beitragen. Die
festgestellte empirische Evidenz deutet nicht auf außergewöhnliche Marktmacht von Telekom
Austria hin.
6.1.7. Sonstige Anreize zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten
Die Feststellungen bezüglich weiterer Indikatoren wurden bei der Analyse der gesondert
ausgewiesenen Indikatoren entweder mitberücksichtigt oder haben ein in der Gesamtbetrachtung
zu vernachlässigendes Gewicht wie etwa der internationale Vergleich.
Diese Indikatoren können daher nicht weiter zur Beurteilung der aktuellen Wettbewerbssituation
beitragen.
6.2. Zusammenfassende Beurteilung der wettbewerblichen Situation
Aufgrund der in den Punkten 6.1.1 – 6.1.7 vorgenommenen Untersuchung der einzelnen
Marktmachtindikatoren gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung, dass TA
als Unternehmen mit alleiniger beträchtlicher Marktmacht iSd § 37 Abs. 2 iVm § 35 Abs. 1
und 2 TKG 2003 einzustufen ist.
Die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt liegt primär in der Beständigkeit
der Marktbarrieren. Diese manifestieren sich insofern, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale in der Wahrnehmung der Marktgegenseite auf dem gegenständlichen
Markt besonders wichtig sind. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten
der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der
historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur, als auch subjektiv von Nachfragern
empfundene Vorteile erklären die Wechselbarrieren für Endkunden der Telekom
Austria.
Aufgrund der Wechselkosten besteht die Gefahr, dass Telekom Austria ihre Marktmacht zum
Nachteil der Nichtprivatkunden ausübt und überhöhte Preise verlangt. Weiters besteht die
Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die
von Mitbewerbern nicht repliziert werden können. Diese Problematik wird auf dem vorliegenden
Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten,
die außerhalb der TKMVO 2003 liegen) noch verschärft (vgl. ON 25, Kapitel 7.1.6).
38
Vorlesungsmaterialien Seite 89

Der festgestellte Marktanteil der TA und der beträchtliche Abstand zu den Mitbewerbern
spricht auch unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses von Tele2
und UTA für das Vorhandensein von beträchtlicher Marktmacht von TA.
Weiters für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht spricht das Performanceergebnis
von über 30 % auf Grund der Fähigkeit, ein vergleichsweise erhöhtes Preisniveau aufrecht
zu erhalten.
Die Indikatoren „Technologische Entwicklung“ sowie der internationale Tarifvergleich konnten
vergleichsweise nicht wesentlich zur abschließenden Wettbewerbsbeurteilung beitragen.
Auch in der Marktverhaltensdimension verweisen die insbesondere bei Nichtprivatkunden
praktizierten Gesamtlösungen, sowie die auch im Rahmen von Rabatten nicht zu vernachlässigende
Verdrängungsproblematik auf tatsächliche und potentielle Wettbewerbsprobleme,
wie der Beständigkeit der Marktbarrieren, der Gefahr überhöhter Preise sowie der Gefahr der
horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern
nicht repliziert werden können.
Die ausgewiesenen Marktanteilsverläufe verweisen auf keine grundlegende Änderung innerhalb
der nächsten (zwei) Jahre. Dennoch muss diesem Markt aufgrund der hohen Volatilität
von Umsätzen bedeutender Nichtprivatkunden in Verbindung mit möglichen technologischen
Umbrüchen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden.
Insgesamt ist sohin festzuhalten, dass auf dem gegenständlichen Markt kein effektiver Wettbewerb
herrscht und TA über alleinige beträchtliche Marktmacht gemäß § 35 Abs. 1 und 2
TKG 2003 verfügt.
7. Zu den Regulierungsinstrumenten
7.1. Regulierungsinstrumente nach dem TKG 2003
Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind geeignete spezifische Verpflichtungen
nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Dabei sind
grundsätzlich folgende Verpflichtungen möglich:
• § 38: Gleichbehandlungsverpflichtung
• § 39: Transparenzverpflichtung
• § 40: Getrennte Buchführung
• § 41: Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen
• § 42: Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang
• § 43: Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer
• § 44: Bereitstellung von Mietleitungen
• § 45: Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich Endkundenentgelten
• § 46: Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
• Laut § 47 Abs. 1 kann die Regulierungsbehörde bei Vorliegen außergewöhnlicher
Umstände Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht andere als die in den §§ 38
39
Vorlesungsmaterialien Seite 90

is 42 festgelegten Verpflichtungen in Bezug auf Zugang auferlegen. Diesfalls hat die
Regulierungsbehörde bei der Europäischen Kommission einen entsprechenden Antrag
zu stellen. Die Entscheidung der Europäischen Kommission ist dann der Entscheidung
der Regulierungsbehörde zugrunde zu legen.
Bei der Wettbewerbsregulierung hat die Regulierungsbehörde bezüglich der Auferlegung von
Regulierungsinstrumenten die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 sowie den
Zielekatalog des § 34 TKG 2003 zu berücksichtigen. In den einschlägigen Bestimmungen
des neuen europäischen Rechtsrahmens wird an mehreren Stellen auf das zu beachtende
Verhältnismäßigkeitsprinzip hingewiesen (so in Art 8 Abs. 1 Rahmen-RL, Art. 8 Abs. 4 der
Zugangs-RL und in Art. 17 Abs. 2 der Universaldienst-RL). Das Verhältnismäßigkeitsprinzip
besagt, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden,
nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und
erforderlich ist. Damit eine Maßnahme der Regulierungsbehörde mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
vereinbar ist, muss somit erstens ein berechtigtes, in § 1 Abs. 2 TKG 2003 (bzw.
dessen europarechtlichen Grundlagen) normiertes Ziel vorliegen. Die Maßnahme, die zur
Erreichung dieses Ziels eingesetzt wird, muss zweitens zur Zielerreichung notwendig sein.
Sie darf aber drittens keine unzumutbare Belastung für das betroffene Unternehmen darstellen.
Bei der ergriffenen Maßnahme soll es sich daher um das Minimum (siehe auch Rz 118
der SMP-guidelines der EK) handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich
ist (Stratil, TKG 2003, Rn 3 zu § 34 TKG 2003).
Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung ist von der Regulierungsbehörde ferner der
in Art 17 Universaldienst-RL bzw. in § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 enthaltene Grundsatz der
Regulierung der Endkundenmärkte nur für den Fall, dass die Auferlegung von spezifischen
Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46 TKG 2003 (Vorleistungsverpflichtungen) nicht
zur Erreichung der Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 TKG 2003 führen würde, zu beachten.
Basierend auf den Zielen der Rahmenrichtlinie (Art. 8) und in Verbindung mit weiteren Bestimmungen
in den relevanten Richtlinien (v.a. Art. 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie der Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie)
sowie Art. 10 und 11 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze
und –dienste (Genehmigungsrichtlinie) wurden von der European Regulators Group
(ERG) in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission (GD Wettbewerb
und GD Informationsgesellschaft) vier Prinzipien entwickelt, welche im Rahmen der europaweiten
Harmonisierung der Regulierung elektronischer Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen
sind.
Dieses – rechtlich unverbindliche - Dokument trägt den Titel “ERG Common Position on the
approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ist unter der Internet-
Adresse http://www.erg.eu.int/doc/whatsnew/erg_0330rev1_remedies_common_position.pdf
abrufbar, und wurde der TA zugestellt (ON 33).
Die ERG wurde als beratendes Gremium der Europäischen Kommission durch den Beschluss
202/627/EG der Europäischen Kommission vom 29. Juli 2002 (ABl L 200/38,
30.07.2002) eingerichtet.
Diese Prinzipien lassen sich wie folgt festhalten (ON 32, Beilage 1, S 57ff):
40
Vorlesungsmaterialien Seite 91

7.1.1. Prinzip 1: Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen
wohl begründet sein und in Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinien
stehen
Die Entscheidung der Regulierungsbehörde soll transparent und ausreichend begründet
sein. Durch Kooperation der nationalen Regulierungsbehörden untereinander und mit der
Europäischen Kommission soll eine konsistente Regulierungspraxis innerhalb der EU sichergestellt
werden.
Die ausgewählten Regulierungsinstrumente müssen der Natur des Wettbewerbsproblems
entsprechen. Das Aufzeigen von Wettbewerbsproblemen und den ihnen zugrundeliegenden
Ursachen erfolgt in der Marktanalyse.
Ein weiteres grundlegendes Prinzip ist das der Verhältnismäßigkeit. Die gewählte Verpflichtung
muss demnach geeignet und notwendig sein sowie das gelindeste Mittel darstellen.
Wird auf einem nach § 36 TKG 2003 definierten relevanten Markt eine SMP-Stellung festgestellt,
gilt die Vermutung, dass die Anwendung von Regulierungsinstrumenten grundsätzlich
wohlfahrtserhöhend wirkt. Dennoch muss, falls mehrere Regulierungsinstrumente (bzw.
Kombinationen von Regulierungsinstrumenten) geeignet sind, jenes gewählt werden, welches
– eine gleichwertige Zielerreichung vorausgesetzt – die geringste Belastung für das/die
betroffene/n Unternehmen darstellt. Der Vergleich zwischen verschiedenen Regulierungsinstrumenten
wird üblicherweise auf einer qualitativen Analyse beruhen, unterstützend können
gegebenenfalls auch quantitative Analysen verwendet werden.
Da bestimmte Regulierungsinstrumente erst im Laufe der Zeit ihre Wirksamkeit entfalten,
kann es erforderlich sein, in der Zwischenzeit andere/zusätzliche Regulierungsinstrumente
anzuwenden, um langfristig die Zielerreichung sicherzustellen.
Werden mehrere Regulierungsinstrumente gleichzeitig auferlegt, so ist gegebenenfalls auch
die Interaktion zwischen ihnen zu betrachten. Weiters sind auch die Rückwirkungen auf andere
Märkte und dort vorliegende Regulierungsmaßnahmen zu beachten.
Bei der konkreten Gestaltung der Regulierungsinstrumente ist schließlich auf Ausgewogenheit
zwischen Generalität und Spezifität zu achten. Während detaillierte Verpflichtungen ein
höheres Maß an Rechtssicherheit schaffen, sind sie gleichzeitig unflexibel und laufen Gefahr,
häufig überarbeitet bzw. angepasst werden zu müssen. Allgemeine Verpflichtungen
sind zwar flexibler, schaffen jedoch Unsicherheiten bezüglich ihrer Auslegung und müssen
oft im Nachhinein konkretisiert werden.
7.1.2. Prinzip 2: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens
nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Markmacht gegenüber den Konsumenten
verhindert werden
Während in Prinzip 1 allgemeine Grundlagen für die Anwendung von Regulierungsinstrumenten
dargelegt sind, beschäftigt sich Prinzip 2 mit einer Situation, in der das SMP-
Unternehmen über für die Erbringung bestimmter Leistungen notwendige Infrastruktur verfügt,
von der nicht angenommen werden kann, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums
von anderen Unternehmen repliziert werden kann. Infrastruktur wird dann als replizierbar
bezeichnet, wenn die Errichtung alternativer Infrastruktur(en) technisch möglich und
ökonomisch sinnvoll ist sowie innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolgen kann.
Eine solche Burteilung kann allerdings vielfach nur im Einzellfall vorgenommen werden. In
solchen Fällen müssen nationale Regulierungsbehörden die Ausübung von Marktmacht gegenüber
den Konsumenten verhindern.
Dies kann insbesondere dadurch erreicht werden, dass Zugang zur nichtersetzbaren Infrastruktur
des SMP-Unternehmens für alternative Betreiber sichergestellt wird. Auf diese Art
41
Vorlesungsmaterialien Seite 92

kann Markteintritt und Wettbewerb auf den nachgelagerten Wertschöpfungsstufen gefördert
und die Ausübung von Marktmacht verhindert werden. Gleichzeitig muss bei der Festlegung
eines adäquaten Zugangspreises auch sichergestellt werden, dass das SMP-Unternehmen
ausreichend Anreize hat, die bestehende Infrastruktur zu erhalten und zu verbessern.
Ist Zugang zu den betreffenden Vorleistungsprodukten sichergestellt, muss weiters darauf
geachtet werden, dass das SMP-Unternehmen nicht den Wettbewerb auf den nachgelagerten
Märkten verzerrt oder verhindert. Dies könnte z.B. durch Preisdiskriminierung auf der
Vorleistungsebene (welche zu einem margin-squeeze führen kann), Qualitätsdiskriminierung
oder Verzögerungstaktiken geschehen, was jeweils durch die Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente
zu verhindern ist.
Der Zugang zu Vorleistungsprodukten kann mittels § 41 TKG 2003 sichergestellt werden.
Wird eine Zugangsverpflichtung auferlegt, wird es im Gefolge meist auch notwendig sein,
einen adäquaten Preis für das Zugangsprodukt basierend auf § 42 TKG 2003 festzulegen.
Insbesondere um die Aktivitäten der Vorleistungsebene von jenen der Endkundenebene
trennen zu können, kann unterstützend die Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40
TKG 2003) zur Anwendung kommen. Um verschiedene Arten der Diskriminierung zwischen
dem eigenen Unternehmen und den anderen Unternehmen, die am Endkundenmarkt mit
dem SMP-Unternehmen in Wettbewerb stehen, zu verhindern, kann § 38 TKG 2003 (Gleichbehandlungsverpflichtung)
angewandt werden, der auch die Veröffentlichung eines Standardangebots
beinhaltet. Falls – z.B. aufgrund von Wechselkosten – erwartet werden kann,
dass sich Wettbewerber auf der Endkundenebene nur langsam etablieren können, können in
der Übergangsperiode Verpflichtungen nach § 43 TKG 2003 (Regulierungsmaßnahmen in
Bezug auf Dienste für Endnutzer) erforderlich sein, um eine Ausübung von Marktmacht gegenüber
den Konsumenten zu verhindern.
7.1.3. Prinzip 3: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens
ersetzbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu
nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden
Prinzip 3 beschäftigt sich mit Situationen, in denen das SMP-Unternehmen zwar (weitgehend)
alleine über für die Erbringung einer bestimmten Leistung notwendige Infrastruktur verfügt, jedoch
angenommen werden kann, dass diese Infrastruktur von anderen Unternehmen innerhalb
eines angemessenen Zeitraums repliziert werden kann. In solchen Fällen soll durch die Anwendung
von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb
gefördert werden.
Die Investitionsanreize der alternativen Betreiber können vor allem durch die Gestaltung der Zugangsprodukte
(§ 41 TKG 2003) und der Zugangspreise (§ 42 TKG 2003) beeinflusst werden.
Da sich neue Unternehmen üblicherweise erst allmählich am Markt etablieren können und
sich zu Beginn höheren Kapitalkosten gegenübersehen, kann es angebracht sein, Zugang
auf verschiedenen Ebenen der Netzwerkhierarchie zu ermöglichen, um neu in den Markt
eintretenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, ihre Investitionen stufenweise vorzunehmen.
Hat ein alternativer Betreiber einmal eine kritische Masse erreicht und ist es ihm
möglich, die Vorleistung effizienter als das SMP-Unternehmen herzustellen, so kann angenommen
werden, dass er weitere Netzwerkinvestitionen tätigen wird.
Zusätzliche regulatorische Investitionsanreize für alternative Betreiber könnten z.B. durch
dynamische (zu Beginn niedrige und im Zeitverlauf steigende) Zugangspreise und/oder
durch eine zeitlich limitierte Verfügbarkeit bestimmter Zugangsprodukte geschaffen werden.
Allerdings besteht hier das Risiko, dass entweder ineffiziente Investitionen getätigt werden,
oder aber alternative Betreiber aus dem Markt ausscheiden, falls die entsprechende Infrastruktur
des SMP-Unternehmens nicht wirtschaftlich replizierbar ist. Diese Möglichkeit ist
gegen das Risiko abzuwägen, dass die Replizierung der Infrastruktur unterbleibt, obwohl sie
gesamtwirtschaftlich wünschenswert wäre.
42
Vorlesungsmaterialien Seite 93

Besteht große Unsicherheit über das Ausmaß der Ersetzbarkeit, ist ein „neutraler“ Ansatz zu
bevorzugen, bei dem zwei oder mehrere Zugangsprodukte zu kostenorientierten Preisen
verfügbar sind.
Sind mehrere Zugangsprodukte gleichzeitig verfügbar, so ist insbesondere auf die Konsistenz
der Zugangspreise zu achten. Weiters muss sichergestellt sein, dass der Wechsel von
einem Zugangsprodukt zum nächsten reibungslos (v.a. auch was die Wahrnehmung des
Endkunden betrifft) möglich ist.
7.1.4. Prinzip 4: Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel
sind, d.h. der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein, als der Anreiz zur
Umgehung
Stehen mehrere effektive Regulierungsoptionen zur Auswahl, so ist darauf zu achten, dass
jene zur Anwendung kommt, die am ehesten anreizkompatibel ist. Sind Regulierungsinstrumente
nicht anreizkompatibel, so kann dies in weiterer Folge den Bedarf an wiederholter
Intervention oder zusätzlicher Regulierung induzieren. Regulierungsinstrumente sind daher
so zu gestalten, dass der Nachteil bei Umgehung so groß ist, dass es optimal ist, die Regulierung
einzuhalten.
7.2. Zur Auswahl der Regulierungsinstrumente im Konkreten
Basierend auf den aufgezeigten Zweck- und Zielbestimmungen des nationalen wie auch des
europäischen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsdienste und –netze sowie
den vier Prinzipien des ERG-Dokuments soll im Weiteren die konkrete Begründung betreffend
die Auswahl und Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente für den gegenständlichen
Markt erfolgen.
Das Regulierungsinstrumente-Gutachten (ON 32) folgt bei der Festlegung der aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente den im erwähnten ERG-Dokument ausgearbeiteten Prinzipien.
Die auferlegten Regulierungsinstrumente (ex ante Entgeltkontrolle sowie getrennte Buchführung)
gelten für alle Auslandsgesprächsverbindungen, die gemäß der Marktdefinition in der
TKMVO 2003 vom gegenständlichen Verbindungsmarkt umfasst und von TA angeboten
werden.
Weitere Regulierungsinstrumente, die geeignet sind, die festgestellten Wettbewerbsprobleme
zu entschärfen, existieren nicht (ON 32). Neue Produkte, die erst entwickelt werden, aber
auch in diesen Markt fallen würden, sind ebenso von den Verpflichtungen umfasst, da sich
an der geschilderten wettbewerblichen Ausgangslage auch bei neuen „Verbindungsmarkt-
Produkten“ in wettbewerblicher Hinsicht nichts ändern würde.
Bei den vorliegenden Instrumenten handelt es sich um komplementäre und nicht alternative
Instrumente. Jedes für sich dient der Begegnung bestimmter Teilprobleme im Zusammenhang
mit den identifizierten Wettbewerbsproblemen. Nur beim Einsatz aller Instrumente ist
sichergestellt, dass den Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme tatsächlich
begegnet werden kann.
7.2.1. Verpflichtungen auf Endkundenebene
Gemäß § 43 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht Maßnahmen zur Regulierung der Endkundenmärkte auferlegen. § 43 TKG 2003
setzt den Artikel 17 der Universaldienstrichtlinie um. Demzufolge kommt in § 43 TKG 2003
43
Vorlesungsmaterialien Seite 94

der Grundsatz des Vorranges der Regulierung auf Vorleistungsebene zum Ausdruck. Nur
wenn die Regulierungsbehörde gemäß § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 festgestellt hat, dass das
betreffende Unternehmen auf dem gegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht
verfügt und gemäß Z 2 leg cit spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46 nicht
zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 TKG 2003 vorgegebenen Regulierungsziele führen würden,
sind auf Endkundenmarktebene ex ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen.
§ 43 Abs. 1 TKG 2003 stellt darauf ab, ob „auf dem relevanten Endkundenmarkt kein Wettbewerb
herrscht“. Dieser Wortlaut ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission dahingehend
zu interpretieren, dass auf dem betreffenden Endkundenmarkt kein effektiver Wettbewerb
iSv § 37 Abs. 2 TKG 2003 herrscht. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch
den Verweis des Art. 17 Abs. 1 lit a der Universaldienstrichtlinie gestützt, der auf das Nichtvorliegen
von wirksamem Wettbewerb iSv Art. 16 der Rahmenrichtlinie abstellt.
Es ist daher von der Regulierungsbehörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer
Regulierung auf Vorleistungsebene auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen.
Dies ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission aus der Verwendung des
Konjunktivs sowohl in Art. 17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie als auch in § 43 Abs. 1 Z 2
TKG 2003. In beiden Normen ist darauf abzustellen, „ob die Regulierung auf Vorleistungsebene
[…] nicht zur Erreichung […] der Regulierungsziele führen würde“.
Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stellt von ihrer Intention her
sicher, dass Wettbewerber der TA, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügen,
diesem gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten Telekom Austria Dienste anbieten
können. Diese Verpflichtung bezieht sich auf Verbindungsleistungen und ist nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission nicht geeignet, wettbewerblichen Defiziten im Anschlussbereich
zu begegnen. Hinsichtlich der Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
wird durch diese zwar eine Möglichkeit geschaffen, auf den komplementären
Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit Telekom Austria in Konkurrenz zu treten, sie
kann aber nur in Teilbereichen (und auch da erst nach Annahme am Markt) wettbewerbliche
Parität sicherstellen, wobei sich bestehende Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt auswirken. Trotz Bestehen der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
besteht auf dem gegenständlichen Markt das Wettbewerbsproblem der exzessiven
Preise bei selektiver Rabattgewährung in Verbindung mit dem Weiterbestand von
Markteintrittsbarrieren weiter. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission besteht für
Telekom Austria gegebenenfalls die Möglichkeit, einzelne Anschlussprodukte und Verbindungsprodukte
in einer Weise zu bündeln, sodass eine Replizierbarkeit seitens anderer Anbieter
auf Basis der bestehenden Vorleistungsprodukte nicht möglich ist.
Aus den genannten Gründen sind die auf dem komplementären Zugangsmarkt auferlegten
Verpflichtungen zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
nicht alleine zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
geeignet.
Da die vorgesehenen Regulierungsinstrumente auf der Vorleistungsebene sohin aus den
genannten Gründen nicht zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
ausreichen würden, sind nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission beide Voraussetzungen
der Anwendung des § 43 TKG 2003 gegeben. Nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission sind daher die diesbezüglichen Einwände der TA, denen zufolge sich aus Art.
17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie bzw. § 43 Abs. 1 TKG 2003 zwingend ergäbe, dass
zuerst auf der Vorleistungsebene Regulierungsinstrumente auferlegt werden, sowie anschließend
erst nach Beobachtung der Auswirkungen dieser Vorleistungsregulierung allenfalls
Regulierungsinstrumente auf der Endkundenebenen auferlegt werden dürften, als nicht
stichhaltig anzusehen.
Sowohl der Wortlaut der europarechtlichen Bestimmung als auch des § 43 Abs. 1 TKG 2003
stellen durch die Verwendung des Konjunktivs [… nicht … zur Erreichung der … vorgegebenen
Ziele … führen würden…] nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission eindeutig auf
44
Vorlesungsmaterialien Seite 95

eine von der Regulierungsbehörde zu treffende Prognoseentscheidung ab. Das Fällen von
Prognoseentscheidungen liegt geradezu im Wesen einer ex ante Regulierung. Nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission stellt die im gegenständlichen Verfahren gewählte Vorgangsweise
der gleichzeitigen Analyse der allfälligen Wettbewerbsprobleme auf Vorleistungs-
und auch auf Endkundenebene in einem Schritt keine Abkehr vom Prinzip des
Primats der Regulierung der Vorleistungsmärkte dar.
TA brachte, unter Hinweis auf ihre Anhörung am 6.9.2004, vor (ON 38, S 13), dass aus der
Verbindung der lit. a und lit. b des Absatzes 1 des Art. 17 Universaldienstrichtlinie mit dem
Wort „und“ sich ergebe, dass beide Bedingungen dieser Absätze vorliegen müssten, und
dass vor dem Auferlegen von Verpflichtungen auf einem Endkundenmarkt, sohin nach dem
Abschluss der Marktanalyse der Vorleistungsmärkte, zu prüfen sei, ob auch ohne Vorleistungsregulierung
effizienter Wettbewerb auf dem jeweiligen Endkundenmarkt herrsche. Ferner
verweist TA auf den Erwägungsgrund 26 der Universaldienstrichtlinie, aus dem sich ergebe,
dass vor der Regulierung der Endkundenebene das Ausreichen der Regulierung der
Vorleistungsebene geprüft werden müsse.
Die Telekom-Control-Kommission hält diesbezüglich fest, dass TA insofern beizupflichten ist,
als § 43 Abs. 1 TKG 2003 tatsächlich zwei Tatbestandselemente (Bedingungen) enthält.
Das Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte sagt allerdings nicht,
dass die Wettbewerbsprobleme der beiden Wertschöpfungsstufen nicht in einem analysiert
werden dürften. Ein solches Verständnis der einschlägigen Bestimmungen wäre nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang zu
bringen. Ferner verweist die Telekom-Control-Kommission auf das Wesen einer Prognoseentscheidung,
die es ja geradezu inhärent mit sich bringt, dass auf Grund der möglichen
nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb einer Nicht-Regulierung der Endkundenmärkte
eben ex ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen sind. Der Ansatz von TA würde
im Ergebnis dazu führen, dass erst nach In-Kraft-Setzung der Regulierung der Vorleistungsmärkte,
und einer darauffolgender neuerlichen Marktanalyse Regulierungsinstrumente auf
Endkundenmärkten auferlegt werden dürften. Eine solche „Mehrstufigkeit“ lässt sich § 43
Abs. 1 TKG 2003 nicht entnehmen.
Darüberhinaus ist das diesbezügliche Vorbringen der TA insofern nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission nicht ausreichend spezifiziert, als nicht hinreichend dargetan wurde,
was sich konkret durch die Untersuchung der Wettbewerbsprobleme auf den beiden Wertschöpfungsstufen
durch zwei (hintereinander) erstellte Gutachten geändert hätte. Dem diesbezüglichen
Vorbringen von TA war daher nicht Folge zu leisten.
Es ist daher entgegen dem Vorbringen der TA nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission gesetzlich nicht geboten, dass auf der Vorleistungsebene als geeignet festgestellte
Regulierungsinstrumente zuerst angeordnet werden, sodann ihre Auswirkungen auf
den nachgelagerten Endkundenmarkt untersucht werden und danach in einem weiteren
Schritt auf den nachgelagerten Endkundenmärkten unter Umständen Regulierungsinstrumente
auferlegt werden. Die Interpretation des § 43 Abs. 1 TKG 2003 im Sinne der Stellungnahme
von TA (ON 30 und ON 38) findet nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
bereits im Wortlaut des Gesetzes keine Deckung.
Da gemäß den Gutachtern (ON 32) die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene
nicht ausreichen, um den Wettbewerbsproblemen zu begegnen, ist die Genehmigung von
Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen vorzusehen.
Für das Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise (bzw. selektiver Kampfpreise durch
Rabatte) und der ungerechtfertigten Bündelung von Diensten sind die Bestimmungen des §
43 Abs. 2 und 3 TKG 2003 einschlägig, da sie das Unternehmen verpflichten, solche Verhaltensweisen
zu unterlassen. Damit wird den festgestellten Wettbewerbsproblemen gezielt
begegnet und der beschriebene Marktmachtmissbrauch verhindert.
45
Vorlesungsmaterialien Seite 96

Im Konkreten kann dem Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise nur mit kostenorientierten
Preisen in Form einer ex-ante Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden (ON 32).
§ 45 TKG 2003 erwähnt auch die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-Regulierung
von Endkundenpreisen. Die Regulierung mit Price-Caps vermag den Wettbewerbsproblemen
weniger bzw. nicht adäquat zu begegnen (ON 32, Kapitel 3.3.1.3.3). Die ex-ante Tarifgenehmigung
für Änderung der Tarife und des Tarifgefüges ist hingegen ein adäquates Mittel,
um insbesondere den Wettbewerbsproblemen überhöhter Preise und der Produktbündelung
zu begegnen. Schließlich legt auch die gegebene horizontale Verflochtenheit der Zugangs-
und Verbindungsmärkte eine gesamt- und einheitliche Untersuchungsmethodik und einen
korrespondierenden einheitlichen Regulierungsansatz nahe.
Ergänzend zu den Maßnahmen der Entgeltregulierung besteht weiters die Notwendigkeit
einer getrennten Buchführung (nach § 40 TKG 2003), da diese die Basis für eine rasche
Überprüfung der Entgelte schafft und auch Produktbündelung als (potentielles) Wettbewerbsproblem
identifiziert wurde. Da die Preiskontrolle nur die Produkte am relevanten Markt
betrifft und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten
Betreibers darstellt, ist eine getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen notwendig.
Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfüllt die Verpflichtung, die Entgelte und
Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderung zur Genehmigung vorzulegen,
auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch Bündelung von
Produkten) verhindert wird.
Da die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene innerhalb des relevanten Zeitraums
von ca. zwei Jahren nicht alleine dazu beitragen können, den festgestellten Wettbewerbsproblemen
zu begegnen, sind die genannten Regulierungsinstrumente auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt notwendig, geeignet sowie das gelindeste (weil einzig effektive)
Mittel, um die Ziele der Regulierung, das sind der Schutz der Konsumenten vor dem Missbrauch
von Marktmacht, die Verhinderung von Marktmachtübertragung und die Förderung
von Markteintritten und des Wettbewerbs, zu fördern.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante Entgeltkontrolle erscheint ferner auch vor dem
Hintergrund der bereits aufgrund des ONP-Rechtsrahmens bestehenden Verpflichtung zur
ex ante-Entgeltkontrolle und der getrennten Buchführung als verhältnismäßig. Die Feststellungen
des Marktanalyse-Gutachtens (ON 25) in Bezug auf das Vorliegen von effektivem
Wettbewerb zeigen, dass das mittlerweile erreichte Wettbewerbsniveau auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt nach wie vor von der infrastrukturbasierten Abhängigkeit der
meisten alternativen Anbieter vom Zugang zur Infrastruktur der TA geprägt ist.
Zur Tarifregulierung im Konkreten:
Da die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene sowie die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
im hier relevanten Zeitraum von etwa zwei Jahren aus den angeführten Gründen nicht ausreichen,
um den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen, ist im Hinblick auf die
Kostenorientierung der Endkundenentgelte eine Verpflichtung zur Genehmigung von Entgelten
und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen gemäß den Bestimmungen
des § 43 Abs. 2 und 3 TKG 2003 aufzuerlegen. Es ist darauf hinzuweisen, dass auf
Grund der Komplementarität der beiden Regulierungsinstrumente in dem Ausmaß, indem
der Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung (bzw. die Entbündelung) vom Markt
angenommen wird, diesem Umstand im Rahmen der jeweils anzuwendenden ex ante-
Entgeltkontrolle Rechnung zu tragen sein wird. In Bezug auf die mit Bescheiden zu M 1/03
und M 2/03 auf den horizontal benachbarten Zugangsmärkte ebenfalls auferlegte Verpflichtung,
den Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung (Resale) anzubieten, ist die Telekom-Control-Kommission
der Auffassung, dass dem Wettbewerbsproblem der überhöhten
46
Vorlesungsmaterialien Seite 97

Preise gegenwärtig nur mit kostenorientierten Preisen in Form einer ex ante Entgeltgenehmigung
effizient begegnet werden kann.
Auf Grund der horizontalen Verflochtenheit von Zugangs- und Verbindungsmärkten ergibt
sich im Rahmen der Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante Entgeltkontrolle die Notwendigkeit
der Berücksichtigung der durch die Bündelung von Zugangs- und Verbindungsentgelten
möglichen horizontalen Marktmachtübertragung (ON 32).
Hinsichtlich des Umfangs der ex ante Entgeltverpflichtung erscheinen daher die nachfolgend
zusammengefassten Leistungen als jene Leistungen des gegenständlichen Marktes, deren
vorherige Entgeltkontrolle notwendig erscheint, um die beschriebenen Wettbewerbsprobleme
der horizontalen Marktmachtübertragung und der exzessiven Preise zu bekämpfen:
Von der Kostenorientierung sind umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen Mobil-
netzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschluss-
punkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG („Dial 1001“) betreffend die genann-
ten Verbindungsprodukte gemäß a) – b) sowie
d) Rabatte betreffend a) - c).
Die Regulierungsbehörde kann gemäß § 45 Abs. 5 TKG 2003 beantragte Entgelte unter Auflagen
oder Bedingungen befristet genehmigen. Die Notwendigkeit der Vorabgenehmigung
der Entgelte von TA mit Ausnahme von (Werbe-)Aktionsangeboten bis zu dreimonatiger
Laufzeit ergibt sich insbesondere aus der Möglichkeit für TA, durch entsprechende Tarife auf
der Endkundenebene zum Nachteil ihrer Endkunden überhöhte Preise zur Anwendung zur
bringen. In Bezug auf die angeordnete Notwendigkeit der Vorabgenehmigung von Aktionsangeboten
mit mehr als dreimonatiger Laufzeit hat die Telekom-Control-Kommission in Fortführung
der bestehenden Spruchpraxis erwogen, dass angesichts des festgestellten Wettbewerbsproblems
der möglichen Herbeiführung einer Preis-Kosten-Schere auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt die Auferlegung dieser Verpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 Z 3
TKG 2003 als angemessen und notwendig erscheint, da es ansonsten durch unmittelbar
aufeinander folgende Aktionsangebote mit einer Gesamtdauer von mehr als drei Monaten zu
einer Umgehung der ex ante Tarifgenehmigungspflicht als solcher kommen kann.
Integraler Bestandteil solcher Verfahren soll dabei im Bedarfsfall die Analyse von Auswirkungen
geplanter Tarifänderungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der alternativen Netzbetreiber
sein. Damit soll im Vorfeld, soweit regulatorisch möglich, die Gefahr selektiver Kampfpreise
durch Rabattgewährung verhindert werden.
§ 45 TKG 2003 erwähnt unter anderem die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-
Regulierung von Endkundenpreisen. Dass diese den oben genannten Wettbewerbsproblemen
jedoch nicht adäquat begegnet, geht aus der Konstruktion und Intention von Price-Caps
hervor, die primär darauf ausgerichtet sind, Effizienzverbesserungen an Nachfrager weiterzugeben.
Ineffizienzen sind jedoch in späteren Liberalisierungsphasen nicht das Hauptproblem,
vielmehr muss – wie angeführt – mit der Übertragung von Marktmacht in wettbewerbsintensivere
Verbindungsmärkte gerechnet werden. Allein schon die beschriebene horizontale
Verflochtenheit von Zugangs- und Verbindungsmärkten zieht hier aber die Notwendigkeit
einer gesamt- und einheitlichen Untersuchungsmethodik und eines korrespondierenden Regulierungsansatzes
nach sich. Hinsichtlich exzessiver Preise ist das Prinzip der Kostenorientierung
der Entgelte als ebenso effektiv anzusehen wie eine Price-cap-Regulierung. Insge-
47
Vorlesungsmaterialien Seite 98

samt würden die freilich auch bei einer kostenorientierten Entgeltkontrolle vorhandenen Umsetzungsprobleme
aber nur um die spezifischen Probleme im Rahmen der Implementierung
von Price-Caps vermehrt werden.
Der Kostenrechnungsstandard für die zur Genehmigung vorzulegenden Tarife hat sich gemäß
der bisherigen Spruchpraxis am Konzept der „Prognosekosten“ – Kosten, die dem Anbieter
durch den Aufbau, den Betrieb und die Wartung des Dienstes sowie durch dessen
Vermarktung und Abrechnung direkt entstehen und die auch den dem Dienst zuordenbaren
indirekten Kosten Rechnung tragen – zu orientieren. Prognosekosten sind voraussichtlich
anfallende zukünftige Istkosten. Die Prognosekosten sind unter Bedachtnahme auf die
Istkosten abgelaufener Zeiträume und die voraussichtliche Entwicklung zu ermitteln.
Zum Verhältnis dieses Regulierungsinstruments zur getrennten Buchführung wird auf die
Ausführungen zu Punkt 7.2.2 dieser Anordnung verwiesen.
In Bezug auf die Konkretisierung der anzuwendenden Kostenrechnungsmethode wird daher
auf die in ON 32 (Annex 5) enthaltene „Tarifmatrix“ bzw. die Ausführungen des Punktes 3.1.1
dieser Anordnung verwiesen.
Basierend auf dieser Matrix ergeben sich auch zukünftig folgende – kumulativ zu erfüllende –
Kriterien:
Kriterium 1: Jede von TA angebotene Tarifzone muss, nach Berücksichtigung von Rabatten
und anderen Vergünstigungen (z.B. Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend
sein.
Kriterium 2: Je Tarifoption müssen die Tarifzonen in Summe, nach Berücksichtigung von
Rabatten und anderen Vergünstigungen, kostendeckend sein.
Kriterium 3: Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner Tarifoptionen sowie die
Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen müssen sich hinsichtlich ihrer Untergrenze
an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt orientieren.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante Endkundentarifgenehmigungspflicht für Aktionsangebote
mit einer Dauer bis zu drei Monaten führt die Telekom-Control-Kommission aus, dass
es das Kriterium der Kostenorientierung mit sich bringt, dass auch die aus Aktionsangeboten
resultierende Erlösschmälerung bei der ex ante Tarifgenehmigung mitzuberücksichtigen ist.
Das Ausmaß der auf Grund vorgesehener Aktionsangebote geschätzten Erlösschmälerung
ist daher Bestandteil der ex ante Tarifgenehmigung. Die TKK geht davon aus, dass aufeinander
folgende Aktionsangebote mit einer Gesamtdauer von mehr als 3 Monaten eine Änderung
des Tarifgefüges darstellen und daher eine Umgehung der ex-ante Tarifgenehmigungspflicht
darstellen würden. Dementsprechend würde eine Kette von Aktionen, bei der der verbundene
Zeitraum die Dauer von 3 Monaten überschreitet als einer Tarifgenehmigungsverpflichtung
unterliegend angesehen.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante Endkundentarifgenehmigungspflicht von VPNs (Virtuelle
private Netze) hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass die Verwendung
des öffentlichen Netzes von TA bei der Bewerkstelligung eines VPNs, sofern die Kommunikation
über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes bzw. (Points of Interconnection)
erfolgt, im Hinblick auf die beschriebenen Wettbewerbsprobleme (Abhängigkeit von Vorleistungsprodukten)
die Auferlegung der ex ante-Entgeltkontrolle rechtfertigt, um den Wettbewerbsproblemen
effektiv zu begegnen.
7.2.2. Getrennte Buchführung
Gemäß § 40 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht für bestimmte Tätigkeiten in Bezug auf den Zugang eine getrennte Aufschlüsse-
48
Vorlesungsmaterialien Seite 99

lung der Kosten auferlegen, um unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern. Zu diesem
Zweck kann insbesondere ein vertikal integriertes Unternehmen aufgefordert werden, seine
Großhandelspreise und internen Verrechnungspreise transparent und nachvollziehbar zu
gestalten (vgl. Art. 11 Zugangs-RL).
Die spezifische Verpflichtung der getrennten Buchführung dient dazu, innerbetriebliche Aufwendungen,
Kosten und Erlöse zwischen unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen für die Regulierungsbehörde
transparent zu machen, um so gegebenenfalls Quersubventionierung und
Diskriminierung zwischen interner Bereitstellung (interner Transferpreis) und externem Verkauf
(für die Regulierungsbehörde) erkennbar zu machen (vgl. ERG, S. 49ff, Erwägungsgrund
18 Rahmen-RL).
Dieses Instrument ist grundsätzlich als Ergänzung zu anderen Instrumenten, wie gegebenenfalls
der Nichtdiskriminierungsverpflichtung oder auch der Preiskontrolle zu sehen. So
hält auch die ERG (S. 49) wie folgt fest: „This obligation is specifically put in place to support
the obligations of transparency and non-discrimination. It may also act to support the NRA in
implementing price control and cost accounting obligations.“
Bei Unternehmen mit einer großen Anzahl an Produkten ist die Feststellung von Kostenorientierung
im Rahmen von (kurzen) Verfahren nur möglich, wenn regelmäßig überprüfte "separated
accounts" im Rahmen der getrennten Buchführung vorliegen. Nur damit ist sichergestellt,
dass insbesondere gemeinsame Kosten und Gemeinkosten auf alle Produkte verursachungsgerecht
zugeordnet werden. Dadurch erst kann im Einzelfall eine Überprüfung auf
Kostenorientierung einzelner Produkte oder Produktgruppen in kurzer Zeit durchgeführt und
sichergestellt werden, dass Kosten nicht von unregulierten in regulierte Geschäftsfelder
(bzw. umgekehrt) verschoben werden. Die getrennte Buchführung umfasst folglich alle Produkte
des gegenständlichen Endkundenmarktes. Eine Trennung der auf diese Produkte entfallenden
Kosten und Erlöse von den den anderen gegenüber Endkunden oder auf Vorleistungsebene
angebotenen Produkten zuzuordnenden Kosten und Erlösen muss dabei gewährleistet
sein.
Aufgrund der Tatsache, dass die von TA beantragten Tarife unterschiedliche Märkte der
TKMVO 2003 betreffen, sind im Regelfall TA-Produkte auf unterschiedlichen relevanten
Märkten der TKMVO 2003 betroffen, daher ist die getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen
zumindest entsprechend der Märktegliederung der TKMVO 2003 erforderlich.
Ergänzend zu den Maßnahmen der Entgeltregulierung besteht daher weiters die Notwendigkeit
einer getrennten Buchführung nach § 40 TKG 2003, da diese die Basis für eine rasche
Überprüfung der Entgelte schafft und auch Produktbündelung als (potentielles) Wettbewerbsproblem
identifiziert wurde.
Die TA hat hierzu vorgebracht, dass sich eine Gliederung der getrennten Buchführung nach
den Märkten der TKMVO 2003 nicht mit den TA-Geschäftsbereichen decke und eine Zuordnung
der relevanten Kosten auf einzelne Märkte oder Geschäftsbereiche wegen der erforderlichen
Kosten- und Erlösermittlung auf Produktebene wegen des damit verbundenen Umsetzungsaufwandes
unverhältnismäßig und nicht zumutbar sei. Überdies sei das dzt. von TA
verwendete Kostenrechnungssystem „Gamma“ nicht in der Lage, die geforderten Funktionalitäten
und Informationen in der gebotenen Granularität zu liefern, eine Modifikation bedürfe
des Aufwands mehrerer Mannjahre. In diesem Zusammenhang hat TA auch um eine Modifikation
der Kostenkategorien ersucht.
Hierzu hat die Telekom-Control-Kommission Folgendes erwogen:
Die getrennte Buchführung ist im vorliegenden Fall notwendig, um Kostenverschiebungen
und unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern. Um die Verpflichtung zur Kostenorientierung
innerhalb eines angemessenen Zeitraums überprüfen zu können, ist eine Gliederung
nach den Märkten der TKMVO 2003 erforderlich. Eine Gliederung etwa nach Geschäftsbereichen
wäre demgegenüber ungeeignet, da diese von Veränderungen der Unternehmens-
49
Vorlesungsmaterialien Seite 100

struktur betroffen sein können und die Zuordnung von Kosten zu bestimmten Produkten in zu
weit gehendem Maße in das Belieben des regulierten Unternehmens gestellt wird. Eine Gliederung
nach den Märkten der TKMVO 2003 ist auch deshalb zwingend, da sich die Überprüfung
der Kostenorientierung bei regulierten Entgelten nur auf Produkte erstrecken kann, die
dem relevanten Markt angehören. Dass die Verpflichtung zur getrennten Buchführung sich
auch auf aggregierte Kosten und Erlöse in Bezug auf unregulierte Märkte wie beispielsweise
Gemeinkosten für Trunk-Segmente von Mietleitungen erstreckt, liegt in der Natur der Sache,
da ansonsten Kostenverschiebungen nicht transparent wären und die Effektivität der Regulierung
nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission nicht sichergestellt werden kann.
TA unterliegt bereits derzeit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, da sie mit Bescheid
der Telekom-Control-Kommission M 1/02-114 vom 20.9.2002 gemäß § 33 Abs. 4
TKG (1997) als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen
Sprachtelefondienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie für das Erbringen
des öffentlichen Mietleitungsdienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes
sowie auf dem nationalen Markt für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt wurde. TA
ist daher derzeit gemäß § 133 Z 7 TKG 2003 iVm § 43 Abs. 4 TKG (1997) auf den oben angeführten
Märkten zur getrennten Buchführung verpflichtet.
Da zudem aufgrund der Feststellungen der Telekom-Control-Kommission in parallelen
Marktanalyseverfahren derzeit davon ausgegangen wird, dass TA auch auf anderen Märkten
über Marktmacht verfügt (zB Originierung, Terminierung, Mindestangebot an Mietleitungen,
Terminierende Segmente von Mietleitungen), erscheint die Verpflichtung zur getrennten
Buchführung angemessen und verhältnismäßig, insb. auch, da die inkrementellen Kosten
dieses Regulierungsinstruments aufgrund der bisherigen Regulierung von Endkundenentgelten
gering sind und erhebliche Synergien bestehen.
Bezüglich der Verpflichtung des § 90 TKG 2003 (Informationspflichten) ist darauf hinzuweisen,
dass die Erhebung, Aufbereitung und Übermittlung der notwendigen Daten im Einzelfall
für die Überprüfung des Quersubventionierungsverbotes gemäß dieser Bestimmung und
gemäß der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung, (BGBl II, 365/2004), nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission nicht ausreicht, um im Falle des Verdachts auf das Vorliegen
von Quersubventionierung innerhalb eines vergleichsweise kurzen Zeitraums die notwendigen
Informationen zu erhalten. Hier ist insbesondere auf die Problematik der Preis-Kosten-
Schere durch entsprechende Endkundenangebote hinzuweisen.
Die getrennte Buchführung hat zumindest nach den Märkten der TKMVO 2003 gegliedert zu
erfolgen. Im Rahmen der notwendigen Operationalisierung der getrennten Buchführung sind
entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen
zur Überprüfung unerlaubter Quersubventionierung bereitzustellen:
• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern,
Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber
wie insbesondere die Anzahl der Leitungen und sonstige für die Überprüfung der
Kostenrechnung notwendigen Informationen.
Die Details der konkreten Ausgestaltung werden von der Regulierungsbehörde im Rahmen
einer regelmäßigen Überprüfung spezifiziert.
50
Vorlesungsmaterialien Seite 101

7.3. Zur Aufhebung der gem. § 133 Abs. 7 TKG 2003 weitergeltenden Verpflichtungen
nach dem TKG 1997
Soweit die Regulierungsbehörde vor In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes festgestellt hat,
dass ein Unternehmer marktbeherrschend im Sinne des § 33 TKG (1997) ist, gelten die sich
aus dem TKG (1997) ergebenden Pflichten für marktbeherrschende Unternehmer
§ 133 Abs. 7 TKG 2003 solange weiter, bis für das betreffende Unternehmen ein Bescheid
nach § 37 Abs. 2 TKG 2003 ergangen ist oder die Aufhebung der Verpflichtungen nach § 37
Abs. 3 TKG 2003 wirksam wird.
Die Marktbeherrschung auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen festen Sprachtelefondienstes
mittels eines festen Telekommunikationsnetzes nach § 33 TKG (1997 war ein
Auslöser für die Verpflichtungen der TA gemäß TKG (1997). Da die TA vor In-Kraft-Treten
des TKG 2003 am 20.08.2003 mit Bescheid M 1/02-114 der Telekom-Control-Kommission
vom 20.09.2002 als marktbeherrschend auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen
Festnetzsprachtelefondienstes iSd TKG (1997) festgestellt wurde, gelten dzt. die bislang
bestehenden Verpflichtungen des TKG (1997) für die TA in Bezug auf die Leistungen des
gegenständlichen Marktes weiter.
§ 37 Abs. 2 S 2 TKG 2003 sieht vor, dass bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für
Unternehmen, soweit sie den relevanten Markt betreffen, nach Maßgabe der Ergebnisse des
Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt
werden.
Mit Spruchpunkt 2. des vorliegenden Bescheids werden TA spezifische Verpflichtungen auf
dem gegenständlichen Markt auferlegt. Der Markt wurde durch § 1 Z 6 TKMVO 2003 abgegrenzt.
Die gem. § 133 Abs. 7 TKG 2003 fortgeltenden Verpflichtungen der nach § 33 TKG (1997)
als marktbeherrschend festgestellten TA treten mit Rechtskraft dieses Bescheides außer
Kraft.
8. Zu den Verfahren gemäß §§ 128, 129 TKG 2003
Gemäß § 128 Abs. 1 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde interessierten Personen innerhalb
einer angemessenen Frist Gelegenheit zu gewähren, zum Entwurf von Vollziehungshandlungen
gemäß TKG 2003, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt
haben werden, Stellung zu nehmen („Konsultation“). Nach § 129 TKG 2003 sind Entwürfe
von Vollziehungshandlungen gemäß § 128 TKG 2003, die Auswirkungen auf den Handel
zwischen Mitgliedstaaten haben werden und die Marktanalyse betreffen (§ 129 Abs. 1 Z 2
TKG 2003), gleichzeitig der Europäischen Kommission sowie den nationalen Regulierungsbehörden
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zur Verfügung zu stellen
(„Koordination“).
Die vorliegende Anordnung gemäß § 37 ff TKG 2003 stellt eine derartige Vollziehungshandlung
iSd §§ 128 f TKG 2003 dar, die sohin den beiden Verfahren der Konsultation und Koordination
zu unterwerfen war.
8.1. Zu den eingelangten Stellungnahmen im Rahmen des Verfahrens nach § 128
TKG 2003
Es wurde von folgenden Organisationen eine Stellungnahme abgegeben: Verband Alternativer
Telekom-Netzbetreiber - VAT (ON 54), Interessensverband Telekommunikation (ON 55)
und von TA (ON 56).
51
Vorlesungsmaterialien Seite 102

Der VAT konzentrierte sich in seiner Stellungnahme auf die ex-ante Tarifgenehmigungsverpflichtung
der TA. Im Detail wird kritisiert, dass die Anwendung der „Kontrollmatrix“ auch weiterhin
die Übertragung von Marktmacht zulasse. Dies ergebe sich aus der fehlenden Kostendeckung
der Grundentgelte jeder einzelnen Tarifoption. Es würden sich Quersubventionierungen
zwischen den Grundentgelten für den Anschluss und den Verbindungsentgelten,
sowie zwischen Inlands- und Auslandsgesprächen ergeben.
VAT führte ferner aus, dass die im Maßnahmenentwurf vorgesehene Ausnahme von Aktionen
bis zu dreimonatiger Dauer von der ex-ante Tarifgenehmigung für TA die Möglichkeit zu
„Kettenaktionsangeboten“ bei permanenter Kostenunterdeckung eröffne. Ferner müsse klargestellt
werden, dass sich die Kostenorientierungspflicht auch auf Aktionsangebote beziehe.
In diesem Zusammenhang wird eine engere Definition der für TA zulässigen Aktionsangebote
vorgeschlagen.
Diesbezüglich ist auszuführen, dass die Ausnahme von Aktionsangeboten mit einer Dauer
von bis zu 3 Monaten sich lediglich auf die Verpflichtung zur Vorabgenehmigung von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibung und Endkundenentgelte bezieht,
nicht jedoch auf die Verpflichtung, dass die Endkundenentgelte insgesamt (also unter
Einbeziehung von Aktionsangeboten) dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen
müssen. Aus Punkt 7.2.1 der Begründung dieser Anordnung ist ersichtlich, dass auch Rabatte
(und diesen gleichzusetzende erlösmindernde Umstände, z.B. kurzfristige Werbeangebote)
von der Verpflichtung zur Kostenorientierung umfasst sind und sohin in einer Überprüfung
der Kostenorientierung der Endkundenentgelte berücksichtigt werden.
Der Verweis auf die bestehende Regulierungspraxis, nämlich die Genehmigungsfreiheit von
bis zu dreimonatigen Aktionsangeboten, stellt aus Sicht der Telekom-Control-Kommission
eine angemessene Abwägung zwischen dem berechtigten Interesse der TA, im Endkundenwettbewerb
agieren zu können, und den Interessen der vom Vorleistungsbezug der TA abhängigen
Mitbewerber der TA an kostenorientierten Preisen am Endkundenmarkt dar. Hinsichtlich
der von VAT eingemahnten Klarstellung, dass auch tarifgenehmigungsfreie Aktionsangebote
von TA der Kostenorientierung unterliegen sollten ist gerade auch auf die Formulierung
des Spruchpunktes 2.1. des gegenständlichen Bescheides zu verweisen: Dort wird
angeordnet, dass „Endkundenentgelte dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen“
müssen. Ferner wird ebendort angeordnet, dass „(…) Rabatte von der Kostenorientierung
umfasst sind“. Auch die nicht von der ex-ante Tarifgenehmigungspflicht umfassten Aktionsangebote
werden daher bei der Kostenorientierung im Rahmen der ex-ante Tarifkontrolle
berücksichtigt und sind somit mittelbar der Kostenorientierung unterworfen.
Bezüglich der Ausführungen des VAT zum dritten Kriterium der Kontrollmatrix ist auszuführen,
dass dort festgelegt wird, dass sich einzelne Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb
einzelner Tarifoptionen sowie die Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen hinsichtlich
ihrer Untergrenze an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt zu orientieren
haben. Wie ausgeführt, hat die Telekom-Control-Kommission eine Abwägung zwischen
den Interessen der TA an einer wettbewerbsfähigen Tarifgestaltung auf Endkundenniveau
und dem Interesse von alternativen Anbietern an einem diskriminierungsfreien Zugang zu
notwendigen Vorleistungen zu treffen. Durch die Eingrenzung auf einzelne Tarifzonen innerhalb
einzelner Tarifoptionen hinsichtlich ihrer Untergrenze, das heißt der Vorleistungskosten,
wird diesem Umstand Rechnung getragen.
Hinsichtlich der vom VAT angeregten Ergänzung des Entscheidungsentwurfs zur gebotenen
Einhaltung des „EG-Wettbewerbsrechts“ bei der Endkundentarifgestaltung ist auszuführen,
dass die Bestimmungen der Art. 81, 82 EG-Vertrag unmittelbar anwendbares Recht darstellen.
Eine gesonderte Verpflichtung von TA zur Beachtung dieser Bestimmungen im Rahmen
dieses Bescheides erübrigt sich daher.
Ergänzend weist die Telekom-Control-Kommission daraufhin, dass auch für alternative Anbieter
die Möglichkeit besteht, durch das Anbieten entsprechender Endkundenprodukte den
52
Vorlesungsmaterialien Seite 103

auch Verbindungsnetzbetreibern zur Verfügungen stehenden Spielraum hinsichtlich der Gestaltung
einzelner Verbindungsentgelte zu nutzen.
Die Stellungnahme des Interessensverbandes Telekommunikation (IVTK) ist durch eine
großteils durchgängige Vermischung von Wettbewerbsproblemen der Anschlussmärkte und
der Verbindungsmärkte gekennzeichnet. Aus diesem Grund erscheint es der Telekom-
Control-Kommission nur möglich, den in der Stellungnahme enthaltenen Kritikpunkten ein
vergleichsweise geringes Gewicht einzuräumen. Hinsichtlich der eingemahnten Informationen
bezüglich Teilnehmerstände der einzelnen Betreiber, CPS- und CbC-Ständen und Umsätzen
einzelner Betreiber ist auf die Ausführungen zum Thema vertikale Integration und
Übertragung von Marktmacht vom Anschlussbereich auf den gegenständlichen Markt bzw.
auf die Entscheidung zum entsprechenden Markt des Anschlussbereichs (Markt gemäß § 1
Z 2 TKMVO 2003) zu verweisen.
Hinsichtlich der Aktivitäten von Tele2 am gegenständlichen Markt für Auslandsgespräche
von Nichtprivatkunden über das feste öffentliche Telefonnetz ist dem IVTK dahingehend zuzustimmen,
dass Tele2 auf dem Markt tatsächlich geringe Aktivitäten entfaltet (hat), was allerdings
aufgrund des geringen Umfangs dieser Aktivitäten (Umsatzmarktanteil unter zwei
Prozent) zu keiner geänderten Einschätzung der wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses
führt. Hinsichtlich der Ausführungen zum Preisniveau, das von Telekom
Austria auf dem gegenständlichen Markt aufrechterhalten werden kann, ist festzuhalten,
dass die Feststellungen hinsichtlich Preisgestaltung auf den im Marktanalyse-Gutachten getroffenen
expliziten und impliziten Preisanalysen getroffen wurden.
TA brachte in ihrer Stellungnahme unter Verweis auf das im bisherigen Verlauf des Verfahrens
Vorgebrachte vor, dass die Auswirkungen des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA
hinsichtlich ihrer wettbewerblichen Effekte nicht ausreichend untersucht worden wären und
kritisiert die Nichteinholung eines spezifischen Gutachtens. Diesbezüglich ist auf die Feststellungen
hinsichtlich allfälliger Marktanteilsverschiebungen zu verweisen.
Die Telekom-Control-Kommission weist neuerlich darauf hin, dass bei der Beurteilung allfälliger
wettbewerblicher Auswirkungen ausschließlich auf den relevanten Zeitraum von ca.
zwei Jahren abzustellen ist. Allfällige Auswirkungen auf den gegenständlichen Markt, beispielsweise
durch gesteigerte Aktivitäten des neuen Unternehmens „Tele2/UTA“ im Bereich
der Entbündelung, sind, wie festgestellt, für den hier relevanten Zeitraum von ca. zwei Jahren
nicht in einem Ausmaß zu erwarten, dass die Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens
von beträchtlicher Marktmacht in Zweifel zu ziehen wären.
Hinsichtlich des Verweises von TA auf die Veröffentlichung der Bundeswettbewerbsbehörde
betreffend den Zusammenschluss von Tele2 und UTA und den dort getätigten Aussagen zur
erwarteten Erhöhung des Wettbewerbsdruckes auf TA ist festzuhalten, dass die Bundeswettbewerbsbehörde
zwar auf die einzelnen Märkte der TKMVO 2003 eingeht, allerdings
festhält, dass nur auf dem Markt für Inlandsgespräche von Privatkunden gemäß § 1 Z 3
TKMVO 2003 die kartellrechtlich relevante Vermutungsschwelle von 30 % Marktanteil (marginal)
überschritten wird. Ferner hält die Bundeswettbehörde explizit fest, dass TA auch nach
dem Zusammenschluss von Tele2 und UTA die „bei weitem stärkste Stellung auf diesem
Markt einnehmen wird“. Die allgemein von der Bundeswettbewerbsbehörde getroffenen
Feststellungen hinsichtlich zu erwartenden gesteigertem Wettbewerbsdruck durch das neue
Unternehmen „Tele2/UTA“ erscheinen zu allgemein gehalten, um auf eine konkrete Auswirkung
auf den gegenständlichen Markt schließen zu lassen. Ergänzend hält die Telekom-
Control-Kommission fest, dass durch die getroffenen Feststellungen der Bundeswettbehörde
hinsichtlich fehlender wettbewerbsrechtlicher Bedenken durch den Zusammenschluss von
Tele2 und UTA nicht geeignet erscheinen, die im gegenständlichen Verfahren getroffenen
Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht von TA iSd § 35
Abs. 1 TKG 2003 in Zweifel zu ziehen.
53
Vorlesungsmaterialien Seite 104

8.2. Zur eingelangten Stellungnahme der Europäischen Kommission im Rahmen
des Verfahrens nach § 129 TKG 2003
Diese Stellungnahme (ON 53) stützt das Ergebnis der Telekom-Control-Kommission. Die
Europäische Kommission teilte mit, dass sie keine Anmerkungen habe. Hinsichtlich der im
Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur Marktdefinition des gegenständlichen Marktes
gemachten Anmerkung der Europäischen Kommission, dass die Bundeswettbewerbsbehörde
„in keiner der genannten Sachen konsultiert wurde“, hält die Telekom-Control-
Kommission fest, dass der Maßnahmenentwurf am 17.12.2004 auf der Homepage der Rundfunk
und Telekom Regulierungs-GmbH in vollem Umfang zum Download bereitgestellt wurde,
und daher auch die Bundeswettbewerbsbehörde die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme
hatte.
54
Vorlesungsmaterialien Seite 105

III. Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Bescheid ist gemäß § 121 Abs. 5 TKG 2003 kein ordentliches Rechtsmittel
zulässig.
IV. Hinweis
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den
Verfassungsgerichtshof und auch an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, wobei
jeweils eine Eingabengebühr in der Höhe von Euro 180,- zu entrichten ist. Die Beschwerde
muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Telekom-Control-Kommission
Wien, am 4.2.2005
Der Vorsitzende
Dr. Eckhard Hermann
55
Vorlesungsmaterialien Seite 106

Erkenntnis des VwGH vom 22.11.2005, 2005/03/0109
Vorlesungsmaterialien Seite 107

BKA/RIS VwGH - Volltext
Gerichtstyp
VwGH Erkenntnis
Veröffentlichungsdatum
20051207
Geschäftszahl
2005/03/0109
Index
E000 EU- Recht allgemein;
E3D E08400000;
E3L E13206000;
E3L E15201000;
E5XC E13206000;
E6A;
E6J;
001 Verwaltungsrecht allgemein;
10/07 Verwaltungsgerichtshof;
40/01 Verwaltungsverfahren;
91/01 Fernmeldewesen;
Entscheidungsdatum
20051122
Norm
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art14 Abs2;
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art15 Abs2;
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16 Abs1;
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16 Abs4;
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze
Erwägungsgrund25; 32002L0022 Universaldienst-RL Art17
Abs1; 32002L0022 Universaldienst-RL Erwägungsgrund26;
32004D0271 Verbund/EnergieAllianz; 52002XC0711(02)
Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Abschn3; 52002XC0711
(02) Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz114;
52002XC0711(02) Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz20;
52002XC0711(02) Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz75;
52002XC0711(02) Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz79;
52002XC0711(02) Rechtsrahmen Kommunikationsnetze;
61976J0027 United Brands; 61976J0085 Hoffmann-La
Roche; 61986J0062 AKZO; 61996A0102 Gencor; 61999A0342
Airtours; 62001A0310 Schneider Electric; AVG §58 Abs2;
AVG §59 Abs1; AVG §60; EURallg; TKG 2003 §1 Abs2; TKG
2003 §133 Abs7; TKG 2003 §34 Abs1; TKG 2003 §35 Abs1;
TKG 2003 §35 Abs2 Z2; TKG 2003 §35 Abs2; TKG 2003 §35;
TKG 2003 §36 Abs1; TKG 2003 §36 Abs2; TKG 2003 §37
Abs1; TKG 2003 §37 Abs2; TKG 2003 §37 Abs3; TKG 2003
§38; TKG 2003 §39; TKG 2003 §40; TKG 2003 §41; TKG
2003 §42; TKG 2003 §43 Abs1 Z2; TKG 2003 §43 Abs2; TKG
2003 §43 Abs3; TKG 2003 §45; TKG 2003 §46; TKMVO 2003
§1 Z6; VwGG §42 Abs2 Z1; VwRallg;
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden
Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger,
Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des
Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Telekom Austria
AG in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati
Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen
den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 4. Februar 2005,
Zl M 6/03-60, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht
und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003, zu
Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines
Inhaltes aufgehoben.
Vorlesungsmaterialien Seite 108
http://www.ris.bka.gv.at/taweb-cgi/taweb?x=d&o=d&v=vwgh&d=VwGHT&i=62625...
Seite 1 von 28
01.06.2006

BKA/RIS VwGH - Volltext
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe
von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu
ersetzen.
Begründung
I.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde
gemäß § 37 Abs 2 erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für
Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt) gemäß § 1 Z 6 der
Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über
beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit
Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurden der
Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische
Verpflichtungen auferlegt:
"2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2
iVm Abs. 3 TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen
inklusive Dienstebeschreibungen sowie ihre Endkundenentgelte,
ausgenommen Aktionsangebote bis zu einer Dauer von drei Monaten,
der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung vorzulegen. Die
Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung
entsprechen.
Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte
umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu
ausländischen Mobilnetzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die
Kommunikation über Netzabschlusspunkte des öffentlichen
Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG
('Dial 1001') betreffend die genannten Verbindungsprodukte gemäß
a) - b)
d) Rabatte betreffend a) - c).
2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003
zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung erstmals bezogen
auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden
Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und
gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte
Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den
Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende
Informationen bereitzustellen:
- Erträge,
- Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für
Abschreibungen von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
- detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens,
Personalkennzahlen, Kostentreiber wie insbesondere die
Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung
notwendigen Informationen."
Mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wurden
sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden
Stellung nach § 33 TKG (1997) iVm § 133 Abs 7 TKG 2003 bis zur
Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen
der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich
des Spruchpunktes 2.1." gemäß § 37 Abs 2 zweiter Satz TKG 2003
aufgehoben.
2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt die
belangte Behörde - nach einer Darlegung des Verfahrensablaufes -
zunächst fest, dass der Markt "Auslandsgespräche für
Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen
Standorten (Endkundenmarkt)" sowohl horizontal als auch vertikal
mit anderen Märkten der TKMVO 2003 in Beziehung stehe. Es
bestünden komplementäre Beziehungen zwischen dem gegenständlichen
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Markt und dem Zugangsmarkt für Privatkunden. Anschlussleistungen
gemäß den Märkten nach § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 würden - unter
der Voraussetzung, dass der betreffende Betreiber seine Endkunden
entweder selbst angeschlossen habe oder über entbündelte Leitungen
verfüge - vielfach im Bündel mit Leistungen für
Gesprächsverbindungen, sohin auch mit Leistungen des
gegenständlichen Marktes angeboten. Anbieter, die sowohl auf
Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig seien, hätten
grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung
(Integration, Entwicklung neuer Dienste, etc) als Anbieter, die
ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten zur
Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen seien.
3. Zum Vorliegen beträchtlicher Marktmacht trifft der
angefochtene Bescheid Feststellungen zu einzelnen
Markmachtindikatoren, die sich im Wesentlichen wie folgt
zusammenfassen lassen:
Zum Indikator "Marktentwicklung und Marktanteile" wird
festgestellt, dass die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt
tätigen Anbieter inklusive der Beschwerdeführerin mehr als 85 %
der Umsatzmarktanteile auf sich vereinigten; der Marktanteil der
Beschwerdeführerin habe sich seit dem Jahr 2002 stabilisiert und
sie verfüge nach wie vor über 60 % der in Umsätzen gemessenen
Marktanteile. Auf dem gegenständlichen Markt zeige sich eine im
Laufe der letzten beiden Jahre sehr nachhaltig ausgeprägte
Stabilisierung der Marktstruktur. Die
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei auch auf dem
gegenständlichen Markt - neben der ex ante-Entgeltregulierung -
das bedeutendste Regulierungsinstrument der bisherigen Regulierung
gewesen. Die insbesondere in den Jahren 1998 bis 2001 erfolgten
Marktanteilsgewinne der alternativen Anbieter gingen mit einem
spiegelbildlichen Anstieg in der Verwendung von Betreiberauswahl
einher.
Zum Indikator "vertikale Integration" stellt die belangte
Behörde fest, dass für die Beurteilung des potenziellen
Wettbewerbs am gegenständlichen Markt bei Abwesenheit von
jeglicher Regulierung insbesondere der Anreiz der
Beschwerdeführerin relevant sei, durch die grundsätzliche
Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bzw der
Möglichkeit zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den möglichen
Wettbewerb auf den horizontal nachgelagerten Verbindungsmärkten zu
verhindern. Auf dem gegenständlichen Markt reduziere sich
allerdings die Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin als
Vorleistungsanbieter. Für die internationale Weiterleitung und
Zustellung von Auslandsgesprächen stünden allen Betreibern eine
Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung. Der Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung bzw die Möglichkeit der
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stelle bezüglich des auf das
Inland entfallenden Anteils der notwendigen Vorleistung eine
notwendige Voraussetzung für die Diensteerbringung auf den
Verbindungsmärkten dar. Alternative Betreiber, die über keinen
direkten Zugang zum Teilnehmer verfügten, könnten mit der
Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den Endkunden
im Wettbewerb mit der vertikal integrierten Beschwerdeführerin
Dienste anbieten.
Zum Indikator "Marktzutrittsbarrieren" führt die belangte
Behörde aus, dass im Gegensatz zu den Zugangsmärkten die Frage
nach der Höhe von Marktbarrieren im gegenständlichen Markt
"weniger eindeutig zu beantworten" sei. Zwar seien die mit einem
Marktauftritt verbundenen und versunkenen Kosten im Vergleich zu
den Märkten im Anschlussbereich als gering einzustufen, dennoch
bestünden auch hier gewisse und nicht vernachlässigbare
Markteintrittsbarrieren. So seien auch für "reine"
Verbindungsnetzbetreiber in der Regel Investitionen für eine
Mindestnetzkonfiguration notwendig. Zudem entstünden spezifisch
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dem Retail-Bereich zurechenbare versunkene Kosten, da alternative
Anbieter festnetzgebundener Sprachtelefonie hier typischerweise
größere Werbekampagnen zu betreiben hätten, um eine hinreichende
Anzahl von Kunden über mögliche Wechselvorteile zu informieren und
letztlich auch zu akquirieren. Diesbezüglich sei die Struktur der
österreichischen Wirtschaft mit ihrer, international gesehen,
übergroßen Anzahl an Klein- und Mittelbetrieben erschwerend für
die Kundengewinnung. Um bestehende Markteintrittsbarrieren zu
überwinden, müsse von alternativen Betreibern "ein entsprechend
aggressiver Einsatz unternehmerischer Aktionsparameter,
insbesondere im Bereich des Preis-, Werbe-, Marketing- und
Distributionswettbewerbs forciert werden". Derartige Kosten
könnten typischerweise im Fall eines Marktaustritts nicht mehr
wiedergewonnen werden. Der bereits beobachtbare Trend zum "One-
Stop-Shopping" begründe eine Notwendigkeit, als Komplettanbieter
auf den jeweiligen Märkten agieren zu können. Dies begründe für
potenzielle Neueinsteiger einen erhöhten Kapitalbedarf und
reduziere so die Wahrscheinlichkeit des Markteintritts. Die
Wettbewerbsproblematik liege daher primär in der Beständigkeit der
Marktbarrieren. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit eine
Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Beschwerdeführerin
auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet. Alternative Anbieter
würden die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum
Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen können. Auf
das Funktionieren der Bestreitbarkeit des Marktes (im Sinne der
Theorie der "contestable markets") bzw auf die disziplinierenden
Effekte potenzieller Konkurrenz könne nicht vertraut werden. Die
"Marktbarrieren" seien daher auch auf dem gegenständlichen Markt
nicht vernachlässigbar.
Zum Indikator des Verhaltens am Markt stellt die belangte
Behörde im Hinblick auf die Preissetzungspolitik fest, dass im
Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für
Inlandsgespräche die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen
Markt bei stabil bleibenden Marktanteilen jedenfalls in
Ausschnitten höhere Preisniveaus aufrecht erhalten könne. Diese
höheren Preisaufschläge würden jedoch im Gegensatz zum Markt für
Privatkunden auf dem vorliegenden Markt für Nichtprivatkunden
deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus gehen.
Die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen
Markt seien daher beträchtlich höher als auf dem Markt für
Auslandsgespräche von Privatkunden. Auch auf dem gegenständlichen
Markt verschiebe sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik in
den Fragenkomplex "Produktbündelung" bzw der Übertragung von
Marktmacht sowie "excessive pricing". Für die Beschwerdeführerin,
die als einziges Unternehmen flächendeckend als Komplettanbieter
(Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiere, entstehe dadurch
ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Dem
Potenzial an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung
einhergingen, müsse die damit verbundene Problematik der
Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden. Nichtprivatkunden
würden oftmals eine Vielfalt von unterschiedlichen
Telekommunikationsleistungen nachfragen, wobei die Auswahl des
Betreibers oftmals im Zusammenhang mit der Abwicklung von
Projektgeschäften erfolge. Insbesondere die nach Anschlussarten
differenzierten Tarifstrukturen würden zeigen, dass die
Beschwerdeführerin bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden
eine höhere Tarifvielfalt offeriere. Auf Grund der je nach
Tarifmodell unterschiedlichen Abrechnungsformen ergebe sich nur
eine eingeschränkte Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Tarife.
Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf dem Markt für
Auslandsgespräche von Privatkunden könne die Beschwerdeführerin
auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden bei stabil
bleibenden Marktanteilen zum Teil deutlich höhere Preisniveaus
aufrecht erhalten. Diese höheren Preisaufschläge würden im
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Vergleich zu der Marktsituation bei Auslandsgesprächen von
Privatkunden jedoch nicht zu einem niedrigeren Marktanteil führen.
Zum Indikator "Performance" stellt die belangte Behörde fest,
dass die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt in den
Jahren 2001 bis 2003 eine Umsatzrentabilität von etwa 30 %
(einschließlich eines fiktiven Kapitalkostenzinssatzes) erreicht
habe. Die relativ hohen Kostenüberdeckungsgrade würden zum
Ausdruck bringen, dass der Beschwerdeführerin vergleichsweise hohe
Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stünden. Die
Feststellungen zur erzielten Performance (Rentabilität) würden
daher ergeben, dass die im Durchschnitt höher gelegenen Preise der
Beschwerdeführerin auch mit einer entsprechenden Kostenüberdeckung
für das Produkt "Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden"
korrelierten. Obgleich die Preissetzung der Beschwerdeführerin
einem ex ante-Entgeltgenehmigungsverfahren unterliege, könne auf
Grund der implizit enthaltenen Preisgestaltungsspielräume auch auf
dem gegenständlichen Markt von gewissen Freiheitsgraden
hinsichtlich Tarifstruktur im Sinne einer aktiv
unternehmensinduzierten, strategischen Preisgestaltung ausgegangen
werden.
Zum Indikator "nachfrageseitige Gegenmacht" hält die belangte
Behörde fest, dass auf dem gegenständlichen Markt selbst der
größte Kunde weniger als 3 % des Marktumsatzes der
Beschwerdeführerin habe. Es gebe innerhalb der Gruppe der
Geschäftskunden keinen einzigen, der auf Grund seiner Größe eine
für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht auf
die Beschwerdeführerin ausüben könnte.
4. Im Anschluss an die Analyse der Marktmachtindikatoren
stellt die belangte Behörde fest, dass die Wettbewerbsproblematik
am vorliegenden Markt primär in der Beständigkeit der
Marktbarrieren liege. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit
eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der
Beschwerdeführerin auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet.
Alternative Anbieter würden die Nachfrager nur mit spürbaren
Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren
bewegen können. Diese seien im gegenständlichen Markt deshalb
vergleichsweise hoch, da Zuverlässigkeitsanforderungen und
sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig seien und
marktrelevante Leistungen häufig in Form von Projektgeschäften
bezogen würden. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten
der Beschwerdeführerin auf Grund höherwertiger und vor allem
eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen
internationalen (Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von
Nachfragern empfundene Vorteile würden solche Wechselbarrieren
erklären. Auf Grund der hohen Wechselkosten bestünde die Gefahr,
dass die Beschwerdeführerin ihre Marktmacht zum Nachteil der
Nichtprivatkunden ausübe und überhöhte Endkundenpreise zur
Anwendung bringe. Weiters bestehe die Gefahr der horizontalen
Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von
Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden könnten. Diese
Problematik werde auf dem vorliegenden Markt durch die hohe
Bedeutung individueller Gesamtlösungen noch verschärft. Die
Anreize für die Beschwerdeführerin, den Wettbewerb auf dem
gegenständlichen Markt nachhaltig zu beeinflussen, seien auf Grund
der dafür vorhandenen Möglichkeiten gegeben.
5. Zur Auswahl der Regulierungsinstrumente führt die belangte
Behörde aus, dass die Regulierungsinstrumente auf
Vorleistungsebene im hier relevanten Zeitraum von etwa zwei Jahren
nicht geeignet seien, den Wettbewerbsproblemen der überhöhten
Preise, der Behinderung des Eintritts neuer Marktteilnehmer und
der Marktmachtübertragung durch ungerechtfertigte Bündelung von
Diensten zu begegnen. Die Regulierungsinstrumente des
Wiederverkaufs der Teilnehmeranschlussleistung sowie die
Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl seien für
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sich alleine nicht geeignet, den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen. Dem Wettbewerbsproblem
überhöhter Preise könne gegenwärtig nur mit kostenorientierten
Preisen in Form einer ex ante-Entgeltgenehmigung effizient
begegnet werden. Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen
erfülle die Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen zur Genehmigung
vorzulegen, auch den Zweck, dass der Eintritt neuer
Marktteilnehmer nicht (etwa durch nicht nachbildbare Bündelung von
Produkten) verhindert werde. Aus den Eckpunkten der derzeitigen ex
ante Tarifgenehmigung für die Beschwerdeführerin ergebe sich, dass
innerhalb dieser Restriktionen hinreichend
Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stünden, die die
Beschwerdeführerin in Reaktion auf wettbewerbliche Marktprozesse
entsprechend einsetzen könne. Aus ökonomischer Sicht erschienen
darauf aufbauend folgende Mindestkriterien der ex ante-
Entgeltkontrolle als notwendig, um den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen:
Jede von der Beschwerdeführerin angebotene Tarifzone müsse,
nach Berücksichtigung von Rabatten und anderen Vergünstigungen
(zB Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend
sein. Je Tarifoption müssten die Tarifzonen in Summe, nach
Berücksichtigung von Rabatten und anderen Vergünstigungen,
kostendeckend sein. Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb
einzelner Tarifoptionen sowie die Entgelte für Grundentgelte
einzelner Tarifoptionen müssten sich hinsichtlich ihrer
Untergrenze an den Vorleistungskosten für das entsprechende
Produkt orientieren.
Price-Caps könnten am gegenständlichen Markt die
Wettbewerbsprobleme nicht adäquat bekämpfen, da diese primär
darauf ausgerichtet seien, Effizienzverbesserungen an Nachfrager
weiterzugeben. Ineffizienzen seien jedoch in späteren
Liberalisierungsphasen (wie im gegenständlichen Markt) nicht das
Hauptproblem, vielmehr müsse mit der Übertragung von Marktmacht in
Verbindungsmärkte gerechnet werden.
Die "unmittelbar bestehenden, horizontal-komplementär
verbundenen, Zusammenhänge zwischen Zugangs- und
Gesprächsbereichen" würden die Notwendigkeit einer Genehmigung der
Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen für sämtliche
Endkundenmärkte der Sprachtelefonie, auf denen die
Beschwerdeführerin über beträchtliche Marktmacht verfüge,
begründen. Die gegenwärtigen Tarifangebote der Beschwerdeführerin
würden teilweise Produkte von verschiedenen Märkten der TKMVO 2003
beinhalten.
Die Verpflichtung zur getrennten Buchführung solle mittels
einer getrennten Aufschlüsselung von Kosten und Erlösen mögliche
Quersubventionen aufzeigen. Sie sei als unterstützendes Element
der Entgeltkontrolle zu betrachten, soweit die Verpflichtung der
Entgeltkontrolle auf Kostenorientierung basiere. Obwohl dieses
Regulierungsinstrument nicht konkret auf ein Wettbewerbsproblem
angewendet werden könne, treffe es notwendige Vorkehrungen zur
Unterstützung der Einhaltung der Verpflichtung zur
Entgeltkontrolle, die ihrerseits direkt der Begegnung eines
Wettbewerbsproblems diene. Um die Entgeltkontrolle
sicherzustellen, sei eine Gesamtsicht hinsichtlich der Erlöse und
Kosten auf aggregierter Ebene erforderlich, wodurch Gewinn- oder
Kostenverschiebungen von regulierten Bereichen zu nicht
regulierten Bereichen (oder umgekehrt) transparent gemacht werden
könnten. Ein Unternehmen könnte andernfalls einen Anreiz haben,
zB gemeinsame Kosten jenen Bereichen zuzuordnen, die einer
Regulierung unterlägen. Da die Preiskontrolle nur die Produkte am
relevanten Markt betreffe und diese in der Regel nur einen kleinen
Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten Betreibers
darstellten, sei eine getrennte Buchführung für das ganze
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Unternehmen notwendig. Da die Beschwerdeführerin derzeit auch auf
anderen Märkten der TKMVO 2003 über beträchtliche Marktmacht
verfüge und aus denselben Überlegungen auf diesen Märkten
ebenfalls zur getrennten Buchführung verpflichtet sei, seien die
inkrementellen Kosten dieser Verpflichtung auf diesem Markt
gering, da erhebliche Synergien bestünden.
6. Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen
werden überwiegend auf zwei im Verwaltungsverfahren erstellte
Gutachten von Amtssachverständigen gestützt, wobei sich die
belangte Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung mit den unter
Vorlage eines Privatgutachtens erhobenen Einwendungen der
Beschwerdeführerin auseinandersetzt.
7. In rechtlicher Hinsicht erörtert die belangte Behörde im
angefochtenen Bescheid zunächst - nach Ausführungen zur
Zuständigkeit und zur Marktabgrenzung - im Hinblick auf das
Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 die Frage des Vorliegens
effektiven bzw selbsttragenden Wettbewerbs. Die Beschwerdeführerin
habe kritisiert, dass in den beiden im Verwaltungsverfahren
erstatteten Gutachten die Begriffe des effektiven oder
selbsttragenden Wettbewerbs nicht konsistent verwendet würden,
wobei es der Verwendung des Begriffes des selbsttragenden
Wettbewerbs überhaupt an einer gesetzlichen Grundlage mangle. Die
belangte Behörde führt dazu - hier auf das Wesentlichste
zusammengefasst - aus, dass die Definition des effektiven
Wettbewerbs in § 35 Abs 1 TKG 2003 das Wettbewerbsverständnis des
selbsttragenden Wettbewerbs gerade nicht ausschließe und sich
bereits aus dem Charakter der ex ante-Regulierung selbst ergebe,
dass auch die Auswirkungen der Aufhebung von
Regulierungsinstrumenten mit zu berücksichtigen seien. Ein
unterschiedlicher Prüfmaßstab sei - entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin - nicht zur Anwendung gekommen.
8. In der Folge setzt sich die belangte Behörde unter
Darlegung der angewendeten Rechtsvorschriften und unter Bezugnahme
auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren
mit der Frage des Bestehens beträchtlicher Marktmacht der
Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt auseinander und
kommt zusammenfassend zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin
als Unternehmen mit alleiniger beträchtlicher Marktmacht im Sinne
des § 37 Abs 2 iVm § 35 Abs 1 und 2 TKG 2003 einzustufen sei.
Die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt liege
primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Diese
manifestierten sich insofern, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale in der Wahrnehmung der
Marktgegenseite auf dem gegenständlichen Markt besonders wichtig
seien. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der
Beschwerdeführerin auf Grund höherwertiger und vor allem eigener
Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen
(Partner-)Netzstruktur, als auch subjektiv von Nachfragern
empfundene Vorteile erklärten die Wechselbarrieren für Endkunden
der Beschwerdeführerin. Auf Grund der Wechselkosten bestehe die
Gefahr, dass die Beschwerdeführerin ihre Marktmacht zum Nachteil
der Nichtprivatkunden ausübe und überhöhte Preise verlange.
Weiters bestehe die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung
durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nicht
repliziert werden könnten. Diese Problematik werde auf dem
vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller
Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der
TKMVO 2003 lägen) noch verschärft. Der festgestellte Marktanteil
der Beschwerdeführerin und der beträchtliche Abstand zu den
Mitbewerbern spreche auch unter Berücksichtigung der Auswirkungen
des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA für das Vorhandensein von
beträchtlicher Marktmacht der Beschwerdeführerin. Weiters für das
Vorliegen beträchtlicher Marktmacht spreche das Performance-
Ergebnis von über 30 % auf Grund der Fähigkeit, ein
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vergleichsweise erhöhtes Preisniveau aufrecht zu erhalten. Die
Indikatoren "technologische Entwicklung" sowie der internationale
Tarifvergleich hätten nicht wesentlich zur abschließenden
Wettbewerbsbeurteilung beitragen können. In der
Marktverhaltensdimension verwiesen die insbesondere bei
Nichtprivatkunden praktizierten Gesamtlösungen, sowie die auch im
Rahmen von Rabatten nicht zu vernachlässigende
Verdrängungsproblematik auf tatsächliche und potenzielle
Wettbewerbsprobleme, wie der Beständigkeit der Marktbarrieren, der
Gefahr überhöhter Preise sowie der Gefahr der horizontalen
Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von
Mitbewerbern nicht repliziert werden könnten. Die ausgewiesenen
Marktanteilsverläufe würden auf keine grundlegende Änderung
innerhalb der nächsten (zwei) Jahre verweisen.
9. Zu den Regulierungsinstrumenten geht die belangte Behörde
nach Darstellung der wesentlichen Rechtsvorschriften auf die von
der ERG in Zusammenarbeit mit den Diensten der europäischen
Kommission entwickelten vier Prinzipien ein, welche im Rahmen der
europaweiten Harmonisierung der Regulierung elektronischer
Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen seien. Dabei handle es
sich um folgende vier Prinzipien:
Prinzip 1: Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden
sollen wohlbegründet sein und im Einklang mit den Zielen und
Verpflichtungen der Richtlinie entstehen.
Prinzip 2: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden
Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von
Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden.
Prinzip 3: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden
Unternehmens ersetzbar ist, soll durch den Einsatz von
Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem,
infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden.
Prinzip 4: Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein,
dass sie anreizkompatibel sind, dh der Anreiz zur Einhaltung soll
größer sein als der Anreiz zur Umgehung.
Zur konkreten Auswahl der Regulierungsinstrumente führt die
belangte Behörde aus, dass es sich dabei um komplementäre und
nicht alternative Instrumente handle. Jedes für sich diene der
Begegnung bestimmter Teilprobleme im Zusammenhang mit den
identifizierten Wettbewerbsproblemen. Nur bei Einsatz aller
Instrumente sei sichergestellt, dass den Auswirkungen der
identifizierten Wettbewerbsprobleme tatsächlich begegnet werden
könne. In § 43 TKG 2003 komme der Grundsatz des Vorranges der
Regulierung auf Vorleistungsebene zum Ausdruck. Nur wenn die
Regulierungsbehörde gemäß § 43 Abs 1 Z 1 TKG 2003 festgestellt
habe, dass das betreffende Unternehmen auf dem gegenständlichen
Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge und gemäß Z 2 leg cit
spezifische Verpflichtungen nach § 38 bis 42 oder § 46 nicht zur
Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen
Regulierungsziele führen würden, seien auf Endkundenmarktebene ex
ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen.
Es sei daher von der belangten Behörde eine
Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf
Vorleistungsebene auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu
treffen. Die Verpflichtung zur
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stelle von ihrer Intention
her sicher, dass Wettbewerber der Beschwerdeführerin, die über
keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügten, diesem gleichwohl
im Wettbewerb mit der integrierten Beschwerdeführerin Dienste
anbieten könnten. Diese Verpflichtung beziehe sich auf
Verbindungsleistungen und sei nach Ansicht der belangten Behörde
nicht geeignet, wettbewerblichen Defiziten im Anschlussbereich zu
begegnen. Durch die Verpflichtung zum Wiederverkauf der
Teilnehmeranschlussleistung werde zwar eine Möglichkeit
geschaffen, auf den komplementären Zugangsmärkten in preislicher
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Hinsicht mit der Beschwerdeführerin in Konkurrenz zu treten, sie
könne aber nur in Teilbereichen wettbewerbliche Parität
sicherstellen, wobei sich bestehende Wettbewerbsdefizite auch auf
dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auswirkten. Trotz
bestehender Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl bestehe auf dem
gegenständlichen Markt das Wettbewerbsproblem der exzessiven
Preise bei selektiver Rabattgewährung in Verbindung mit dem
Weiterbestand von Markteintrittsbarrieren weiter. Nach Ansicht der
belangten Behörde bestehe für die Beschwerdeführerin
gegebenenfalls die Möglichkeit, einzelne Anschlussprodukte und
Verbindungsprodukte in einer Weise zu bündeln, sodass eine
Replizierbarkeit seitens anderer Anbieter auf Basis der
bestehenden Vorleistungsprodukte nicht möglich sei. Die auf dem
komplementären Zugangsmarkt auferlegten Verpflichtungen zur
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl und zum Wiederverkauf der
Teilnehmeranschlussleistung seien daher nicht alleine zur
effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme geeignet.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei nach
Ansicht der belangten Behörde gesetzlich nicht geboten, dass
zunächst auf der Vorleistungsebene als geeignet festgestellte
Regulierungsinstrumente anzuordnen seien, sodann deren
Auswirkungen auf den nachgelagerten Endkundenmarkt zu untersuchen
wären und (erst) danach in einem weiteren Schritt auf den
nachgelagerten Endkundenmärkten unter Umständen
Regulierungsinstrumente aufzuerlegen wären. Diese Interpretation
des § 43 Abs 1 TKG 2003 im Sinne des Vorbringens der
Beschwerdeführerin finde im Wortlaut des Gesetzes keine Deckung.
Da gemäß den im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachten die
Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene nicht ausreichten,
um den Wettbewerbsproblemen zu begegnen, sei die Genehmigung von
Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren
Änderungen vorzusehen. Dem Wettbewerbsproblem der überhöhten
Preise könne nur mit kostenorientierten Preisen in Form einer
ex ante-Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden. Ergänzend zu
den Maßnahmen der Entgeltregulierung bestehe weiters die
Notwendigkeit einer getrennten Buchführung, da diese die Basis für
eine rasche Überprüfung der Entgelte schaffe und auch
Produktbündelung als (potenzielles) Wettbewerbsproblem
identifiziert worden sei. Da die Preiskontrolle nur die Produkte
am relevanten Markt betreffe und dieser in der Regel nur einen
kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten Betreibers
darstelle, sei eine getrennte Buchführung für das ganze
Unternehmen notwendig.
Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfülle die
Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen
sowie deren Änderung zur Genehmigung vorzulegen, auch den Zweck,
dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch
Bündelung von Produkten) verhindert werde. Da die
Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene innerhalb des
relevanten Zeitraums von ca zwei Jahren nicht alleine dazu
beitragen könnten, den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu
begegnen, seien die genannten Regulierungsinstrumente auf dem
gegenständlichen Verbindungsmarkt notwendig, geeignet sowie das
gelindeste - weil einzig effektive - Mittel, um die Ziele der
Regulierung (Schutz der Konsumenten vor dem Missbrauch von
Marktmacht, Verhinderung von Marktmachtübertragung und Förderung
von Markteintritten und des Wettbewerbs) zu fördern. Die
Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante-Entgeltkontrolle
erscheine ferner auch vor dem Hintergrund der bereits auf Grund
des ONP-Rechtsrahmens bestehenden Verpflichtung zur ex ante-
Entgeltkontrolle und der getrennten Buchführung als
verhältnismäßig. Die Feststellungen des "Marktanalyse-Gutachtens"
in Bezug auf das Vorliegen von effektivem Wettbewerb zeigten, dass
das mittlerweile erreichte Wettbewerbsniveau auf dem
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gegenständlichen Verbindungsmarkt nach wie vor von der
infrastrukturbasierten Abhängigkeit der meisten alternativen
Anbieter vom Zugang zur Infrastruktur der Beschwerdeführerin
geprägt sei.
Der Kostenrechnungsstandard für die zur Genehmigung
vorzulegenden Tarife habe sich am Konzept der "Prognosekosten" -
Kosten, die dem Anbieter durch den Aufbau, den Betrieb und die
Wartung des Dienstes sowie durch dessen Vermarktung und Abrechnung
direkt entstehen und die auch den dem Dienst zuordenbaren
indirekten Kosten Rechnung tragen - zu orientieren. Prognosekosten
seien voraussichtlich anfallende zukünftige Istkosten. Die
Prognosekosten seien unter Bedachtnahme auf die Istkosten
abgelaufener Zeiträume und die voraussichtliche Entwicklung zu
ermitteln.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante-
Endkundentarifgenehmigungspflicht für Aktionsangebote mit einer
Dauer bis zu drei Monaten führte die belangte Behörde aus, dass es
das Kriterium der Kostenorientierung mit sich bringe, dass auch
die aus Aktionsangeboten resultierende Erlösschmälerung bei der
ex ante-Tarifgenehmigung mit zu berücksichtigen sei. Das Ausmaß
der auf Grund vorgesehener Aktionsangebote geschätzten
Erlösschmälerung sei daher Bestandteil der ex ante-Tarifgenehmigung.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante-
Endkundentarifgenehmigungspflicht von virtuellen privaten Netzen
(VPNs) habe die belangte Behörde erwogen, dass die Verwendung des
öffentlichen Netzes der Beschwerdeführerin bei der
Bewerkstelligung eines VPNs, sofern die Kommunikation über
Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes bzw
Zusammenschaltungspunkte erfolgt, im Hinblick auf die
beschriebenen Wettbewerbsprobleme (Abhängigkeit von
Vorleistungsprodukten) die Auferlegung der ex ante-
Entgeltkontrolle rechtfertige, um den Wettbewerbsproblemen
effektiv zu begegnen.
Zur getrennten Buchführung führt die belangte Behörde
zusammengefasst aus, dass dieses Instrument grundsätzlich als
Ergänzung zu anderen Instrumenten, wie gegebenenfalls der
Nichtdiskriminierungsverpflichtung oder auch der Preiskontrolle zu
sehen sei. Auf Grund der Tatsache, dass die von der
Beschwerdeführerin beantragten Tarife unterschiedliche Märkte der
TKMVO 2003 beträfen, seien im Regelfall Produkte der
Beschwerdeführerin auf unterschiedlichen relevanten Märkten der
TKMVO 2003 betroffen, daher sei die getrennte Buchführung für das
ganze Unternehmen zumindest entsprechend der Märktegliederung der
TKMVO 2003 erforderlich. Die Beschwerdeführerin habe hiezu
vorgebracht, dass sich eine Gliederung der getrennten Buchführung
nach den Märkten der TKMVO 2003 nicht mit den Geschäftsbereichen
der Beschwerdeführerin decke und eine Zuordnung der relevanten
Kosten auf einzelne Märkte oder Geschäftsbereiche wegen der
erforderlichen Kosten und Erlösermittlung auf Produktebene wegen
des damit verbundenen Umsetzungsaufwandes unverhältnismäßig und
nicht zumutbar sei.
Die belangte Behörde führt dazu aus, dass eine Gliederung
nach den Märkten der TKMVO 2003 erforderlich sei, um die
Verpflichtung zur Kostenorientierung innerhalb eines angemessenen
Zeitraums überprüfen zu können. Eine Gliederung etwa nach den
Geschäftsbereichen wäre demgegenüber ungeeignet, da diese von
Veränderungen der Unternehmensstruktur betroffen sein könnten und
die Zuordnung von Kosten zu bestimmten Produkten in zu weit
gehendem Maße in das Belieben des regulierten Unternehmens
gestellt werde. Die Beschwerdeführerin unterliege bereits derzeit
der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, da sie mit Bescheid
der belangten Behörde vom 20. September 2002 gemäß § 33 Abs 4
TKG (1997) als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen
des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines festen
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Telekommunikationsnetzes sowie für das Erbringen des öffentlichen
Mietleitungsdienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes
sowie auf dem nationalen Markt für Zusammenschaltungsleistungen
festgestellt worden sei. Da zudem auf Grund der Feststellungen der
belangten Behörde in parallelen Marktanalyseverfahren derzeit
davon ausgegangen werde, dass die Beschwerdeführerin auch auf
anderen Märkten über Marktmacht verfüge, erscheine die
Verpflichtung zur getrennten Buchführung angemessen und
verhältnismäßig, insbesondere auch, da die inkrementellen Kosten
dieses Regulierungsinstruments auf Grund der bisherigen
Regulierung von Endkundenentgelten gering seien und erhebliche
Synergien bestünden.
10. Schließlich geht die belangte Behörde auf die im Rahmen
des Konsultationsverfahrens nach § 128 TKG 2003 und des
Koordinationsverfahrens nach § 129 TKG 2003 eingelangten
Stellungnahmen ein. Sie hält dabei fest, dass die Stellungnahme
der Europäischen Kommission im Verfahren nach § 129 TKG 2003 das
Ergebnis der belangten Behörde stütze; die Europäische Kommission
habe mitgeteilt, dass sie keine Anmerkungen habe.
11. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit
des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von
Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag,
ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des
Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem
Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdeführerin hat auf die Gegenschrift repliziert.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Der sektorspezifischen Regulierung nach dem 5. Abschnitt
des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003,
unterliegen die von der Regulierungsbehörde durch Verordnung gemäß
§ 36 TKG 2003 festzulegenden Märkte.
§ 1 Z 6 der auf Grund des § 36 Abs 1 und 2 TKG 2003
erlassenen Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH,
mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung
unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den
Telekommunikationssektor festgelegt werden
(Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 - TKMVO 2003), bestimmt
"Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche
Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)" als sachlich
relevanten nationalen Markt. § 2 TKMVO 2003 legt das Bundesgebiet
als räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten
sachlich relevanten Märkte fest.
§ 37 TKG 2003 regelt das Marktanalyseverfahren und hat
auszugsweise folgenden Wortlaut:
"§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter
Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften
in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von
zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36
Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses
Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils
relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist,
die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von
spezifischen Verpflichtungen.
(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur
Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein
effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen
Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis
46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende
spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den
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relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach
Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der
Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.
(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens
fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht
und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt,
darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen
gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich
dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos
eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für
Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt
bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid
ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist
festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.
(...)"
Entwürfe von Maßnahmen, welche die Marktanalyse betreffen und
Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben
werden, unterliegen dem Koordinations- bzw
Konsolidierungsverfahren gemäß § 129 TKG 2003 (Art 7
Rahmenrichtlinie).
Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein
oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung
einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu
verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 TKG 2003 sind bei der Beurteilung, ob
ein Unternehmen beträchtliche Marktmarkt hat, von der
Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu
berücksichtigen:
"1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im
Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen
der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,
2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus
resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,
3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
5. die jeweilige Marktphase,
6. der technologiebedingte Vorsprung,
7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und
Vertriebsorganisation,
8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und
Dichtevorteilen,
9. das Ausmaß vertikaler Integration,
10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
11. der Zugang zu Finanzmitteln,
12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa
Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und
Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren."
Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über
beträchtliche Marktmacht, so kann es gemäß § 35 Abs 5 TKG 2003
auch auf horizontal und vertikal bzw geografisch benachbarten
Märkten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen
werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es
gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen
und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.
Bei den in den §§ 38 bis 46 und § 47 Abs 1 TKG 2003, auf
welche § 37 Abs 2 TKG 2003 verweist, geregelten spezifischen
Verpflichtungen handelt es sich einerseits um Verpflichtungen auf
Vorleistungsmärkten (Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß § 38,
Transparenzverpflichtung gemäß § 39, getrennte Buchführung gemäß
§ 40, Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen gemäß § 41,
Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang gemäß § 42
sowie nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände zulässige
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weitergehende Verpflichtungen gemäß § 47 Abs 1), wie sie
europarechtlich in Art 8 bis 13 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG
vorgesehen sind, andererseits um Regulierungsmaßnahmen in Bezug
auf Dienste für Endnutzer (§§ 43 bis 46), welche auf Art 17 bis 19
der Universaldienstrichtlinie (2002/22/EG) zurückgehen.
Im gegenständlichen Beschwerdefall hat die belangte Behörde
die in Spruchpunkt 2.1. des angefochtenen Bescheides auferlegte
spezifische Verpflichtung auf § 43 TKG 2003 gestützt; diese
Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer
§ 43. (1) Sofern die Regulierungsbehörde in einem
Marktanalyseverfahren festgestellt hat, dass
1. auf dem relevanten Endnutzermarkt kein Wettbewerb herrscht
und
2. spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46
nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 vorgegebenen Ziele führen
würden, hat sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf
einem Endnutzermarkt spezifische Verpflichtungen nach Abs. 2 oder
3 aufzuerlegen.
(2) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können
insbesondere beinhalten, dass es dieses Unternehmen unterlässt,
1. überhöhte Preise zu verlangen,
2. den Eintritt neuer Marktteilnehmer zu behindern,
3. Kampfpreise zur Ausschaltung des Wettbewerbs anzuwenden,
4. bestimmte Endnutzer unangemessen zu bevorzugen oder
5. Dienste ungerechtfertigt zu bündeln.
(3) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können auch
beinhalten, dass die Regulierungsbehörde diesem Unternehmen
geeignete Maßnahmen
1. zur Einhaltung von Obergrenzen bei Endnutzerpreisen oder,
2. zur Kontrolle von Einzeltarifen im Hinblick auf
kostenorientierte Entgelte oder im Hinblick auf Preise von
vergleichbaren Märkten auferlegt.
(4) Unternehmen, denen spezifische Verpflichtungen nach den
vorangegangenen Absätzen auferlegt werden, haben hierzu
Kostenrechnungssysteme einzusetzen, deren Format und anzuwendende
Berechnungsmethode von der Regulierungsbehörde angeordnet werden
kann. Die Einhaltung des Kostenrechnungssystems ist durch die
Regulierungsbehörde oder eine von ihr beauftragte qualifizierte
unabhängige Stelle zu überprüfen. Die Regulierungsbehörde hat
sicher zu stellen, dass einmal jährlich eine Erklärung
hinsichtlich der Übereinstimmung mit diesen Vorschriften
veröffentlicht wird."
Die belangte Behörde hat mit der in Spruchpunkt 2.1.
auferlegten spezifischen Verpflichtung eine Genehmigungspflicht
für Entgelte und Allgemeine Geschäftsbedingungen festgelegt,
sodass die Beschwerdeführerin Pflichten nach § 45 TKG 2003
treffen; diese Bestimmung lautet:
"Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
hinsichtlich Endkundenentgelte
§ 45. (1) Stellt ein Betreiber von Kommunikationsdiensten
oder -netzen, dem gemäß § 43 die Verpflichtung auferlegt wurde,
seine Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen genehmigen zu
lassen, oder ein Betreiber von Kommunikationsdiensten oder -
netzen, dem Verpflichtungen gemäß § 44 auferlegt wurden, einen
Antrag auf Genehmigung von Entgelten oder Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, hat die Regulierungsbehörde über diesen
Antrag innerhalb von acht Wochen zu entscheiden.
(2) Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung der
Regulierungsbehörde, so gelten die beantragten Entgelte oder
Allgemeinen Geschäftsbedingungen als genehmigt. Der Fristenlauf
ist gehemmt, so lange die für die Genehmigung erforderlichen
Unterlagen und Nachweise vom Antragsteller nicht beigebracht
werden. Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller innerhalb
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von drei Wochen nach Einbringung seines Antrages mitzuteilen, ob
und gegebenenfalls welche zur Beurteilung der Kostenorientierung
erforderlichen Unterlagen nachzureichen sind.
(3) Genehmigungspflichtige Entgelte sind unter Bedachtnahme
auf die nach § 43 Abs. 2 und 3 verhängten Maßnahmen, die zu
erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage festzulegen.
(4) Die Regulierungsbehörde kann die Genehmigung der Entgelte
auch in der Form der Festlegung von Tarifentwicklungen (price-cap-
Verfahren) erteilen; sie kann auch Sondertarife vorsehen.
(5) Soweit die Erreichung effektiven Wettbewerbs dies
erfordert, kann die Genehmigung der Entgelte insbesondere folgende
Nebenbestimmungen enthalten:
1. eine angemessene zeitliche Befristung,
2. die Verpflichtung, bestimmte Daten gemäß § 90 zu übermitteln,
3. Auflagen betreffend den Zeitpunkt der Einführung
genehmigter Tarife,
4. eine auflösende Bedingung für den Fall, dass nach
erfolgter Genehmigung ein anderer Tarif eingeführt oder geändert
wird,
5. Auflagen zur Anpassung genehmigter Entgelte im Falle
geänderter Vorleistungspreise.
(6) Die Genehmigung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist
zu versagen, wenn sie Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder den
auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und
864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG nicht entsprechen. Die
Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben
unberührt."
Die in Spruchpunkt 2.2. des angefochtenen Bescheides
auferlegte spezifische Verpflichtung wird von der belangten
Behörde auf § 40 Abs 1 TKG 2003 gestützt; diese Bestimmung hat
folgenden Wortlaut:
"Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht für bestimmte Tätigkeiten in Bezug auf den Zugang eine
getrennte Aufschlüsselung der Kosten auferlegen, um unerlaubte
Quersubventionierung zu verhindern."
2. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den
angefochtenen Bescheid zunächst in ihrem Recht verletzt, auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt nicht als Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht festgestellt zu werden.
Sie führt dazu im Wesentlichen aus, die Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin sei
rechtsirrig, da sie auf einer "unzutreffenden Interpretation der -
für die Beurteilung von Marktmacht relevanten - Parameter iSd
§ 35 Abs 2 TKG 2003 (nämlich insbesondere einem inkorrekten
Verständnis des diesbezüglichen Stellenwertes von
Marktzugangsbarrieren, sowie dem Verhältnis von Preis und
Qualität)" und auch einer "unzutreffenden Gewichtung eben dieser
Parameter (nämlich insbesondere deren Zusammenspiel) in einer
notwendigen Gesamtbeurteilung ex ante" beruhe.
2.1. Zu diesem Vorbringen ist vorweg festzuhalten, dass die
Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie
in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie),
ABl 2002 L 108 S 33, vorgesehen ist, auf dem Konzept der
beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der
Europäischen Gemeinschaften beruht (vgl Erwägungsgrund 25 zur
Rahmenrichtlinie).
Gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde bei der
Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen
Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird
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Art 16 Abs 1 der Rahmenrichtlinie umgesetzt, wonach die nationalen
Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter
weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" - gemeint der
Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher
Marktmacht gemäß Art 15 Abs 2 der Rahmenrichtlinie, die wiederum
nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts
in Einklang stehen müssen" - durchführen.
Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im
Sinne des § 35 TKG 2003 hat daher nach den Grundsätzen des
Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen, wie sie
zusammenfassend insbesondere in Abschnitt 3 der Leitlinien der
Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, (im
Folgenden: Leitlinien) dargelegt sind. Als Besonderheit im
Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht ist dabei jedoch zu
berücksichtigen, dass beim Marktanalyseverfahren nach dem TKG 2003
eine ex ante-Betrachtung vorzunehmen ist. Die Leitlinien führen in
diesem Zusammenhang wörtlich Folgendes aus:
"Bevor diese neue Definition (der beträchtlichen Marktmacht)
ex ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode zur
Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der Ex-ante-Beurteilung,
ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten Markt
eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich
auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine
Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Artikel 82 im
Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung. Da
Beweise für oder Aufzeichnungen über vergangenes Verhalten oftmals
fehlen dürften, muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf
Prognosen stützen."
Nach Randziffer 20 der Leitlinien werden die nationalen
Regulierungsbehörden bei der Durchführung der Marktanalyse nach
Art 16 Rahmenrichtlinie "den relevanten Markt vorausschauend und
strukturell evaluieren, wobei sie sich auf die bestehenden
Marktverhältnisse stützen."
Die Beschwerdeführerin geht ebenso wie die belangte Behörde
zutreffend davon aus, dass bei der Beurteilung beträchtlicher
Marktmacht die im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entwickelten
Kriterien heranzuziehen sind, behauptet jedoch eine unrichtige
Beurteilung einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien sowie
eine unzutreffende Gewichtung der Kriterien bei der vorzunehmenden
Gesamtbetrachtung.
2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte
Behörde den Stellenwert von Marktanteilen unrichtig beurteilt hätte.
Hiezu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt unstrittig über einen Marktanteil
von 60 % des Umsatzes verfügt. Nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes liefern besonders hohe Anteile - von
außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis
für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung; ein Unternehmen,
das während längerer Zeit einen besonders hohen Marktanteil
innehat, befindet sich allein durch den Umfang seiner Produktion
und seines Angebotes in einer Position der Stärke, die es zu einem
nicht zu übergehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits
deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeit, die
Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende
Stellung kennzeichnend ist (Urteil vom 13. Februar 1979, Rs 85/76,
Hoffmann-La Roche, Slg 1979, 461, Rz 41). Ein besonders hoher
Marktanteil im Sinne dieser Rechtsprechung wurde vom Europäischen
Gerichtshof jedenfalls bei einem Marktanteil von 50 % angenommen
(Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86, AKZO, Slg 1991, I-3439,
Rz 60). Wie in den Leitlinien (Rz 75) näher ausgeführt, hat die
Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine
beherrschende Stellung in der Regel ab einem Marktanteil von 40 %
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angesetzt.
Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, dass eine Indizwirkung
der Marktanteile jedenfalls dann nicht bestehe, wenn sie instabil
seien oder - auch bei stabilen beträchtlichen Marktanteilen - bei
potenziellem Wettbewerb. Dies sei auch in der Judikatur des
Europäischen Gerichtshofes anerkannt, der ausgesprochen habe, dass
"ein über längere Zeit stabiler" Marktanteil einen zumindest
dreijährigen Bestand eines solchen Marktanteils voraussetze. Ein
Beurteilungszeitraum von 21 Monaten (Jänner 2002 bis
September 2003) - wie ihn die belangte Behörde ihrer Entscheidung
zugrundegelegt habe - stehe mit diesen Anforderungen nicht im
Einklang. Die belangte Behörde hätte sowohl den starken
Marktanteilsverlust der Beschwerdeführerin im Zeitraum vor
Jänner 2002 als auch die beträchtlichen Umsatzeinbußen der
Beschwerdeführerin im Jahr 2004 auf Grund der zunehmenden
Substituierung der Festnetzgespräche durch den Mobilfunk in
Rechnung stellen müssen.
Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Vorbringen
ausdrücklich auf Rz 59 des Urteils des Europäischen Gerichtshofes
"iS AKZO" (gemeint wohl das bereits zitierte Urteil vom
3. Juli 1991, Rs C-62/86) beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass
der Europäische Gerichtshof an der von der Beschwerdeführerin
zitierten Stelle zwar festhält, dass das dort betroffene
Unternehmen "von 1979 bis 1982 einen festen Marktanteil von etwa
50%" besessen habe, nicht aber - wie von der Beschwerdeführerin
behauptet - einen zumindest dreijährigen Bestand eines (hohen und
stabilen) Marktanteils voraussetzt, um die Annahme einer
beherrschenden Stellung bei einem besonders hohen Marktanteil zu
begründen. Dass die Beschwerdeführerin nicht nur im (von ihr so
genannten) "Beurteilungszeitraum" von Jänner 2002 bis
September 2003, sondern schon davor über einen längeren Zeitraum
hinweg über besonders hohe Marktanteile verfügte, ergibt sich
schon aus ihrem eigenen Vorbringen, wonach sie einen starken
Marktanteilsverlust "im Zeitraum vor Jänner 2002 (ab Beginn der
Liberalisierung des Jahres 1998)" zu verzeichnen hatte. Dass die
Marktanteile der Beschwerdeführerin auf Grund des Wegfalls ihrer
bis zum 1. Jänner 1998 rechtlich gewährleisteten Monopolstellung
auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ausgehend von einem Wert
von 100 % deutlich abgesunken sind, vermag angesichts der von der
belangte Behörde über einen Zeitraum von 21 Monaten erhobenen und
ausdrücklich festgestellten Stabilisierung der Marktanteile auf
einem im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
"besonders hohen" Niveau - 60 % - jedenfalls die Indizwirkung des
hohen Marktanteils für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung
nicht zu erschüttern.
Dem Verweis der Beschwerdeführerin auf ihre "beträchtlichen
Umsatzeinbußen im Jahr 2004" ist entgegenzuhalten, dass damit ein
Verlust von Marktanteilen im Jahr 2004 auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt nicht behauptet wird. Die
Beschwerdeführerin tritt damit insbesondere auch der Feststellung
der belangten Behörde, wonach sich der Marktanteil "seit dem
Jahr 2002 stabilisiert" habe, nicht entgegen. Auch im
Verwaltungsverfahren hat die Beschwerdeführerin ein konkretes
Vorbringen, wonach ihre Marktanteile nach dem
"Beurteilungszeitraum" gesunken wären, nicht erstattet;
insbesondere beziehen sich die Ausführungen in dem von ihr im
Verwaltungsverfahren vorgelegten Privatgutachten ebenfalls auf
einen mit September 2003 endenden Zeitraum.
Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde daher nicht
entgegengetreten werden, wenn sie dem besonders hohen Marktanteil
der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt
wesentliche Indizwirkung für das Vorliegen einer beherrschenden
Stellung beigemessen hat.
2.3. Die Beschwerdeführerin vermeint in diesem Zusammenhang,
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der angefochtene Bescheid sei nicht schlüssig begründet, da auch
beträchtliche Marktmacht im Lichte einer konkreten Marktsituation
nicht automatisch zum Vorliegen relevanter Marktmacht führe, was
die belangte Behörde in einem anderen näher genannten Bescheid
selbst ausdrücklich anerkannt habe; auch habe die schwedische
Regulierungsbehörde (in einer Entscheidung, zu der die
Beschwerdeführerin eine Zusammenfassung eines
Beratungsunternehmens vorlegt) ungeachtet des Vorliegens
beträchtlicher Marktanteile keine marktbeherrschende Stellung
angenommen.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, zumal weder
dargelegt wird, in welchem Punkt die Begründung des angefochtenen
Bescheides - in der das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht gerade
nicht ausschließlich auf den besonders hohen Marktanteil der
Beschwerdeführerin gestützt wird - unschlüssig geblieben sein
soll, noch weshalb sich die belangte Behörde im angefochtenen
Bescheid mit einem - im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegten -
Dokument betreffend eine Entscheidung der schwedischen
Regulierungsbehörde hätte auseinandersetzen müssen, dem im Übrigen
- auf dem sachlichen Markt in Schweden, der dem hier
verfahrensgegenständlichen Markt entspricht - ein Marktanteil des
dort marktstärksten Unternehmens von 30 % zu entnehmen ist.
Stellungnahmen der schwedischen oder einer anderen nationalen
Regulierungsbehörde, denen gemäß § 129 Abs 2 TKG 2003
weitestgehend Rechnung zu tragen wäre, liegen jedenfalls nicht vor.
2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte
Behörde in ihrer Beurteilung die Zusammensetzung des Marktanteils
der Beschwerdeführerin, nämlich den Stellenwert von Großkunden
innerhalb dieses Marktanteils, hätte berücksichtigen müssen. Der
Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt sei überaus fragil, weil er durch
eine hohe Konzentration auf einige wenige Geschäftskunden
gekennzeichnet sei. Ein Verlust weniger Kunden an den Mitbewerb
würde bereits zu einer beträchtlichen negativen Auswirkung auf den
Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin in diesem Markt führen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass selbst der
größte Kunde weniger als 3% des Marktumsatzes der
Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt hat,
wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid
festgestellt hat. Nach dem Vorbringen in der Beschwerde machen die
"Top-50-Kunden" der Beschwerdeführerin 22 % "des Jahresumsatzes
dieses Markts" aus, wobei aus der in der Beschwerde enthaltenen
Grafik (in Übereinstimmung mit dem im Verwaltungsverfahren
erstellten Gutachten) hervorgeht, dass damit nicht der Anteil am
Gesamtumsatz aller Anbieter auf dem verfahrensgegenständlichen
Markt, sondern der Anteil am Umsatz der Beschwerdeführerin auf
diesem Markt angesprochen wird. Jedenfalls bei dieser
Konstellation, in der die Beschwerdeführerin selbst im Falle des
gleichzeitigen Verlusts ihrer 50 größten Kunden auf diesem Markt
noch über einen Marktanteil verfügen würde, der deutlich über
jener Schwelle liegt, ab der die Europäische Kommission in ihrer
Fallpraxis in der Regel eine beherrschende Stellung annimmt,
vermag die abstrakte Möglichkeit, Kunden an den Mitbewerb zu
verlieren - außergewöhnliche Umstände, die eine substanzielle
Kundenabwanderung erwarten ließen, macht die Beschwerdeführerin
nicht geltend -, das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht nicht in
Frage zu stellen.
Soweit das die Kundenstruktur betreffende Vorbringen auf das
Vorliegen nachfrageseitiger Gegenmacht abzielt, ist darauf zu
verweisen, dass nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid
innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden kein einziger auf Grund
seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende
Gegenmacht ausüben könnte. Die Behauptung in der Beschwerde, die
belangte Behörde habe es "ungeachtet der diesbezüglichen
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Stellungnahme im Marktanalyse-Gutachten (Gutachten, S 206)"
unterlassen, eine Feststellung darüber zu treffen, dass sehr wohl
eine wettbewerblich relevante "Gegenmacht" der Nachfrageseite
bestehe, lässt sich nicht nachvollziehen: An der angegebenen
Stelle im zitierten Gutachten finden sich weder Ausführungen zum
verfahrensgegenständlichen Markt noch überhaupt zur
nachfrageseitigen Gegenmacht; auf Seite 211 des zitierten
Gutachtens wird - nach dem allgemeinen Satz, dass
Verhandlungsstärke im Sinne einer nachfrageseitigen Gegenmacht bei
Nichtprivatkunden "generell denkbar" sei - festgehalten, dass nach
den von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Daten
bereits die 50 größten Kunden 22 % des Gesamtumsatzes der
Beschwerdeführerin generierten, es aber auch innerhalb dieser
Gruppe keinen derart großen Geschäftskunden gebe, der eine für den
Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht ausüben könnte.
Die Feststellungen der belangten Behörde über das Fehlen
relevanter nachfrageseitiger Gegenmacht lassen sich vor diesem
Hintergrund nicht als unschlüssig erkennen.
2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte
Behörde das Verhältnis der Umsätze der Beschwerdeführerin zu ihren
Wettbewerbern auf dem relevanten Markt unrichtig beurteilt habe.
Sie habe es verabsäumt, "die wettbewerbsmäßigen Konsequenzen der
Übernahme der UTA durch die Tele2 zu prüfen." Die Relevanz dieses
Zusammenschlusses lasse sich nicht mit dem Hinweis darauf abtun,
dass Tele2 bis dato im verfahrensgegenständlichen Markt "wenig
präsent" gewesen sei; gerade aus diesem Umstand folge nämlich das
erhebliche Potenzial an Konkurrenzierung. In der gebotenen Ex-ante-
Perspektive sei völlig offensichtlich, dass der Zusammenschluss
von zweit- und drittstärkstem Anbieter eine ganz wesentliche
Intensivierung der Konkurrenzsituation gegenüber dem "bisherigen
Marktführer" bedeute. Die von der Beschwerdeführerin im
Verwaltungsverfahren mitgeteilten "zentralen Fakten" zu diesem
Zusammenschluss seien allesamt unberücksichtigt geblieben.
Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der
Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt ein Mehrfaches des Marktanteils
des größten Mitbewerbers beträgt. Nach den Feststellungen im
angefochtenen Bescheid vereinigen die größten vier am
Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter einschließlich der
Beschwerdeführerin mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich,
wobei (im ausgewiesenen Zeitraum von Jänner 2002 bis
September 2003) die Beschwerdeführerin über einen Marktanteil von
60 %, die UTA Telekom AG über einen Marktanteil von unter 15 %
verfügte; Tele2 schien in diesem Zeitraum nicht unter den vier
größten Anbietern auf diesem Markt auf und war - nach den
diesbezüglich unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen
Bescheid - auf diesem Markt auch "kaum aktiv".
Angesichts dieses deutlichen Abstands zwischen den (auch
kumulierten) Marktanteilen von UTA und Tele2 zum Marktanteil der
Beschwerdeführerin kann daher der Beurteilung der belangten
Behörde, wonach auch der Zusammenschluss von UTA und Tele2 den
verfahrensgegenständlichen Markt im Hinblick auf die Beurteilung
des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der
Beschwerdeführerin nicht nachhaltig beeinflusst, nicht mit Erfolg
entgegengetreten werden (vgl das Urteil des Europäischen
Gerichtshofes vom 14. Februar 1978, Rs 27/76, United Brands,
Slg 1978, 207, Rz 108ff, zu einer Konstellation, in der bei einem
Marktanteil von zwischen 40 und 45 % eine beherrschende Stellung
unter Hinweis darauf festgestellt wurde, dass diese Prozentzahl
"im großen und ganzen gesehen ein Mehrfaches des Anteils ihres
bestplazierten Konkurrenten" ausmache). Die allgemeinen
Ausführungen in der Beschwerde - wie auch im Verwaltungsverfahren -
betreffend eine Intensivierung der Konkurrenzsituation durch den
Zusammenschluss vermögen nicht aufzuzeigen, dass diese
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Intensivierung vor dem Hintergrund der konkreten Marktstruktur die
beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auch bei der
gebotenen ex ante-Betrachtung - die sich im Hinblick auf
§ 37 Abs 1 TKG 2003 auf einen Zeithorizont von (längstens) zwei
Jahren zu beziehen hat - in Frage stellen könnte.
2.5. Soweit die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit der
"Abweisung des Antrags der (Beschwerdeführerin) (2.12.2004) auf
Anpassung der Marktanalyse" behauptet, ist ihr entgegenzuhalten,
dass der angefochtene Bescheid über einen derartigen "Antrag" -
den das zitierte Schreiben der Beschwerdeführerin auch nicht
enthält - nicht abgesprochen hat. Die im Verwaltungsverfahren
abgegebene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
2. Dezember 2004 legt dar, weshalb der Beschwerdeführerin auf
Grund des Zusammenschlusses von UTA und Tele2 unter anderem die
"Anpassung der Marktanalyse" - womit der Sache nach eine
abweichende Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht
angesprochen wird - als "zwingend notwendig" erscheint. Die
belangte Behörde hat sich mit diesem Vorbringen im angefochtenen
Bescheid auseinander gesetzt und ist, wie bereits ausgeführt,
zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass auch dieser Zusammenschluss
an der beträchtlichen Marktmacht der Beschwerdeführerin iSd § 35
TKG 2003 nichts ändert.
2.6. Die Beschwerdeführerin behauptet eine "Fragilität" ihres
Marktanteils auf Grund des Umstandes, dass ihr Umsatz auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt beträchtlichen Schwankungen
unterworfen sei. Die Volatilität des Umsatzes sei ein typisches
Signal für das Bestehen von erheblichem Wettbewerb und das Fehlen
von Marktmacht. Die belangte Behörde habe gestützt unter anderem
auf diesen Gesichtspunkt das Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für
Auslandsverbindungen von Privatkunden verneint. Die belangte
Behörde hätte begründen müssen, wieso sie bei entsprechender
Volatilität in beiden Märkten bloß im Hinblick auf den
Privatkundenmarkt zur Annahme effektiven Wettbewerbs gelangt sei.
Dieses Vorbringen vermag keine Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Zunächst ist festzuhalten,
dass im Beschwerdefall ausschließlich die Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides zu beurteilen ist. Das Ausmaß der
Begründungspflicht bestimmt sich nicht danach, zu welcher
Entscheidung die belangte Behörde in einem - einen anderen Markt
betreffenden - nicht beschwerdegegenständlichen Verfahren gekommen
ist. Im Übrigen ist dem Beschluss, auf den sich die
Beschwerdeführerin bezieht und den sie auch der Beschwerde
beigelegt hat, nicht zu entnehmen, dass die Volatilität der
Umsätze dort als maßgebliches Kriterium für die Beurteilung
der Marktmacht der Beschwerdeführerin herangezogen wurde; der
Beschluss bezieht sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf
Marktanteilsschwankungen, nicht aber auf Schwankungen des Umsatzes.
Der Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die
"Volatilität des Umsatzes" ein typisches Signal für das Bestehen
von erheblichem Wettbewerb sei, kann in dieser allgemeinen Form
nicht beigetreten werden. Während die Volatilität von
Marktanteilen ein Indiz für einen vom Wettbewerb geprägten Markt
ist (vgl das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen
Gemeinschaften vom 6. Juni 2002, Rs T-342/99, Airtours, Rz 120),
lassen bei stabilen Marktanteilen, wie sie im Beschwerdefall
festgestellt wurden, Umsatzschwankungen keinen Rückschluss auf das
Fehlen von Marktmacht zu, sondern können auch Resultanten der
Preissetzung des Marktführers und damit Ausfluss seiner besonderen
Marktposition sein. Da die Beschwerdeführerin auch nicht darlegt,
aus welchen Umständen sie die behauptete Volatilität ihres
Umsatzes auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ableitet,
erweist sich das diesbezügliche Vorbringen als nicht geeignet,
Zweifel an der durch den hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin
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indizierten Marktmacht zu begründen.
2.7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte
Behörde zu Unrecht vom Vorliegen relevanter Marktzutrittsschranken
ausgehe, obgleich sie dem Grunde nach anerkenne, dass auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt "die Markteintrittsbarrieren auf
Grund der vergleichsweise geringeren Investitionskosten
vergleichsweise gering" seien.
Maßgeblich seien die Markteintrittsbarrieren zum konkreten
relevanten Markt. Es sei daher unzutreffend, wenn die belangte
Behörde Markteintrittsbarrieren für Verbindungsnetzbetreiber
behaupte, die aus den Kosten eines flächendeckendes Festnetzes
resultierten.
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Ausführungen
auf Seite 33 des angefochtenen Bescheides, auf welche sich die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang bezieht,
Marktzutrittsschranken für jene Verbindungsnetzbetreiber
konstatieren, die als Teilnehmernetzbetreiber operativ sein
wollen; aus diesem Umstand leitet die belangte Behörde in der
Folge ab, dass (reine) Verbindungsnetzbetreiber vom
flächendeckenden Anschlussnetz der Beschwerdeführerin für den auf
das Inland entfallenden Teil der Verbindungsleistung abhängig
seien. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die
belangte Behörde damit im angefochtenen Bescheid
Marktzutrittsbarrieren zum verfahrensgegenständlichen Markt, die
unmittelbar aus den Kosten der Errichtung eines Anschlussnetzes
resultierten, ihrer Entscheidung nicht zugrundegelegt.
Zu den Markteintrittsbarrieren führt die Beschwerde weiter
aus, dass die belangte Behörde entgegen den Leitlinien die
Möglichkeit des "(verstärkten) Markteintritts" durch Anbieter, die
bereit in (Inlands-)Verbindungsmärkten tätig seien, nicht
berücksichtigt habe. Soweit die Beschwerdeführerin damit - durch
den Begriff des "verstärkten Markteintritts" - auf bereits auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt tätige Wettbewerber abstellt,
übersieht sie, dass die Prüfung von Marktzutrittsschranken sich
auf den Neueintritt potenzieller Wettbewerber bezieht, nicht aber
auf die am gegenständlichen Markt bereits tätigen Unternehmen,
deren Bedeutung für die Wettbewerbssituation bereits bei der
Analyse der Marktstruktur und des Marktverhaltens zu
berücksichtigen ist. Die Beurteilung von Marktzutrittsschranken
stellt darauf ab, ob von potenziellen Neueinsteigern in den Markt
eine disziplinierende Wirkung auf das Wettbewerbsverhalten der
bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen ausgeht. Eine
dahingehende Abwägung hat die belangte Behörde im angefochtenen
Bescheid vorgenommen; dass sie dabei den Begriff "Neueinsteiger"
in dem von der Beschwerdeführerin offenbar unterstellten Sinne
eines "neuen Telekommunikationsbetreibers" verstanden hätte, nicht
aber als Neueinsteiger (nur) auf dem verfahrensgegenständlichen
Markt, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.
Die Beschwerdeführerin sieht eine Angreifbarkeit des
verfahrensgegenständlichen Marktes (insbesondere) "aus dem
unmittelbar horizontal benachbarten Markt der Auslandsverbindungen
für Privatkunden", für den die belangte Behörde relevante
Marktzutrittsschranken verneint habe. Dem ist zunächst
entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde in dem von der
Beschwerdeführerin zitierten (und der Beschwerde beigelegten)
Beschluss betreffend den Markt der Auslandsverbindungen für
Privatkunden das Vorliegen von Marktzutrittsbarrieren ebenso wie
im angefochtenen Bescheid geprüft hat und auch dort zum Ergebnis
gekommen ist, dass Marktzutrittsbarrieren bestehen, allerdings in
geringerem Umfang als (ua) auf dem verfahrensgegenständlichen
Markt. Wenn die Beschwerdeführerin behauptet, dass
"Marktübertrittsschranken" vom Markt für Auslandsverbindungen für
Privatkunden zum entsprechenden Markt für Nicht-Privatkunden
"schlechthin nicht vorstellbar" seien, so tritt sie damit den
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Ausführungen im angefochtenen Bescheid, welche die
Marktzutrittsbarrieren für den verfahrensgegenständlichen Markt -
die auch für einen "Marktübertritt" von einem benachbarten Markt
bestehen - näher darlegen, nicht konkret entgegen. Auch die
Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach ein Marktzutritt neuer
Anbieter "ohne jede Schwierigkeit, Vorlaufzeit und Vor-
Information" an die Beschwerdeführerin durch jene Anbieter, die
bereits auf benachbarten Märkten tätig seien, möglich sei,
erschöpfen sich in der bloßen Behauptung, ohne darzulegen, aus
welchen Gründen die Feststellungen der belangten Behörde über die
Vorleistungsabhängigkeit von Verbindungsnetzbetreiberdiensten auf
dem verfahrensgegenständlichen Markt und die damit in Zusammenhang
stehende Möglichkeit der Beschwerdeführerin, von einem
bevorstehenden Markteintritt - etwa auf Grund der Planungs- und
Bestellungsvorläufe bei Kapazitätserweiterungen von
Zusammenschaltungsverbindungen - Kenntnis zu erlangen,
unzutreffend wären.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der (für den
Markteintritt erforderliche) Werbeaufwand keine
Marktzutrittsschranke sein könne; dieser Aufwand lasse sich,
selbst wenn er "Imageaufwand" sei, "bei einem Marktrückzug in den
Privatkundenmarkt 'mitnehmen'".
Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass sich die
belangte Behörde entsprechend der Entscheidungspraxis der
Europäischen Kommission (vgl dazu Polster in Stratil, TKG 2003,
Anm. 6 zu § 35 mwN) im angefochtenen Bescheid mit der
Wahrscheinlichkeit, der kurzfristigen Durchführbarkeit und der
Erheblichkeit von Marktzutritten auseinander gesetzt hat. Dabei
wurden (unter anderem) die zu tätigenden Aufwendungen für Werbung
und Branding als Faktoren beurteilt, die die Wahrscheinlichkeit
von Markteintritten verringern; (unter anderem) die "spezifisch
auf dem gegenständlichen Markt dem alternativen Anbieter
entstehenden und spezifisch dem Retailbereich zurechenbaren
versunkenen Kosten durch typischerweise intensive Werbekampagnen
zur Information einer hinreichenden Anzahl von Kunden über
mögliche Wechselvorteile" wurden zudem als Umstände beurteilt, die
kurzfristigen erheblichen Markteintritten entgegenstehen. Diese -
im Zusammenhang mit einer Gesamtschau mehrerer für das Vorliegen
von Marktzutrittsschranken relevanter Faktoren vorgenommene -
Beurteilung ist nicht als unschlüssig zu erkennen. Der
Beschwerdeführerin kann auch nicht in ihrer Ansicht gefolgt
werden, dass beim Markteintritt erforderliche Aufwendungen für
Werbung und Kundengewinnung nicht als Markteintrittsschranke - ein
Faktor, der aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers
gegen den Markteintritt spricht - angesehen werden können
(vgl explizit zu einem hohen Aufwand für Werbung und
Kundenakquisition die Entscheidung der Europäischen Kommission von
11. Juni 2003, COMP/M. 2947, Verbund/Energie-Allianz, ABl L 92/91
vom 30. März 2004, Rz 135).
Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die
Sättigung eines Marktes keine Marktzutrittsbarriere begründe,
vermag keine Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde
vorgenommenen Gesamtbeurteilung der Markteintrittsschranken
aufzuzeigen. Marktsättigung ist ein Faktor, der Interessenten
normalerweise von einer Investitionsentscheidung abhalten kann
(vgl Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum
Europäischen Wettbewerbsrecht, Rz 107 zu Art 82 mwN; vgl auch das
Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften
vom 25. März 1999, Rs T-102/96, Gencor, Rz 232ff) und stellt damit
eine Marktzutrittsschranke dar.
Die Beschwerdeführerin rügt schließlich, dass es - entgegen
den Ausführungen der belangten Behörde - auf die Möglichkeit neuer
Anbieter zur Gewinnung signifikanter Marktanteile nicht ankomme;
sie übersieht dabei, dass eine die Marktmacht hinreichend
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disziplinierende Wirkung nur von Markteintritten in einem
ausreichenden Umfang ausgehen kann, was in der Entscheidungspraxis
der Europäischen Kommission unter dem Gesichtspunkt der
Erheblichkeit der Marktzutritte geprüft wird (vgl Polster in
Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35).
2.8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die belangte
Behörde Wechselkosten bei Anbieterwechsel unzutreffenderweise als
Markteintrittschranken im Sinne des § 35 Abs 2 Z 2 TKG 2003
beurteilt habe. Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid seien
mit der grundsätzlichen Fehlvorstellung behaftet, da
"Marktbarrieren" und "Wechselbarrieren" sachlich gleichgesetzt
würden. Bei Marktzutrittsbarrieren gehe es um Schanken, die ein
Tätigwerden auf dem konkreten Markt hinderten; Wechselbarrieren
würden hingegen Hindernisse dabei bezeichnen, einen Kunden im
Rahmen des Tätigwerdens auf diesem Markt erfolgreich für die
eigenen Produkte zu gewinnen.
Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt, da das Bestehen von
Wechselbarrieren aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers
eine Marktzutrittsbarriere darstellen kann (vgl dazu die bereis
zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission vom
11. Juni 2003, Verbund/Energie-Allianz, Rz 135, in der die geringe
Wechselbereitschaft als Marktzutrittsschranke beurteilt wurde;
vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen
Gemeinschaften vom 22. Oktober 2002, Rs T-310/01, Schneider
Electric SA, Rz 143).
2.9. Die Beschwerde wirft der belangten Behörde ein
unzutreffendes Verständnis bezüglich des Preisniveaus der
Beschwerdeführerin vor. Die belangte Behörde sei offenbar der
Rechtsmeinung, dass das Aufrechterhalten höherer Preise jedenfalls
Ausdruck von Marktmacht sei, dies auch dann, wenn eine höhere
Qualität bereitgestellt werde. Im "Versäumnis der Aufklärung des
Verhältnisses von höherer Qualität" zum höheren Preis liege ein
Rechtsfehler begründet; zudem sei der angefochtenen Bescheid in
diesem Punkt unschlüssig begründet.
Die Preissetzung ist ein das Verhalten am Markt (§ 35 Abs 2
Z 13 TKG 2003) betreffendes Kriterium, das bei der - stets
gesamthaft vorzunehmenden - Beurteilung des Vorliegens einer
beherrschenden Stellung zu berücksichtigen ist. Die belangte
Behörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt (im Vergleich zum Inlandsmarkt)
deutlich höhere Preisniveaus aufrechterhalten könne, sie biete
eine höhere Tarifvielfalt und habe einen relativen Vorteil
(gegenüber nicht als "Komplettanbieter" tätigen Betreibern) in den
Preisgestaltungsmöglichkeiten. Diesen Feststellungen tritt die
Beschwerdeführerin nicht entgegen, sie macht jedoch
zusammengefasst geltend, dass die Preisunterschiede auf
Qualitätsunterschieden beruhten und daher nicht Ausdruck von
Marktmacht seien. Ein derartiges Vorbringen hat die
Beschwerdeführerin jedoch im Verwaltungsverfahren nicht erstattet;
das von ihr vorgelegte Privatgutachten führt vielmehr aus, es
könne zumindest als fragwürdig betrachtet werden, "dass
Auslandsgespräche der Telekom Austria grundsätzlich teurer sind
als die der Privatanbieter"; weiters heißt es in diesem
Privatgutachten, dass Preisunterschiede auch von Unterschieden in
den Kostenstrukturen stammen könnten und eine Feststellung von
Marktmacht der Beschwerdeführerin "anhand der Tarifstrukturen
wenig bis gar keinen Sinn" mache, da die Preisstruktur der
Beschwerdeführerin "der Aufsicht und Genehmigungspflicht der RTR"
(gemeint wohl: der belangten Behörde) unterliege. Konkretes
Vorbringen, wonach die festgestellten unterschiedlichen
Preisniveaus auf dem verfahrensgegenständlichen Markt auf
Qualitätsunterschiede zurückzuführen wären, wurde im
Verwaltungsverfahren nicht erstattet und stellt daher eine im
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verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.
2.10. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die von
der belangten Behörde angenommene niedrigere "Preissensibilität"
von Nicht-Privatkunden. Die belangte Behörde hätte auch im Nicht-
Privatkundenmarkt die Elastizität der Nachfrage in Bezug auf
Preisveränderungen prüfen müssen. Eine solche Überprüfung hätte
zeigen können, dass Nicht-Privatkunden ebenso preissensitiv wie
Privatkunden seien und ihr höhere Zahlungsbereitschaft auf der
Grundlage der höheren Qualität der Leistungen der
Beschwerdeführerin beruhe. Die belangte Behörde habe sich mit den
von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren diesbezüglich
auf Grundlage eines Privatgutachtens vorgetragenen Bedenken nicht
auseinander gesetzt.
Zu diesen Beschwerdeausführungen ist festzuhalten, dass die
belangte Behörde im Zusammenhang mit der Prüfung von
Markteintrittsschranken festgestellt hat, dass im
verfahrensgegenständlichen Markt "Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale" besonders wichtig sind (gemeint
offensichtlich: im Vergleich zum Markt für Auslandsgespräche für
Privatkunden). Eine höhere Preissensitivität von Privatkunden im
Vergleich zu Nichtprivatkunden wird im angefochtenen Bescheid -
anders als in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten, hier
nicht verfahrensgegenständlichen Beschluss der belangten Behörde
betreffend den Markt "Auslandsgespräche für Privatkunden über das
öffentliche Telefonnetz an festen Standorten" - nicht
festgestellt; dass aber Zuverlässigkeits- und
Qualitätsanforderungen im verfahrensgegenständlichen Markt von
wesentlicher Bedeutung ("besonders wichtig") sind, stellt auch die
Beschwerdeführerin - die in ihrem Vorbringen auch von einer
höheren Qualität ihrer Leistungen ausgeht - nicht in Abrede. Der
belangten Behörde kann nicht mit Erfolg entgegengetreten werden,
wenn sie das Vorliegen solcher Anforderungen als einen Faktor
beurteilt, der aus Kundensicht gegen den Wechsel zu einem anderen
Anbieter sprechen kann und somit eine Wechselbarriere darstellt.
2.11. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die belangte Behörde
unzutreffenderweise annehme, dass die Ausgaben für
Auslandstelefonie einen bloß geringen Anteil an den Gesamtausgaben
der Nicht-Privatkunden ausmachten; diesbezügliche Ausführungen
sind jedoch dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.
2.12. Im Hinblick auf die Beurteilung der Umsatzrentabilität
bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass die
belangte Behörde "unbesehen von einem erhöhten Preisniveau auf ein
Vorliegen des Marktmachtindikators der Preisgestaltung" schließe.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da sich die im
Zusammenhang mit der Performanceanalyse stehenden Ausführungen zur
Umsatzrentabilität im angefochtenen Bescheid auf die im Gutachten
der Amtssachverständigen errechnete Umsatzrentabilität (auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt) als Verhältnis von EGT zum
Umsatz beziehen und sohin keineswegs nur auf das Preisniveau
(sondern auch auf die für die Erstellung der Leistungen
anfallenden Kosten) abstellen.
2.13. Die Beschwerdeführerin rügt zwar zu Recht, dass es die
belangte Behörde unterlassen hat, einen Vergleich der
Umsatzrentabilität der Beschwerdeführerin zur Umsatzrentabilität
ihrer Konkurrenten anzustellen, obgleich nach dem auf der
Grundlage des Gutachtens der Amtssachverständigen festgestellten
Sachverhalt eine hohe Rentabilität "im Vergleich zu Konkurrenten"
gegebenenfalls den Schluss auf eine starke Marktposition zulasse.
Sie hat jedoch weder im Verwaltungsverfahren noch nunmehr in der
Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vorgebracht, dass die von
der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Annahme
einer im Vergleich zu den Mitbewerbern hohen Umsatzrentabilität
unzutreffend wäre, sodass die Relevanz des Verfahrensmangels nicht
erkennbar ist.
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2.14. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die
Ausführungen der belangten Behörde zum Thema "Bündelung"
unrichtig. Beim Telefonieren liege ein Bündelungsprodukt im
wettbewerbsrechtlichen Sinne nicht vor. Das Telefonieren über
einen festen Anschluss sei immer ein einheitliches Produkt, das
die Herstellung von Telefonverbindungen auf Grundlage eines
bestehenden Anschlusses umfasse. Die belangte Behörde vermöge
nicht darzulegen, worin die Gefahr der Marktmachtübertragung
bestehen solle. Es wäre sachbezogen aufzuzeigen gewesen, aus
welchen Gründen eine unter Wettbewerbsgesichtspunkten
problematische Bündelung anzunehmen sei. Infolge
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei eine solche
Marktmachtübertragung nicht vorstellbar; diese garantiere die
Freiheit des Endkunden zur jederzeitigen Wahl des
Verbindungsnetzbetreibers und schließe damit jede denkbare
Marktmachtübertragung aus.
Dieses Vorbringen bezieht sich offenbar auf die Beurteilung
der Wettbewerbsprobleme im angefochtenen Bescheid, wonach (ua)
"die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten
von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert
werden können", bestehe; diese Problematik werde auf dem
bestehenden Markt durch die "hohe Bedeutung individueller
Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der
TKMVO 2003 liegen)" noch verschärft. Die belangte Behörde hat
damit das potenzielle Wettbewerbsproblem der Marktmachtübertragung
nachvollziehbar dargelegt; die Beschwerdeausführungen treten den
Ausführungen nicht konkret entgegen und zeigen nicht auf, aus
welchen Gründen diese Beurteilung unzutreffend sein sollte, zumal
auch die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl für
Endkunden dem Anbieten von Bündelprodukten durch die
Beschwerdeführerin nicht im Wege stünde.
2.15. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei
offensichtlich unzutreffend, dass sie über "überlegene
internationale Partnerstrukturen" verfüge; die führenden
österreichischen alternativen Betreiber seien allesamt
Tochterfirmen großer ausländischer Telekomkonzerne und würden über
wesentlich bessere internationale Partnerstrukturen als die
Beschwerdeführerin verfügen.
Zu diesem Vorbringen ist darauf zu verweisen, dass im
angefochtenen Bescheid "überlegene internationale
Partnerstrukturen" nicht - wie von der Beschwerdeführerin
behauptet - festgestellt wurden; die belangte Behörde hat vielmehr
im Zusammenhang mit der Frage der Wechselbarrieren
Qualitätsvorsprünge der Beschwerdeführerin unter anderem auf Grund
einer historisch gewachsenen internationalen (Partner-
)Netzstruktur in die Abwägung einbezogen. Die Beschwerdeführerin
behauptet weder, dass sie über keine historisch gewachsene
internationale (Partner-)Netzstruktur verfügen würde, noch dass
sich daraus keine Qualitätsvorsprünge ergäben, sodass ein
relevanter Verfahrensmangel schon aus diesem Grund nicht vorliegt.
2.16. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die belangte
Behörde auch der Bedeutung des "Voice-over-Internet" nicht
ausreichend Rechnung getragen habe. Obgleich das
Regulierungsinstrumente-Gutachten in diesem Zusammenhang von "bei
Auslandsgesprächen generell erwartetem hohen Innovationspotenzial"
spreche, habe die belangte Behörde sich mit einer Pauschalaussage
dahingehend begnügt, dass die genannten Einflussfaktoren in naher
Zukunft ohnedies nicht wirksam würden und den Sachverhalt nicht
weiter erhoben. Hätte die belangte Behörde den Sachverhalt
aufgeklärt, so hätte sie zum Ergebnis gelangen können, dass dieser
Faktor dazu beitrage, dass die Beschwerdeführerin im
verfahrensgegenständlichen Markt "nicht über relevante Marktmacht
verfügt."
Auch mit diesem Vorbringen wird ein relevanter
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Verfahrensmangel nicht aufgezeigt, da die Beschwerdeführerin nicht
darlegt, zu welchen Sachverhaltsfeststellungen die belangte
Behörde in diesem Zusammenhang hätte kommen können, welche die von
der belangten Behörde zu treffende rechtliche Beurteilung über das
Vorliegen beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 hätten
ändern können. Auch hat die belangte Behörde im angefochtenen
Bescheid ausdrücklich festgehalten, dass es ungewiss sei, welche
Unternehmen von den zu erwartenden Innovationsschüben wie zB VoIP
am besten profitieren könnten; dem ist die Beschwerdeführerin
nicht entgegengetreten.
3. Nach der Auseinandersetzung mit den einzelnen in § 35
Abs 2 TKG 2003 angeführten Kriterien rügt die Beschwerdeführerin
weiters, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid auch
im Ergebnis eine unzutreffende Gesamtbeurteilung vorgenommen.
Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass die Beurteilung der
Marktposition stets in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung
all jener - in § 35 Abs 2 TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der
Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft
entsprechenden - Kriterien zu erfolgen hat, die für den zu
untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation
relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne
des § 35 Abs 1 TKG 2003 kann aus einer Kombination dieser
Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine genommen nicht
notwendigerweise entscheidend sind (vgl Leitlinien, Rz 79).
3.1. Der Beschwerdeführerin kann nicht darin gefolgt werden,
dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid bei der
Beurteilung der Marktverhältnisse in einengender Weise primär auf
einen Gesichtspunkt abstellt. Die Beschwerdeführerin zitiert in
diesem Zusammenhang die im angefochtenen Bescheid im Rahmen der
rechtlichen Beurteilung in Abschnitt 6.2. vorgenommene
"zusammenfassende Beurteilung der wettbewerblichen Situation",
wonach die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt
"primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren" liegt.
Dieser Abschnitt folgt unmittelbar auf eine eingehende
Auseinandersetzung mit den für das Vorliegen beträchtlicher
Marktmacht relevanten Kriterien, wobei im ersten Satz dieses
Abschnitts ausdrücklich auf die zusammenfassende Würdigung der
untersuchten Kriterien verwiesen und festgehalten wird, dass die
Beschwerdeführerin als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
im Sinne des § 35 TKG 2003 einzustufen ist. Der nachfolgende, von
der Beschwerdeführerin angesprochene Satz bringt zum Ausdruck, auf
welche - sich aus dem Vorliegen beträchtlicher Marktmacht
ergebenden - Wettbewerbsprobleme bei der Auswahl der nach § 37
Abs 2 TKG 2003 aufzuerlegenden spezifischen Verpflichtungen
(besonders) Bedacht zu nehmen ist. Dass die belangte Behörde bei
der Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin nur auf
diesen Aspekt abgestellt hat, lässt sich daraus nicht ableiten.
Soweit die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang die
Beurteilung der Wechselbarrieren durch die belangte Behörde rügt,
kann auf die Ausführungen zu den Punkten 2.8 und 2.10. verwiesen
werden.
3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte
Behörde Einflüsse, die "aus umgebenden Märkten herrühren" und die
Marktmacht der Beschwerdeführerin begrenzen, nicht berücksichtigt
habe und rügt dies unter dem Beschwerdegrund der
Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts. Der pauschale Hinweis
auf "jene Schranken, die sich für die Telekom Austria auf dem
Markt für Auslandsverbindungen für Nicht-Privatkunden aus dem
Markt für Mobilfunkleistungen und dem Internet (Voice-over-
Internetprotokoll) ergeben," zeigt jedoch keine konkreten
Einflüsse auf, die zu einem anderen Ergebnis hätten führen können,
sodass die Beschwerde die Relevanz des behaupteten
Verfahrensmangels nicht zu belegen vermag.
3.3. Unter der Zwischenüberschrift "Unzureichende Würdigung
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des Verhältnisses zum Privatkundenmarkt" legt die Beschwerde
(zusammengefasst) lediglich dar, dass zwischen dem
verfahrensgegenständlichen Markt und dem Markt für
Auslandsgespräche von Privatkunden über das öffentliche
Telefonnetz an festen Standorten keine für die Beurteilung der
Marktmacht der Beschwerdeführerin relevanten Unterschiede
bestünden; wie bereits oben zu Punkt 2.6. ausgeführt, ist im
Beschwerdefall jedoch ausschließlich die Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides zu beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof
kann nicht erkennen, dass die von der belangten Behörde
vorgenommene gesamthafte Würdigung der Kriterien des § 35 Abs 2
TKG 2003 unzutreffend wäre; ob die belangte Behörde auf einem
anderen, möglicherweise vergleichbaren Markt zu einem anderen
Ergebnis gekommen ist, ist damit für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit des vorliegend angefochtenen Bescheides nicht von
Bedeutung.
3.3. Zu der in Punkt V.A.4 der Beschwerde angesprochenen
Frage der Marktmachtübertragung und Bündelung ist zunächst auf die
Ausführungen oben zu Punkt 2.14. zu verweisen. Auch die
wiederholte Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das
Regulierungsinstrument der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
die Übertragung von Marktmacht "kategorisch" ausschließe, lässt
die von der belangten Behörde festgestellten Möglichkeiten der
Beschwerdeführerin, Bündelprodukte insbesondere "mit Produkten,
die außerhalb der TKMVO 2003 liegen", anzubieten, unbeachtet.
4. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den
angefochtenen Bescheid auch in ihrem Recht verletzt, gemäß § 37
Abs 2 TKG 2003 keine spezifischen Verpflichtungen auferlegt zu
erhalten. Der angefochtene Bescheid verletze die
Beschwerdeführerin schließlich in ihrem Recht,
Regulierungsmaßnahmen nur nach Maßgabe des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit, "insbesondere in Hinblick auf das Primat von
Verpflichtungen gemäß §§ 38 - 42 oder § 46 TKG 2003" auferlegt zu
erhalten.
4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom
6. September 2005, Zl 2005/03/0088, ausgeführt hat, hat die
Telekom-Control-Kommission gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003, wenn sie
feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über
beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver
Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen
aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich
vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34
Abs 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei
insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung
spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine
Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach
dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur
Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind;
stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am
wenigsten belastende zu wählen.
Wie bereits dargelegt, ist die von der belangten Behörde in
Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgenommene
Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin im
verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht
verfügt, nicht als rechtswidrig anzusehen. In einem nächsten
Schritt ist daher die Rechtmäßigkeit der in Spruchpunkt 2. des
angefochtenen Bescheides festgelegten spezifischen Verpflichtungen
zu überprüfen.
4.2. Beim verfahrensgegenständlichen Markt handelt es sich um
den Endkundenmarkt für "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten"; als
Regulierungsmaßnahmen nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 kommen
daher grundsätzlich die in § 43 iVm § 45 TKG 2003 geregelten
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Verpflichtungen in Betracht, welche (im Wesentlichen) auf Art 17
der Universaldienstrichtlinie zurückgehen.
Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 34
Abs 1 TKG 2003) ist bei der Auferlegung von spezifischen
Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der Grundsatz der
Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach § 43 Abs 1 Z 2
TKG 2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die
Auferlegung der in § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen
spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen
nach §§ 38 bis 42 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder
§ 46 (Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl) nicht zur Erreichung
der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden
(vgl dazu auch Art 17 Abs 1 Universaldienstrichtlinie und - darauf
bezogen - Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie).
4.3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid
zutreffend festgehalten, dass von der Regulierungsbehörde daher
eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf
"Vorleistungsebene" auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu
treffen ist (wobei im gegebenen Zusammenhang der Begriff
"Vorleistungsregulierung" auch die - auf einen Endkundenmarkt
bezogene - spezifische Verpflichtung nach § 46 TKG 2003 einschließt).
In der Folge setzt sich die belangte Behörde im angefochtenen
Bescheid mit der Verpflichtung zur
Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sowie der Verpflichtung zum
Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung ("Resale")
auseinander und kommt zum Ergebnis, dass diese Instrumente der
"Vorleistungsregulierung" nicht geeignet seien, den auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt bestehenden Wettbewerbsproblemen
zu begegnen.
Die Beschwerdeführerin zieht diese Beurteilung in Zweifel und
rügt, dass der angefochtene Bescheid (unter anderem) in diesem
Punkt nicht ausreichend und nachvollziehbar begründet sei. Es kann
jedoch dahingestellt bleiben, ob diese Einwendungen zutreffen, da
der Beschwerde schon aus einem anderen Grund Erfolg beschieden ist:
4.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass alle
"Vorleistungsregulierungsmaßnahmen" im Hinblick auf ihre Eignung
zur Beseitigung der (von der Beschwerdeführerin bestrittenen)
Wettbewerbsprobleme auf dem verfahrensgegenständlichen Markt zu
untersuchen seien.
Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu. Die nach § 43 Abs 1
Z 2 TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort genannten
spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2
TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine
Prognoseentscheidung über die Auswirkungen aller dieser Maßnahmen
der "Vorleistungsregulierung" auf den verfahrensgegenständlichen
Endkundenmarkt. Die belangte Behörde hat in Verkennung der
Rechtslage lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre
Beurteilung einbezogen; sie hat nicht dargelegt, ob und
gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin
auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach
den §§ 38 bis 42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit
von Regulierungsmaßnahmen nach § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 haben.
Sie hat damit, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis (ua) auf
Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie zutreffend
aufzeigt, die "gebührende Prüfung" der Instrumente der
Vorleistungsregulierung unterlassen und den angefochtenen Bescheid
daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
4.5. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der konkret auferlegten Regulierungsmaßnahmen als
nicht möglich; aus Gründen der Verfahrensökonomie sei jedoch
darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer spezifischen
Verpflichtung betreffend die Kostenrechung auf dem
verfahrensgegenständlichen Endkundenmarkt nicht auf die Bestimmung
des § 40 TKG 2003, welche Vorleistungsmärkte betrifft, gestützt
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werden kann.
5. Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 sind einem Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht zwingend spezifische Verpflichtungen
aufzuerlegen. Wie auch in den Leitlinien (Rz 114) ausgeführt wird,
ist die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über
beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter
Verpflichtungen, nicht mit den Bestimmungen des neuen
Rechtsrahmens, insbesondere nicht mit Art 16 Abs 4 der
Rahmenrichtlinie, vereinbar. Auch wenn die Rechtswidrigkeit sich
im vorliegenden Beschwerdefall (nur) auf die in Spruchpunkt 2.
erfolgte Festlegung spezifischer Verpflichtungen bezieht, erweist
sich der Spruch des angefochtenen Bescheides vor dem Hintergrund
der zitierten Rechtsvorschriften somit als nicht teilbar. Auch
Spruchpunkt 3. kann für sich allein keinen Bestand haben, da nach
§ 133 Abs 7 TKG 2003 die bescheidmäßige Auferlegung von
Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 oder die Aufhebung von
Verpflichtungen nach § 37 Abs 3 TKG 2003 Voraussetzung für den
Wegfall der nach dem TKG (1997) bestehenden Verpflichtungen ist.
6. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit
seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die
§§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II
Nr 333.
Wien, am 22. November 2005
Schlagworte
Auslegung unbestimmter Begriffe VwRallg3/4
Definition von Begriffen mit allgemeiner Bedeutung VwRallg7
Gemeinschaftsrecht Richtlinie Umsetzungspflicht EURallg4/2
Gemeinschaftsrecht Terminologie Definition von Begriffen EURallg8
Trennbarkeit gesonderter Abspruch
Dokumentnummer
JWT/2005030109/20051122X00
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Bescheid der TKK vom 20.03.2006, M 6/03-85
Vorlesungsmaterialien Seite 136

M 6/03-85
Die Telekom-Control-Kommission hat durch Dr. Eckhard Hermann als Vorsitzenden
sowie durch Dr. Erhard Fürst und Univ. Prof. DI Dr. Gottfried Magerl als weitere
Mitglieder in der Sitzung vom 20.3.2006 nach amtswegiger Einleitung des Verfahrens
M 6/03 einstimmig folgenden
beschlossen:
Bescheid
I. Spruch
1. Gemäß § 37 Abs. 2 erster Satz TKG 2003 wird festgestellt, dass die
Telekom Austria AG auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)
gemäß § 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 über beträchtliche
Marktmacht verfügt.
2. Telekom Austria AG werden gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 folgende
spezifische Verpflichtungen auferlegt:
2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm Abs. 3
TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen
sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu
einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung
vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kosten-
orientierung entsprechen.
Vorlesungsmaterialien Seite 137

Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen
Mobilnetzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzab-
schlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG („Dial 1001“) betreffend die
genannten Verbindungsprodukte gemäß a) – b)
d) Rabatte betreffend a) - c).
2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 4 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter
Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge
auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und
gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem
aufzuschlüsseln („getrennte Buchführung“). In diesem Zusammenhang
sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen
bereitzustellen:
• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern,
Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber
wie insbesondere die Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung
notwendigen Informationen.
3. Sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach § 33 TKG
(1997) iVm § 133 Abs. 7 TKG 2003 bis zur Rechtskraft dieses Bescheides geltenden Verpflichtungen
der Telekom Austria AG in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes
2.1. werden gemäß § 37 Abs. 2 S 2 TKG 2003 mit Rechtskraft dieses Bescheides
aufgehoben.
A. Verfahrensablauf
II. Begründung
Mit Beschluss der Telekom-Control-Kommission vom 20.10.2003 wurde das gegenständliche
Verfahren zu M 6/03 gemäß § 37 TKG 2003 amtswegig eingeleitet.
Darüber hinaus wurden Dr. Wolfgang Briglauer, Dr. Po-Wen Liu, Dr. Martin Lukanowicz,
Mag. Martin Pahs und DI Kurt Reichinger gemäß § 52 Abs. 1 AVG zu Amtssachverständigen
bestellt und mit der Erstellung eines wirtschaftlichen Gutachtens (in der Folge Marktanalyse-
Gutachten) zur Frage beauftragt, ob auf dem Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ gemäß
§ 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) aus wirtschaftlicher
Vorlesungsmaterialien Seite 138
2

Sicht Wettbewerb herrscht bzw. ob ohne Regulierung aus wirtschaftlicher Sicht selbsttragender
Wettbewerb vorläge. In diesem Zusammenhang waren auch jene Faktoren und Wettbewerbsprobleme
zu identifizieren, die einem solchen gegebenenfalls entgegenstehen. Ferner
war durch die Gutachter das Vorliegen ökonomischer Marktmacht zu untersuchen, wobei
insbesondere die Kriterien des § 35 Abs. 2 und 4 TKG 2003 nach Maßgabe ihrer Relevanz
für den gegenständlichen Markt zu berücksichtigen waren.
Weiters hat die Telekom-Control-Kommission die Rundfunk und Telekom Regulierungs-
GmbH (RTR-GmbH) am 20.10.2003 ersucht, die für die Gutachtenserstellung erforderlichen
Daten in Abstimmung mit den Amtssachverständigen beizuschaffen.
Die RTR-GmbH leitete daraufhin das Verfahren VBAF2003 zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten
Sachverhalts im gegenständlichen Verfahren ein. Im Zuge dieses Verfahrens
wurde an alle betroffenen Unternehmen ein Auskunftsersuchen zur Übermittlung der für
die Entscheidung in diesem Verfahren notwendigen Daten gerichtet. Teilweise wurden von
der Telekom-Control-Kommission Auskunftsbescheide gemäß § 37 iVm. § 90 Abs. 1 Z 4
TKG 2003 beschlossen, in denen die betroffenen Unternehmen aufgefordert wurden, fehlende
Daten zu übermitteln. Alle für dieses Verfahren notwendigen Informationen wurden
schlussendlich übermittelt.
TA übermittelte am 16.4.2004 eine Stellungnahme unter Beischluss eines Gutachtens von
European Economic & Marketing Consultants (EE&MC) („Implikationen des TKG 2003 für
die TA“), in dem auch Ausführungen zum gegenständlichen Markt getätigt wurden (ON 20).
Das Marktanalyse-Gutachten (ON 25) wurde der Telekom Austria AG (TA) am 15.6.2004 zur
Stellungnahme zugestellt (ON 27).
Am 7.6.2004 fasste die Telekom-Control-Kommission im Verfahren M 6/03 (Marktanalyse für
Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten)
den vorläufigen Beschluss, dass die TA auf dem Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ iSd §
1 Z 6 TKMVO 2003 vorläufig über beträchtliche Marktmacht gemäß §§ 35, 37 TKG 2003
verfügt.
In ihrer Sitzung am 7.6.2004 wurden ferner von der Telekom-Control-Kommission in Bezug
auf die gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 aufzuerlegenden Regulierungsinstrumente Dr. Wolfgang
Briglauer, Dr. Po-Wen Liu, Dr. Martin Lukanowicz, Mag. Martin Pahs und Mag. Paul
Pisjak gemäß § 52 Abs. 1 AVG zu Amtssachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines
Gutachtens (in der Folge Regulierungsinstrumente-Gutachten) zur Frage beauftragt,
welche spezifischen Verpflichtungen gemäß §§ 38 bis 46 und bzw. oder § 47 Abs. 1 TKG
2003 für TA aus ökonomischer Sicht geeignet wären, den im Marktanalyse-Gutachten aufgezeigten
Wettbewerbsproblemen auf dem gegenständlichen Markt zu begegnen. In diesem
Zusammenhang war durch die Gutachter auch eine qualitative Bewertung der Auswirkungen
geeigneter spezifischer Verpflichtungen in Bezug auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit
vorzunehmen und ihr Beitrag zur Förderung effektiven Wettbewerbs bzw. zur Beschränkung
der Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu erörtern.
TA übermittelte am 16.7.2004 eine Stellungnahme (ON 30) zum Marktanalyse-Gutachten
unter Beischluss eines Gutachtens von EE&MC („Expertise zum Gutachten „Marktanalyse
Festnetz-Sprachtelefonie“).
Das Regulierungsinstrumente-Gutachten wurde am 16.8.2004 an die Telekom-Control-
Kommission übermittelt und von dieser zum Akt genommen (ON 32).
Die Amtssachverständigen griffen im Zuge der Gutachtenserstellungen (ON 25, ON 32) auf
die im Zuge des Verfahrens VBAF2003 ermittelten Daten zurück.
Vorlesungsmaterialien Seite 139
3

Das Regulierungsinstrumente-Gutachten wurde der TA am 17.8.2004 zur Stellungnahme
zugestellt. Gleichzeitig wurde TA ein von der European Regulators Group erstelltes Dokument
(„Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory
framework“) zur Kenntnisnahme zugestellt (ON 33).
Am 6.9.2004 wurde TA von der Telekom-Control-Kommission gehört und überreichte in der
Anhörung weitere Unterlagen (ON 37), darunter auch eine „Kommentierung des wirtschaftlichen
Gutachtens der RTR bezüglich Regulierungsinstrumente“ von EE&MC.
TA übermittelte (ON 38) ferner am 7.9.2004 eine Stellungnahme zum Regulierungsinstrumente-Gutachten.
Die Protokollrüge der Telekom Austria vom 17.09.2004 zur mündlichen Verhandlung am
6.9.2004, eingelangt am 20.09.2004, wurde zum Akt genommen.
Am 19.10.2004 wurde beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht der Zusammenschluss
der UTA Telekom AG (UTA) und der Tele2 Telecommunication Services GmbH (Tele2)
angezeigt. Innerhalb der vierwöchigen Frist des § 42 b Abs. 1 KartG wurde von keiner
der Amtsparteien ein Prüfantrag gemäß § 42b Abs. 1 KartG gestellt.
Ferner wurde von TA am 5.11.2004 und am 2.12.2004 eine Stellungnahme zu den Auswirkungen
des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA übermittelt.
Der Entwurf einer Vollziehungshandlung wurde gemäß § 128 Abs. 1 TKG 2003 am
17.12.2004 auf der Homepage der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH veröffentlicht.
Die Europäische Kommission übermittelte am 14.1.2005 ihre Stellungnahme gemäß Art. 7
Abs. 3 Rahmenrichtlinie (ON 53). Diese Stellungnahme stützt das Ergebnis der Telekom-
Control-Kommission.
Es wurden von folgenden Organisationen Stellungnahmen im Rahmen des Verfahrens nach
§ 128 TKG 2003 abgegeben: Verband Alternativer Telekom-Netzbetreiber - VAT (ON 54),
Interessensverband Telekommunikation - IVTK (ON 55) sowie von Telekom Austria AG (ON
56).
Stellungnahmen anderer Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union
beziehungsweise der Bundeswettbewerbsbehörde langten nicht ein.
Am 4.2.2005 beschloss die Telekom-Control-Kommission den Bescheid zu M 6/03-30.
Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 22.11.2005 zu Zahl 2005/03/0109 den
Bescheid der Telekom-Control-Kommission zu M 6/03-30 vom 4.2.2005 wegen Rechtswidrigkeit
seines Inhalts auf (ON 75). Der Verwaltungsgerichtshof bestätigte die Feststellung von
Telekom Austria als Betreiber mit alleiniger beträchtlicher Marktmacht auf dem gegenständlichen
Markt, bemängelte allerdings, dass es seitens der Telekom-Control-Kommission unterlassen
worden sei, die Auswirkungen aller gesetzlich vorgesehenen Vorleistungsregulierungsinstrumente
auf den gegenständlichen Endkundenmarkt zu untersuchen. Dies stelle
einen Verstoß gegen das Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte vor
der Regulierung der Endkundenmärkte und somit des Verhältnismäßigkeitsprinzips dar.
Am 12.12.2005 wurden im fortgesetzten Verfahren von der Telekom-Control-Kommission
Mag. Paul Pisjak und Dr. Wolfgang Briglauer mit der Erarbeitung einer gutachtlichen Stellungnahme
zur Frage beauftragt, ob und ggf. in welcher Weise weitere spezifische Verpflichtungen
gemäß §§ 38 – 42 TKG 2003 geeignet sind, die am Endkundenmarkt identifizierten
Wettbewerbsprobleme ohne Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auf dem verfahrensgegenständlichen
Endkundenmarkt adäquat zu adressieren.
Vorlesungsmaterialien Seite 140
4

Dieses Ergänzungsgutachten (ON 80) wurde der Telekom Austria am 10.1.2006 zugestellt
(ON 81).
Telekom Austria brachte am 3.2.2006 eine ergänzende Stellungnahme ein (ON 84).
B. Festgestellter Sachverhalt
1. Zur Marktabgrenzung des Marktes „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“
1.1. TKMVO 2003 idF BGBl. II Nr. 117/2005
In § 1 Z 6 TKMVO 2003 wird der Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das
öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ genannt. Die erläuternden
Bemerkungen der TKMVO 2003 halten dazu wie folgt fest:
„Dieser Markt entspricht Markt Nr. 6 der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission.
Nichtprivatkunden im Sinne dieser Bestimmung sind alle juristischen Personen und
Körperschaften des öffentlichen oder privaten Rechts, Personengesellschaften, eingetragene
Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts sowie natürliche
und juristische Personen, die Unternehmer im Sinne von § 1 Konsumentenschutzgesetz,
BGBl Nr. 140/1979 idgF sind. Vorbereitungsgeschäfte im Sinne von § 1
Abs. 3 leg cit sind für Zwecke der gegenständlichen Marktabgrenzungen den jeweiligen
Märkten für Nichtprivatkunden zuzurechnen.
Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und anderen Formen der Marktbearbeitung
durch Anbieter sind Privat- und Nichtprivatkunden getrennten Märkten
zuzurechnen.
Im Ausland tätige Kommunikationsnetzbetreiber, die aus dem Inland kommenden
Verkehr transitieren bzw. terminieren, sind gegebenenfalls anderen regulatorischen
Bedingungen unterworfen als im Inland tätige Kommunikationsnetzbetreiber. Da im
Inland tätige Betreiber zur Durchführung von Auslandsgesprächen auf oben genannte
Vorleistungen zurückgreifen müssen, unterschiedliche wettbewerbliche Gegebenheiten
vorliegen und darüber hinaus unterschiedliche Verrechnungsregimes (z.B. Accounting
Rate Regime) zur Anwendung kommen, ist von einem eigenen und einheitlichen
Markt für Auslandsgespräche auszugehen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.“
§ 2 TKMVO 2003 legt als räumliches Ausdehnungsgebiet des gegenständlichen Marktes das
Bundesgebiet fest.
1.2. Zum Markt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz
an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ und zum Verhältnis zu benachbarten
Märkten
Der gegenständliche Markt steht sowohl horizontal als auch vertikal mit anderen Märkten der
TKMVO 2003 in Beziehung.
Es bestehen komplementäre Beziehungen zwischen dem vorliegenden Markt und dem Zugangsmarkt
für Nichtprivatkunden (§ 1 Z 2 TKMVO 2003). Anschlussleistungen gemäß den
Märkten § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 werden, unter der Voraussetzung, dass der betreffende
Betreiber seine Endkunden entweder selbst angeschlossen hat oder über entbündelte
Vorlesungsmaterialien Seite 141
5

Leitungen verfügt, vielfach im Bündel mit Leistungen für Gesprächsverbindungen, sohin auch
mit Leistungen des gegenständlichen Marktes, angeboten.
Die komplementären Beziehungen der Märkte gemäß § 1 Z 1 – 9 der TKMVO 2003 lassen
sich anschaulich durch die Logik der Abwicklung eines Telefongesprächs erläutern:
Um ein Telefongespräch (bzw. allgemeiner einen Verbindungsaufbau) führen zu können,
benötigt der Endkunde zunächst einen Zugang, der in Form eines Anschlusses (POTS,
ISDN, Multi-ISDN, Kabel, wireless) an das feste öffentliche Netz bereitgestellt wird. Dieser
kann grundsätzlich auf zwei Arten bereitgestellt werden: i) der Anbieter errichtet (bzw. entbündelt)
selbst den entsprechenden Zugang zum Teilnehmer (Teilnehmernetzbetreiber),
oder aber ii) er benutzt vorhandene Zugangsmöglichkeiten eines anderen Anbieters (Verbindungsnetzbetreiber).
Von zentraler Bedeutung ist auch der Umstand, dass es sich bei Telekommunikationsdienstleistungen
um Ende-zu-Ende Beziehungen handelt, d.h., dass gleichzeitig eine Verbindung
zwischen Endteilnehmern (allenfalls) auch verschiedener Netze herzustellen ist. Dies setzt
den wechselseitigen terminierenden Zugang zu allen anderen Netzen (bzw. Teilnehmern)
voraus. Für die Erstellung von Endkundenprodukten ist daher – seitens der Anbieter – jedenfalls
eine entsprechende Terminierungsleistung Voraussetzung. Weiters wird für alle nicht
direkt angeschlossenen Teilnehmer der Bezug einer Originierungsleistung von jenem Betreiber
benötigt, an dessen Netz der entsprechende Teilnehmer angeschlossen ist und von dem
das Gespräch ausgeht. Je nach Verkehrsführung können auch Transitleistungen notwendig
sein.
Die Art der Beziehung zwischen den Vorleistungsmärkten (upstream / wholesale) und den
Endkundenmärkten (downstream / retail) ist zentral von Parametern wie zum Beispiel der
Qualität, den Tarifen, dem Zeitpunkt der Bereitstellung und den wettbewerblichen Gegebenheiten
abhängig. So ist etwa die mögliche technische Qualität für Endkundenprodukte direkt
von der Qualität der bereitgestellten Vorleistungen abhängig. Endkundentarife enthalten andererseits
die auf den Vorleistungsmärkten zugekauften Leistungen als wesentliche Kostenparameter.
Anbieter, die sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig sind,
haben somit grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung (Integration, Entwicklung
neuer Dienste etc.) als Anbieter, die ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten
zur Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen sind.
Als marktrelevant gelten Festnetzgespräche ins Ausland ebenso wie die Gespräche in ausländische
Mobilfunknetze. Die bei öffentlichen Sprechstellen anfallenden Verkehrsvolumina
für Auslandsgespräche werden dabei aus Plausibilitätsüberlegungen zu 100 % dem Privatkundenmarkt
für Auslandsgespräche (§ 1 Z 5 TKMVO 2003) zugerechnet und sind sohin für
den gegenständlichen Markt nicht relevant.
2. Zum Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
2.1. Die einzelnen Marktmachtindikatoren
2.1.1. Marktentwicklung und Marktanteile
Die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter (inklusive Telekom Austria)
vereinigen mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich. Aus Abbildung 1 geht zudem
hervor, dass i) sich die Marktanteile der Telekom Austria seit dem Jahr 2002 stabilisiert haben,
und diese ii) zudem nach wie vor über 60 % der in Umsätzen gemessenen Marktanteile
auf sich vereinigt, während die in Verkehrsminuten gemessenen Marktanteile der Telekom
Austria bei ca. 53 % liegen (ON 84, Abb. 4 auf S 12)
Vorlesungsmaterialien Seite 142
6

Prozent
70
60
50
40
30
20
10
0
ABBILDUNG 1: VERTEILUNG DER UMSATZMARKTANTEILE BEI NICHTPRIVATKUNDEN
Die Marktanteile der Telekom Austria am Markt für internationale Festnetzgespräche liegen
im Wesentlichen auf dem Niveau der Vergleichsmärkte für Inlandsgespräche. Gesamt gesehen,
tendiert der gegenständliche Markt in Richtung eines enger werdenden Oligopols. Es
können keine Anzeichen dafür ausgemacht werden, die zukünftig eine grundlegende Abkehr
von dieser Entwicklung erwarten ließen. Auf dem gegenständlichen Markt zeigt sich (Abbildung
1) eine im Laufe der letzten beiden Jahre sehr nachhaltig ausgeprägte Stabilisierung
der Marktstruktur. Diese Feststellung wird auch durch den im Wesentlichen parallelen Verlauf
der Konzentrationsraten bei den Verkehrsmengenwerten und den Umsätzen jeweils für
den gegenständlichen Markt bestätigt (Abbildung 2):
5000
4500
4000
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
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Jun 2002
Jun 2002
Jul 2002
Jul 2002
Aug 2002
Sep 2002
Okt 2002
7
Nov 2002
Minuten - Nichtprivat Minuten - Privat Um sätze - Nichtprivat Um sätze - Privat
ABBILDUNG 2: HHI: KONZENTRATIONSRATEN FÜR AUSLANDSGESPRÄCHE
Aug 2002
Sep 2002
Okt 2002
Nov 2002
tele.ring eTel Austria AG UTA Telekom AG Telekom Austria Rest
Vorlesungsmaterialien Seite 143
Dez 2002
Dez 2002
Jan 2003
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Feb 2003
Feb 2003
Mrz 2003
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Aug 2003
Aug 2003
Sep 2003
Sep 2003

Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl war auch auf dem gegenständlichen Markt – neben
der ex ante-Entgeltregulierung - das bedeutendste Regulierungsinstrument der bisherigen
Regulierung. Die insbesondere in den Jahren 1998-2001 erfolgten Marktanteilsgewinne der
alternativen Anbieter gingen mit einem spiegelbildlichen Anstieg in der Verwendung von Carrier
Selection einher.
2.1.2. Vertikale Integration
Das Vorliegen von vertikaler Integration ist für die Beurteilung von Marktmacht insofern relevant,
als vertikale Integration einem Unternehmen Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten
verschaffen kann, vor allem falls es sich auf der Vorleistungsebene um einen notwendigen
und nicht leicht ersetzbaren Input (ON 25) handelt. Das Ausmaß der vertikalen Integration
bestimmt auch in wesentlichem Maß die Anreize zu antikompetitivem Verhalten gegenüber
Konkurrenten (ON 25). So können vor allem vertikal integrierte Unternehmen mit Marktmacht
auf einem komplementären Anschlussmarkt einen Anreiz haben, Konkurrenten von komplementären
Verbindungsmärkten zu verdrängen (ON 32, S 21).
Für die Beurteilung des potentiellen Wettbewerbes am gegenständlichen Markt bei Abwesenheit
von jeglicher Regulierung ist insbesondere der Anreiz von TA relevant, durch die
grundsätzliche Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. der Möglichkeit
zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den möglichen Wettbewerb auf den horizontal
nachgelagerten Verbindungsmärkten zu verhindern. Auf dem gegenständlichen Markt
reduziert sich allerdings die Abhängigkeit vom Vorleistungsanbieter Telekom Austria. Für die
internationale Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen – zumindest hinsichtlich
der wesentlichsten Destinationen – stehen allen Betreibern (Telekom Austria wie auch
den alternativen Anbietern) eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung. Freilich
muss aber auch hier von – teils größenabhängig – unterschiedlichen Einkaufsmöglichkeiten
und Verhandlungspositionen ausgegangen werden.
Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
stellt bezüglich des auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen
Vorleistung eine notwendige Voraussetzung für die Diensterbringung auf den Verbindungsmärkten
dar. Alternative Betreiber, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer
verfügen, können mit der Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den Endkunden
im Wettbewerb mit der vertikal integrierten Telekom Austria Dienste anbieten.
2.1.3. Marktzutrittsbarrieren
Marktzutrittsbarrieren können definiert werden als all jene Faktoren, die es dem bzw. den auf
dem Markt tätigen Unternehmen erlauben können, seine/ihre Preise über die Kosten anzuheben,
ohne dass dadurch zusätzliche, disziplinierende Markteintritte erfolgen.
Je höher also Marktzutrittsbarrieren sind (d.h. je schwieriger der Markteintritt ist), desto höher
ist potentiell das Ausmaß an Marktmacht der/des etablierten Unternehmen(s).
Die Existenz von langfristigen Markteintrittsbarrieren ist ein Schlüsselkriterium für das Vorliegen
von beträchtlicher Marktmacht. Je höher Marktbarrieren sind (d.h. je schwieriger der
Markteintritt ist), desto höher ist potenziell das Ausmaß an Marktmacht der etablierten Unternehmen.
In ihrer Empfehlung über relevante Märkte vom 11.02.2003. („Empfehlung über relevante
Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsa-
8
Vorlesungsmaterialien Seite 144

men Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung
in Betracht kommen“ (ABL L 114/45 vom 8.5.2003) unterscheidet die Europäische
Kommission (Seite 9ff) zwischen strukturellen Marktbarrieren und rechtlich/regulatorisch bedingten
Marktbarrieren.
Im Gegensatz zu den Zugangsmärkten (vergleiche die Verfahren zu M 1/03 und M 2/03) ist
die Frage nach der Höhe von Marktbarrieren im gegenständlichen Markt weniger eindeutig
zu beantworten. Zwar sind die mit einem Marktauftritt verbundenen und versunkenen Kosten
im Vergleich zu den Märkten im Anschlussbereich als gering einzustufen, dennoch bestehen
auch hier gewisse und nicht vernachlässigbare Markteintrittsbarrieren. So sind auch für „reine“
Verbindungsnetzbetreiber in der Regel Investitionen für eine Mindestnetzkonfiguration
notwendig. Zudem entstehen spezifisch dem Retailbereich zurechenbare versunkene Kosten,
da alternative Anbieter festnetzgebundener Sprachtelefonie hier typischerweise größere
Werbekampagnen zu betreiben haben, um eine hinreichende Anzahl von Kunden über mögliche
Wechselvorteile zu informieren und letztlich auch zu akquirieren. Diesbezüglich ist die
Struktur der österreichischen Wirtschaft mit ihrer, international gesehen, übergroßen Anzahl
an Klein- und Mittelbetrieben erschwerend für die Kundengewinnung. Die Tatsache, dass für
Bestandskunden des Incumbent oftmals ein über einen langen Zeitraum existierendes Vertragsverhältnis
und damit verbunden entsprechende Loyalität besteht und somit ein für alternative
Wettbewerber nur schwer oder nicht erreichbarer Bekanntheitsgrad des ehemaligen
Monopolisten existiert, bzw. die Kundenbindung auf Seiten der Verbindungsnetzbetreiber
typischerweise geringer ist, begründen signifikante Wechselbarrieren. Hinzu kommt die Möglichkeit,
von den Erfolgen der Liberalisierung auch indirekt – ohne selbst zu wechseln – zu
profitieren. Damit diese Barrieren überwunden werden, muss von den alternativen Betreibern
ein entsprechend aggressiver Einsatz unternehmerischer Aktionsparameter, insbesondere
im Bereich des Preis-, Werbe-, Marketing- und Distributionswettbewerbs forciert werden.
Derartige Kosten könnten typischerweise im Falle eines Marktaustritts nicht mehr wiedergewonnen
werden. Umgekehrt können alternative Betreiber in der gegenwärtigen Marktsituation
kaum eine enge Kundenbindung aufbauen, insbesondere für Call by Call Kunden wird
diese nur sehr gering sein.
Die festgestellte Stagnation bzw. der leichte Rückgang von Marktein- bzw. austritten lässt
sich jeweils anhand der aktuellen Marktphase, mit entsprechend hohem Verdrängungswettbewerb,
enger werdenden Gewinnmargen und den einhergehenden Konsolidierungsprozessen,
wie eben dem Zusammenschluss von Tele2 und UTA, erklären. Ist eine hohe Zahl an
Marktzutritten am Beginn der Liberalisierung geradezu typisch, so können sie in späteren
Marktphasen nur mehr mit geringeren Erfolgschancen durchgeführt werden.
Schließlich begründet der bereits beobachtbare Trend zum „One-Stop-Shopping“ eine Notwendigkeit,
als Komplettanbieter auf den jeweiligen Märkten agieren zu können. Diejenigen,
denen dies möglich ist, können auch mit entsprechenden Verbundvorteilen in der Produktion
rechnen. Umgekehrt würde eine derartige Notwendigkeit, als Komplettanbieter agieren zu
müssen, für potentielle Newcomer einen erhöhten Kapitalbedarf begründen und so die
Wahrscheinlichkeit des Markteintritts reduzieren.
Die Wettbewerbsproblematik liegt daher primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als
Beleg dafür zeichnete sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der
Telekom Austria auf hohem Niveau (rund 60%) ab. Alternative Anbieter können die Nachfrager
nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren
bewegen. Diese sind im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind. Sowohl
tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger
und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen
(Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären solche
Wechselbarrieren. Letztere dürften vor allem im Zuge von Unternehmenskonkursen alternativer
Anbieter noch verstärkt werden, da diesfalls mit negativen Reputationswirkungen
auf die Gesamtheit aller alternativen Betreiber zu rechnen ist.
Vorlesungsmaterialien Seite 145
9

Zur Bestreitbarkeit von Märkten:
Im Rahmen der Theorie der „bestreitbaren Märkte (contestable markets)“ wird unterstellt,
dass unter bestimmten (idealisierten) Annahmen die Drohung eines potenziellen
Markteintritts (potenzieller Wettbewerb) eine hinreichend disziplinierende Wirkung auf die
aktiven Marktteilnehmer ausübt, sodass auch auf Märkten mit geringer Zahl an aktiven
Marktteilnehmern bzw. einer asymmetrischen Verteilung der Marktanteile oder aber auch in
Monopolsituationen sowohl allokative wie technische Effizienz sichergestellt ist.
Dabei müssen freilich entsprechend restriktive Annahmen getroffen werden: (1) wird von der
Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren ausgegangen und (2) wird
angenommen, dass die Reaktionszeit der etablierten Unternehmen hinreichend lang ist, sodass
ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und (die von ihm vor dem Eintritt beobachteten)
Profite realisieren kann („hit and run“-Strategie).
Beide Annahmen sind auf dem gegenständlichen Markt nicht erfüllt:
Zur ersten Annahme ist festzustellen, dass im Rahmen dieser Modelltheorie unter Abwesenheit
von Marktbarrieren verstanden wird, dass keine exogenen (technisch bedingten) versunkenen
Kosten existieren. Diese sind für die zugrunde liegenden Märkte tatsächlich verhältnismäßig
gering (ON 25). Doch übersieht die konventionelle Theorie der bestreitbaren
Märkte, dass auch eine Reihe von endogenen Marktbarrieren, die eben nicht Folge einer
vorgegebenen Industriestruktur sind, sondern vielmehr durch das strategische Verhalten der
bereits am Markt aktiven Teilnehmer bestimmt werden, existieren. Es sei an dieser Stelle
insbesondere an die hohe Werbeintensität und Bedeutung der Kundenbindung auf den
Kommunikationsendkundenmärkten verwiesen. Als besonders problematisch erweist sich
daher die im Modell der bestreitbaren Märkte implizit enthaltene Forderung, dass die Konsumentenseite
keinerlei Präferenz bzw. Markentreue, aus welchen Gründen auch immer, für
die bestehenden Unternehmer aufweist. In dem Modell wird vielmehr davon ausgegangen,
dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten, d.h. auf den homogenen Produktmärkten
orientieren sich die Konsumenten lediglich an den Preisen. Dies steht jedoch
klar in Widerspruch zu den Feststellungen, wonach TA zumindest teilweise in der Lage ist,
im Durchschnitt höhere Preise zu setzen, ohne entsprechende Umsatz- bzw. Marktanteilsverluste
in Kauf nehmen zu müssen.
Freier Marktzutritt bedeutet ferner, dass keinerlei Asymmetrien zwischen potenziellen Markteintretern
und aktuellen Marktteilnehmern bestehen, also keine unterschiedlichen Zugangsmöglichkeiten
zu Faktormärkten, kein patentrechtlicher Schutz auf Seiten des/der Incumbent(s),
keine Informationsnachteile hinsichtlich der Nachfrage sowie, dass keinerlei technologische
Asymmetrien (etc.) existieren. Die völlige Marktgleichheit wird nicht zuletzt auch vor
dem Hintergrund der diversen „foreclosure“ Taktiken zu einer rein hypothetischen Forderung.
Zur zweiten Annahme ist festzustellen, dass diese unterstellt, dass das Zeitintervall zwischen
dem Bekanntwerden eines neuen Marktzutritts und der tatsächlichen Möglichkeit, den Konsumenten
Güter anzubieten („entry lag“), kleiner ist als die durch diverse Transaktionskosten
(bspw. die Existenz langfristiger Verträge) bedingte Zeitverzögerung in der Preisanpassung
(price lag). Zudem liegt diesem Vergleich die hypothetische Situation unregulierter Märkte
zugrunde. Würde das SMP-Unternehmen jedoch keinerlei ex-ante Verpflichtungen unterliegen,
so könnte es jederzeit, von internen Organisationsprozessen abgesehen bzw. in Abhängigkeit
von diesen, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung auf den Markteintritt reagieren.
Es ist notwendig, die hypothetische Situation der Nichtregulierung als Vergleichsbasis
heranzuziehen, da genau dies der Schlussfolgerung bzw. Forderung in als bestreitbar identifizierten
Märkten entspräche. An dieser Stelle sei daher gesondert auf die regulatorische
Bedeutung bzw. die Unterschiede zwischen einem ex-post und ex-ante Regulierungsregime
verwiesen. Ex-post Kontrolle greift definitionsgemäß erst bei erfolgtem Schaden, der jedoch
gerade in der Telekommunikationsbranche aufgrund der spezifischen Wettbewerbs- bzw.
10
Vorlesungsmaterialien Seite 146

Marktstrukturprobleme (schwer zu duplizierende Infrastruktur als „essential facility“ in Händen
des Incumbent) oftmals – nach teils langwierigen Verfahren – nicht mehr rückgängig
gemacht werden kann. Eine Vorabregulierung wird zudem in jenen Fällen geeigneter sein, in
denen zur Behebung des Wettbewerbsproblems zahlreiche Anforderungen nötig sind (detaillierte
Buchhaltung, Kostenrechnung, generelles Monitoring) oder aber wenn etwa ein häufiges
und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich ist.
Andererseits ist für den entry-lag (Zeitverzögerung des Markteintritts) auf Seiten der Wettbewerber
durchaus mit einer signifikanten Zeitspanne zu rechnen. Diese kann entstehen durch
die Bereitstellung der für einen Verbindungsnetzbetrieb nötigen Netzelemente, die erforderlichen
Verhandlungsprozesse (Zusammenschaltungsvereinbarungen), die Erreichung eines
hinreichend großen Bekanntheitsgrades, die Bereitstellung entsprechender customer care
sowie Billing-Einrichtungen, den Abschluss von Verträgen mit internationalen Carriern und
die vielfältigen Verzögerungsmöglichkeiten des Incumbents, der eben in Bezug auf den inländischen
Teil der Verkehrsführung im Besitz der nicht ersetzbaren Infrastruktur im Anschlussbereich
ist (ON 25). In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass in anderen
Industriezweigen ein Markteintritt eines Mitbewerbers oft erst mittelbar über die Marktbeobachtung
feststellbar ist, im vorliegenden Markt jedoch auf Grund der Zusammenschaltung
(Vorleistungsabhängigkeit) unmittelbar noch vor dem Markteintritt bekannt wird, und die
Chance auf eine „hit and run“-Strategie schon im Ansatz zum Scheitern verurteilt ist.
Ist nun aber Annahme 2 nicht bzw. nicht annähernd gegeben, so kommt es für die Entscheidung
über einen allfälligen Markteintritt nicht mehr primär auf die gegenwärtigen Preise an,
als vielmehr auf die im Falle eines erfolgten Marktzutritts und nach etwaigen preislichen Reaktionen
der bereits am Markt etablierten Anbieter noch realisierbaren Preise und Gewinne.
Bei ständigen Marktein- und austritten käme es zudem zu einer erheblichen Verunsicherung
der Konsumenten gegenüber Angeboten alternativer Betreiber. Effektiver Wettbewerb, der
von der bloßen Drohung potentieller Konkurrenz ausgehen soll, erscheint unter diesen Bedingungen
als eine unrealistische Annahme.
Da diese Modellkritik mittlerweile auch überwiegend von der einschlägigen industrie- und
wettbewerbsökonomischen Literatur geteilt wird (inter alia George et al. (2000), S. 279ff. und
Borrmann/Finsinger (1999), S. 301ff. aber auch Tirole (2000), Armstrong et al. (1998), S.
103ff., Viscusi et al. (2000), S. 161), ist dieses Modell als politisches Leitbild zur Beurteilung
von Marktmacht auf Kommunikationsmärkten heute nur mehr von geringer Relevanz.
In engem Kontext zur Bestreitbarkeit von Märkten steht die Frage nach der unternehmerischen
Rationalität von Verdrängungspreisstrategien („predatory pricing“). Denn je höher die
bereits getätigten versunkenen Investitionen alternativer Wettbewerber ausfallen, desto höher
werden auch die potentiellen Marktaustrittskosten, was die Erfolgsaussichten von Verdrängungsstrategien
wiederum mindert. Insofern würden Investitionen in die
Infrastruktur, soweit diese eben ökonomisch sinnvoll getätigt werden können, die Notwendigkeit
von regulatorischer Basisregulierung reduzieren.
Insgesamt kann daher auf das Funktionieren der Bestreitbarkeit bzw. auf die disziplinierenden
Effekte der potentiellen Konkurrenz nicht vertraut werden, die Marktbarrieren sind daher
auch auf dem gegenständlichen Markt nicht vernachlässigbar. So stünde potentielle Konkurrenz
insbesondere auch in Widerspruch mit dem nach wie vor jedenfalls in Ausschnitten zugunsten
der Telekom Austria existierenden höheren Preisniveau.
2.1.4. Preise
Das Verhalten am Markt umfasst auch die Preissetzungspolitik eines Unternehmens. Die
Preissetzungspolitik eines Unternehmens ist ein wesentlicher ökonomischer Verhaltensparameter
und kann daher auch für die Beurteilung von Marktmacht relevant sein. So geben zB
Preisbewegungen im Zeitverlauf, vorhandene Preisdifferentiale zwischen einzelnen Betrei-
11
Vorlesungsmaterialien Seite 147

ern und beobachtete Preisreaktionsmuster wesentliche Hinweise auf die am Markt vorhandene
Wettbewerbsintensität.
In der bisherigen Regulierungspraxis der Genehmigung der Entgelte der TA wurde zwischen
Grundentgelten, die die Kosten des Zugangsnetzes decken müssen, und den Verbindungsentgelten,
die die auf sie entfallenden Kosten des Kernnetzes decken müssen, unterschieden.
Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für Inlandsgespräche kann die Telekom
Austria auf dem gegenständlichen Markt bei stabil bleibenden Marktanteilen jedenfalls
in Ausschnitten höhere Preisniveaus aufrechterhalten. Diese höheren Preisaufschläge gehen
jedoch im Gegensatz zum Markt für Privatkunden auf dem vorliegenden Markt für Nichtprivatkunden
deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus (vgl. ON 25, Kapitel
5.1.3.). Die Marktanteile der TA auf dem gegenständlichen Markt sind daher beträchtlich
höher als auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden.
Auch auf dem gegenständlichem Markt verschiebt sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik
in den Fragenkomplex „Produktbündelung“ bzw. der Übertragung von Marktmacht („leveraging“)
sowie „excessive pricing“. Telekom Austria, das als einziges Unternehmen flächendeckend
als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiert, entsteht
genau dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Weiters muss dem
Potential an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergehen, die damit
verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden. Nicht-
Privatkunden fragen oftmals eine Vielfalt von unterschiedlichen Telekommunikationsleistungen
nach, wobei die Auswahl des Betreibers oftmals im Zusammenhang mit der Abwicklung
von Projektgeschäften erfolgt.
Wie insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen zeigen, offeriert
Telekom Austria auch bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt.
Auf Grund der je nach Tarifmodell unterschiedlichen Abrechnungsformen, z.B. die Art
der Taktung (vgl. ON 25, Kapitel 5.5.2.), die diversen Vergünstigungen einzelner Tarifoptionen
(etwa einheitliche Tarife zu ausländischen Fest- und Mobilnetzen) oder sonstiger Tarifspezifika
ergibt sich nur eine eingeschränkte Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Tarife.
So können etwa bei dem für Geschäftskunden konzipierten Tarifmodell „TikTak Business“
von TA individuell 3 internationale “Wunschdestinationen” mit entsprechend niedrigeren Tarifen
gewählt werden.
Das Problem der Vergleichbarkeit von unterschiedlichen Tarifpaketen kann umgangen werden,
indem man eine „Preisgröße“ konstruiert und (die jeweils relevanten) Umsätze durch die
zugehörigen Sprachminuten dividiert und so einen „impliziten Preisbasket“ errechnet. Der
Vergleich der Preise auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden durch die Gutachter
erfolgte auf Basis der Berechnung solch „impliziter Preise“, wobei es auf Grund der
nicht mehr isolierten Darstellung der Preis- und Mengeneffekte notwendig war, Korrekturfaktoren
in die Berechnung der impliziten Preise miteinzubeziehen.
Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden
kann Telekom Austria, den obigen Ausführungen zur Berechnung impliziter Preise folgend,
auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden bei stabil bleibenden Marktanteilen
zum Teil deutlich höhere Preisniveaus aufrecht erhalten. Diese höheren Preisaufschläge
führen im Vergleich zu der Marktsituation bei Auslandsgesprächen von Privatkunden
jedoch nicht zu einem niedrigeren Marktanteil (vgl. ON 25, Kapitel 5.1.3).
Hinsichtlich der weiteren wettbewerblichen Entwicklung können nur schwer preisliche Änderungstendenzen
ausgemacht werden, auch nicht hinsichtlich der Richtung allfälliger Preisanpassungen.
Am ehesten wird man auch hier – analog zu den Marktanteilsverläufen – mittelfristig
von einer konstanten Fortentwicklung ausgehen müssen. Im Gegensatz zu den Märkten
für Inlandsgespräche besteht bei gegenständlichem Markt allerdings nach wie vor ein
12
Vorlesungsmaterialien Seite 148

Potential an Preisunterbietungen für alternative Anbieter, wenn auch in etwas geringerem
Ausmaß als bei Privatkunden.
2.1.5. Performance
Die Wahl geeigneter Performance-Maße ist ein wichtiger Schritt, um Marktmacht von Unternehmen
zu beschreiben. Exzessiv hohe Werte für ein Performance-Maß eines Unternehmens,
das heißt eine hohe erreichte Rentabilität des eingesetzten Kapitals im Vergleich zu
Konkurrenten, lassen gegebenenfalls den Schluss auf eine starke Marktposition zu.
Unter einer Rentabilitätsgröße wird allgemein das Verhältnis einer Erfolgsgröße zu einer
Einsatzgröße verstanden. Die erreichte Rentabilität errechnet sich aus dem Verhältnis des
erreichten Gewinns im Verhältnis zu den dafür notwendigerweise eingesetzten Mitteln (Eingangsgröße).
Je nachdem, welche Eingangskomponenten für obigen Zusammenhang gewählt werden,
lassen sich diverse traditionelle Rentabilitäts- bzw. Erfolgsgrößen ableiten:
Umsatzrentabilität (ROS)
Kapitalrentabilitäten
o Gesamtkapitalrentabilität, Vermögensrentabilität (ROI, ROA, etc.)
o Eigenkapitalrentabilität (ROE)
Im Folgenden wird die Umsatzrentabilität, die das Verhältnis von EGT (Ergebnis der gewöhnlichen
Geschäftstätigkeit) zum Umsatz bezeichnet, als Performancegröße herangezogen,
da für diese Rentabilitätsgröße valide Werte für alternative Netzbetreiber vorliegen.
Telekom Austria erreichte auf dem gegenständlichen Markt in den Jahren 2001 – 2003 basierend
auf dem festgestellten erhöhten Preisniveau eine Umsatzrentabilität von etwa 30 %
(auf Zehnerschritte gerundet). Dieser Wert beinhaltet bereits einen fiktiven Kapitalkostenzinssatz
der Telekom Austria.
Die relativ hohen Kostenüberdeckungsgrade in der Zone „Ausland“ der Kontrollmatrix (ON
25, vgl. Annex 8.1.) bringen zum Ausdruck, dass hier Telekom Austria vergleichsweise hohe
Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stehen.
Die Feststellungen zur erzielten Performance (Rentabilität) ergeben daher, dass die im
Durchschnitt höher gelegenen Preise von TA auch mit einer entsprechenden Kostenüberdeckung
für das Produkt “Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden“ korrelieren. Obgleich die
Preissetzung der Telekom Austria einem ex-ante Entgeltgenehmigungsverfahren unterliegt,
kann auf Grund der in der Kontrollmatrix (ON 32) implizit enthaltenen Preisgestaltungsspielräumen
auch auf dem gegenständlichen Markt von gewissen Freiheitsgraden hinsichtlich
Tarifstruktur im Sinne einer aktiv unternehmensinduzierten, strategischen Preisgestaltung
ausgegangen werden.
2.1.6. Technologisches Entwicklungspotential
Hinsichtlich des technologischen Entwicklungspotentials (§ 35 Abs. 2 Z 6 TKG 2003: „der
technologiebedingte Vorsprung“; SMP-Guidelines §78: „technological advantages or superiority“)
ist ungewiss, welche Anbieter von den hier erwarteten Innovationsschüben, bspw. Voice
over Broadband (VoB), am meisten profitieren können. Bezüglich Nichtprivatkunden ist
speziell darauf hinzuweisen, dass die Telekom Austria in der Regel über direkte und damit
qualitativ hochwertige Leitungen in eine Vielzahl von Ländern verfügt. Auch aufgrund von
Größenunterschieden muss hier mit einer gewissen Asymmetrie in den Gestaltungsmöglichkeiten
gerechnet werden.
13
Vorlesungsmaterialien Seite 149

2.1.7. Internationaler Tarifvergleich
Aus den internationalen Tarifvergleichen (vgl. Kapitel 5.6.2.; ERG: „International Benchmarking“)
können keine systematischen Schlüsse gezogen werden. Wenn auch keine groben
Ausreißer festgestellt werden können, so ist dennoch festzuhalten, dass sich das Vergleichsprodukt
der Telekom Austria bei Nichtprivatkunden preislich im oberen Bereich befindet;
die Relevanz dieses Indikators wird jedoch aufgrund nur sehr eingeschränkter Vergleichbarkeit
und teils fraglicher methodischer Validität entsprechend verringert.
2.1.8. Nachfrageseitige Gegenmacht
Verhandlungsstärke im Sinne einer nachfrageseitigen Gegenmacht ist bei Nichtprivatkunden
prinzipiell denkbar. Auf dem gegenständlichen Markt hat allerdings selbst der größte Kunde
weniger als 3% des Marktumsatzes der Telekom Austria (bzw. bei Bezug auf den Gesamtmarkt
noch entsprechend weniger). Es gibt innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden keinen
einzigen der auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende
Gegenmacht auf TA ausüben könnte.
2.1.9. Weitere Indikatoren
Die Feststellungen bezüglich weiterer, den Rahmenbedingungen zuordenbaren Indikatoren
wurden bei der Analyse der gesondert ausgewiesenen Indikatoren entweder mitberücksichtigt
oder haben eine in der Gesamtbetrachtung zu vernachlässigende Bedeutung wie etwa
der internationale Vergleich.
Diese Indikatoren können daher nicht weiter zur Beurteilung der aktuellen Wettbewerbssituation
beitragen.
2.2. Verhältnis von Infrastruktur- und Dienstewettbewerb
Die folgende Abbildung 3 setzt infrastruktur- und dienstebasierten Wettbewerb in Beziehung:
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
1. Qu.
2002
Festnetz Endkundenmarkt - Wettbewerb im Anschlussbereich:
Entwicklung Infrastruktur vs. Dienste basierter Wettbewerb im Zeitverlauf
2. Qu.
2002
3. Qu.
2002
4. Qu.
2002
1. Qu.
2003
2. Qu.
2003
3. Qu.
2003
Infrastruktur basierter Wettbewerb: Koax, Entbündelung, FTTH und Powerline
(Marktanteil alternativer Anbieter am Anschlussmarkt)
14
4. Qu.
2004
Dienste basierter Wettbewerb: CPS ( Anteil der TA Anschlüsse, die preselected sind)
ABBILDUNG 3: VERHÄLTNIS VON INFRASTRUKTUR- UND DIENSTEWETTBEWERB
Vorlesungsmaterialien Seite 150
1. Qu.
2005
2. Qu.
2005

Aus obiger Abbildung ist ersichtlich, dass das Ausmaß an infrastrukturbasiertem Wettbewerb
(Koaxialkabel/KabelTV-Netze, FTTH und Powerline) in Relation zu Formen des Dienstewettbewerbs
(insbesondere aufgrund der Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl, siehe Punkt B
3.2.4) nach wie vor von deutlich untergeordneter Bedeutung ist. Zudem wird durch die
Betreiber(vor)auswahl alternativen Anbietern Dienstewettbewerb nur ermöglicht, die auf Verbindungsmärkten
identifizierten Wettbewerbsprobleme (horizontale Marktmachtübertragung,
antikompetitve Preissetzung) können damit aber nicht angemessen behoben werden. Dies
wäre erst im Falle eines hinreichend etablierten Infrastrukturwettbewerbs gewährleistet. Weiters
könnte nur ein hinreichend etablierter Infrastrukturwettbewerb die "regulatorische Ambivalenz"
von Preis- bzw. Produktbündelungen (wohlfahrtserhöhende Auswirkungen durch für
den Konsumenten günstigere Bündelprodukte vs. antikompetitive Effekte durch die mit Produktbündelungen
verknüpfte Marktmachtübertragungsproblematik) auflösen. Die Telekom-
Control-Kommission verweist in diesem Zusammenhang auf das Dokument “ERG Common
Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework” (ON 33),
in dem festgehalten wird, dass ein nur in Ansätzen vorhandener Infrastrukturwettbewerb gerade
die Notwendigkeit von Zugangsverpflichtungen nach sich zieht.
2.3. Ergebnis der Wettbewerbsanalyse am Markt für Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden
Die folgenden Wettbewerbsprobleme wurden durch die Telekom-Control-Kommission festgestellt:
Die Wettbewerbsproblematik liegt am vorliegenden Markt, wie eingangs ausgeführt, primär in
der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als Beleg dafür zeichnete sich in letzter Zeit eine Phase
der Konsolidierung der Umsatzmarktanteile der Telekom Austria auf hohem Niveau (rund
60%) ab, während die in Verkehrsminuten gemessenen Marktanteile der Telekom Austria bei
ca. 53 % liegen (ON 84, Abb. 4 auf S 12). Alternative Anbieter können die Nachfrager nur mit
spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen.
Diese sind im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind und marktrelevante
Leistungen häufig in Form von Projektgeschäften bezogen werden. Sowohl tatsächliche
Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor
allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-
)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären solche
Wechselbarrieren.
Aufgrund der Wechselkosten besteht die Gefahr, dass Telekom Austria ihre Marktmacht zum
Nachteil der Nichtprivatkunden ausübt und überhöhte Endkundenpreise zur Anwendung
bringt. Weiters besteht die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten
von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden können. Diese
Problematik wird auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen
noch verschärft (ON 25, Kapitel 7.1.6).
Die Anreize von TA, den Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt nachhaltig zu beeinflussen,
sind auf Grund der dafür vorhandenen Möglichkeiten gegeben.
15
Vorlesungsmaterialien Seite 151

3. Regulierungsinstrumente
3.1. Auswahl und Bewertung der Regulierungsoptionen für den gegenständlichen
Markt
Ausgangspunkt für die Feststellung angemessener Regulierungsinstrumente sind die folgenden
Wettbewerbsprobleme: (i) Vorhandensein von Marktbarrieren, (ii) überhöhte Preise zum
Nachteil der Endkunden und (ii) Marktmachtübertragung durch Produktbündelung.
3.2. Zu den Vorleistungsregulierungsinstrumenten
Die folgenden Feststellungen gehen auf die Frage, ob die gesetzlich existierenden Vorleistungsregulierungsinstrumente
allein ausreichend sind, um die Wettbewerbsprobleme auf
dem gegenständlichen Markt für „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden“ zu adressiere,
besonders ein, wobei darauf hingewiesen wird, dass in den Punkten B 3.2.1 bis B 3.2.8 sowohl
Vorleistungsregulierungsinstrumente abgehandelt werden, die gleichzeitig einen eigenen
Markt der TKMVO 2003 konstituieren (Verpflichtung zur Entbündelung, Originierung,
Terminierung und Zugang zu terminierenden Segmenten von Mietleitungen auf den jeweiligen
Märkten der TKMVO 2003) und solche, bei denen dies nicht der Fall ist (Wiederverkauf
der Teilnehmeranschlussleistung, Betreiber(vor)auswahl sowie die Transparenzverpflichtung).
3.2.1. Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung (Resale)
Seit Ende 2003 liegt ein Großhandelsangebot der Telekom Austria für den Zugang zur Anschlussleistung
vor. Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt wurde dieses Vorleistungsprodukt
von keinem Marktteilnehmer angenommen. Wie sowohl die nationale, als auch die internationale
Erfahrung zeigt, ist eine Implementierung eines marktfähigen Resale-Angebotes problembehaftet
und vor allem langwierig. Von einem in breitem Umfang in Anspruch genommenen
Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleitung wird daher aus Sicht der Telekom-
Control-Kommission auch in absehbarer Zeit nicht auszugehen sein.
Eine breite Inanspruchnahme vorausgesetzt, würde ein marktfähiges Resaleangebot neben
zusätzlichen Wettbewerbsimpulsen im Zugangsbereich horizontal für die Wettbewerbssituation
der Endkundengesprächsmärkte insofern positive Effekte mit sich bringen, als alternative
Festnetzbetreiber (insbesondere reine Verbindungsnetzbetreiber) dadurch gleichrangig in
die Lage kämen, Bündelangebote zu kreieren, d.h. über entsprechende Preissetzungsflexibilität
zu verfügen. Somit würde sich die Asymmetrie zwischen Telekom Austria und den alternativen
Festnetzbetreibern hinsichtlich der Preisgestaltungsspielräume deutlich abschwächen,
ebenso wie die damit in Zusammenhang stehende Marktmachtübertragungsproblematik.
Doch angesichts der gegenwärtigen Irrelevanz dieser Zugangsverpflichtung hinsichtlich
ihrer Annahme am Markt ergibt sich daraus eben kein Ersatz für die auferlegten Endkundenregulierungsinstrumente
innerhalb des regulierungsrelevanten Zeitraums von ein bis zwei
Jahren.
Hinzu kommt, dass die im Rahmen der Breitbandmarktanalyse (Verfahren der Telekom-
Control-Kommission zu M 1/05) der Telekom Austria auferlegte Verpflichtung zum Anbieten
von „Naked-DSL“ künftig auf der Angebotsseite zwar für innovativere Impulse sorgen sollte
(„Resale Neu“), doch wird sich auch diese Maßnahme ebenfalls erst allmählich am Markt
etablieren müssen, um aus ökonomischer Sicht eine signifikante Änderung der Wettbewerbssituation
am gegenständlichen Markt bewirken zu können. Die Telekom-Control-
Kommission verweist in diesem Zusammenhang auf in Punkt 7.1.2 dieses Bescheides die
Überlegungen der European Regulators Group zum Regulierungsprinzip 2 (Keine Möglichkeit
zur Replizierung der Infrastruktur des marktmächtigen Unternehmens).
16
Vorlesungsmaterialien Seite 152

3.2.2. Entbündelung
Die „Entbündelungsverpflichtung“ ist eine spezifische Form der Zugangsregulierung (§ 41
Abs. 2 Z 1 TKG 2003 und Ausfluss der Wettbewerbsverhältnisse am korrespondierenden
Entbündelungsmarkt (Bescheid der Telekom-Control-Kommission zu M 13/03). Aufgrund der
derzeit vom Markt nicht in Anspruch genommenen Resale-Möglichkeit, und von der Existenz
der in städtischen Bereichen operativen Kabelnetzbetreiber abgesehen, bleibt die Entbündelung
de facto aus Sicht der alternativen Betreiber die bedeutendste Alternative zur Errichtung
eigener Anschlüsse. Abbildung 4 illustriert Verlauf und Bedeutung der Entbündelungsaktivitäten
mit dem Zwischenfazit (vgl. dazu die entsprechende Darstellung im Marktanalysegutachten,
S. 46-47), dass trotz eines starken Wachstums der Anzahl entbündelter Kupferdoppeladern
im Jahr 2003 diese in Relation zur Gesamtzahl aller Anschlüsse sehr gering bleiben.
Konkret lag die jährliche Steigerungsrate mit Q4/2002-Q4/2003 bei rd. 179%. Mit Q4/2003
waren allerdings nur rd. 0,85% aller Leitungen der Telekom Austria entbündelt, obwohl dieser
Anteil mittlerweile auf rund 3 % aller Leitungen gestiegen ist (ON 80). Der Anteil der
breitbandig genutzten entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen nahm laufend zu und lag
im Q4/2003 bei rd. 70% aller entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen. Nur zu rd. 30%
wurde die entbündelte Teilnehmeranschlussleitung nicht für Breitband, sondern für ISDN und
da vor allem für die Anbindung von Nichtprivatkunden genutzt.
Anzahl
30.000
25.000
20.000
15.000
10.000
5.000
0
Q4/1999
Q1/2000
Q2/2000
Q3/2000
Entwicklung Entbündelung
Q4/2000
Q1/2001
Q2/2001
17
Q3/2001
Q4/2001
Quartal
ULL niederbitratig ULL hochbitratig ANB/ISP xDSL via ULL
ABBILDUNG 4: ANZAHL ENTBÜNDELTER KUPFERLEITUNGEN IM ZEITVERLAUF
In der Zwischenzeit ist zwar – wie oben ausgeführt - die Anzahl der entbündelten Leitungen
mittlerweile zwar auf rund 3% aller Leitungen angestiegen, die obigen Feststellungen werden
allerdings in allen Belangen bestätigt. (ON 80 mit Verweis auf Band 2/2005 der RTR-
Schriftenreihe „Entbündelung Status Report 2005“, abrufbar unter: www.rtr.at.)
Entbündelung bedeutet durch signifikante Investitionen in die Netzinfrastruktur nicht nur entsprechend
hohes Risiko und Kapitalerfordernisse, sondern erfordert auch eine längerfristige
Strategie und hohe marketingtechnische Anstrengungen. Ferner besteht für potentielle Entbündelungsbetreiber
die Notwendigkeit, eine kritische Nachfragemasse je Hauptverteiler zu
Vorlesungsmaterialien Seite 153
Q1/2002
Q2/2002
Q3/2002
Q4/2002
Q1/2003
Q2/2003
Q3/2003
Q4/2003

erreichen, um hinreichend von der Fixkostendegression zu profitieren, wodurch sich dieses
Investment insbesondere auf dicht verbaute Gebiete beschränkt. Der hohe Anteil hochbitratiger
Dienste (rund 80% aller entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen für Q4/2004) zeigt
zudem, dass Sprachtelefonie für sich kein lukratives Anwendungsfeld ist, vielmehr wird versucht,
über Bündelungsvorteile und Gesamtpaketlösungen die eigene Wettbewerbsposition
zu stärken.
Neben dem nach wie vor geringen Gesamtanteil (zum gegenwärtigen Zeitpunkt rund 3%
aller Leitungen) reduziert die primär hochbitratige Verwendung dieser Zugangsverpflichtung
nochmals deutlich die wettbewerbliche Relevanz für den gegenständlichen (schmalbandigen)
Verbindungsmarkt. Ein Ersatz für eine entsprechende Endkundenregulierung kann daher
nicht abgeleitet werden.
3.2.3. Mietleitungen - Multi-ISDN
Die kumulierten Anteile auf Seiten der alternativen Anbieter betrugen für Multi-ISDN in den
Jahren 2002 – 2003 durchschnittlich rund 17% bei den Zugangsleistungen für Nichtprivatkunden
(dem mit Abstand kompetitivsten Segment im Anschlussbereich), trotz obig erwähnter
Entbündelungsverpflichtung sowie existierender Verpflichtungen auf Mietleitungs(vorleistungs-)märkten
(ON 25 Kapitel 5.1.5, Abbildung 17). Dies zeigt, dass im vergleichsweise
kompetitivsten Segment (auf diversen Infrastrukturrealisierungen basierende
Multi-ISDN Anschlüsse) innerhalb der Zugangsleistungen noch immer nicht von einem hinreichend
und nachhaltig abgesicherten Infrastrukturwettbewerb gesprochen werden kann,
obwohl die auf Entbündelungs- und Mietleitungsmärkten auferlegten Vorleistungsverpflichtungen
ebenfalls Wirkung auf die Strukturen in Festnetzendkundenmärkten zeigen. Die bloße
Entwicklung der Marktanteilsverläufe zeigt aber sehr deutlich, dass hiermit allein keine
hinreichend kompetitiven Verhältnisse erreicht werden konnten.
3.2.4. Betreiber(vor)auswahl
Die Betreiber(vor)auswahl ermöglicht es alternativen Betreibern ohne direkten Zugang zum
Teilnehmer, Verbindungsleistungen am Endkundenmarkt anzubieten (ON 32). Die nach § 46
TKG 2003 gesetzlich vorgeschriebene Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl ist in Abhängigkeit
von der Wettbewerbssituation auf den Zugangsmärkten zu sehen. Sie fördert den
Wettbewerb auf den Zugangsmärkten per se nicht, sodass die Wettbewerbsprobleme auf
diesen Märkten durch eine solche Verpflichtung unverändert bleiben, doch sie unterbindet
gewisse Möglichkeiten der vertikalen Marktmachtübertragung auf Verbindungsmärkte und
schafft somit eine zentrale Voraussetzung für effektiven Wettbewerb in diesen Märkten. Aus
ökonomischer Sicht ist die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und –vorauswahl nach § 46
TKG 2003 (die an sich eine Vorleistungsverpflichtung am Markt für Originierung darstellt)
daher ein adäquates und geeignetes Instrument, Telekom Austria daran zu hindern, ihre
vertikale (!) Marktmacht auf die Verbindungsmärkte zu übertragen. Diese Marktmacht wurzelt
in der Infrastruktur des Anschlussbereichs, der gegenwärtig als natürliches Monopol zu sehen
ist. Fiele diese dem marktbeherrschenden Unternehmen per Gesetz auferlegte Verpflichtung
der Gesprächszuführung weg, würde dies aufgrund der de facto monopolistischen
Marktstruktur im Zugangs-/Anschlussbereich bzw. deren nicht absehbarer Replizierbarkeit
einem Ende der zumindest potentiell wettbewerbsfähigen Strukturen auf Gesprächsmärkten
gleichkommen. Auf den Zugangsmärkten selbst entfaltet die Betreibervorauswahl jedoch
keine direkte Wirkung und ist daher nicht geeignet, die dort identifizierten Wettbewerbsprobleme
zu adressieren.
Die gesetzliche Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl nach § 46 TKG 2003 für ein auf den
Zugangsmärkten marktbeherrschendes Unternehmen sowie die Verpflichtung zur Legung
eines Resale-Angebots reichen aus gegenwärtiger Sicht nicht aus, um effektiven Wettbe-
18
Vorlesungsmaterialien Seite 154

werb auf den Verbindungsmärkten sicherzustellen und die identifizierten Probleme hintanzuhalten.
Dies deshalb, weil erstere zwar den Zugang für die Bereitstellung von Verbindungsleistungen
an Endkunden durch Dritte sicherstellt, aber nicht geeignet ist, dem Problem der
Kampfpreise zu begegnen, und überdies durch diese rein auf Verbindungsleistungen abstellende
Regulierung auch das Bündelungsproblem (in Form der horizontalen Marktmachtübertragung)
nicht adressiert werden kann. Da aber ferner am gegenständlichen Auslandsmarkt
für Nichtprivatkunden erhebliche nachfrageseitige Wechselbarrieren bestehen (Qualität, Reputation
etc.), ist dieses Instrument auch aus diesem Grund und auch in Verbindung mit einer
Resale-Verpflichtung nicht ausreichend, da zum gegenwärtigen Zeitpunkt, in dem der
Erfolg von Resale am Markt noch nicht absehbar ist, nicht davon ausgegangen werden, dass
die Problematik der exzessiven Preise und der Bündelung damit gelöst werden kann.
3.2.5. Spezifische Verpflichtung betreffend Originierung
Hinsichtlich der auferlegten Verpflichtungen am Markt für Originierungsleistungen (M 7/03),
sind insbesondere das Angebot bestimmter Dienste zu Großhandelsbedingungen, die Führung
von Verhandlungen, die Zusammenschaltung von Netzen und das Verbot der nachträglichen
Verweigerung bereits gewährter Zugänge sowie begleitende Auflagen wie insbesondere
Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung zu nennen. Die gemäß § 46 TKG 2003
auferlegte Verpflichtung zur „Betreiber(vor)auswahl“ übernimmt nun aber genau diese in
Form eines Standardzusammenschaltungsangebotes spezifizierten Zugangs-
/Zuführungsverpflichungen (inkl. der Kostenorientierung der Entgelte des auch am Markt für
Originierungsleistungen marktbeherrschenden Unternehmens Telekom Austria) bzw. stimmt
mit diesen inhaltlich überein.
In diesem Zusammenhang ist - wie bereits oben zu Punkt B 3.2.4 ausgeführt - zu berücksichtigen,
dass § 46 Abs. 2 TKG 2003 vorsieht, dass Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
bei der Bereitstellung des Anschlusses an das feste öffentliche Telefonnetz und dessen
Nutzung an festen Standorten zur Betreiber(vor)auswahl zu verpflichten sind. Dieser
Zugang ist für Verbindungsnetzbetreiber (VNB) auf Basis kostenorientierter Entgelte zu ermöglichen.
Das TKG 2003 normiert daher für die Kategorie der Originierungsentgelte zu
Verbindungsnetzbetreibern die Entgeltkontrolle in der Ausprägung der Kostenorientierung.
Die Betreiber(vor)auswahl und die Originierungsverpflichtung werden zwar auf unterschiedlichen
relevanten Märkten auferlegt, ermöglichen aber in kongruenter Form Dienstewettbewerb
auf Endkundenebene. Aufgrund der faktischen Deckungsgleichheit dieser beiden Vorab-Verpflichtungen
kann aber in der Originierungsverpflichtung (bzw. in der Kombination
dieser beiden Regulierungsmaßnahmen) kein Ersatz für die auferlegte Endkundenregulierung
gesehen werden, da die Auswirkungen der Originierungsverpflichtung bzw. beider
Maßnahmen gemeinsam sich nicht von denen der Verpflichtung gemäß § 46 TKG 2003 alleine
unterscheiden würden.
3.2.6. Spezifische Verpflichtung betreffend Terminierung
Hinsichtlich der Terminierungsverpflichtung ist zunächst auf die allgemeine (von „marktbeherrschenden
Stellungen“ unabhängige) Verpflichtung zur Zusammenschaltung zur Sicherstellung
der Any-to-Any Erreichbarkeit gemäß § 48 TKG 2003 hinzuweisen.
Telekom Austria ist hinsichtlich der Terminierung von Gesprächen in ihrem eigenen Netz zu
kostenorientierten Entgelten verpflichtet.
Aus ähnlichen Überlegungen wie bei der Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl (§ 46 TKG
2003) und zu den Verpflichtungen am Originierungsmarkt (M 7/03) sind derlei Zusammenschaltungsverpflichtungen
bei nur unvollständig bzw. nur ansatzweise etabliertem Infrastruk-
19
Vorlesungsmaterialien Seite 155

turwettbewerb aber vielmehr als notwendige Basisregulierung auf Vorleistungsebene anzusehen
(„conditio sine qua non“), die den Dienstewettbewerb auf Endkundenmärkten - wie
dem gegenständlichen - überhaupt erst ermöglichen sollen. Nur dann, wenn auf Endkundenmärkten
keine nennenswerten Asymmetrien etwa in Preisgestaltungsmöglichkeiten oder
keine ausgeprägten Wettbewerbsprobleme vorliegen, kann auf dieses Vorleistungsregulierungsinstrument
alleine vertraut werden, ohne begleitende spezifische Verpflichtungen auf
Endkundenebene anzuordnen.
Eine solche Vorleistungsregulierung kann Marktmacht auf Vorleistungsebene, sowie deren
(vertikale) Übertragung auf Endkundenebene hintanhalten, die auf dem gegenständlichen
Markt festgestellten Wettbewerbsprobleme der überhöhten Preise, der (horizontalen) Bündelung
von Produkten sowie des Bestehens von Markteintrittsbarrieren können aber damit
nicht ausreichend adressiert werden. So könnten Kampfpreise bzw. überhöhte Preise bei
entsprechender Marktmacht am Endkundenmarkt auch gänzlich ungeachtet einer existierenden
Zusammenschaltungsverpflichtung praktiziert bzw. realisiert werden.
3.2.7. Transparenzverpflichtung
Die Transparenzverpflichtung verpflichtet marktmächtige Unternehmen dazu, zusätzliche
Informationen zu liefern und zu veröffentlichen. Zum einen bezieht sich dieses Regulierungsinstrument
gemäß § 39 TKG 2003 auf den Zugang und stellt ähnlich der Verpflichtung zur
getrennten Buchführung gem. § 40 TKG 2003 eine begleitende Hilfsmaße in Bezug auf Vorleistungsregulierungsinstrumente
dar.
Bloße Transparenz von Vorleistungskonditionen kann die identifizierte Wettbewerbsprobleme
auf dem gegenständlichen Endkundenmarkt (überhöhte Preise, Kampfpreise, horizontale
Marktmachübertragung sowie Bündelung) nicht einschränken oder gar eliminieren. So wäre
einem alternativen Anbieter, der sich am Markt mit nachhaltig antikompetitiven Preisen konfrontiert
sieht, selbst mit einer minutiösen Darlegung sämtlicher Vorleistungskonditionen wenig
geholfen bzw. würde dies nichts an der Existenzgefährdung seines Unternehmens etwa
im Falle einer erfolgreichen Verdrängungsstrategie ändern. In diesem Sinne auch ERG
(2003), S. 48: „It is difficult to see many situations relating to access and interconnection
where transparency by itself is likely to be an effective remedy, although it might help to identify
anti-competitive behaviour that could be dealt with by competition law…”.
Die Transparenzverpflichtung ist daher nicht geeignet, die auf dem gegenständlichen Markt
festgestellten Wettbewerbsprobleme zu bekämpfen.
3.2.8. Getrennte Buchführung
Hinsichtlich der Verpflichtung zur Führung eines Kostenrechnungssystems (getrennter Buchführung)
und auf die Notwendigkeit der märkteübergreifenden Auferlegung dieser spezifischen
Verpflichtung wird auf die Ausführungen zu Punkt B 3.3.3 verwiesen.
3.3. Verpflichtungen auf Endkundenebene
3.3.1. Entgeltkontrolle
Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl auf dem komplementären Zugangsmarkt
stellt von ihrer Intention her sicher, dass Wettbewerber der TA, die über keinen
direkten Zugang zum Teilnehmer verfügen, gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten
Telekom Austria Dienste anbieten können. Diese Verpflichtung bezieht sich daher ausschließlich
auf Verbindungsleistungen und ist sohin eine wesentliche Voraussetzung für das
20
Vorlesungsmaterialien Seite 156

erreichte Maß an Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt. Hinsichtlich der Verpflichtung
zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung wird durch diese zwar eine Möglichkeit
geschaffen, auf den komplementären Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit Telekom
Austria in Konkurrenz zu treten, sie kann aber nur in Teilbereichen (und auch da erst
nach Annahme am Markt) wettbewerbliche Parität sicherstellen, wobei sich bestehende
Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auswirken.
Die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene sind im hier relevanten Zeitraum von
etwa zwei Jahren nicht geeignet, den Wettbewerbsproblemen der überhöhten Preise, der
Behinderung des Eintritts neuer Marktteilnehmer und der Marktmachtübertragung durch antikompetitive
Bündelung von Diensten zu begegnen.
Dem Wettbewerbsproblem überhöhter Preise kann gegenwärtig nur mit kostenorientierten
Preisen in Form einer ex-ante-Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden (ON 32). Neben
der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfüllt die Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen zur Genehmigung vorzulegen,
auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch nicht nachbildbare
Bündelung von Produkten) verhindert wird.
Die Eckpunkte der derzeitigen ex-ante-Tarifgenehmigung für TA ergeben sich aus der „Kontrollmatrix“
des Regulierungsinstrumente-Gutachtens (ON 32, Kapitel 2.2.2 und dessen Annex
8.1.) Daraus ergibt sich, dass innerhalb dieser Restriktionen hinreichend Preisgestaltungsspielräume
zur Verfügung stehen, die Telekom Austria in Reaktion auf wettbewerbliche
Marktprozesse entsprechend einsetzen kann. Aus ökonomischer Sicht erscheinen darauf
aufbauend folgende Mindestkriterien der ex ante-Entgeltkontrolle als notwendig, um den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen:
Kriterium 1: Jede von TA angebotene Tarifzone muss, nach Berücksichtigung von Rabatten
und anderen Vergünstigungen (z.B. Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend
sein.
Kriterium 2: Je Tarifoption müssen die Tarifzonen in Summe, nach Berücksichtigung von
Rabatten und anderen Vergünstigungen, kostendeckend sein.
Kriterium 3: Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner Tarifoptionen sowie die
Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen müssen sich hinsichtlich ihrer Untergrenze
an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt orientieren.
§ 45 TKG 2003 erwähnt unter anderem die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-
Regulierung von Endkundenpreisen. Price-Caps sind theoretisch zwar zur Begegnung exzessiver
Preise geeignet, können allerdings am gegenständlichen Markt die oben genannten
Wettbewerbsprobleme nicht adäquat bekämpfen, was aus der Konstruktion und Intention
von Price-Caps hervorgeht, da diese primär darauf ausgerichtet sind, Effizienzverbesserungen
an Nachfrager weiterzugeben (ON 32). Ineffizienzen sind jedoch in späteren Liberalisierungsphasen,
in der sich der gegenständliche Markt bereits befindet, nicht das Hauptproblem,
vielmehr muss (ON 32) mit der Übertragung von Marktmacht in Verbindungsmärkte gerechnet
werden.
Die unmittelbar bestehenden, horizontal-komplementär verbundenen Zusammenhänge zwischen
Zugangs- und Gesprächsbereichen begründen die Notwendigkeit einer Genehmigung
der Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen für sämtliche Endkundenmärkte der
Sprachtelefonie, auf denen Telekom Austria (vorläufig) eine SMP-Stellung innehat, das sind
die Märkte für Inlandsgespräche für (Nicht)Privatkunden, der für Auslandsgespräche von
Nichtprivatkunden sowie die beiden Zugangsmärkte. Die gegenwärtigen Tarifangebote (Tarifpakete)
der TA beinhalten teilweise Produkte von verschiedenen Märkten der TKMVO
2003.
21
Vorlesungsmaterialien Seite 157

3.3.2. Gleichbehandlung
Als Alternative zur Entgeltkontrolle in der Ausprägung einer Kostenorientierung ist zu erwägen,
ob allenfalls eine Kombination der Gleichbehandlungsverpflichtung (gemäß § 38 TKG
2003) auf Vorleistungsebene mit der getrennten Buchführung die Entgeltkontrolle (auf Vorleistungs-
und Endkundenebene) ersetzen kann. Durch die Verpflichtung zur getrennten
Buchführung sollen die internen Verrechnungspreise transparent gemacht werden, die dann
mit Hilfe der Gleichbehandlungsverpflichtung auch zur Basis für externe Transaktionen werden
sollten. Die Gleichbehandlungsverpflichtung besagt, dass ein Unternehmen Dienste und
Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen bereitzustellen hat wie für sich selbst
bzw. für verbundene Unternehmen. Diese Bestimmung deckt primär den Aspekt des Missbrauchs
mittels nicht-preislicher Praktiken ab. Dennoch kann die Gleichbehandlungsverpflichtung
selbst nicht als gleichwertig zur Zugangsverpflichtung betrachtet werden, weil erstens
die Verpflichtung nur sehr abstrakt auferlegt werden kann und zweitens Zugangsformen
für Dritte, die das Unternehmen sich selbst nicht anbietet, von der Gleichbehandlung nicht
hinreichend umfasst werden. Darüber hinaus wäre die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung
alleine kein gelinderes Mittel, da, um gleiche Effektivität der Regulierung sicher
zu stellen, die Intensität der Auflagen vergleichbar sein müsste. Auch in diesem Zusammenhang
verweist die Telekom-Control-Kommission auf das Regulierungsinstrumente-Gutachten
(ON 32, S 44 -45) sowie ferner zur Effektivität einer isolierten Gleichbehandlungsverpflichung
auf ERG (2003), S. 49 (ON 33): „Non-discrimination is again an obligation that could be imposed
by itself as remedy but in order to be an effective remedy it is likely to need to be
combined with a number of other obligations.“
3.3.3. Kostenrechnungssystem (Getrennte Buchführung)
Die Verpflichtung zur Führung eines Kostenrechnungssystems (Getrennte Buchführung) soll
mittels einer getrennten Aufschlüsselung von Kosten und Erlösen mögliche Quersubventionen
aufzeigen. Sie ist als unterstützendes Element der Entgeltkontrolle zu betrachten, soweit
die Verpflichtung der Entgeltkontrolle auf Kostenorientierung basiert. Weiters erlaubt sie eine
zeitnahe Überprüfung derselben.
Obwohl dieses Regulierungsinstrument nicht konkret auf ein Wettbewerbsproblem angewendet
werden kann, trifft es notwendige Vorkehrungen zur Unterstützung der Einhaltung
der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle, die ihrerseits direkt der Begegnung eines Wettbewerbsproblems
dient (siehe oben).
Um diese sicherzustellen, ist eine Gesamtsicht hinsichtlich der Erlöse und Kosten auf aggregierter
Ebene erforderlich, wodurch Gewinn- oder Kostenverschiebungen von regulierten
Bereichen zu nicht regulierten Bereichen (oder umgekehrt) transparent gemacht werden
können. Ein Unternehmen könnte andernfalls einen Anreiz haben, z.B. gemeinsame Kosten
jenen Bereichen zuzuordnen, die einer Regulierung unterliegen. Da die Preiskontrolle nur die
Produkte am relevanten Markt betrifft und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt
der Aktivitäten des integrierten Betreibers darstellt, ist ein Kostenrechnungssystem (Getrennte
Buchführung) für das ganze Unternehmen notwendig (vgl. ERG 2004, S. 49 ff).
Bei Unternehmen mit einer großen Anzahl an Produkten ist die Feststellung von Kostenorientierung
im Rahmen von (kurzen) Verfahren nur möglich, wenn regelmäßig überprüfte
"separated accounts" im Rahmen der getrennten Buchführung, zumindest gegliedert nach
den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003, vorliegen. Nur damit ist sichergestellt,
dass insbesondere gemeinsame Kosten und Gemeinkosten auf alle Produkte
verursachungsgerecht zugeordnet werden. Eine Kontrolle eines Teilbereichs würde das
Problem von Quersubventionen aus anderen Geschäftsbereichen daher nicht lösen. Es kann
daher erst dadurch im Einzelfall eine Überprüfung auf Kostenorientierung einzelner Produkte
oder Produktgruppen in kurzer Zeit durchgeführt und sichergestellt werden, dass Kosten
nicht von unregulierten in regulierte Geschäftsfelder (bzw. umgekehrt) verschoben werden.
Im Rahmen der notwendigen Operationalisierung der getrennten Buchführung sind zumindest
folgende Informationen bereitzustellen:
22
Vorlesungsmaterialien Seite 158

• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen
von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen,
Kostentreiber wie insb. Kapazitäten und sonstige für die Überprüfung der
Kostenrechnung notwendigen Informationen.
Die Details der konkreten Ausgestaltung werden von der Regulierungsbehörde im Rahmen
einer regelmäßigen Überprüfung spezifiziert.
Da Telekom Austria derzeit auch auf anderen Märkten der TKMVO 2003 über beträchtliche
Marktmacht verfügt (Mietleitungen terminierende Segmente, Entbündelung) bzw. sich entsprechende
Maßnahmenentwürfe derzeit in Konsultation befinden (Originierung und Terminierung)
und aus denselben Überlegungen wie oben dargestellt auf diesen Märkten ebenfalls
zu getrennter Buchführung verpflichtet ist, bzw. werden könnte, sind die inkrementellen Kosten
dieser Verpflichtung auf diesem Markt gering, da erhebliche Synergien bestehen.
3.3.4. Fazit
Die bisherigen Feststellungen machten deutlich, dass die identifizierten Wettbewerbsprobleme
am Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden (Existenz von Marktbarrieren,
überhöhte Preise, Marktmachtübertragung und Produktbündelung) durch keine der umfassend
geprüften Vorleistungsregulierungsinstrumenten unter Berücksichtigung des regulierungsrelevanten
Zeitraums von 1-2 Jahren hinreichend angegangen werden können. Auch
Kombinationen der geprüften Zugangsverpflichtungen können nicht zur Adressierung der
identifizierten Wettbewerbsprobleme am Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
beitragen.
Folgende Maßnahmen sind daher grundsätzlich geeignet und notwendig, die Wettbewerbsprobleme
auf dem gegenständlichen Markt zu beseitigen:
• Da sich Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sinnvollerweise nicht isoliert
betrachten lassen und die Vorleistungsregulierung nicht ausreicht, um den festgestellten
Wettbewerbsproblemen zu begegnen, sollten Entgelte und Allgemeine Geschäftsbedingungen
des gegenständlichen Marktes und ihre Änderungen mit Ausnahme
von Aktionen von bis zu dreimonatiger Dauer der Regulierungsbehörde zur
Genehmigung vorgelegt und u.a. auf ihre Kostenorientierung überprüft werden. Die
Genehmigung hat unter Bedachtnahme auf § 45 TKG 2003 zu erfolgen, wobei die
Nebenbestimmungen nach § 45 Abs. 5 TKG 2003 zu berücksichtigen sind.
• Die ex-ante-Entgeltgenehmigung sollte auf Basis einer gesamt- und einheitlichen
Kostenorientierung gemäß dem dargestellten Prüfmaßstab (ON 32) bzw. der darin
enthaltenen Kostenrechnungsprinzipien erfolgen.
• Getrennte Buchführung wird gemäß den obigen Überlegungen als notwendig für eine
adäquate und zeitnahe Kostenüberprüfung erachtet.
In Kombination sollten diese Regulierungsinstrumente langfristig geeignet sein, die gegenwärtig
noch gegebene Notwendigkeit zur Entgeltkontrolle obsolet werden zu lassen.
Dieses Fazit wird durch die jüngsten Marktentwicklungen belegt (ON 80). Auch die jüngsten
Marktentwicklungen lassen auf ein Fortbestehen der festgestellten Wettbewerbsdefizite
schließen. So hat sich insbesondere – trotz der auf 3 % aller Leitungen gestiegenen Entbündelungszahlen
– nichts am de-facto Monopol von Telekom Austria auf dem benachbarten
Zugangsmarkt und damit am Fortbestehen von Markteintrittsbarrieren geändert. Auch eine
Untersuchung der Marktverhaltensindikatoren (Bündelung, Marktmachtübertragung, anti-
23
Vorlesungsmaterialien Seite 159

kompetitive Preissetzung) deuten nicht auf eine Verbesserung der wettbewerblichen Situation
am gegenständlichen Markt hin (ON 80).
C. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum gegenständlichen Markt in Bezug auf das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht ergeben sich aus den eingehenden, schlüssigen und nachvollziehbaren
Untersuchungen der Amtssachverständigen im Marktanalyse-Gutachten (ON 25). Die aus
ökonomischer Sicht geeigneten Regulierungsinstrumente ergeben sich aus dem Regulierungsinstrumente-Gutachten
(ON 32).
Hinsichtlich der Stellungnahmen und Urkundenvorlagen der TA, die auch im gegenständlichen
Verfahren eingebracht wurden (ON 20, 30, 37 und 38), hält die Telekom-Control-
Kommission fest, dass die vorgelegten Gutachten von European Economic & Marketing
Consultants – EE & MC GmbH betreffend „Implikationen des TKG 2003 für die Telekom
Austria“ vom April 2004 großteils nur auf internen Quellen und Schätzungen der TA beruhen
und im Vergleich zu den im Rahmen des Marktanalyse-Gutachtens der Amtssachverständigen
herangezogenen Daten, die auf Datenlieferungen sämtlicher Betreiber zurückgehen,
nicht hinreichend repräsentativ erscheinen. Zu den in den Gutachten von EE & MC teils in
sehr allgemeiner Form angesprochenen Punkten ist die Telekom-Control-Kommission auf
der Grundlage des Marktanalysegutachtens der Amtssachverständigen daher zu anderen
Feststellungen gelangt als sie in den EE & MC-Gutachten nahe gelegt werden.
Die von der RTR-GmbH in einem aufwändigen Verfahren beigeschafften Daten wurden von
den Gutachtern internen Plausibilitätskontrollen unterzogen und in einem wochenlangen
Prozess ausgewertet. Unklarheiten konnten durch Rückfragen bei den beteiligten Unternehmen
und – soweit erforderlich – Plausibilitätskontrollen zwischen Vorleistungs- und korrespondierenden
Endkundenmärkten ausgeräumt werden. In Bezug auf den gegenständlichen
Markt gab es keine mangelhaften Datenlieferungen.
Der Telekom-Control-Kommission liegen darüber hinaus keinerlei Hinweise vor, die an der
Vollständigkeit und der Qualität der gelieferten Daten zweifeln ließen.
Die Protokollrüge der Telekom Austria vom 17.09.2004, eingelangt am 20.09.2004, wurde
zum Akt genommen.
TA kritisierte umfangreich und wiederholt das Marktanalyse-Gutachten (ON 25) sowie das
Regulierungsinstrumente-Gutachten (ON 32): Die Telekom-Control-Kommission geht auf die
vorgebrachten Kritikpunkte an den beiden Gutachten der Amtssachverständigen an dieser
Stelle ein, sofern es sich um allgemeine Kritikpunkte handelt, sowie ergänzend an den entsprechenden
Punkten der rechtlichen Begründung dieses Bescheides.
Die Feststellungen hinsichtlich der Notwendigkeit des Auferlegens von spezifischen Verpflichtungen
auf dem gegenständlichen Endkundenmarkt unter Berücksichtigung der Auswirkungen
aller existierenden spezifischen Verpflichtungen auf Vorleistungsebene gründen auf
dem erstellten Ergänzungsgutachten (ON 80). Auf das Vorbringen von Telekom Austria zu
ON 80 (erstelltes Privatgutachten, ON 84) wird an entsprechender Stelle in der Begründung
eingegangen.
Zum Vorwurf der Inkohärenz der verwendeten Datenreihen bzw. der lückenhaften Darstellungen
im Marktanalyse-Gutachten:
24
Vorlesungsmaterialien Seite 160

TA kritisiert unspezifisch, aber auch in Bezug auf den gegenständlichen Markt sinngemäß
die Darstellungen der Datenreihen, die sich in ihrer Form, in den Zeitreihen und im Aggregationsniveau
unterscheiden würden.
Die Telekom-Control-Kommission verweist diesbezüglich auf den Umfang der von der RTR-
GmbH erhobenen Daten und auf die Unabhängigkeit der Amtssachverständigen bei der
Auswahl der im Gutachten heranzuziehenden Grafiken. In diesem Zusammenhang wird
auch auf die aufgrund der notwendigen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens
zwangsläufig zu erfolgende Auswahl der in das Gutachten Eingang findenden Grafiken
verwiesen.
Die Telekom-Control-Kommission ist der Ansicht, dass sich aus den nicht immer durchgängig
dargestellten Umsätzen und Minuten kein Mangel des Gutachtens ergibt, da sich nachvollziehen
lässt, dass die Nichtdarstellung aus Gründen der Übersichtlichkeit erfolgte, die
möglichen Zusatzinformationen nicht wesentlich oder aber in anderen Darstellungen bereits
zum Großteil implizit enthalten waren.
Zum Vorwurf unterschiedlicher Zeitreihen:
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ziehen unterschiedliche Datenqualität, unterschiedliche
zeitliche Verfügbarkeit (etwa bei Marktvolumensdaten einerseits und Tarifdaten
andererseits) sowie Strukturbrüche in den Datenmodellen selbst (etwa hinsichtlich der
Unterscheidung Privat- und Nichtprivatkunden) unterschiedliche Zeitreihen geradezu
zwangsläufig nach sich. So ergibt sich für die Telekom-Control-Kommission in nachvollziehbarer
Weise, dass, will man etwa historisch längere Zeiträume aufzeigen, es mitunter
„zwangsläufig“ notwendig erscheint, auf eine höhere Aggregationsstufe umzusteigen.
Inwiefern daraus eine systematische Einseitigkeit in den Gesamtbewertungen resultieren
soll, ist für die Telekom-Control-Kommission nicht nachvollziehbar und erscheint nicht substanziiert
vorgebracht.
Zum Vorwurf der vermeintlichen Inkonsistenzen innerhalb des Marktanalysegutachtens:
TA kritisiert, dass im Marktanalyse-Gutachten (ON 25) auf den Seiten 67-68 bezüglich der
Preisbeschreibung auf Seite 68 die Formulierung „…[dass es] von der Abschaffung des Minimumtarifs
abgesehen, kaum mehr zu wesentlichen Preissenkungen gekommen ist“, auf
Seite 67 hingegen die Formulierung „…brachte die Abschaffung des Minimumtarifs grundlegende
Änderungen mit sich“ verwendet wird. Aus diesen unterschiedlichen Ausdrucksweisen
wird von TA folgende Inkonsistenz gefolgert (On 30, Beilage C, S.16): „Gerade hier wird also
die Bedeutung der Tarifsenkung nach der Abschaffung des Minimumtarifs besonders betont,
während sie in der Zusammenfassung als nebensächlicher Effekt dargestellt wird“. Die Telekom-Control-Kommission
merkt hierzu an, dass die von TA an dieser Stelle geäußerte Kritik
als rein semantisch, sowie auf Grund der nur bedingten Relevanz dieses Marktmachtindikators
als schlussendlich nicht geeignet erscheint, die getroffenen Schlussfolgerungen des
Marktanalyse-Gutachtens in Frage zu stellen.
Zum Pauschalvorwurf methodischer Unzulänglichkeiten:
TA kritisiert (ON 30) das Marktanalyse-Gutachten in formeller Hinsicht bzw. bezieht ihre Kritik
vielerorts auf rein Semantisches und erklärt darauf aufbauend das Gutachten letztendlich
als methodisch unzulänglich.
25
Vorlesungsmaterialien Seite 161

Würde man die Schlussfolgerungen der TA (ON 30, S. 168) heranziehen, („dies bedeutet,
dass die Regulierungsmaßnahmen für die Endkundenmärkte eins bis sechs vollständig abgebaut
werden können“), so ergäbe sich, dass sämtliche (!) Endkundenmärkte aus der ex
ante Regulierung entlassen werden müssten: Gemäß der Gleichsetzungsthese wäre daher
auf das Vorliegen von effektivem Wettbewerb auf allen Endkundenmärkten zu folgern. Nach
Ansicht der Telekom-Control-Kommission erscheint diese Aussage angesichts der im Vorbringen
von TA inkludierten de facto monopolistischen Zugangsmärkte als ökonomisch äußerst
fragwürdig sowie diametral zur einschlägigen Literatur und zum nationalen und internationalen
regulatorischen Erfahrungswissen.
Die Tatsache, dass Marktanalysen gemäß dem neuen Rechtsrahmen nicht auf die Analyse
der Marktanteile zu reduzieren sind, bedarf angesichts der Auflistung der in § 35 Abs. 2 TKG
2003 enthaltenen Indikatoren für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht keiner näheren
Erläuterung, Entsprechendes kommt auch ganz offensichtlich im Marktanalysegutachten
zum Ausdruck. Viel weniger klar (ON 30) dürfte hingegen nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission die nach wie vor besondere Bedeutung von Marktanteilen sein, so geht aus §
35 TKG 2003 sowie den SMP-Leitlinien nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission jedenfalls
implizit hervor, dass beträchtliche Marktanteile eine notwendige, wenn auch nicht
hinreichende Bedingung für die Feststellung von SMP sind.
Zur Anmerkung der TA (ON 30, Beilage C, S.40ff.), dass die Gutachter den Wachstumsverlauf
bei CPS-Ständen mit einer logarithmischen Trendlinie illustriert hatten, anstelle der von
TA vorgeschlagenen linearen Trendlinie, merkt die Telekom-Control-Kommission an, dass
nach ihrer Ansicht sich schon aus dem Vergleich zur vorgeschlagenen linearen Trendlinie
(ON 30, Beilage C, S.41) ergibt, dass die in ON 25 gewählte Darstellungsweise treffender ist.
Weiters erscheint das von TA gegen die Verwendung der logarithmischen Trendlinie vorgebrachte
Argument: „Diese Darstellungsform wird nur bei zweidimensionalen Funktionen angewandt“
als mathematisch schlichtweg nicht nachvollziehbar.
Zum Vorwurf logischer Vermischungen:
TA kritisiert den Aufbau der Wettbewerbsanalyse in „logischer“ Hinsicht. Der von den Amtsgutachtern
gewählte Zugang entspräche nicht der vom neuen Rechtsrahmen vorgebenen
Vorgehensweise zur Durchführung einer Marktanalyse. Diesbezüglich führt die Telekom-
Control-Kommission aus:
Die gesetzlichen Grundlagen für die Durchführung von Marktdefinition und Marktanalyse
finden sich im 5. Abschnitt des TKG 2003 in den §§ 34ff.
Demzufolge beginnt der „Prozess“ der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung mit der
Marktabgrenzung gemäß § 36 TKG 2003, darauf aufbauend folgt die Wettbewerbsanalyse
zur allfälligen Feststellung von beträchtlicher Marktmacht (§§ 35 und 37 TKG 2003) und anschließend
die allfällige Auferlegung adäquater Regulierungsinstrumente nach §§ 38 bis 46
oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003.
Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse ist von der Prämisse auszugehen, dass
keine Regulierung gegeben ist („Greenfield“-Ansatz). Das bedeutet nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
allerdings nicht grundsätzlich, dass die bestehende ex ante Regulierung
bei der Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt
werden darf. So gebieten nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission schon die aufgrund
der Erfordernisse der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit zu gewährleistende Sachlichkeit
bei der Vollziehung des TKG 2003 eine (Mit)berücksichtigung der wettbewerblichen
Ausgangslage, wie sie eben aufgrund der bestehenden Regulierung besteht.
26
Vorlesungsmaterialien Seite 162

Dem Vorbringen von TA (ON 30 Beilage C, S 30, 31), dass es im Marktanalyse-Gutachten
zu einer „Vermischung der Märkte“ und dadurch zu falschen Schlussfolgerungen gekommen
sei, ist zu entgegnen, dass Privat- und Nichtprivatkunden primär aus den in ON 25 (Kapitel
3) beschriebenen strukturellen Analogien in einem beschrieben wurden. Die Unterstellung,
dass dies in ON 30 geschehen sei, weil „sie einem Markt angehörten“ erscheint für die Telekom-Control-Kommission
bereits aufgrund der Kapitelstruktur der ON 25 als nicht nachvollziehbar.
Einer gedanklichen Vermischung anderer Art unterliegt TA (ON 30 Beilage C, S. 30ff.) im
Hinblick auf das Verhältnis von Marktdefinition und Marktanalyse. So war die Marktabgrenzung
selbst nicht Gegenstand der Marktanalyse. Nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission dient das Kapitel 2 der ON 25 lediglich als Hintergrundinformation, worauf eingangs
dieses Kapitels von den Amtsgutachtern auch ausdrücklich hingewiesen wurde. Eine
allfällige Überarbeitung der Marktdefinition erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der nächsten
Märkteüberprüfung durch die dafür zuständige RTR-GmbH.
In diesem Zusammenhang ist auch auf ON 38 (Seite 23f) hinzuweisen, in dem TA nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission die Frage der Marktabgrenzung mit dem Konzept der
horizontalen Marktmachtübertragung verwechselt. Zur Auffassung von TA (ON 38), dass
durch die Verflochtenheit der Märkte die Marktabgrenzung anders durchgeführt hätte werden
müssen, ist auf die mit der TKMVO 2003 erfolgten Marktabgrenzungen hinzuweisen. In der
Sache selbst merkt die Telekom-Control-Kommission dennoch an, dass die betroffenen
Märkte zueinander in einem horizontal-komplementären und nicht in einem horizontalsubstitutiven
Verhältnis stehen. Produktbündelung stellt daher nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission kein zwingend die Marktabgrenzung betreffendes Problem dar.
An der angeführten Stelle, aber auch bspw. in ON 30, Beilage C S 93ff, wird von TA versucht,
die bestehende Wettbewerbsproblematik in Form der horizontalen Marktmachtübertragung
durch Bündelung von Grund- und Verbindungsentgelten als nicht existent erscheinen
zu lassen.
Telekom Austria hat aufgrund der überragenden Stellung am Zugangsmarkt diesbezüglich
einzigartige Vorteile in der Preisgestaltung bzw. Bündelung. Die grundsätzliche Problematik
aufgrund des de facto Monopols bei Teilnehmeranschlüssen ist nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission in der marktübergreifenden Bündelung von Produkten der Festnetzsprachtelephonie
zu sehen. Die Telekom-Control-Kommission merkt dazu an, dass in ON 30
(„Bibliographie“) die Arbeiten der deutschen Monopolkommission und des ERG-
Arbeitspapiers „European Regulators Group (ERG) (2004), „Joint ERG/EC approach on appropriate
remedies in the new regulatory framework“ zur Anwendung der Regulierungsinstrumente
zwar zitiert, nicht aber deren Inhalte dazu verarbeitet wurden. Letztgenanntes Papier
erwähnt nämlich ebenso explizit, wie das für die Festnetzsprachtelephonie erstellte Expertengutachten
von C. Koboldt, das Wettbewerbsproblem der horizontalen Marktmachtübertragung
innerhalb der Festnetzendkundenmärkte. „At the retail level, the incumbent
might engage in bundling of access and call services in a way that discourages its access
customers from obtaining call services from other providers, thus trying to undermine the
effects of CS and CPS obligations. For example, the incumbent might offer a bundle of free
or heavily discounted call minutes with its line rental in exchange for a higher access charge,
which might make its own offering more attractive than the alternative of buying calls from an
CS or CPS operator “ (Koboldt, C. (2003) „Regulatory obligations to be imposed on operators
with significant market power: narrowband services“, S. 11-12; von der Europäischen Kommission
publizierte und im Internet abrufbare Endfassung der von der Kommission beauftragten
Studie zu Regulierungsfragen).
Angesichts der Ausführungen in ON 25 zur Problematik der horizontalen Marktmachtübertragung
war den diesbezüglichen Argumenten von TA daher schlussendlich nicht Folge zu
leisten.
Zur getrennten Buchführung:
27
Vorlesungsmaterialien Seite 163

Aus dem Regulierungsinstrumente-Gutachten (S. 34-35) ergibt sich, dass die nach § 40 TKG
2003 auferlegte Verpflichtung zur getrennten Buchführung als begleitende bzw. unterstützende
Maßnahme in Bezug auf die kostenorientierte Kontrolle von Einzelentgelten (auf Endkundenebene)
ihre Anwendung findet; so auch die Sichtweise in ERG (2003), S. 49, wo es
heißt: „This obligation is specifically put in place to support the obligations of transparency
and non-discrimination. It may also act to support the NRA in implementing price control and
cost accounting obligations.“ Erst dadurch wird eine effektive und sinnvoll umsetzbare Entgeltkontrolle
ermöglicht.
Zum Vorbringen von Telekom Austria in ihrer Stellungnahme vom 3.2.2006 (ON 84):
Telekom Austria legte ein von Dr. Christian Koboldt erstelltes Privatgutachten „Vorleistungsregulierung
und Wettbewerbsprobleme auf Endkundenmärkten“ (Januar 2006,
www.dotecon.com) vor.
Die Telekom-Control-Kommission führt einleitend dazu aus:
Die von Telekom Austria am 3.2.2006 vorgelegte Stellungnahme ist durch das Fehlen empirischer
Belege gekennzeichnet, wodurch sich das Vorbringen von Telekom Austria im Ergebnis
lediglich in Behauptungen erschöpft. Auch Dr. Christian Koboldt selbst konzediert im
Übrigen an anderer Stelle die Notwendigkeit empirischer Daten (hier im Zusammenhang mit
Bündelungsvor- und nachteilen): „However, there are concerns that some customers have a
preference for receiving a single bill, which would imply that CPS and CS operators are at a
disadvantage relative to incumbents. Whether this effect is sufficiently strong to impact on
the effectiveness of competition is an empirical question.” (Koboldt, “Regulatory obligations
to be imposed on operators with significant market power: narrowband services”, dotecon,
London 2003, S. 45).
Nach dem Verständnis der Telekom-Control-Kommission ist es aber gerade im Bereich der
sektorspezifischen ex-ante Regulierung unumgänglich, getroffene Aussagen hinsichtlich der
festgestellten Wettbewerbsprobleme auf eine möglichst breite empirische Basis zu stellen.
Ansonsten bliebe es bei bloßen Behauptungen bzw. zielgerichteten Spekulationen.
Diese finden sich allerdings in großer Zahl im vorgelegten Gutachten, auszugsweise seien
folgende normativ geprägte Bewertungen angeführt:
• „Die effektive Umsetzung dieser Verpflichtungen sollte sicherstellen, dass die TA nicht
in der Lage ist, ihre Marktmacht auf dem Zugangsmarkt auf andere Endkundenmärkte
zu übertragen, und dass andere Anbieter in der Lage sind, von der TA angebotene
Dienstbündel zu replizieren.“ (ON 84, S. 12-13);
• „… sollte die Verpflichtung zur getrennten Buchführung sicherstellen … dass … keine
Profite erwirtschaftet werden, die ihrerseits zu einer Quersubventionierung anderer
Leistungen genutzt werden können.“ (ON 84, S. 13), sowie
• „Selbst wenn man Wechselbarrieren als Residualproblem akzeptiert, erscheinen die
von der TKK verfügten Maßnahmen nicht dem Verhältnisgebot zu genügen.“ (ON 84,
S. 15).
Die Telekom-Control-Kommission sieht sich nicht gehalten, durch solches Vorbringen von
ihren Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens der marktgegenständlichen Wettbewerbsprobleme
abzugehen. Im Folgenden geht die Telekom-Control-Kommission auf die wesentlichen
Argumente in ON 84 ein:
28
Vorlesungsmaterialien Seite 164

Zu den Auswirkungen des Wiederverkaufs der Teilnehmeranschlussleistung:
Telekom Austria bringt in ihrer Stellungnahme (ON 84, Z 49) unter Verweis auf das bisher
nicht vom Markt angenommene Angebot zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
implizit zum Ausdruck, dass diese fehlende Akzeptanz Ausdruck eines "relativ effektiven
Wettbewerbs" sein könne und sich daraus ergebe, dass bereits die bloße Existenz eines
Angebotes über der Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung Marktmacht von Telekom
Austria beschränke.
Die Telekom-Control-Kommission weist diese Argumentation angesichts eines Marktanteils
von Telekom Austria am vorgelagerten Zugangsmarkt von ca. 95 % und daraus resultierenden
Marktmachtübertragungsgefahr auch auf den gegenständlichen Endkundenmarkt als
realitätsfremd zurück. Sofern Telekom Austria mit diesem Vorbringen neuerlich zum Ausdruck
bringen möchte, dass der gegenständliche Markt ein sog. bestreitbarer Markt im Sinne
nicht oder kaum existierender Markteintrittsbarrieren sei, verweist die Telekom-Control-
Kommission auf die diesbezüglichen Ausführungen in Punkt B 2.1.3 bzw. D 6.1.3. Da, wie
aaO ausgeführt, der gegenständliche Markt kein bestreitbarer Markt ist, ist nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission das Vorliegen eins Angebots zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
alleine nicht ausreichend, um von einer Beschränkung der Marktmacht
von Telekom Austria ausgehen zu können. Die Telekom-Control-Kommission weist daher
dieses Vorbringen von Telekom Austria zurück.
Zur Betreiber(vor)auswahl:
Telekom Austria bringt vor (ON 84, Z 50, 51ff), dass Kernfrage der Regulierung der Vorleistungsmärkte
sei, "dafür zu sorgen, dass Marktmacht, die auf fehlendem Infrastrukturwettbewerb
resultiert, nicht auf die Dienstemärkte übertragen werden kann". Durch die existierende
Betreiber(vor)auswahl würde ausreichender Wettbewerb auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
sichergestellt sein, und die gegenständliche ex-ante Entgeltregulierung wäre
daher nicht aufzuerlegen.
Die Telekom-Control-Kommission weist die an dieser Stelle getätigten Aussagen hinsichtlich
der Betreiber(vor)auswahl bzw. deren Bedeutung in Hinblick auf den Dienste- bzw. Infrastrukturwettbewerb
als unzutreffend zurück. Lediglich wiederholend führt die Telekom-
Control-Kommission aus, dass es durch die Betreiber(vor)auswahl alternativen Anbietern -
nur - ermöglicht wird, in die Verbindungsmärkte überhaupt einzutreten. Die auf Verbindungsmärkten
identifizierten Wettbewerbsprobleme (wie im gegenständlichen die horizontale
Marktmachtübertragung, antikompetitive Preissetzung sowie die Existenz von Markteintrittsbarrieren)
können mit der Betreiber(vor)auswahl aber nicht hinreichend adressiert werden,
da mit der Betreiber(vor)auswahl eben nur der reine Markteintritt in die Verbindungsmärkte
ermöglicht wird.
Vor diesem Hintergrund erscheinen die Ausführungen von Telekom Austria an dieser Stelle
zum Ergänzungsgutachten (ON 80, Kapitel 2.4 und 2.5) geradezu entstellend bzw. wird daran
anschließend ein fiktiver Widerspruch konstruiert: „Die dieser Argumentation zugrunde
liegende Logik ist schwer nachvollziehbar, ist die Betreiber(vor)auswahl doch gerade dazu
da, der Marktmachtübertragung trotz fehlendem Infrastrukturwettbewerb Schranken zu setzen.
Mit hinreichendem Infrastrukturwettbewerb auf allen Netzwerkebenen wäre die Betreiber(vor)auswahl
gerade nicht mehr notwendig.“ (ON 84, Z 52). Die Telekom-Control-
Kommission weist darauf hin, dass diese Ausführungen von Telekom Austria zwar zutreffend
sind, allerdings ist – wie ausgeführt – die Betreiber(vor)auswahl beim gegenwärtigen Stand
des Infrastrukturwettbewerbs nicht geeignet, die auf dem gegenständlichen Markt festgestellten
Wettbewerbsprobleme zu bekämpfen.
Das Vorbringen von Telekom Austria zu diesem Punkt erscheint daher als nicht begründet.
29
Vorlesungsmaterialien Seite 165

Zur Frage der horizontalen Marktmachtübertragung:
Zum Thema horizontale Markmachtübertragung führt Telekom Austria unter Berufung auf Dr.
Koboldt nunmehr neuerlich aus, dass auf dem gegenständlichen Markt keine solche vorliegen
könne. Dieses Vorbringen erscheint der Telekom-Control-Kommission auch nunmehr
nicht überzeugend: Dr. Koboldt führt in seinem Gutachten aus, dass auf dem gegenständlichen
Markt angesichts der bestehenden Vorleistungsregulierungen eine Marktmachtübertragung
durch Bündelung praktisch auszuschließen sei (Z 40 seines Gutachtens).
Von besonderem Interesse ist nun aber, dass Dr. Koboldt in seinem für die Europäische
Kommission 2003 erstellten Expertenpapier "Regulatory obligations to be imposed on operators
with significant market power: narrowband services“, (Koboldt, 2003) diverse und konkrete
Wirkungsmechanismen und Möglichkeiten einer horizontalen Marktmachtübertragung
einräumt bzw. anerkennt.
Ein Vergleich der ON 84 und des für die Europäische Kommission 2003 erstellten Expertenpapiers
bringt teilweise diametral entgegen gesetzte Aussagen hervor: ON 84 bringt klar
zum Ausdruck, dass „eine Marktmachtübertragung durch Bündelung praktisch
aus[zu]schließen sei“ (Z 40), bzw. dass echte Kampfpreise aus wirtschaftlicher Sicht nicht
rational seien (Z 41). Im genannten Expertenpapier heißt es hingegen in Bezug auf horizontale
Marktmachtübertragung: „At the retail level, the incumbent might engage in bundling of
access and call services in a way that discourages its access customers from obtaining call
services from other providers, thus trying to undermine the effects of CS and CPS obligations.
For example, the incumbent might offer a bundle of free or heavily discounted call minutes
with its line rental in exchange for a higher access charge, which might make its own
offering more attractive than the alternative of buying calls from an CS or CPS operator. In
addition, the incumbent might try to increase customer switching costs e.g. by requiring customers
to sign long-term contracts if they want to take advantage of particular offers. Bundling
might also be used in order to carry incumbency advantages in the provision of narrowband
services over into the broadband services market“ (Koboldt aaO, S. 11-12).
Die Telekom-Control-Kommission sieht sich angesichts der im Zeitverlauf hervortretenden
offenen Widersprüche des von Telekom Austria betrauten Gutachters außerstande, den abstrakt
gehaltenen Überlegungen in ON 84 hinsichtlich der angeblich nicht gegebenen Möglichkeiten
zur horizontalen Marktmachtübertragung näher zu treten.
Im Übrigen hält auch die ERG (ERG Common Position on the approach to appropriate remedies
in the new regulatory framework), http://www.erg.eu.int/documents/index_en.htm#ergdocumentsin,
wie folgt fest (ON 33, S 36): „An example for anti-competitive
bundling might be an operator with SMP on the retail market for access to the public (fixed)
telephone network, bundling the access product with a package of call minutes. As this is a
bundle between an SMP product (access) and a potentially competitive product (call services),
the two products are positively correlated in demand, and as the bundle cannot be
replicated by (most) alternative operators, competitive concerns may arise.” Die ERG spricht
hiermit klar die wettbewerbliche Bedeutung von positiv korrelierten Bündelprodukten an. Ist
ein Bündel für Mitbewerber demzufolge weder technisch noch wirtschaftlich replizierbar, so
besteht bei positiv korrelierter Nachfrage die Gefahr der Marktmachtübertragung. Gerade
dieses Kriterium ist derzeit und innerhalb des hier relevanten Zeitraums von ca. ein bis zwei
Jahren hinsichtlich der für den gegenständlichen Markt relevanten Zugangs- und Verbindungsleistungen
erfüllt.
Für den Incumbent besteht also ein Anreiz, derartige Preis- bzw. Produktbündelungen zu
forcieren, was sich empirisch auch gut belegen lässt (ON 84). So kam es seit dem Tarifgenehmigungsverfahren
der Telekom-Control-Kommission zu G 07/2003 zu diversen Erhöhungen
im Grundentgeltbereich bei gleichzeitigen Absenkungen der „expliziten“ Verbindungs-
30
Vorlesungsmaterialien Seite 166

entgelte (gemeint sind damit nicht Preisänderungen, die sich aus vergleichsweise intransparenten
Umstellungen in den Abrechnungsformen bzw. der Taktung ergeben).
Die Telekom-Control-Kommission hält ihre Feststellungen zur Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung
daher aufrecht.
Zu den Marktanteilen:
Telekom Austria bringt in ihrer Stellungnahme (ON 84, S 18,19) zum Regulierungsinstrumente-Gutachten
zum Thema Marktanteile zum Ausdruck, dass die bestehende ex-ante Tarifgenehmigungspflicht
nicht zur „Erosion“ der Marktanteile des etablierten Betreibers beitragen
könnten. Konkret führt Telekom Austria aus wie folgt: „Es ist generell akzeptiert, dass alternative
Anbieter umso leichter Marktanteile gewinnen können, je höher die Preise des etablierten
Anbieters sind, und je größer dementsprechend die Preisnachlässe sind, die alternative
Anbieter offerieren können. Kontinuierliche Endkundenpreisregulierung hat daher eher
den Effekt, die Marktanteile des etablierten Betreibers zu schützen, als zu ihrer Erosion beizutragen.“
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission verknüpft Telekom Austria an dieser Stelle
Richtiges (erster Satz des Zitats) mit einer unzulässigen Schlussfolgerung: Wie bereits im
Regulierungsinstrumente-Gutachten ausgeführt, liegt in der gegenwärtigen Liberalisierungsphase
der Fokus in der Endkundenpreisregulierung auch auf der Hintanhaltung von antikompetitiven
Preisen bei Verbindungsleistungen zum Schutz der Wettbewerber von Telekom
Austria. Es ist aufgrund der festgestellten Möglichkeiten zur horizontalen Marktmachtübertragung
nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission nahe liegend, dass dieser Effekt
ohne ex-ante Regulierung stärker ausgeprägt wäre als mit ex-ante Regulierung; da selbst bei
gleichzeitig auferlegter Endkundenpreisregulierung in der Vergangenheit stabile Marktanteilsverläufe
bei in Ausschnitten erhöhtem Preisniveau auf Seiten des regulierten Unternehmens
beobachtet werden konnten, wird damit das beschriebene wettbewerbliche Gefährdungspotential
auf Verbindungsmärkten von den zwischenzeitlichen realen Marktentwicklungen
entgegen dem Vorbringen von Telekom Austria nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission nur bestätigt.
Zum angeblichen Ausreichen der ex post Wettbewerbsaufsicht:
Hinsichtlich des Vorbringens von Telekom Austria zum Thema Effizienz des allgemeinen expost
Wettbewerbsrechts in ihrem Privatgutachten führt die Telekom-Control-Kommission aus
wie folgt:
Es ist zwar entsprechend dem Primat der Regulierung der Vorleistungsmärkte bei der Regulierung
von Endkundenmärkten erforderlich, die Frage des Ausreichens der Regulierung auf
Vorleistungsmärkten zu stellen, allerdings ist seitens der Telekom-Control-Kommission darauf
hinzuweisen, dass es primär Aufgabe des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist, auf Marktverhalten
basierende Missbräuche einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Das
allgemeine Wettbewerbsrecht ist hingegen nicht ausreichend geeignet, aus wettbewerblicher
Sicht problematische Marktstrukturen – wie sie am gegenständlichen Markt existieren - sowie
die aus diesen Marktstrukturen sich ergebenden Verhaltensanreize zu wettbewerbsbeschränkendem
Verhalten zu begegnen. Bereits aus diesem Grund erscheint die alleinige
Anwendung des ex-post Wettbewerbsrechts als nicht ausreichend.
Ferner ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission bereits aus der Aufnahme
des gegenständlichen Marktes in die „Märkteempfehlung der Europäischen Kommission“,
dass auch die Europäische Kommission den gegenständlichen Markt als der ex-ante Sektorregulierung
unterliegend ansieht: Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf den „Drei Kriterien
Test“ der Europäischen Kommission für die Aufnahme eines Marktes in die Liste der der exante
Regulierung zugänglichen Märkte. Demnach müssen die folgenden drei Kriterien kumu-
31
Vorlesungsmaterialien Seite 167

lativ gegeben sein (Europäische Kommission (2003), Empfehlung über relevante Produkt-
und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -Dienste für eine Vorabregulierung in
Betracht kommen, S. 9 f.): i) die Existenz nachhaltiger Eintrittsbarrieren (struktureller
und/oder rechtlicher Natur) und ii) der Markt tendiert (ohne sektorspezifische Regulierung)
längerfristig nicht gegen effektiven Wettbewerb und iii) die Bestimmungen des allgemeinen
Wettbewerbsrechts sind unzureichend, um den wettbewerblichen Problemen zu entsprechen.
Auch die Erfüllung des Kriterium iii) war ausschlaggebend für die Aufnahme des gegenständlichen
Marktes in die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission bzw. in die
TKMVO 2003.
Die ex-post Wettbewerbsaufsicht greift ferner – definitionsgemäß - erst bei bereits erfolgtem
Missbrauch, sohin wenn der „regulatorische Schaden“ bereits eingetreten ist. Gerade in der
schnelllebigen Telekommunikationsbranche besteht nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission eine erhöhte Gefahr, dass neu in den Markt eingetretene, oder neu eintretende,
Anbieter durch den bei einer ex-post Kontrolle zwangsläufig verstrichenen Zeitraum einen
unter Umständen nicht wieder gut zu machenden wirtschaftlichen Nachteil erleiden bzw. den
„first mover advantage“ des etablierten Unternehmens kaum mehr egalisieren könnten.
Zu berücksichtigen ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ferner, dass Entscheidung
im Rahmen der ex-post Kontrolle lediglich inter partes durchsetzbar sind. Ein – nicht
auszuschließender - mehrmaliger Rechtsgang im Zuge zur ex-post Durchsetzung von Missbräuchen
einer marktbeherrschenden Stellung zur von „branchenweiten“ Durchsetzung von
Nichtdiskriminierung durch mehrere alternative Anbieter jeweils für sich ist nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission nicht geeignet, um von der Geeignetheit der alleinigen ex-post
Wettbewerbsaufsicht zur Hintanhaltung der am gegenständlichen Markt festgestellten Wettbewerbsprobleme
auszugehen.
Die im Rahmen eines ex-post Verfahrens zur Verfügung stehenden Abhilfemaßnahmen des
Kartellgerichts sind in der Art begrenzt. So können im Wesentlichen Geldbußen und/oder die
Aufforderung an das betroffene Unternehmen, das konkret festgestellte missbräuchliche
Verhalten einzustellen, angeordnet werden. Die ex-post Verhängung von Geldbußen kann
darüberhinaus auch das Marktgefüge stören. Demgegenüber sind die im Sektorrecht entwickelten
Regulierungsinstrumente speziell auf die Erfordernisse der Vorabregulierung abgestimmt;
wie bspw. die Kostenorientierungsverpflichtung bei der Zusammenschaltung bzw.
der Entgeltkontrolle, die getrennte Buchführung.
Aus diesen Gründen erscheint das diesbezügliche Vorbringen der Telekom Austria für die
Telekom-Control-Kommission als nicht überzeugend.
Im Übrigen verweist die Telekom-Control-Kommission auf ihre Ausführungen in Punkt 6 dieses
Bescheides auf S 38f.
Die Kapitel eins und zwei dieses Gutachtens erschöpfen sich im Übrigen im Wesentlichen in
einer bloß deskriptiven Wiedergabe von verschiedenen Marktanalyseentscheidungen der
Telekom-Control-Kommission. Insoweit vermag die Telekom-Control-Kommission die verfahrensgegenständliche
Relevanz nicht erkennen.
D. Rechtliche Beurteilung
1. Zur Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission
Gemäß § 117 Z 6 TKG 2003 kommt der Telekom-Control-Kommission die Zuständigkeit zur
Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügen, und (gegebenenfalls) die Auferlegung spezifischer Ver-
32
Vorlesungsmaterialien Seite 168

pflichtungen gemäß § 37 TKG 2003 zu. Vice versa kommt ihr auch die Zuständigkeit zur
Feststellung effektiven Wettbewerbs auf einem relevanten Markt zu.
2. Allgemeines
Im Gegensatz zum bisherigen Regelwerk des TKG 1997 bzw. der ONP-Richtlinien hat der
neue Rechtsrahmen im Bereich der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste – das
Telekommunikationsgesetz 2003 – einen differenzierteren Ansatz betreffend die Ermittlung
von Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, und die Auferlegung von ex
ante-Verpflichtungen, um den – im Rahmen einer Marktanalyse – identifizierten wettbewerblichen
Problemen zu begegnen.
Die Systematik der neuen Regelungen sieht im Wesentlichen einen dreistufigen Prozess vor:
Die erste Stufe beinhaltet die Abgrenzung von Kommunikationsmärkten, die möglicherweise
der sektorspezifischen Regulierung unterliegen (§ 36 TKG 2003). Den einschlägigen Bestimmungen
entsprechend hat die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17.10.2003 in Kraft getreten ist und 16 Telekommunikationsmärkte
abgegrenzt hat.
Die zweite Stufe sieht die Analyse dieser Märkte durch die Telekom-Control-Kommission mit
dem Ziel vor, festzustellen, ob auf diesen Telekommunikationsmärkten effektiver Wettbewerb
gegeben ist oder aber (zumindest) ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt
(§ 37 TKG 2003).
Die dritte Stufe beinhaltet schließlich – bei Vorliegen beträchtlicher Marktmacht – die Festlegung
jener Maßnahmen – den "Regulierungsinstrumenten" (dh die spezifischen Verpflichtungen
gemäß §§ 38 ff. TKG 2003) –, die zur Lösung der identifizierten aktuellen und potenziellen
Wettbewerbsprobleme herangezogen werden können (§ 37 Abs. 1 und 2 TKG 2003).
Entgegen dem Vorbringen von TA (ua ON 37) ist es nicht Inhalt des neuen Rechtsrahmens
an sich, das Ausmaß der Regulierung zu reduzieren. Vielmehr ist es, wie in Punkt D 4 und D
5 der Begründung dieses Bescheides ausgeführt, Aufgabe der Regulierungsbehörde bei der
Vollziehung der Vorgaben des neuen Rechtsrahmens, gemäß dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
für angemessen und effektiv befundene Regulierungsinstrumente aufzuerlegen, die
am besten geeignet erscheinen, das (die) festgestellte(n) Wettbewerbsproblem(e) zu bekämpfen.
3. Zur Marktabgrenzung des Marktes „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“
Gemäß § 36 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde – nach § 115 Abs. 1 TKG 2003 ist dafür
die RTR-GmbH zuständig – durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung
unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten
im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung
der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung festzulegen. Die Festlegung der relevanten
Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen
der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.
Diesen Vorgaben entsprechend hat die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung
2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17.10.2003 in Kraft getreten ist und
16 Telekommunikationsmärkte – in Übereinstimmung mit der Empfehlung der Europäischen
Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen
Kommunikationssektor – abgegrenzt hat.
33
Vorlesungsmaterialien Seite 169

§ 1 Z 6 TKMVO 2003 sieht einen Endkundenmarkt „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden
über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten“ vor; das räumlich relevante Ausdehnungsgebiet
des Marktes ist dabei das Bundesgebiet (§ 2 TKMVO 2003).
In einem weiteren Schritt hat sodann die Telekom-Control-Kommission diese – von der RTR-
GmbH – vordefinierten Märkte, Analysen gemäß § 37 TKG 2003 zu unterziehen. Die Telekom-Control-Kommission
ist dabei an die Marktabgrenzung gebunden, weswegen Parteienvorbringen
im Zusammenhang mit der Marktdefinition bzw. gegen die TKMVO 2003 im gegenständlichen
Verfahren keine Berücksichtigung finden können.
4. Zum Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003
§ 37 TKG 2003 normiert in Umsetzung des Art. 16 Rahmen-RL das „Marktanalyseverfahren“:
Gemäß Abs. 1 leg. cit. führt die Telekom-Control-Kommission (§ 117 Z 6 TKG 2003) von
Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften
in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse
der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 festgelegten relevanten Märkte –
die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 der Rundfunk und Telekom Regulierungs-
GmbH (TKMVO 2003) – durch.
Primäres Ziel dieses Marktanalyseverfahrens ist die Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten
Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder
aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Je nach Ergebnis sind im Anschluss daran die spezifischen
Verpflichtungen aufzuheben, beizubehalten, zu ändern oder aufzuerlegen.
Die Analyse eines Marktes kann folgende Ergebnisse bringen:
Gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt
ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver
Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische
Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Bereits
bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten
Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens
unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt (§ 37
Abs. 2 TKG 2003).
In Ziffer 114 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung
beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und –dienste, ABl L C 165/6 vom 11.7.2002 (im Folgenden: SMP-
Leitlinien) wird in Bezug auf das Auferlegen von Regulierungsinstrumenten im Falle der
Feststellung von beträchtlicher Marktmacht wie folgt ausgeführt: „Die Feststellung allein,
dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter
Verpflichtungen, ist jedoch nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens
vereinbar, insbesondere nicht mit Artikel 16 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie. Mit anderen Worten,
die NRB [nationalen Regulierungsbehörden, Anm.] müssen einem Unternehmen, das
als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurde, mindestens eine Verpflichtung
auferlegen.“
Stellt die Telekom-Control-Kommission demgegenüber fest, dass auf dem relevanten Markt
effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt
verfügt, darf sie (mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 TKG 2003) keine Verpflichtungen gemäß
Abs. 2 leg. cit. auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch
Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht.
Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden
diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs
34
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Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung
festlegt.
Zur Frage sich selbsttragender vs. effektiver Wettbewerb:
TA kritisierte, dass im Marktanalyse-Gutachten und im Regulierungsinstrumente-Gutachten
die Begriffe des effektiven oder selbsttragenden Wettbewerbs nicht konsistent verwendet
würden, wobei es der Verwendung des Begriffes des selbsttragenden Wettbewerbs überhaupt
an einer gesetzlichen Grundlage mangle:
Die Telekom-Control-Kommission stellt diesbezüglich fest, dass sich bezüglich dieser Wettbewerbskonzepte
weder aus den einschlägigen nationalen oder internationalen Rechtsquellen
noch aus der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur ein einheitliches Begriffsverständnis
des Konzepts des selbsttragenden Wettbewerbs ableiten lässt. Das Konzept des effektiven
Wettbewerbs wird hingegen sowohl in der Rahmenrichtlinie (R-RL), dem TKG 2003, als auch
in den SMP-Leitlinien der Europäischen Kommission dargestellt.
Dieser Definition zufolge besteht effektiver Wettbewerb in der Abwesenheit von beträchtlicher
Marktmacht. Art. 14 Abs. 2 der R-RL und daran angelehnt § 35 Abs. 1 TKG 2003 definieren
den Begriff „beträchtliche Marktmacht“ als einen Zustand, in dem „ein Unternehmen
allein oder mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet,
sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern
zu verhalten“.
Bis dato gab es eine wesentliche Vorleistungsregulierung für die Endkundenmärkte der
Festnetzsprachtelefonie, nämlich die Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl (ON 25).
Nun ist es zwar denkbar, dass Endkundenmärkte insoweit in effektivem Wettbewerb stehen,
dass sie keiner Endkundenregulierung bedürfen (wie es im Übrigen auf dem Auslandsprivatkundenmarkt
der Fall ist), der Wettbewerb aber eben nicht selbsttragend ist, da er zentral
von der Basisvorleistungsregulierung der Betreiber(vor)auswahl abhängt. Die begriffliche
Unterscheidung zwischen effektivem und selbsttragendem Wettbewerb ist daher jedenfalls
nicht als konstitutiv für die Beurteilung über das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
bzw. von effektivem Wettbewerb zu sehen. Die unterschiedlichen Begriffe zielen vielmehr auf
eine Unterscheidung hinsichtlich der Abhängigkeit des bereits erreichten Wettbewerbsniveaus
auf dem Endkundenmarkt vom Bestehen einer Regulierung auf den Vorleistungsmärkten
ab.
Die sachliche Rechtfertigung für dieses Wettbewerbsverständnis ergibt sich aus der de facto
monopolistischen Marktmacht auf dem benachbarten Zugangsmarkt, auf Grund der es ohne
Basisvorleistungsregulierung zu einem Zusammenbrechen der wettbewerblichen Strukturen
auf den Verbindungsmärkten käme. Es kann nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
weder dem europäischen noch dem österreichischen Gesetzgeber unterstellt werden, eine
Definition von Wettbewerb gewählt zu haben, die nicht auf die Notwendigkeit von Basisvorleistungsregulierungen
abstellt. Es würde den Regulierungszielen des TKG 2003 geradezu
entgegenlaufen, wenn ein ausschließlich im reinen Wortsinn der Bestimmungen des Art. 14
Abs. 2 R-RL bzw. des § 35 Abs. 1 TKG 2003 effektiver, aber eben nicht selbsttragender,
Endkundenmarkt keiner wie auch immer gearteten (auch nicht auf anderen Märkten) ex ante
Regulierung unterliegen sollte. Diese Überlegung wird auch durch den Wortlaut des § 43
TKG 2003 („Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer“) gestützt, in dem
es in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen in Abs. 1 Z 1 leg cit heißt: „[…] kein Wettbewerb
herrscht]“. Auch durch die fehlende Eingrenzung des Wettbewerbsbegriffs in der lex
specialis für das Auferlegen von Regulierungsinstrumenten auf den Endkundenmärkten,
kommt nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission zum Ausdruck, dass die Definition
des effektiven Wettbewerbs in § 35 Abs. 1 TKG 2003 das von der Telekom-Control-
35
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Kommission gewählte Wettbewerbsverständnis des selbsttragenden Wettbewerbs gerade
nicht ausschließt.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ergibt sich daher bereits aus dem Charakter
der ex ante Regulierung selbst, dass auch die Auswirkungen der Aufhebung von Regulierungsinstrumenten
mitzuberücksichtigen sind. Die Telekom-Control-Kommission weist daher
das Vorbringen der TA hinsichtlich der angeblichen fehlenden gesetzlichen Grundlage für
den gewählten Wettbewerbsbegriff zurück.
TA stellte in diesem Zusammenhang auch die Behauptung auf, dass zuerst zwingend die
Vorleistungsmärkte zu analysieren seien, und erst in einem zeitlich späteren Schritt die Analyse
der Endkundenmärkte erfolgen dürfe. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zu Punkt
D 6 zur Auslegung des Art. 17 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie bzw. des § 43 Abs. 1 TKG
2003 verwiesen.
Das Vorbringen von TA, dass das unterschiedliche Ergebnis der Marktanalysen mit der unterschiedlichen
Würdigung dieser Vorleistungsregulierung zu tun habe, beruht offenbar auf
einem irrtümlichen Verständnis der unterschiedlichen Vorleistungsmärkte. Die (regulierte)
Betreiber(vor)auswahl bezieht sich auf den inländischen Vorleistungsanteil, welcher allerdings
eben auch bei der Bereitstellung von Auslandsgesprächen an Endkunden von ANB,
die über keine eigene Infrastruktur im Anschlussbereich verfügen, in Anspruch genommen
wird. Bei Auslandsgesprächen existiert eben zusätzlich zur notwendigen Vorleistung im Inland
noch ein verhältnismäßig kompetitiver Markt um die im Ausland gelegenen Vorleistungsanteile
„einzukaufen“. Genau hierin zeigt sich nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission die Unterschiedlichkeit hinsichtlich der gesamten Vorleistungsabhängigkeit sowie
der Höhe der Markteintrittsbarrieren. Gerade hinsichtlich der Frage des sich selbsttragenden
Wettbewerbs hat dieser Sachverhalt allerdings keine Auswirkungen: So sind auch
alternative Anbieter von Auslandsgesprächen überwiegend auf die Betreiber(vor)auswahl
angewiesen, um den Inlandsanteil des Auslandsgespräches abwickeln zu können. Es ist für
die Telekom-Control-Kommission daher nicht nachvollziehbar, worin hier ein unterschiedlicher
Prüfmaßstab zur Anwendung gekommen sein soll.
5. Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
Gemäß § 35 Abs. 1 TKG 2003 „[gilt] ein Unternehmen [ ] dann als Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich
so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang
unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.“
§ 35 TKG 2003 deckt sich weitgehend mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben:
So hält Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste („Rahmenrichtlinie“, Amtsblatt Nr. L 108 vom 24.04.2002) fest, dass
ein Unternehmen dann als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt, „wenn es
entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung
einnimmt, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem
Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“.
Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht hat („single dominance“),
hat die Telekom-Control-Kommission „insbesondere“ nachfolgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes
sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,
36
Vorlesungsmaterialien Seite 172

2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem
Wettbewerb,
3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
5. die jeweilige Marktphase,
6. der technologiebedingte Vorsprung,
7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,
8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,
9. das Ausmaß vertikaler Integration,
10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
11. der Zugang zu Finanzmitteln,
12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung
von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren (Abs. 2 leg. cit.).
Der nationale wie auch der europäische Rechtsrahmen lösen den Zusammenhang zwischen
„beträchtlicher Marktmacht“ iSd § 35 TKG 2003 und „effektivem Wettbewerb“ iSd § 37 TKG
2003 mit der so genannten „Gleichsetzungsthese“ auf, derzufolge bei Vorhandensein zumindest
eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 kein effektiver
Wettbewerb vorliegt. Definitionsgemäß existiert in so einem Fall mindestens ein, durch die
Regulierungsbehörde abzustellendes, Wettbewerbsdefizit. So hält die Europäische Kommission
in ihren Leitlinien (Rz. 19, 112) fest, dass der Schlussfolgerung, dass auf einem relevanten
Markt effektiver Wettbewerb herrscht, die Feststellung gleich kommt, dass auf diesem
Markt kein Betreiber allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt.
Für die Anwendung des neuen Rechtsrahmens wird „wirksamer Wettbewerb“ dahin
gehend definiert, dass es auf dem relevanten Markt kein Unternehmen gibt, das allein oder
zusammen mit anderen eine individuelle oder gemeinsame beherrschende Stellung einnimmt
(vgl. ebenso Erwägungsgrund 27 der RahmenRL).
Für die Operationalisierung der Marktanalyse sind die vorerwähnten Leitlinien zur Marktanalyse
und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht einschlägig: Im Gegensatz zum allgemeinen
Wettbewerbsrecht verfolgt die sektorspezifische Regulierung eine ex ante-Betrachtung.
Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse ist von der Prämisse auszugehen, dass
keine Regulierung gegeben ist („Greenfield“-Ansatz). So hält auch die Europäische Kommission
in ihren „Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht“ wie folgt
fest: „Bei der Ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten
Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere
Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-
Anwendung [ … ] muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen. [ … ]
Der Umstand, dass sich die ursprüngliche Marktprognose der NRB in einem gegebenen Fall
nicht bestätigt, bedeutet nicht notwendigerweise, dass diese Entscheidung zu dem Zeitpunkt,
als sie erlassen wurde, mit der Richtlinie unvereinbar war.“ (Rz. 70, 71 der Leitlinien).
Fußnote 73 zu den Leitlinien hält darüber hinaus fest, dass „die NRB keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen.“
Die Telekom-Control-Kommission weist darauf hin, dass auch TA (ON 20, S 141) anmerkte,
dass es nicht ausreiche, allein Marktanteile zu analysieren, sondern dass vielmehr die
Marktanalyse „vorausschauend“ durchgeführt werden müsse.
37
Vorlesungsmaterialien Seite 173

6. Zur Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse am gegenständlichen Markt
Eine wesentliche Zielsetzung der Regulierung ist die Schaffung von Wettbewerb auf den
Märkten der TKMVO 2003. Der Kunde kann dann von Wettbewerbspreisen und einer erhöhten
Angebotsvielfalt profitieren. Ist kein effektiver Wettbewerb auf einem dieser Märkte gegeben,
sind regulatorische Maßnahmen zur Lösung aktueller bzw. potentieller Wettbewerbsprobleme
zu ergreifen.
Vor dem Hintergrund des § 37 Abs. 1 TKG 2003 wie auch gemäß Erwägungsgrund 27 der
Rahmenrichtlinie ergibt sich eine von der Regulierungsbehörde heranzuziehende dynamische
Betrachtungsweise. Demgemäß sollte die Untersuchung der tatsächlichen Wettbewerbssituation
auch die Frage umfassen, ob der Markt potentiell wettbewerbsorientiert ist
und somit ob das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ein dauerhaftes Phänomen ist. Liegt
also kein effektiver Wettbewerb vor, so ist die Frage zu klären, ob der Markt eventuell im
Zeitverlauf von selbst in Richtung effektiven Wettbewerb tendiert. Stützt sich der vorgefundene
effektive Wettbewerb hingegen auf die Regulierung auf der Vorleistungsebene, so kann
nicht von selbsttragendem Wettbewerb (ohne jegliche Regulierung) gesprochen werden. Der
Wettbewerb am Endkundenmarkt kann also effektiv, aber zentral von Regulierungen auf
anderen Märkten abhängig sein.
Stellt man jedoch auf selbsttragenden infrastrukturbasierten Wettbewerb ab, so ist in diesem
Zusammenhang (v.a. auf Vorleistungsmärkten) auch das Ausmaß und die Entwicklung der
Infrastrukturinvestitionen zu betrachten. In ihrer Einschätzung des Wettbewerbs hat die Regulierungsbehörde
daher den voraussehbaren oder zumindest wahrscheinlichen Veränderungen
am jeweils gegenständlichen Markt im Rahmen ihrer zu treffenden Prognosebeurteilung
für den jeweils relevanten Zeitraum Rechnung zu tragen.
Diesem Verständnis des § 37 TKG 2003 Folge tragend, wurden die Gutachter des Marktanalyse-Gutachtens
bereits im Gutachtensauftrag vom 20.10.2003 beauftragt, festzustellen, „ob
aus wirtschaftlicher Sicht Wettbewerb herrscht bzw. ob ohne Regulierung aus wirtschaftlicher
Sicht selbsttragender Wettbewerb vorläge“.
TA kritisierte diesbezüglich unter anderem in ON 30 unter dem Titel der fehlenden „Verhältnismäßigkeit“
des Marktanalyse-Gutachtens unter Verweis auf § 34 TKG 2003 umfangreich
die nicht adäquate Umsetzung des Gutachtensauftrages der Telekom-Control-Kommission:
So wurde unter anderem vorgebracht, dass vor allem der zweite Teil des Gutachtensauftrages,
nämlich die Untersuchung, ob die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten allein auf
den Vorleistungsmärkten ausreichen würde, um auf der Endkundenebene „effektiven Wettbewerb
(bzw. selbsttragenden Wettbewerb)“ herstellen zu können, nicht erfolgt sei; in diesem
Zusammenhang fehle eine Analyse der ökonomischen Effekte der Regulierungsinstrumentarien
der Vorleistungsebene für den Endkundenmarkt, sowie würden anzustellende
wettbewerbsrechtliche Hintergrundüberlegungen nicht getätigt: Zusammengefasst sei der
Vorrang der Regulierung der Vorleistungsmärkte nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Unter Zugrundelegung der Ausführungen zum Art. 17 der Universaldienst-Richtlinie kam die
Telekom-Control-Kommission nach Abwägung aller Umstände zum Schluss, dass dem Vorbringen
der TA diesbezüglich nicht zu folgen war.
Zum Vorbringen der TA hinsichtlich der angeblich inkonsistenten Verwendung der Begriffe
„sich selbsttragender Wettbewerb“ bzw. „effektiver Wettbewerb“ wird auf die Ausführungen
zu Punkt C (Beweiswürdigung) dieses Bescheides verwiesen.
Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes
ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine „Vorabprüfung“ – eine ex
ante-Betrachtung – zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung
vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien
38
Vorlesungsmaterialien Seite 174

der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
(ABl. C 165, S. 5 vom 11.7.2002) fest, dass „bei der ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen [ ]
eine beherrschende Stellung einnehmen, [ ] die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen
und Annahmen angewiesen sind als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung
von Art. 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung“.
Angemerkt wird darüber hinaus, dass „die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts
feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu
bezeichnen“ (Abschnitt 3.1. der Leitlinien). Den diesbezüglichen Ausführungen der TA konnte
daher von der Telekom-Control-Kommission bei der Entscheidung über die aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente nicht gefolgt werden. TA selbst führt aus, dass es sich bei der
Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem gegenständlichen Markt um „theoretische,
denkmögliche Wettbewerbsprobleme […] handelt, die somit präventiv mit tatsächlichen Regulierungsauflagen
„bekämpft“ werden“. Diesbezüglich ist auszuführen, dass der Ausdruck
der denkmöglichen Wettbewerbsprobleme seitens der TKK immer vor dem Hintergrund gegebener
Anreizstrukturen und gegebener Regulierungsinstrumente angewendet wurde.
TA kritisierte in diesem Zusammenhang (ON 20, S 140), dass die Amtssachverständigen im
Marktanalyse-Gutachten feststellten, dass sich Wettbewerber auf den Endkundenmärkten
[…] sehr rasch etablieren konnten. Es wäre unabdingbar gewesen, zu prüfen, ob die Maßnahmen
auf den Vorleistungsmärkten ausreichen, um Wettbewerb sicherzustellen. Ferner
seien für kurzfristig auftretende Wettbewerbsprobleme die Kartellgerichte bzw. die Bundeswettbewerbsbehörde
zuständig. Im Zusammenhang mit obigen Ausführungen zum Thema
selbsttragenden Wettbewerbs ist die Telekom-Control-Kommission der Ansicht, dass eine
Regulierung des benachbarten Zugangsmarktes nach wie vor notwendig ist, um das erreichte
Wettbewerbsniveau auf den Verbindungsmärkten durch die mögliche Übertragung von
Marktmacht nicht zu schwächen. Die Frage des Ausreichens der Regulierung auf Vorleistungsmärkten
ist zwar bei der Regulierung von Endkundenmärkten zu stellen (Primat der
Regulierung der Vorleistungsmärkte), allerdings weist die Telekom-Control-Kommission in
Bezug auf das Vorbringen der TA (zuletzt ON 84) zur Zuständigkeit der Kartellgerichte und
der Bundeswettbewerbsbehörde im Falle von kurzfristig auftretenden Wettbewerbsproblemen
darauf hin, dass es primär Aufgabe des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist, auf Marktverhalten
basierende Missbräuche einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Das
allgemeine Wettbewerbsrecht ist hingegen nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
nicht ausreichend geeignet, aus wettbewerblicher Sicht problematische Marktstrukturen sowie
den sich aus diesen Marktstrukturen ergebenden Verhaltensanreizen zu wettbewerbsbeschränkendem
Verhalten zu begegnen. Daher wurde dieser Markt auch als relevanter Markt
in die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission und letztlich in die TKMVO 2003
aufgenommen. Aus den genannten Gründen konnte daher den Ausführungen von TA nicht
näher getreten werden.
Die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht der TA und die korrespondierende Auferlegung
von Regulierungsinstrumenten auf dem gegenständlichen Endkundenmarkt entsprechen
daher dem sowohl durch Art. 17 der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst
und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie,
Abl. L 108/51 vom 24.4.2002) als auch dem aus § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 ersichtlichen
Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte vor einer Regulierung
auf den jeweils nachgelagerten Endkundenmärkten.
Die Eingrenzung der Untersuchung der Frage des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht nur
auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 35 Abs. 2
TKG 2003 ergibt sich aus dem enormen Marktanteilsvorsprung auf Grund der asymmetrischen
Marktanteilsverteilung auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt und dem unterschiedlichen
Grad der Integration.
Das Marktanalyse-Gutachten der Amtssachverständigen (ON 25) untersucht eingehend die
Situation auf dem genannten Markt, insbesondere an Hand der relevanten Marktmacht-
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Vorlesungsmaterialien Seite 175

Indikatoren aus ökonomischer Sicht und hält fest, welche Kriterien für oder gegen eine
Marktbeherrschung (bzw. beträchtliche Marktmacht) sprechen (siehe unten).
Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, dass TA als integriertes Unternehmen
flächendeckend tätig ist, ist die Frage zu beantworten, welche Konsequenzen die Aufhebung
der bislang bestehenden Regulierungsverpflichtung für den Wettbewerb auf diesem
Markt hätte. Aus dem Marktanalyse-Gutachten (ON 25) und aus dem Regulierungsinstrumente-Gutachten
(ON 32) ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission, dass
eine Nichtauferlegung der Regulierungsinstrumente gemäß Punkt 2 des Spruches dieser
Anordnung zu einer beträchtlichen Verschlechterung der Wettbewerbssituation auf dem gegenständlichen
Markt führen würde, da angesichts der festgestellten Anreize für TA zu wettbewerbsbeschränkendem
Verhalten bzw. zum Setzen überhöhter Preise mit einer Verschlechterung
der wirtschaftlichen Ausgangsbedingungen für alternative Anbieter sowie für
Nichtprivatkunden zu rechnen wäre.
6.1. Zur Analyse des Marktes entsprechend den Kriterien des § 35 Abs. 2 TKG 2003:
6.1.1. Marktentwicklung und Marktanteile
Im Kontext der Untersuchung einer beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens nennt
§ 35 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 „die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der
des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer
im Zeitverlauf“. Die Leitlinien der Europäischen Kommission (Rz. 75 - 78) nennen
Marktanteile als einen von mehreren Marktmachtindikatoren. Die Leitlinien halten dabei fest,
dass ein hoher Marktanteil allein noch nicht bedeutet, dass das betreffende Unternehmen
über beträchtliche Marktmacht verfügt. Allerdings ist auch nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen
ohne einen bedeutenden Marktanteil eine alleinige beherrschende Stellung einnimmt.
Die aus ökonomischer Sicht hohe Bedeutung des Indikators „Marktanteile“ für die Beurteilung
einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung (single dominance) leitet sich vor allem
aus der Monopol- und Oligopoltheorie sowie aus empirischer Evidenz über den Zusammenhang
zwischen Marktanteilen und Profitabilität (in Form der price-cost margin) ab. So gibt es
sowohl theoretisch als auch empirisch einen positiven Zusammenhang zwischen (unternehmensindividuellem)
Marktanteil und (unternehmensindividueller) price-cost margin. Weder
die empirische noch die theoretische Literatur vermögen allerdings abschließende Auskunft
darüber zu geben, ab welchem Marktanteil sich das Vorliegen von „beträchtlicher Marktmacht“
vermuten lässt (oder gar erwiesen ist).
Die Europäische Kommission hat in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende
Stellung in der Regel erst ab einem Marktanteil von über 40 % angesetzt, obwohl sie in einigen
Fällen auch bei einem niedrigeren Marktanteil eine beherrschende Stellung
angenommen hat, da eine Marktbeherrschung manchmal auch ohne einen hohen Marktanteil
vorliegt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liefern besonders hohe Marktanteile —
über 50 % — ohne Weiteres, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen — den Beweis
für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung (78). Einem Unternehmen mit einem hohen
Marktanteil kann beträchtliche Marktmacht unterstellt werden, wenn dieser Marktanteil über
längere Zeit stabil geblieben ist (Z 75 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und
Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und –dienste Abl 2002/C 165/03).
Zur Frage der Marktanteilsberechnung:
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Vorlesungsmaterialien Seite 176

Zur Frage der Verwendung von Preisen (Umsatzmarktanteilen) oder von Mengenwerten
(Verkehrsmengen je Zeiteinheit) bei der Berechnung von Marktanteilen auf dem gegenständlichen
Markt hat die Telekom-Control-Kommission wie folgt erwogen:
Preise spiegeln die die tatsächliche Preissetzungsmacht eines Unternehmens wider. Durch
die Fähigkeit, Preise über dem Wettbewerbsniveau aufrecht erhalten zu können, erlangt ein
Unternehmen die Möglichkeit, höhere Umsätze zu generieren und damit zu einem verbesserten
Betriebsergebnis beizutragen.
Das Abstellen auf Mengenwerte alleine würde hingegen nicht auf die je nach Tarif unterschiedlichen
Minutenpreise (z.B. peak – off peak) reflektieren. Es würde daher nicht auf die
tatsächlich auf Grund der unterschiedlichen Preise generierten Umsätze abgestellt werden.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Abstellen auf die Preise alleine etwaige höhere
Kosten nicht reflektieren würde. In diesem Fall würden erhöhte Preise nicht zu einem Gewinn
über Wettbewerbsniveau führen (da eben entsprechend höhere Kosten gegenüber stehen).
Die Telekom-Control-Kommission stellt daher primär auf die jeweils erzielten Umsatzmarktanteile
ab, bezieht allerdings die erzielten Mengenwerte (hier Minutenanteile) in die Betrachtung
mit ein.
Da die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter (inklusive Telekom Austria)
mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich vereinigen und sich die Marktanteile der Telekom
Austria seit dem Jahr 2002 nach wie vor deutlich in einer Höhe über 60 % der in Umsätzen
gemessenen Marktanteile stabilisiert haben, spricht dieser Marktmachtindikator deutlich
für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
Bei der Beurteilung des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht aufgrund der Verteilung
der Marktanteile ist gemäß der Rechtsprechung der EK auch auf die Verteilung der Marktanteile
der Wettbewerber, insbesondere auch auf den Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber
abzustellen. In Umsätzen gemessen liegt der Marktanteil von TA viermal über dem des
nächstgrößeren Unternehmens.
Zum Vorbringen der TA (ON 30, S 3), dass das Marktanalyse-Gutachten keine wettbewerbsrechtlichen
Hintergrundüberlegungen enthalte, führt die Telekom-Control-Kommission aus,
dass solche Überlegungen nicht Bestandteil des Gutachtensauftrages waren, da diese Frage
bereits mit der Marktdefinition entschieden war. Eines der Kriterien für die Aufnahme eines
Marktes in die Liste der der ex ante Kontrolle zugänglichen Sektormärkte gründet in der Unzulänglichkeit
von Maßnahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts (Märkteempfehlung der
EK, drittes Kriterium). Allfällige diesbezügliche Überlegungen sind daher im Stadium der
Feststellung von beträchtlicher Marktmacht nicht mehr anzustellen. Wie sich aus dem Gutachtensauftrag
vom 20.10.2003 ergibt, handelt es sich um ein ökonomisches Gutachten. Im
Endergebnis kann diesem Vorbringen von TA unter Verweis auf die obigen Ausführungen
nicht gefolgt werden.
Zum Vorbringen der TA, dass durch die zunehmende wirtschaftliche Bedeutung des Mobilnetzbetriebes
weiterer Wettbewerbsdruck auf das Festnetz (ON 20, S 128 und S 135) ausgeübt
würde, ist auszuführen, dass dieses Argument der TA die Frage der Marktabgrenzung
zwischen Festnetz- und Mobilnetzmärkten auf allgemeinem Niveau berührt. Die Telekom-
Control-Kommission verweist in diesem Punkt auf die Ausführungen zu Punkt D 3 dieses
Bescheides (Bindung an die Märkteabgrenzung der TKMVO 2003). Auch dem Vorbringen
der TA in Bezug auf die getroffene Marktabgrenzung zwischen Inlands- und Auslandsmärkten
(ON 20, S 132), den Auswirkungen des Verbindungsnetzbetriebes auf die Verbindungsmärkte
(ON 20, S 132) und in Bezug auf SMS und E-Mail (ON 20, S 136) ist unter Verweis
auf die mit der TKMVO 2003 erfolgte Marktabgrenzung entgegen zu treten.
41
Vorlesungsmaterialien Seite 177

Dem Argument von TA (ON 20, S 140), dass der Verhaltensspielraum von TA durch die am
Markt befindliche Anzahl der Marktteilnehmer eingeschränkt sei, kann die Telekom-Control-
Kommission unter Verweis auf die auch nach dem Zusammenschluss von Tele2 und UTA
stark asymmetrische Marktstruktur insbesondere auf dem komplementären Zugangsmarkt
aber auch auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt nicht Folge leisten: TA ist der größte
Anbieter von Festnetzkommunikationsleistungen und ist als einziger Anbieter von marktgegenständlichen
Leistungen österreichweit flächendeckend vertikal integriert. Daneben gibt es
wenige „mittelgroße“ Anbieter mit nur teilweise eigener, und auch nur regionaler Infrastruktur,
sowie eine vergleichsweise große Anzahl von teils sehr kleinen Anbietern. Es ist daher für
die Telekom-Control-Kommission aus diesem Grund und unter Einbeziehung vorhandener
Marktbarrieren nicht nachvollziehbar, warum TA vermeint, auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt,
wenn auch unter den Gegebenheiten der ex ante Regulierung, in ihrem
Handlungsspielraum eingeschränkt zu sein.
TA führte in ihren Stellungnahmen zum gegenständlichen Markt sinngemäß aus, dass die
Auswirkungen des Verbindungsnetzbetriebes (Carrier Preselection und Call by Call) bei der
Marktanalyse zu berücksichtigen seien, da durch den Verbindungsnetzbetrieb die wirtschaftliche
Bedeutung des „Festnetzmarktes“ zurückgegangen sei und dies müsse im Rahmen
dieses Verfahrens berücksichtigt werden.
Diesbezüglich ist auf die Bestimmung des § 46 TKG 2003 zu verweisen. Diese Bestimmung
normiert, dass die Regulierungsinstrumente der Betreiberauswahl und der Betreibervorauswahl
gegebenenfalls „bei der Bereitstellung des Anschlusses“ aufzuerlegen sind. Die „Bereitstellung
des Anschlusses“ wird durch § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 erfasst. Die dort enthaltenen
Märkte sind die Märkte für den Zugang von Privatkunden bzw. Nichtprivatkunden,
zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. Diese beiden Märkte sind Endkundenmärkte.
Es ist daher nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission davon auszugehen,
dass gemäß Art. 19 Universaldienstrichtlinie (Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei
elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten) bzw. § 46 Abs. 1 TKG 2003 die Regulierungsinstrumente
der Betreiberauswahl und der Betreibervorauswahl ungeachtet etwaiger
Auswirkungen auf den gegenständlichen Verbindungsmarkt als Regulierungsinstrumente auf
den erwähnten Anschlussmärkten gemäß § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 anzusehen sind.
Der Regulierung der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl wurde eingehend Rechnung
getragen. Ohne dieses Regulierungsinstrument („Basisregulierung“) würde es mangels Anschlussnetzen
der alternativen Anbieter zu einem Zusammenbrechen der wettbewerblichen
Strukturen auf dem gegenständlichen Markt kommen. Dem diesbezüglichen Vorbringen der
TA war daher nicht näher zu treten, wiewohl festzustellen ist, dass die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
für die wettbewerblichen Strukturen des gegenständlichen
Markts von zentraler Bedeutung ist.
Dieses Bild wird nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission auch durch veröffentlichten
Zahlen von TA (Jahresergebnis 2005) noch bestätigt. Wenn auch die dort veröffentlichten
Zahlen nicht zwischen den einzelnen Verbindungsmärkten unterscheiden, es wird nur auf
„Wireline“ bzw. „Fixed line market shares“ referenziert, so ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
im Zusammenhang mit den getroffenen Feststellungen, dass TA
auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt.
Bezüglich des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA zeigen sich keine Auswirkungen, die
hinsichtlich der Effektivität des Wettbewerbs auf dem gegenständlichen Markt unterschiedliche
Schlüsse nahe legen würden. So hat UTA auf dem gegenständlichen Markt einen
Marktanteil von unter 15 %. Tele2 war bisher auf dem gegenständlichen Markt kaum aktiv,
sodass „Tele2/UTA“ zusammen keine höheren Marktanteile erreichen wird; der gegenständliche
Markt wird dadurch hinsichtlich der Beurteilung des Wettbewerbs nicht nachhaltig beeinflusst.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission spricht daher dieser Marktmachtindikator für
das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
42
Vorlesungsmaterialien Seite 178

6.1.2. Vertikale Integration
Der Marktmachtindikator „Vertikale Integration“ wird im TKG 2003 unter den Kriterien für
„single dominance“ genannt (§ 35 Abs. 2 Z 9 TKG 2003). Unter diesem Begriff wird verstanden,
dass ein Unternehmer nicht nur auf dem gegenständlichen Markt, sondern auch auf
weiteren Märkten tätig ist. Die wettbewerbliche Problematik kann sich dahingehend manifestieren,
dass ein Unternehmen, das auf mehreren Märkten tätig ist, aufgrund der Verflechtung
dieser Märkte Anreize hat, Wettbewerbern auf den benachbarten Märkten den Zugang zu
diesen Märkten zu verschließen oder andere wettbewerbsbeschränkende Praktiken zur Anwendung
zu bringen.
Auf dem gegenständlichen Markt reduziert sich die Abhängigkeit vom Vorleistungsanbieter
Telekom Austria in Bezug auf die auf das Ausland entfallende Verbindungsleistung allerdings
substantiell. Für die Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen – zumindest hinsichtlich
der wesentlichsten Destinationen – stehen allen Betreibern (Telekom Austria wie
auch den alternativen Anbietern) eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung.
Freilich muss aber auch hier von – teils größenabhängig – unterschiedlichen Einkaufsmöglichkeiten
und Verhandlungspositionen ausgegangen werden.
Dieser Marktmachtindikator spricht ebenfalls für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht,
da durch die vertikale Integration der TA, die sowohl auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
als auch auf dem benachbarten Zugangsmarkt tätig ist, sich nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur am Zugangsmarkt
auch auf den gegenständlichen Verbindungsmarkt überträgt.
Die Abhängigkeit der alternativen Anbieter von der Vorleistungsbereitstellung der TA reduziert
sich allerdings auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt substantiell, da – zumindest
hinsichtlich der wichtigsten Destinationen - eine Reihe von internationalen Carriern zur
Verfügung stehen.
Dieser Marktmachtindikator spricht daher in geringem Ausmaß für das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht.
6.1.3. Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb
§ 35 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 nennt die „Höhe von Markteintrittsschranken“ sowie das daraus
„resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb“ als einen Marktmachtindikator. Randziffer
80 der SMP-Leitlinien nennt ebenfalls „Marktzutrittsschranken“ als einen Indikator für das
Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.
In ihrer Empfehlung über relevante Märkte unterscheidet die Europäische Kommission zwischen
zwei Arten von Marktzutrittsbarrieren, nämlich strukturell bedingte und rechtlich bedingte
Hindernisse: Ein strukturbedingtes Zugangshindernis liegt vor, wenn bei gegebenem
Nachfrageniveau der Stand der Technik und die entsprechende Kostenstruktur so sind, dass
sie Asymmetrien zwischen etablierten Betreibern und Markteinsteigern schaffen, sodass
letztere am Marktzutritt gehindert werden. Hohe strukturbedingte Marktzutrittsbarrieren bestehen
beispielsweise, wenn erhebliche Skalen-, Verbund- und Dichtevorteile sowie hohe
versunkene Kosten für den Markt charakteristisch sind. Rechtlich bedingte Hindernisse basieren
nicht auf wirtschaftlichen Bedingungen, sondern ergeben sich aus legislativen, administrativen
oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen
und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt auswirken.
Entscheidend für die Beurteilung von Marktmacht ist aber letztlich auch das Ausmaß an
Wettbewerb, der hinter diesen Barrieren stattfindet. Das Vorliegen von Marktmacht kann
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Vorlesungsmaterialien Seite 179

daher insbesondere dort vermutet werden, wo die Marktkonzentration hoch ist und gleichzeitig
hohe Marktzutrittsbarrieren vorliegen.
So halten die Leitlinien fest, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung auch
davon abhängt, wie leicht der Marktzugang ist. Hohe Marktzutrittsschranken können dazu
führen, dass ein Unternehmen mit einem beträchtlichen Marktanteil sich unabhängig von
seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern (EuGH Rs.
United Brands, 14.2.21978) verhalten und bspw. Preise über den Kosten verlangen kann.
Höhere Marktzutrittsbarrieren können die Entstehung von effektivem Wettbewerb be- oder
verhindern und stehen so den Regulierungszielen des § 1 Abs. 1 Z 2 TKG 2003 entgegen.
Die Prüfung von Marktzutrittsschranken ist daher ein wesentliches Element jeder Prüfung
von Marktmacht (vgl EuGH Rs 6/72 – Continental Can/Kommission, Slg 1973, 215).
Die von der Europäischen Kommission im Rahmen der Fusionskontrolle entwickelten Kriterien
erkennen dem Ausmaß an potentiellem Wettbewerb nur dann eine die Markmacht eines
Unternehmens beschränkende Wirkung zu, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind:
1. Zur Wahrscheinlichkeit des Markteintrittes:
Der Rechtsprechung der EK folgend, gilt ein Markteintritt eines potentiellen Wettbewerbs nur
dann als hinreichend wahrscheinlich, um die Marktmacht eines marktmächtigen Unternehmens
zu beschränken, wenn wahrscheinlich ist, dass ein solcher Markteintritt auch angesichts
möglicher Gegenreaktionen des marktmächtigen Unternehmens als ausreichend rentabel
erscheint (Entscheidungen der EK zu M.1383 – Exxon/Mobil, Rz 221ff; M 330 -
McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann, Rz 73 ff sowie M.269 – Shell/Montecatini, Rz 85ff).
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission sind zwar im Vergleich zu den Zugangsmärkten
auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt die Markteintrittsbarrieren auf Grund
der vergleichsweise geringeren Investitionskosten vergleichsweise gering, allerdings ist auch
auf dem gegenständlichen Markt auf Grund zu tätigender Investitionen (Werbung, Branding)
und bestehender Vorteile der TA von existierenden Markteintrittsbarrieren auszugehen, die
gerade auch unter Berücksichtigung der späten Marktphase die Wahrscheinlichkeit für
Markteintritte entsprechend verringern.
2. Kurzfristige Durchführbarkeit des Markteintritts und Erheblichkeit desselben:
Die Geltungsdauer des gegenständlichen Bescheides ist mit dem Abschluss eines zukünftigen
Verfahrens zur Feststellung beträchtlicher Marktmacht für den gegenständlichen Markt
befristet. Die einem solchen zukünftigen Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 zugrunde
liegende TKMVO 2003 muss alle zwei Jahre überprüft werden, was mit Beschluss der Rundfunk
und Telekom Regulierungs-GmbH vom 6.2.2006 bereits erfolgt ist. Wenn nun auch keine
eindeutige Frist, innerhalb derer ein Markteintritt erfolgen muss, aus der Entscheidungspraxis
der EK abgeleitet werden kann, so ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
tendenziell doch davon auszugehen, dass innerhalb des hier relevanten Zeitraums von ungefähr
zwei Jahren im Gegensatz zum Beginn der Liberalisierung auf Grund des nunmehr
gesättigten Marktes wenig ökonomische Anreize bestehen, dass zusätzliche Mitbewerber in
den gegenständlichen Markt eintreten. Sollten solche Eintritte tatsächlich erfolgen, erscheint
der Telekom-Control-Kommission auf Grund der obigen Argumente die Möglichkeit eines
neu eintretenden Verbindungsnetzbetreibers zur Gewinnung signifikanter Marktanteile als
sehr gering.
TA brachte diesbezüglich (ON 20, S 143 – 150) zusammengefasst vor, dass Marktbarrieren
auf den Endkundenmärkten nicht mehr gegeben seien, da es durch den nicht mehr bestehenden
Zwang zur Konzession keine institutionellen Zugangsbarrieren mehr gebe. Ferner
sei es sogar so, dass es durch die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung samt „kostengünstigen
Anbieten“ derselben, die ja ohne vergleichbare Anfangsinvestitionen möglich
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Vorlesungsmaterialien Seite 180

sei, keine strukturellen Barrieren im Anschlussnetz mehr gebe. Auf Grund der Verflochtenheit
des benachbarten Anschlussmarktes mit dem gegenständlichen Verbindungsmarkt gebe
es auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auch keine strategischen Markteintrittsbarrieren,
allenfalls solche, die durch alternative Anbieter errichtet worden wären. Darüberhinaus
sei es durch die Trennung von Netzanschluss und Diensten zu einer Reduktion der
Markteintrittsbarrieren auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt durch TA gekommen.
Diesbezüglich hat die Telekom-Control-Kommission wie folgt erwogen: Die Tatsache, dass
mit dem TKG 2003 keine Konzessionspflicht für das Erbringen von Festnetzsprachtelefonieprodukten
mehr besteht, bedeutet für sich genommen nur, dass tatsächlich allenfalls bestehende
rechtlich/institutionelle Markteintrittsbarrieren nicht mehr in diesem Ausmaß existieren.
Allerdings darf das nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission nicht darüber hinwegtäuschen,
dass es nur einer verhältnismäßig kleinen Anzahl von Anbietern gelungen ist,
signifikante Marktanteile zu erobern – überdies gelang das nur auf den Verbindungsmärkten.
Entgegen dem Vorbringen von TA bestehen auch für Verbindungsnetzbetreiber Markt-
eintrittsbarrieren für den gegenständlichen Markt, sollten sie sich entschließen, in Zukunft als
Teilnehmernetzbetreiber operativ sein zu wollen. Es bestehen für einen solchen Verbindungsnetzbetreiber
angesichts der hohen versunkenen Kosten nach wie vor beträchtliche
Markteintrittsbarrieren, die von der Errichtung eines eigenen flächendeckenden Festnetzes
gerade im Anschlussbereich Abstand nehmen lassen (ON 25). Die daraus resultierende
Notwendigkeit zur Erbringung von Verbindungsleistungen (Gespräche) durch Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
bringt darüber hinaus auch am gegenständlichen Markt die Abhängigkeit
der Verbindungsnetzbetreiber vom flächendeckenden Anschlussnetz der TA für
den auf das Inland entfallenden Teil der notwendigen Vorleistung zum Ausdruck. In diesem
Zusammenhang wird auf das auferlegte Regulierungsinstrument der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
auf dem benachbarten Zugangsmarkt hingewiesen.
Auf dem gegenständichen Markt sind die Markteintrittsbarrieren nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission insbesondere deshalb gegeben, da Zuverlässigkeitsanforderungen und
sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge
auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur
oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur, als auch
subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären solche Wechselbarrieren. Letzte
Komponente dürfte vor allem im Zuge von Unternehmenskonkursen alternativer Anbieter
noch verstärkt werden, da diesfalls mit negativen Reputationswirkungen auf die Gesamtheit
aller alternativen Betreiber zu rechnen ist.
Zum Vorbringen der TA, dass alternative Anbieter Marktbarrieren durch das Anbieten von
Bündelprodukten samt dem mittelbaren Herbeiführen eines „one-stop-shop-Effektes“ errichten
würden, hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass das Anbieten von Bündeln,
die mit denen der TA vergleichbar sind, aufgrund der vertikalen Integration der TA und den
derzeit verfügbaren Vorleistungsprodukten (eben ohne Resale), nur jenen alternativen
Betreibern möglich ist, die ebenfalls über ein Anschlussnetz verfügen. Die spezifische Wettbewerbsproblematik
der Produktbündelung am gegenständlichen Verbindungsmarkt besteht
eben in der Bereitstellung des Zugangs gebündelt mit der Verbindungsleistung (Gespräche)
für den Endkunden bzw. in der Abwicklung von Projektgeschäften. Alternative Anbieter ohne
eigenes Zugangsnetz, das sind die allermeisten der Wettbewerber der TA, können daher,
wie ausgeführt, auf Grund der auch am gegenständlichen Verbindungsmarkt in Bezug auf
den auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen Vorleistung keine Produktbündel
aus Zugangsprodukten und Gesprächsleistungen anbieten. Das diesbezügliche Vorbringen
der TA geht daher ins Leere.
Die zudem spezifisch auf dem gegenständlichen Markt dem alternativen Anbieter entstehenden
und spezifisch dem Retailbereich zurechenbaren versunkenen Kosten durch typischerweise
intensive Werbekampagnen zur Information einer hinreichenden Anzahl von Kunden
über mögliche Wechselvorteile und letztlicher Akquise, stellen nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission ebenfalls Markteintrittsbarrieren dar.
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Vorlesungsmaterialien Seite 181

Die Tatsache, dass für Bestandskunden der TA oftmals ein über einen langen Zeitraum existierendes
Vertragsverhältnis und damit verbunden entsprechende Loyalität besteht und somit
ein für alternative Wettbewerber nur schwer oder nicht erreichbarer Bekanntheitsgrad des
ehemaligen Monopolisten existiert, begründen nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission ebenfalls signifikante Wechselbarrieren.
Weiters ist auch nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission typischerweise geringere
Kundenbindung auf Seiten der Verbindungsnetzbetreiber, sowie die Möglichkeit für Endkunden,
von den Erfolgen der Liberalisierung auch indirekt – ohne selbst zu wechseln – zu profitieren,
als Markteintrittsbarriere für alternative Anbieter zu qualifizieren.
Dem Vorbringen der TA, dass am gegenständlichen Endkundenmarkt die Berücksichtigung
der seit langem bestehenden „Universaldienstverpflichtung“ der TA für diesen Markt und der
damit verbundenen Auswirkungen bei der Bewertung von Marktmacht nicht erfolgt sei und
flächendeckende Infrastruktur und „Mächtigkeit“ der TA nicht zuletzt aufgrund der „Universaldienstverpflichtung“
bestünden, ist entgegenzuhalten, dass die Verpflichtung der TA zur
Erbringung des Universaldienstes derzeit gesetzlich vorgesehen ist und die Interessen der
Endnutzer fördert.
Bezüglich des Vorbringens von TA hinsichtlich der Möglichkeit zur Entbündelung ist auszuführen,
dass die Entbündelung dazu beitragen kann, dem bestehenden de facto Monopol im
Zugangsbereich zu begegnen. Die Entbündelung fungiert daher als (eine) Möglichkeit, unter
anderem auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt überhaupt erst die Vorraussetzungen
für das Entstehen von Wettbewerb zu schaffen.
Freilich kann die Entbündelung auf dem gegenständlichen Markt nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission angesichts der Ausführungen zu den spezifischen Markteintrittsbarrieren
des gegenständlichen Verbindungsmarktes nicht substantiell zur Senkung der
Markteintrittsbarrieren beitragen.
Zur Bestreitbarkeit von Märkten:
Bezüglich des Vorbringens der TA im Hinblick auf die vorliegende Bestreitbarkeit des gegenständlichen
Verbindungsmarktes hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass das
diesbezügliche Vorbringen von TA nicht geeignet ist, die getroffenen Feststellungen in Frage
zu stellen.
Dies vor allem deshalb, da die der Theorie der bestreitbaren Märkte zu Grunde liegenden
restriktiven Annahmen, nämlich (1) Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren
und (2) hinreichend lange Reaktionszeit der (des) etablierten Unternehmen, sodass
ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von ihm vor dem Eintritt beobachteten)
Profite realisieren kann („hit and run“ Strategie), auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
nicht vorliegen:
In Bezug auf das Kriterium der Abwesenheit jeglicher Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren
ist insbesondere festzustellen, dass auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt eine
Reihe von endogenen Marktbarrieren, die durch das strategische Verhalten der bereits am
Markt aktiven Teilnehmer bestimmt werden, existieren. Die Telekom-Control-Kommission
verweist an dieser Stelle insbesondere auf die hohe Werbeintensität und Bedeutung der
Kundenbindung auf den Kommunikationsendkundenmärkten. Ferner geht die Telekom-
Control-Kommission davon aus, dass Präferenzen bzw. Markentreue der Konsumenten für
die bereits am Markt aktiven Unternehmer existieren. Die Annahme des Modells der bestreitbaren
Märkte, dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten, d.h. sich lediglich
an den Preisen orientieren, erscheint der Telekom-Control-Kommission als nicht den
tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend. Darüberhinaus würde diese Annahme in klarem
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Vorlesungsmaterialien Seite 182

Widerspruch zu den Feststellungen stehen, wonach TA zumindest teilweise in der Lage ist,
im Durchschnitt höhere Preise zu setzen.
In Bezug auf die zweite Annahme, nämlich das Vorliegen einer derart langen Reaktionszeit
der etablierten Unternehmen, sodass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von
ihm vor dem Eintritt beobachteten) Profite realisieren kann („hit and run“ Strategie), führt die
Telekom-Control-Kommission wie folgt aus:
Dem Modell der bestreitbaren Märkte liegt die hypothetische Situation unregulierter Märkte
zugrunde. Würde das SMP-Unternehmen keinerlei ex-ante Verpflichtungen unterliegen, so
könnte es jederzeit, von internen Organisationsprozessen abgesehen bzw. in Abhängigkeit
von diesen, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung auf den Markteintritt neuer Anbieter reagieren.
Es ist daher nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission notwendig, die hypothetische
Situation der Nichtregulierung als Vergleichsbasis heranzuziehen, da genau dies
der Schlussfolgerung bzw. Forderung in als bestreitbar identifizierten Märkten entspräche.
An dieser Stelle sei daher gesondert auf die regulatorische Bedeutung bzw. die Unterschiede
zwischen einem ex-post und ex-ante Regulierungsregime verwiesen. Ex-post Kontrolle greift
definitionsgemäß erst bei erfolgtem Schaden, der jedoch gerade in der Telekommunikationsbranche
aufgrund der spezifischen Wettbewerbs- bzw. Marktstrukturprobleme (schwer zu
duplizierende Infrastruktur als „essential facility“ in Händen des Incumbent) oftmals – nach
teils langwierigen Verfahren – nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Eine Vorabregulierung
wird zudem nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission in jenen Fällen geeigneter
sein, in denen zur Behebung des Wettbewerbsproblems zahlreiche Anforderungen
nötig sind (detaillierte Buchhaltung, Kostenrechnung, generelles Monitoring) oder wenn ein
häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich ist.
Darüberhinaus ist für den entry-lag (Zeitverzögerung des Markteintritts) auf Seiten der Wettbewerber
von TA nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission durchaus mit einer signifikanten
Zeitspanne zu rechnen. Diese kann unter anderem durch die Bereitstellung der für
einen Verbindungsnetzbetrieb nötigen Netzelemente, die erforderlichen Verhandlungsprozesse
für Zusammenschaltungsvereinbarungen, die Erreichung eines hinreichend großen
Bekanntheitsgrades, die Bereitstellung entsprechender customer care- sowie Billing-
Einrichtungen entstehen. Ferner besitzt der Incumbent über vielfältige Verzögerungsmöglichkeiten,
da er eben im Besitz der nicht ersetzbaren Infrastruktur im Anschlussbereich ist
(ON 25). In diesem Zusammenhang weist die Telekom-Control-Kommission darauf hin, dass
in anderen Industriezweigen ein Markteintritt eines Mitbewerbers erst mittelbar über die
Marktbeobachtung feststellbar ist, im vorliegenden Markt jedoch auf Grund der Zusammenschaltung
(Vorleistungsabhängigkeit) unmittelbar noch vor dem Markteintritt bekannt wird,
und daher die Chancen auf eine „hit and run“-Strategie schon im Ansatz zum Scheitern vereitelt
sind.
Aufgrund dieser Überlegungen kommt die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass
die Theorie der bestreitbaren Märkte auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt keine
gegenteilige Evidenz über das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht beizubringen vermag.
Den diesbezüglichen Argumenten der TA war daher nicht zu folgen.
6.1.4. Preise und Performance
§ 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das „Verhalten am Markt“ als weiteres Kriterium für die
Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Exemplarisch nennt Z 13 leg. cit.
Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung
von Barrieren.
Das Verhalten am Markt (§ 35 Abs. 1 Z 13 TKG 2003) umfasst daher auch die Preissetzungspolitik
eines Unternehmens. Diese ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
ein wesentlicher ökonomischer Verhaltensparameter und kann daher auch für die Beurtei-
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Vorlesungsmaterialien Seite 183

lung von Marktmacht relevant sein. So geben zB Preisbewegungen im Zeitverlauf, vorhandene
Preisdifferentiale zwischen einzelnen Betreibern und beobachtete Preisreaktionsmuster
wesentliche Hinweise auf die am Markt vorhandene Wettbewerbsintensität. Bei der Untersuchung
des gegenständlichen Marktes ist aufgrund der engen Verbundenheit mit den Zugangsmärkten
auch die Preissetzungspolitik eines Unternehmens auf den benachbarten
Zugangsmärkten (Märkte gemäß § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003) in Betracht zu ziehen.
Reinen Verbindungsnetzbetreibern steht gemäß den Feststellungen ein im Vergleich zur
Telekom Austria weitaus geringerer Preissetzungs- und Gestaltungsspielraum zu Verfügung.
Da TA ein vollintegrierter Betreiber ist und sowohl auf dem Zugangs- als auch auf den Verbindungsmärkten
aktiv ist, kann sie ihre wirtschaftliche Stärke auf Grund der äußerst hohen
Marktanteile auf den benachbarten Zugangsmärkten mittels Bündelung der Leistung auf den
gegenständlichen Verbindungsmarkt ausdehnen (Übertragung von Marktmacht). Das Preissetzungsverhalten
kann nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission Anhaltspunkte dafür
liefern, wie ein Unternehmen versucht, sich gegenüber seinen Mitbewerbern zu positionieren.
Je größer der Handlungsspielraum eines einzelnen Unternehmens dabei ist, desto eher
kann daher vermutet werden, dass das Unternehmen über eine (gewisse) Marktmacht verfügt.
Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau
der Mitbewerber) zu halten, ist daher ein wesentliches Indiz für Marktmacht.
Die Feststellungen zeigen, dass im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für
Inlandsgespräche die Telekom Austria hier sowohl bei Privat- als auch Nichtprivatkunden bei
stabil bleibenden Marktanteilen deutlich höhere Preisniveaus aufrechterhalten kann. Diese
höheren Preisaufschläge gehen jedoch am vorliegenden Markt im Gegensatz zu Markt für
Inlandsgespräche von Privatkunden deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus.
Wie insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen zeigen, offeriert
Telekom Austria auch bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt.
Sofern ANB etwa über Entbündelung Grundentgelt und Verbindungsentgelte gemeinsam
verrechnen und kombinieren können, verringert sich die diesbezüglich bei Privatkunden festgestellte
Ungleichheit in den Gestaltungsmöglichkeiten, wenn auch nicht gänzlich.
Auch auf dem gegenständlichem Markt verschiebt sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik
in den Fragenkomplex „Produktbündelung“ bzw. der Übertragung von Marktmacht („leveraging“)
sowie „excessive pricing“. Telekom Austria, das als einziges Unternehmen flächendeckend
als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiert, entsteht
genau dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Weiters muss dem
Potential an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergehen, die damit
verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden.
Zur Performanceanalyse:
Die von Telekom Austria in den Jahren 2001 – 2003 basierend auf dem festgestellten erhöhten
Preisniveau erreichte Umsatzrentabilität von über 30 % auf dem gegenständlichen Markt
(unter Berücksichtigung eines fiktiven Kapitalzinssatzes der Telekom Austria) spricht für das
Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht, da sie die Möglichkeit der TA widerspiegelt, ihre
Preise zumindest teilweise unabhängig von denen ihrer Mitbewerber zu gestalten.
TA hat offensichtlich trotz ex ante Entgeltkontrolle Anreize, auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt
exzessive Preise zu setzen.
Zum Vorbringen der TA (ON 20, S 157), dass alle Unternehmen auf den Verbindungsmärkten
das Wechseln des Betreibers durch ihre Endkunden („churn“) bekämpfen würden, ist
auszuführen, dass dieser Sachverhalt für sich genommen dahingehend interpretiert werden
kann, dass Wettbewerb vorliegt. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang auf die Ab-
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hängigkeit des Dienstewettbewerb am gegenständlichen Verbindungsmarkt von der Regulierung
der Zugangsmärkte hinzuweisen. Die Tatsache, dass alternative Anbieter auf den Verbindungsmärkten
zueinander in Konkurrenz treten, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass
unter den gegebenen Umständen (siehe Punkt 2.1. dieses Bescheides) der Wettbewerb auf
der Diensteebene von der Regulierung im Anschlussbereich sowie von der ex ante-
Entgeltkontrolle auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt abhängig ist und TA auf Grund
der Möglichkeit zur Bündelung von Produkten über klare wettbewerbliche Vorteile verfügt.
Auch dem Vorbringen von TA (ON 20, S 157 und 158), dass die Innovationstätigkeit stark
zugenommen habe, und Qualitäts- und Innovationswettbewerb herrsche, ist unter Bezugnahme
auf das oben Ausgeführte zum Thema Abhängigkeit des Wettbewerbs auf den Verbindungsmärkten
von der Regulierung im Anschlussbereich entgegen zu treten.
Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission spricht aus allen diesen Gründen der
Marktmachtindikator der Preisgestaltung und des Performanceergebnisses für das Vorliegen
von beträchtlicher Marktmacht von Telekom Austria AG.
6.1.5. Technologische Entwicklung
Hinsichtlich des technologischen Entwicklungspotentials (vgl. ON 25, Kapitel 5.4.4.) ist ungewiss,
welche Unternehmen von den hier erwarteten Innovationsschüben (bspw. VOIP) am
besten profitieren können. Bezüglich Nichtprivatkunden ist speziell darauf hinzuweisen, dass
die Telekom Austria in der Regel über direkte und damit qualitativ hochwertige Leitungen in
eine Vielzahl von Ländern verfügt. Auch aufgrund von Größenunterschieden muss hier mit
einer gewissen Asymmetrie in den Gestaltungsmöglichkeiten gerechnet werden.
Dieser Marktmachtindikator spricht daher prinzipiell für das Vorliegen von beträchtlicher
Marktmacht der Telekom Austria auf dem gegenständlichen Markt. Seine tatsächliche Bedeutung
hinsichtlich des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht ist allerdings im Hinblick
auf den prinzipiell auch für Wettbewerber der Telekom Austria auf dem gegenständlichen
Markt leichter möglichen Zugang zur infrastrukturbasierten Vorleistung stark zu relativieren.
6.1.6. Internationaler Tarifvergleich
Aus den internationalen Tarifvergleichen (vgl. ON 25, Kapitel 5.6.2.1.) können keine systematischen
Schlüsse für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht gezogen werden.
Wenn auch hinsichtlich der untersuchten Destinationen keine „Ausreißer“ festgestellt werden
können, so ist dennoch festzuhalten, dass sich das Vergleichsprodukt der Telekom Austria
bei Nichtprivatkunden preislich im oberen Bereich befindet. Die Relevanz dieses Indikators
wird jedoch aufgrund nur sehr eingeschränkter Vergleichbarkeit und teils fraglicher methodischer
Validität entsprechend verringert.
Aufgrund seiner bedingten Aussagekraft kann dieser Indikator daher nicht wesentlich zur
Frage des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht durch Telekom Austria beitragen. Die
festgestellte empirische Evidenz deutet nicht auf außergewöhnliche Marktmacht von Telekom
Austria hin.
6.1.7. Sonstige Anreize zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten
Die Feststellungen bezüglich weiterer Indikatoren wurden bei der Analyse der gesondert
ausgewiesenen Indikatoren entweder mitberücksichtigt oder haben ein in der Gesamtbetrachtung
zu vernachlässigendes Gewicht wie etwa der internationale Vergleich.
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Diese Indikatoren können daher nicht weiter zur Beurteilung der aktuellen Wettbewerbssituation
beitragen.
6.2. Zusammenfassende Beurteilung der wettbewerblichen Situation
Aufgrund der in den Punkten 6.1.1 – 6.1.7 vorgenommenen Untersuchung der einzelnen
Marktmachtindikatoren gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung, dass TA
als Unternehmen mit alleiniger beträchtlicher Marktmacht iSd § 37 Abs. 2 iVm § 35 Abs. 1
und 2 TKG 2003 einzustufen ist.
Die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt liegt primär in der Beständigkeit
der Marktbarrieren. Diese manifestieren sich insofern, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale in der Wahrnehmung der Marktgegenseite auf dem gegenständlichen
Markt besonders wichtig sind. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten
der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der
historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur, als auch subjektiv von Nachfragern
empfundene Vorteile erklären die Wechselbarrieren für Endkunden der Telekom
Austria.
Aufgrund der Wechselkosten besteht die Gefahr, dass Telekom Austria ihre Marktmacht zum
Nachteil der Nichtprivatkunden ausübt und überhöhte Preise verlangt. Weiters besteht die
Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die
von Mitbewerbern nicht repliziert werden können. Diese Problematik wird auf dem vorliegenden
Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten,
die außerhalb der TKMVO 2003 liegen) noch verschärft (vgl. ON 25, Kapitel 7.1.6).
Der festgestellte Marktanteil der TA und der beträchtliche Abstand zu den Mitbewerbern
spricht auch unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses von Tele2
und UTA für das Vorhandensein von beträchtlicher Marktmacht von TA.
Weiters für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht spricht das Performanceergebnis
von über 30 % auf Grund der Fähigkeit, ein vergleichsweise erhöhtes Preisniveau aufrecht
zu erhalten.
Die Indikatoren „Technologische Entwicklung“ sowie der internationale Tarifvergleich konnten
vergleichsweise nicht wesentlich zur abschließenden Wettbewerbsbeurteilung beitragen.
Auch in der Marktverhaltensdimension verweisen die insbesondere bei Nichtprivatkunden
praktizierten Gesamtlösungen, sowie die auch im Rahmen von Rabatten nicht zu vernachlässigende
Verdrängungsproblematik auf tatsächliche und potentielle Wettbewerbsprobleme,
wie der Beständigkeit der Marktbarrieren, der Gefahr überhöhter Preise sowie der Gefahr der
horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern
nicht repliziert werden können.
Die ausgewiesenen Marktanteilsverläufe verweisen auf keine grundlegende Änderung innerhalb
der nächsten (zwei) Jahre. Dennoch muss diesem Markt aufgrund der hohen Volatilität
von Umsätzen bedeutender Nichtprivatkunden in Verbindung mit möglichen technologischen
Umbrüchen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden.
Insgesamt ist sohin festzuhalten, dass auf dem gegenständlichen Markt kein effektiver Wettbewerb
herrscht und TA über alleinige beträchtliche Marktmacht gemäß § 35 Abs. 1 und 2
TKG 2003 verfügt.
50
Vorlesungsmaterialien Seite 186

7. Zu den Regulierungsinstrumenten
7.1. Regulierungsinstrumente nach dem TKG 2003
Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind geeignete spezifische Verpflichtungen
nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Dabei sind
grundsätzlich folgende Verpflichtungen möglich:
• § 38: Gleichbehandlungsverpflichtung
• § 39: Transparenzverpflichtung
• § 40: Getrennte Buchführung
• § 41: Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen
• § 42: Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang
• § 43: Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer
• § 44: Bereitstellung von Mietleitungen
• § 45: Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich Endkundenentgelten
• § 46: Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
• Laut § 47 Abs. 1 kann die Regulierungsbehörde bei Vorliegen außergewöhnlicher
Umstände Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht andere als die in den §§ 38
bis 42 festgelegten Verpflichtungen in Bezug auf Zugang auferlegen. Diesfalls hat die
Regulierungsbehörde bei der Europäischen Kommission einen entsprechenden Antrag
zu stellen. Die Entscheidung der Europäischen Kommission ist dann der Entscheidung
der Regulierungsbehörde zugrunde zu legen.
Bei der Wettbewerbsregulierung hat die Regulierungsbehörde bezüglich der Auferlegung von
Regulierungsinstrumenten die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 sowie den
Zielekatalog des § 34 TKG 2003 zu berücksichtigen. In den einschlägigen Bestimmungen
des neuen europäischen Rechtsrahmens wird an mehreren Stellen auf das zu beachtende
Verhältnismäßigkeitsprinzip hingewiesen (so in Art 8 Abs. 1 Rahmen-RL, Art. 8 Abs. 4 der
Zugangs-RL und in Art. 17 Abs. 2 der Universaldienst-RL). Das Verhältnismäßigkeitsprinzip
besagt, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden,
nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und
erforderlich ist. Damit eine Maßnahme der Regulierungsbehörde mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
vereinbar ist, muss somit erstens ein berechtigtes, in § 1 Abs. 2 TKG 2003 (bzw.
dessen europarechtlichen Grundlagen) normiertes Ziel vorliegen. Die Maßnahme, die zur
Erreichung dieses Ziels eingesetzt wird, muss zweitens zur Zielerreichung notwendig sein.
Sie darf aber drittens keine unzumutbare Belastung für das betroffene Unternehmen darstellen.
Bei der ergriffenen Maßnahme soll es sich daher um das Minimum (siehe auch Rz 118
der SMP-guidelines der EK) handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich
ist (Stratil, TKG 2003, Rn 3 zu § 34 TKG 2003).
Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung ist von der Regulierungsbehörde ferner der
in Art 17 Universaldienst-RL bzw. in § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 enthaltene Grundsatz der
Regulierung der Endkundenmärkte nur für den Fall, dass die Auferlegung von spezifischen
Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46 TKG 2003 (Vorleistungsverpflichtungen) nicht
zur Erreichung der Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 TKG 2003 führen würde, zu beachten.
51
Vorlesungsmaterialien Seite 187

Bei der Auswahl der zur Verfügung stehenden Regulierungsinstrumente für den gegenständlichen
Markt ist darauf abzustellen, ob die teilweise oder vollständige Auferlegung aller existierenden
Vorleistungsregulierungsinstrumente dazu geeignet erscheint, die auf dem gegenständlichen
Endkundenmarkt festgestellten Wettbewerbsprobleme zu adressieren (Primat
der Vorleistungsregulierung, Art. 17 Universaldienstrichtlinie bzw. § 43 TKG 2003).
Basierend auf den Zielen der Rahmenrichtlinie (Art. 8) und in Verbindung mit weiteren Bestimmungen
in den relevanten Richtlinien (v.a. Art. 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie der Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie)
sowie Art. 10 und 11 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze
und –dienste (Genehmigungsrichtlinie) wurden von der European Regulators Group
(ERG) in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission (GD Wettbewerb
und GD Informationsgesellschaft) vier Prinzipien entwickelt, welche im Rahmen der europaweiten
Harmonisierung der Regulierung elektronischer Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen
sind.
Dieses – rechtlich unverbindliche - Dokument trägt den Titel “ERG Common Position on the
approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ist unter der Internet-
Adresse http://www.erg.eu.int/doc/whatsnew/erg_0330rev1_remedies_common_position.pdf
abrufbar, und wurde der TA zugestellt (ON 33).
Die ERG wurde als beratendes Gremium der Europäischen Kommission durch den Beschluss
202/627/EG der Europäischen Kommission vom 29. Juli 2002 (ABl L 200/38,
30.07.2002) eingerichtet.
Diese Prinzipien lassen sich wie folgt festhalten (ON 32, Beilage 1, S 57ff):
7.1.1. Prinzip 1: Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen
wohl begründet sein und in Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinien
stehen
Die Entscheidung der Regulierungsbehörde soll transparent und ausreichend begründet
sein. Durch Kooperation der nationalen Regulierungsbehörden untereinander und mit der
Europäischen Kommission soll eine konsistente Regulierungspraxis innerhalb der EU sichergestellt
werden.
Die ausgewählten Regulierungsinstrumente müssen der Natur des Wettbewerbsproblems
entsprechen. Das Aufzeigen von Wettbewerbsproblemen und den ihnen zugrundeliegenden
Ursachen erfolgt in der Marktanalyse.
Ein weiteres grundlegendes Prinzip ist das der Verhältnismäßigkeit. Die gewählte Verpflichtung
muss demnach geeignet und notwendig sein sowie das gelindeste Mittel darstellen.
Wird auf einem nach § 36 TKG 2003 definierten relevanten Markt eine SMP-Stellung festgestellt,
gilt die Vermutung, dass die Anwendung von Regulierungsinstrumenten grundsätzlich
wohlfahrtserhöhend wirkt. Dennoch muss, falls mehrere Regulierungsinstrumente (bzw.
Kombinationen von Regulierungsinstrumenten) geeignet sind, jenes gewählt werden, welches
– eine gleichwertige Zielerreichung vorausgesetzt – die geringste Belastung für das/die
betroffene/n Unternehmen darstellt. Der Vergleich zwischen verschiedenen Regulierungsinstrumenten
wird üblicherweise auf einer qualitativen Analyse beruhen, unterstützend können
gegebenenfalls auch quantitative Analysen verwendet werden.
Da bestimmte Regulierungsinstrumente erst im Laufe der Zeit ihre Wirksamkeit entfalten,
kann es erforderlich sein, in der Zwischenzeit andere/zusätzliche Regulierungsinstrumente
anzuwenden, um langfristig die Zielerreichung sicherzustellen.
52
Vorlesungsmaterialien Seite 188

Werden mehrere Regulierungsinstrumente gleichzeitig auferlegt, so ist gegebenenfalls auch
die Interaktion zwischen ihnen zu betrachten. Weiters sind auch die Rückwirkungen auf andere
Märkte und dort vorliegende Regulierungsmaßnahmen zu beachten.
Bei der konkreten Gestaltung der Regulierungsinstrumente ist schließlich auf Ausgewogenheit
zwischen Generalität und Spezifität zu achten. Während detaillierte Verpflichtungen ein
höheres Maß an Rechtssicherheit schaffen, sind sie gleichzeitig unflexibel und laufen Gefahr,
häufig überarbeitet bzw. angepasst werden zu müssen. Allgemeine Verpflichtungen
sind zwar flexibler, schaffen jedoch Unsicherheiten bezüglich ihrer Auslegung und müssen
oft im Nachhinein konkretisiert werden.
7.1.2. Prinzip 2: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens
nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Markmacht gegenüber den Konsumenten
verhindert werden
Während in Prinzip 1 allgemeine Grundlagen für die Anwendung von Regulierungsinstrumenten
dargelegt sind, beschäftigt sich Prinzip 2 mit einer Situation, in der das SMP-
Unternehmen über für die Erbringung bestimmter Leistungen notwendige Infrastruktur verfügt,
von der nicht angenommen werden kann, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums
von anderen Unternehmen repliziert werden kann. Infrastruktur wird dann als replizierbar
bezeichnet, wenn die Errichtung alternativer Infrastruktur(en) technisch möglich und
ökonomisch sinnvoll ist sowie innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolgen kann.
Eine solche Burteilung kann allerdings vielfach nur im Einzellfall vorgenommen werden. In
solchen Fällen müssen nationale Regulierungsbehörden die Ausübung von Marktmacht gegenüber
den Konsumenten verhindern.
Dies kann insbesondere dadurch erreicht werden, dass Zugang zur nichtersetzbaren Infrastruktur
des SMP-Unternehmens für alternative Betreiber sichergestellt wird. Auf diese Art
kann Markteintritt und Wettbewerb auf den nachgelagerten Wertschöpfungsstufen gefördert
und die Ausübung von Marktmacht verhindert werden. Gleichzeitig muss bei der Festlegung
eines adäquaten Zugangspreises auch sichergestellt werden, dass das SMP-Unternehmen
ausreichend Anreize hat, die bestehende Infrastruktur zu erhalten und zu verbessern.
Ist Zugang zu den betreffenden Vorleistungsprodukten sichergestellt, muss weiters darauf
geachtet werden, dass das SMP-Unternehmen nicht den Wettbewerb auf den nachgelagerten
Märkten verzerrt oder verhindert. Dies könnte z.B. durch Preisdiskriminierung auf der
Vorleistungsebene (welche zu einem margin-squeeze führen kann), Qualitätsdiskriminierung
oder Verzögerungstaktiken geschehen, was jeweils durch die Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente
zu verhindern ist.
Der Zugang zu Vorleistungsprodukten kann mittels § 41 TKG 2003 sichergestellt werden.
Wird eine Zugangsverpflichtung auferlegt, wird es im Gefolge meist auch notwendig sein,
einen adäquaten Preis für das Zugangsprodukt basierend auf § 42 TKG 2003 festzulegen.
Insbesondere um die Aktivitäten der Vorleistungsebene von jenen der Endkundenebene
trennen zu können, kann unterstützend die Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40
TKG 2003) zur Anwendung kommen. Um verschiedene Arten der Diskriminierung zwischen
dem eigenen Unternehmen und den anderen Unternehmen, die am Endkundenmarkt mit
dem SMP-Unternehmen in Wettbewerb stehen, zu verhindern, kann § 38 TKG 2003 (Gleichbehandlungsverpflichtung)
angewandt werden, der auch die Veröffentlichung eines Standardangebots
beinhaltet. Falls – z.B. aufgrund von Wechselkosten – erwartet werden kann,
dass sich Wettbewerber auf der Endkundenebene nur langsam etablieren können, können in
der Übergangsperiode Verpflichtungen nach § 43 TKG 2003 (Regulierungsmaßnahmen in
Bezug auf Dienste für Endnutzer) erforderlich sein, um eine Ausübung von Marktmacht gegenüber
den Konsumenten zu verhindern.
53
Vorlesungsmaterialien Seite 189

7.1.3. Prinzip 3: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens
ersetzbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu
nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden
Prinzip 3 beschäftigt sich mit Situationen, in denen das SMP-Unternehmen zwar (weitgehend)
alleine über für die Erbringung einer bestimmten Leistung notwendige Infrastruktur verfügt, jedoch
angenommen werden kann, dass diese Infrastruktur von anderen Unternehmen innerhalb
eines angemessenen Zeitraums repliziert werden kann. In solchen Fällen soll durch die Anwendung
von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb
gefördert werden.
Die Investitionsanreize der alternativen Betreiber können vor allem durch die Gestaltung der Zugangsprodukte
(§ 41 TKG 2003) und der Zugangspreise (§ 42 TKG 2003) beeinflusst werden.
Da sich neue Unternehmen üblicherweise erst allmählich am Markt etablieren können und
sich zu Beginn höheren Kapitalkosten gegenübersehen, kann es angebracht sein, Zugang
auf verschiedenen Ebenen der Netzwerkhierarchie zu ermöglichen, um neu in den Markt
eintretenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, ihre Investitionen stufenweise vorzunehmen.
Hat ein alternativer Betreiber einmal eine kritische Masse erreicht und ist es ihm
möglich, die Vorleistung effizienter als das SMP-Unternehmen herzustellen, so kann angenommen
werden, dass er weitere Netzwerkinvestitionen tätigen wird.
Zusätzliche regulatorische Investitionsanreize für alternative Betreiber könnten z.B. durch
dynamische (zu Beginn niedrige und im Zeitverlauf steigende) Zugangspreise und/oder
durch eine zeitlich limitierte Verfügbarkeit bestimmter Zugangsprodukte geschaffen werden.
Allerdings besteht hier das Risiko, dass entweder ineffiziente Investitionen getätigt werden,
oder aber alternative Betreiber aus dem Markt ausscheiden, falls die entsprechende Infrastruktur
des SMP-Unternehmens nicht wirtschaftlich replizierbar ist. Diese Möglichkeit ist
gegen das Risiko abzuwägen, dass die Replizierung der Infrastruktur unterbleibt, obwohl sie
gesamtwirtschaftlich wünschenswert wäre.
Besteht große Unsicherheit über das Ausmaß der Ersetzbarkeit, ist ein „neutraler“ Ansatz zu
bevorzugen, bei dem zwei oder mehrere Zugangsprodukte zu kostenorientierten Preisen
verfügbar sind.
Sind mehrere Zugangsprodukte gleichzeitig verfügbar, so ist insbesondere auf die Konsistenz
der Zugangspreise zu achten. Weiters muss sichergestellt sein, dass der Wechsel von
einem Zugangsprodukt zum nächsten reibungslos (v.a. auch was die Wahrnehmung des
Endkunden betrifft) möglich ist.
7.1.4. Prinzip 4: Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel
sind, d.h. der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein, als der Anreiz zur
Umgehung
Stehen mehrere effektive Regulierungsoptionen zur Auswahl, so ist darauf zu achten, dass
jene zur Anwendung kommt, die am ehesten anreizkompatibel ist. Sind Regulierungsinstrumente
nicht anreizkompatibel, so kann dies in weiterer Folge den Bedarf an wiederholter
Intervention oder zusätzlicher Regulierung induzieren. Regulierungsinstrumente sind daher
so zu gestalten, dass der Nachteil bei Umgehung so groß ist, dass es optimal ist, die Regulierung
einzuhalten.
7.2. Zur Auswahl der Regulierungsinstrumente im Konkreten
Basierend auf den aufgezeigten Zweck- und Zielbestimmungen des nationalen wie auch des
europäischen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsdienste und –netze sowie
den vier Prinzipien des ERG-Dokuments soll im Weiteren die konkrete Begründung betref-
54
Vorlesungsmaterialien Seite 190

fend die Auswahl und Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente für den gegenständlichen
Markt erfolgen.
Das Regulierungsinstrumente-Gutachten (ON 32) folgt bei der Festlegung der aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente den im erwähnten ERG-Dokument ausgearbeiteten Prinzipien.
Die auferlegten Regulierungsinstrumente (ex ante Entgeltkontrolle sowie getrennte Buchführung)
gelten für alle Auslandsgesprächsverbindungen, die gemäß der Marktdefinition in der
TKMVO 2003 vom gegenständlichen Verbindungsmarkt umfasst und von TA angeboten
werden.
Weitere Regulierungsinstrumente, die geeignet sind, die festgestellten Wettbewerbsprobleme
zu entschärfen, existieren nicht (ON 32). Neue Produkte, die erst entwickelt werden, aber
auch in diesen Markt fallen würden, sind ebenso von den Verpflichtungen umfasst, da sich
an der geschilderten wettbewerblichen Ausgangslage auch bei neuen „Verbindungsmarkt-
Produkten“ in wettbewerblicher Hinsicht nichts ändern würde.
Bei den vorliegenden Instrumenten handelt es sich um komplementäre und nicht alternative
Instrumente. Jedes für sich dient der Begegnung bestimmter Teilprobleme im Zusammenhang
mit den identifizierten Wettbewerbsproblemen. Nur beim Einsatz aller Instrumente ist
sichergestellt, dass den Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme tatsächlich
begegnet werden kann.
7.2.1. Entgeltkontrolle
Gemäß § 43 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht Maßnahmen zur Regulierung der Endkundenmärkte auferlegen. § 43 TKG 2003
setzt den Artikel 17 der Universaldienstrichtlinie um. Demzufolge kommt in § 43 TKG 2003
der Grundsatz des Vorranges der Regulierung auf Vorleistungsebene zum Ausdruck.
Eine Regulierung von Diensten für Endnutzer setzt voraus, dass auf dem relevanten Endnutzermarkt
kein effektiver Wettbewerb herrscht und spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis
42 oder § 46 TKG 2003 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele
führen würden.
Nur wenn daher die Regulierungsbehörde gemäß § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 festgestellt hat,
dass das betreffende Unternehmen auf dem gegenständlichen Markt über beträchtliche
Marktmacht verfügt und gemäß Z 2 leg cit spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42
oder § 46 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 TKG 2003 vorgegebenen Regulierungsziele
führen würden, sind auf Endkundenmarktebene ex ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen.
Das Fehlen effektiven Wettbewerbs wurde bereits unter Pkt. 6 der rechtlichen Beurteilung
festgehalten. Dass die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 TKG 2003 durch eine Auferlegung
spezifischer (Vorleistungs-)Verpflichtungen nicht erreicht werden können, ergibt sich aus Pkt.
B 3.2 der Feststellungen, wonach die Wettbewerbsprobleme der Kampfpreise (bzw. von
Margin Squeeze), antikompetitiver Preise sowie die Bündelung von Produkten demnach aus
gegenwärtiger Sicht nicht mit den Vorleistungsinstrumenten des TKG 2003 behebbar oder zu
mildern sind. Daher ist eine Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen auch auf der Endkundenebene
erforderlich.
§ 43 Abs. 1 TKG 2003 stellt darauf ab, ob „auf dem relevanten Endkundenmarkt kein Wettbewerb
herrscht“. Dieser Wortlaut ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission dahingehend
zu interpretieren, dass auf dem betreffenden Endkundenmarkt kein effektiver Wettbewerb
iSv § 37 Abs. 2 TKG 2003 herrscht. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch
den Verweis des Art. 17 Abs. 1 lit a der Universaldienstrichtlinie gestützt, der auf das Nichtvorliegen
von wirksamem Wettbewerb iSv Art. 16 der Rahmenrichtlinie abstellt.
55
Vorlesungsmaterialien Seite 191

Es ist daher von der Regulierungsbehörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer
Regulierung auf Vorleistungsebene auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen.
Dies ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission aus der Verwendung des
Konjunktivs sowohl in Art. 17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie als auch in § 43 Abs. 1 Z 2
TKG 2003. In beiden Normen ist darauf abzustellen, „ob die Regulierung auf Vorleistungsebene
[…] nicht zur Erreichung […] der Regulierungsziele führen würde“.
Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stellt von ihrer Intention her
sicher, dass Wettbewerber der TA, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügen,
diesem gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten Telekom Austria Dienste anbieten
können. Diese Verpflichtung bezieht sich auf Verbindungsleistungen und ist nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission nicht geeignet, wettbewerblichen Defiziten im Anschlussbereich
zu begegnen. Hinsichtlich der Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
wird durch diese zwar eine Möglichkeit geschaffen, auf den komplementären
Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit Telekom Austria in Konkurrenz zu treten, sie
kann aber nur in Teilbereichen (und auch da erst nach Annahme am Markt) wettbewerbliche
Parität sicherstellen, wobei sich bestehende Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt auswirken. Trotz Bestehen der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
besteht auf dem gegenständlichen Markt das Wettbewerbsproblem der exzessiven
Preise bei selektiver Rabattgewährung in Verbindung mit dem Weiterbestand von
Markteintrittsbarrieren weiter. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission besteht für
Telekom Austria gegebenenfalls die Möglichkeit, einzelne Anschlussprodukte und Verbindungsprodukte
in einer Weise zu bündeln, sodass eine Replizierbarkeit seitens anderer Anbieter
auf Basis der bestehenden Vorleistungsprodukte nicht möglich ist.
Aus den genannten Gründen sind die auf dem komplementären Zugangsmarkt auferlegten
Verpflichtungen zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
nicht alleine zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
geeignet.
Da die vorgesehenen Regulierungsinstrumente auf der Vorleistungsebene sohin aus den
genannten Gründen nicht zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
ausreichen würden, sind nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission beide Voraussetzungen
der Anwendung des § 43 TKG 2003 gegeben. Nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission sind daher die diesbezüglichen Einwände der TA, denen zufolge sich aus Art.
17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie bzw. § 43 Abs. 1 TKG 2003 zwingend ergäbe, dass
zuerst auf der Vorleistungsebene Regulierungsinstrumente auferlegt werden, sowie anschließend
erst nach Beobachtung der Auswirkungen dieser Vorleistungsregulierung allenfalls
Regulierungsinstrumente auf der Endkundenebenen auferlegt werden dürften, als nicht
stichhaltig anzusehen.
Sowohl der Wortlaut der europarechtlichen Bestimmung als auch des § 43 Abs. 1 TKG 2003
stellen durch die Verwendung des Konjunktivs [… nicht … zur Erreichung der … vorgegebenen
Ziele … führen würden…] nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission eindeutig auf
eine von der Regulierungsbehörde zu treffende Prognoseentscheidung ab. Das Fällen von
Prognoseentscheidungen liegt geradezu im Wesen einer ex ante Regulierung. Nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission stellt die im gegenständlichen Verfahren gewählte Vorgangsweise
der gleichzeitigen Analyse der allfälligen Wettbewerbsprobleme auf Vorleistungs-
und auch auf Endkundenebene in einem Schritt keine Abkehr vom Prinzip des
Primats der Regulierung der Vorleistungsmärkte dar.
TA brachte, unter Hinweis auf ihre Anhörung am 6.9.2004, vor (ON 38, S 13), dass aus der
Verbindung der lit. a und lit. b des Absatzes 1 des Art. 17 Universaldienstrichtlinie mit dem
Wort „und“ sich ergebe, dass beide Bedingungen dieser Absätze vorliegen müssten, und
dass vor dem Auferlegen von Verpflichtungen auf einem Endkundenmarkt, sohin nach dem
Abschluss der Marktanalyse der Vorleistungsmärkte, zu prüfen sei, ob auch ohne Vorleistungsregulierung
effizienter Wettbewerb auf dem jeweiligen Endkundenmarkt herrsche. Ferner
verweist TA auf den Erwägungsgrund 26 der Universaldienstrichtlinie, aus dem sich er-
56
Vorlesungsmaterialien Seite 192

gebe, dass vor der Regulierung der Endkundenebene das Ausreichen der Regulierung der
Vorleistungsebene geprüft werden müsse.
Die Telekom-Control-Kommission hält diesbezüglich fest, dass TA insofern beizupflichten ist,
als § 43 Abs. 1 TKG 2003 tatsächlich zwei Tatbestandselemente (Bedingungen) enthält.
Das Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte sagt allerdings nicht,
dass die Wettbewerbsprobleme der beiden Wertschöpfungsstufen nicht in einem analysiert
werden dürften. Ein solches Verständnis der einschlägigen Bestimmungen wäre nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang zu
bringen. Ferner verweist die Telekom-Control-Kommission auf das Wesen einer Prognoseentscheidung,
die es ja geradezu inhärent mit sich bringt, dass auf Grund der möglichen
nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb einer Nicht-Regulierung der Endkundenmärkte
eben ex ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen sind. Der Ansatz von TA würde
im Ergebnis dazu führen, dass erst nach In-Kraft-Setzung der Regulierung der Vorleistungsmärkte,
und einer darauffolgender neuerlichen Marktanalyse Regulierungsinstrumente auf
Endkundenmärkten auferlegt werden dürften. Eine solche „Mehrstufigkeit“ lässt sich § 43
Abs. 1 TKG 2003 nicht entnehmen.
Darüberhinaus ist das diesbezügliche Vorbringen der TA insofern nach Ansicht der Telekom-
Control-Kommission nicht ausreichend spezifiziert, als nicht hinreichend dargetan wurde,
was sich konkret durch die Untersuchung der Wettbewerbsprobleme auf den beiden Wertschöpfungsstufen
durch zwei (hintereinander) erstellte Gutachten geändert hätte. Dem diesbezüglichen
Vorbringen von TA war daher nicht Folge zu leisten.
Es ist daher entgegen dem Vorbringen der TA nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission gesetzlich nicht geboten, dass auf der Vorleistungsebene als geeignet festgestellte
Regulierungsinstrumente zuerst angeordnet werden, sodann ihre Auswirkungen auf
den nachgelagerten Endkundenmarkt untersucht werden und danach in einem weiteren
Schritt auf den nachgelagerten Endkundenmärkten unter Umständen Regulierungsinstrumente
auferlegt werden. Die Interpretation des § 43 Abs. 1 TKG 2003 im Sinne der Stellungnahme
von TA (ON 30 und ON 38) findet nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
bereits im Wortlaut des Gesetzes keine Deckung.
Da gemäß den Gutachtern (ON 32) die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene
nicht ausreichen, um den Wettbewerbsproblemen zu begegnen, ist die Genehmigung von
Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen vorzusehen.
Für das Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise (bzw. selektiver Kampfpreise durch
Rabatte) und der ungerechtfertigten Bündelung von Diensten sind die Bestimmungen des §
43 Abs. 2 und 3 TKG 2003 einschlägig, da sie das Unternehmen verpflichten, solche Verhaltensweisen
zu unterlassen. Damit wird den festgestellten Wettbewerbsproblemen gezielt
begegnet und der beschriebene Marktmachtmissbrauch verhindert.
Im Konkreten kann dem Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise nur mit kostenorientierten
Preisen in Form einer ex-ante Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden (ON 32).
§ 45 TKG 2003 erwähnt auch die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-Regulierung
von Endkundenpreisen. Die Regulierung mit Price-Caps vermag den Wettbewerbsproblemen
weniger bzw. nicht adäquat zu begegnen (ON 32, Kapitel 3.3.1.3.3). Die ex-ante Tarifgenehmigung
für Änderung der Tarife und des Tarifgefüges ist hingegen ein adäquates Mittel,
um insbesondere den Wettbewerbsproblemen überhöhter Preise und der Produktbündelung
zu begegnen. Schließlich legt auch die gegebene horizontale Verflochtenheit der Zugangs-
und Verbindungsmärkte eine gesamt- und einheitliche Untersuchungsmethodik und einen
korrespondierenden einheitlichen Regulierungsansatz nahe.
Ergänzend zu den Maßnahmen der Entgeltregulierung besteht weiters die Notwendigkeit
einer getrennten Buchführung (nach § 40 TKG 2003), da diese die Basis für eine rasche
Überprüfung der Entgelte schafft und auch Produktbündelung als (potentielles) Wettbe-
57
Vorlesungsmaterialien Seite 193

werbsproblem identifiziert wurde. Da die Preiskontrolle nur die Produkte am relevanten Markt
betrifft und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten
Betreibers darstellt, ist eine getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen notwendig.
Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfüllt die Verpflichtung, die Entgelte und
Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderung zur Genehmigung vorzulegen,
auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch Bündelung von
Produkten) verhindert wird.
Da die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene innerhalb des relevanten Zeitraums
von ca. zwei Jahren nicht alleine dazu beitragen können, den festgestellten Wettbewerbsproblemen
zu begegnen, sind die genannten Regulierungsinstrumente auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt notwendig, geeignet sowie das gelindeste (weil einzig effektive)
Mittel, um die Ziele der Regulierung, das sind der Schutz der Konsumenten vor dem Missbrauch
von Marktmacht, die Verhinderung von Marktmachtübertragung und die Förderung
von Markteintritten und des Wettbewerbs, zu fördern.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante Entgeltkontrolle erscheint ferner auch vor dem
Hintergrund der bereits aufgrund des ONP-Rechtsrahmens bestehenden Verpflichtung zur
ex ante-Entgeltkontrolle und der getrennten Buchführung als verhältnismäßig. Die Feststellungen
des Marktanalyse-Gutachtens (ON 25) in Bezug auf das Vorliegen von effektivem
Wettbewerb zeigen, dass das mittlerweile erreichte Wettbewerbsniveau auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt nach wie vor von der infrastrukturbasierten Abhängigkeit der
meisten alternativen Anbieter vom Zugang zur Infrastruktur der TA geprägt ist.
Zur Tarifregulierung im Konkreten:
Da die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene sowie die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
im hier relevanten Zeitraum von etwa zwei Jahren aus den angeführten Gründen nicht ausreichen,
um den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen, ist im Hinblick auf die
Kostenorientierung der Endkundenentgelte eine Verpflichtung zur Genehmigung von Entgelten
und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen gemäß den Bestimmungen
des § 43 Abs. 2 und 3 TKG 2003 aufzuerlegen. Es ist darauf hinzuweisen, dass auf
Grund der Komplementarität der beiden Regulierungsinstrumente in dem Ausmaß, indem
der Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung (bzw. die Entbündelung) vom Markt
angenommen wird, diesem Umstand im Rahmen der jeweils anzuwendenden ex ante-
Entgeltkontrolle Rechnung zu tragen sein wird. In Bezug auf die mit Bescheiden zu M 1/03
und M 2/03 auf den horizontal benachbarten Zugangsmärkte ebenfalls auferlegte Verpflichtung,
den Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung (Resale) anzubieten, ist die Telekom-Control-Kommission
der Auffassung, dass dem Wettbewerbsproblem der überhöhten
Preise gegenwärtig nur mit kostenorientierten Preisen in Form einer ex ante Entgeltgenehmigung
effizient begegnet werden kann.
Auf Grund der horizontalen Verflochtenheit von Zugangs- und Verbindungsmärkten ergibt
sich im Rahmen der Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante Entgeltkontrolle die Notwendigkeit
der Berücksichtigung der durch die Bündelung von Zugangs- und Verbindungsentgelten
möglichen horizontalen Marktmachtübertragung (ON 32).
Hinsichtlich des Umfangs der ex ante Entgeltverpflichtung erscheinen daher die nachfolgend
zusammengefassten Leistungen als jene Leistungen des gegenständlichen Marktes, deren
vorherige Entgeltkontrolle notwendig erscheint, um die beschriebenen Wettbewerbsprobleme
der horizontalen Marktmachtübertragung und der exzessiven Preise zu bekämpfen:
Von der Kostenorientierung sind umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen Mobil-
58
Vorlesungsmaterialien Seite 194

netzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschluss-
punkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG („Dial 1001“) betreffend die genann-
ten Verbindungsprodukte gemäß a) – b) sowie
d) Rabatte betreffend a) - c).
Die Regulierungsbehörde kann gemäß § 45 Abs. 5 TKG 2003 beantragte Entgelte unter Auflagen
oder Bedingungen befristet genehmigen. Die Notwendigkeit der Vorabgenehmigung
der Entgelte von TA mit Ausnahme von (Werbe-)Aktionsangeboten bis zu dreimonatiger
Laufzeit ergibt sich insbesondere aus der Möglichkeit für TA, durch entsprechende Tarife auf
der Endkundenebene zum Nachteil ihrer Endkunden überhöhte Preise zur Anwendung zur
bringen. In Bezug auf die angeordnete Notwendigkeit der Vorabgenehmigung von Aktionsangeboten
mit mehr als dreimonatiger Laufzeit hat die Telekom-Control-Kommission in Fortführung
der bestehenden Spruchpraxis erwogen, dass angesichts des festgestellten Wettbewerbsproblems
der möglichen Herbeiführung einer Preis-Kosten-Schere auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt die Auferlegung dieser Verpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 Z 3
TKG 2003 als angemessen und notwendig erscheint, da es ansonsten durch unmittelbar
aufeinander folgende Aktionsangebote mit einer Gesamtdauer von mehr als drei Monaten zu
einer Umgehung der ex ante Tarifgenehmigungspflicht als solcher kommen kann.
Integraler Bestandteil solcher Verfahren soll dabei im Bedarfsfall die Analyse von Auswirkungen
geplanter Tarifänderungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der alternativen Netzbetreiber
sein. Damit soll im Vorfeld, soweit regulatorisch möglich, die Gefahr selektiver Kampfpreise
durch Rabattgewährung verhindert werden.
§ 45 TKG 2003 erwähnt unter anderem die grundsätzliche Möglichkeit einer Price-Cap-
Regulierung von Endkundenpreisen. Dass diese den oben genannten Wettbewerbsproblemen
jedoch nicht adäquat begegnet, geht aus der Konstruktion und Intention von Price-Caps
hervor, die primär darauf ausgerichtet sind, Effizienzverbesserungen an Nachfrager weiterzugeben.
Ineffizienzen sind jedoch in späteren Liberalisierungsphasen nicht das Hauptproblem,
vielmehr muss – wie angeführt – mit der Übertragung von Marktmacht in wettbewerbsintensivere
Verbindungsmärkte gerechnet werden. Allein schon die beschriebene horizontale
Verflochtenheit von Zugangs- und Verbindungsmärkten zieht hier aber die Notwendigkeit
einer gesamt- und einheitlichen Untersuchungsmethodik und eines korrespondierenden Regulierungsansatzes
nach sich. Hinsichtlich exzessiver Preise ist das Prinzip der Kostenorientierung
der Entgelte als ebenso effektiv anzusehen wie eine Price-cap-Regulierung. Insgesamt
würden die freilich auch bei einer kostenorientierten Entgeltkontrolle vorhandenen Umsetzungsprobleme
aber nur um die spezifischen Probleme im Rahmen der Implementierung
von Price-Caps vermehrt werden.
Der Kostenrechnungsstandard für die zur Genehmigung vorzulegenden Tarife hat sich gemäß
der bisherigen Spruchpraxis am Konzept der „Prognosekosten“ – Kosten, die dem Anbieter
durch den Aufbau, den Betrieb und die Wartung des Dienstes sowie durch dessen
Vermarktung und Abrechnung direkt entstehen und die auch den dem Dienst zuordenbaren
indirekten Kosten Rechnung tragen – zu orientieren. Prognosekosten sind voraussichtlich
anfallende zukünftige Istkosten. Die Prognosekosten sind unter Bedachtnahme auf die
Istkosten abgelaufener Zeiträume und die voraussichtliche Entwicklung zu ermitteln.
Zum Verhältnis dieses Regulierungsinstruments zur getrennten Buchführung wird auf die
Ausführungen zu Punkt 7.2.2 dieser Anordnung verwiesen.
59
Vorlesungsmaterialien Seite 195

In Bezug auf die Konkretisierung der anzuwendenden Kostenrechnungsmethode wird daher
auf die in ON 32 (Annex 5) enthaltene „Tarifmatrix“ bzw. die Ausführungen des Punktes 3.1.1
dieser Anordnung verwiesen.
Basierend auf dieser Matrix ergeben sich auch zukünftig folgende – kumulativ zu erfüllende –
Kriterien:
Kriterium 1: Jede von TA angebotene Tarifzone muss, nach Berücksichtigung von Rabatten
und anderen Vergünstigungen (z.B. Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend
sein.
Kriterium 2: Je Tarifoption müssen die Tarifzonen in Summe, nach Berücksichtigung von
Rabatten und anderen Vergünstigungen, kostendeckend sein.
Kriterium 3: Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner Tarifoptionen sowie die
Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen müssen sich hinsichtlich ihrer Untergrenze
an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt orientieren.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante Endkundentarifgenehmigungspflicht für Aktionsangebote
mit einer Dauer bis zu drei Monaten führt die Telekom-Control-Kommission aus, dass
es das Kriterium der Kostenorientierung mit sich bringt, dass auch die aus Aktionsangeboten
resultierende Erlösschmälerung bei der ex ante Tarifgenehmigung mitzuberücksichtigen ist.
Das Ausmaß der auf Grund vorgesehener Aktionsangebote geschätzten Erlösschmälerung
ist daher Bestandteil der ex ante Tarifgenehmigung. Die TKK geht davon aus, dass aufeinander
folgende Aktionsangebote mit einer Gesamtdauer von mehr als 3 Monaten eine Änderung
des Tarifgefüges darstellen und daher eine Umgehung der ex-ante Tarifgenehmigungspflicht
darstellen würden. Dementsprechend würde eine Kette von Aktionen, bei der der verbundene
Zeitraum die Dauer von 3 Monaten überschreitet als einer Tarifgenehmigungsverpflichtung
unterliegend angesehen.
Im Hinblick auf die angeordnete ex ante Endkundentarifgenehmigungspflicht von VPNs (Virtuelle
private Netze) hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, dass die Verwendung
des öffentlichen Netzes von TA bei der Bewerkstelligung eines VPNs, sofern die Kommunikation
über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes bzw. (Points of Interconnection)
erfolgt, im Hinblick auf die beschriebenen Wettbewerbsprobleme (Abhängigkeit von Vorleistungsprodukten)
die Auferlegung der ex ante-Entgeltkontrolle rechtfertigt, um den Wettbewerbsproblemen
effektiv zu begegnen.
7.2.2. Kostenrechnungssystem
Eine Regulierung von Diensten für Endnutzer setzt voraus, dass auf dem relevanten Endkundenmarkt
kein effektiver Wettbewerb herrscht und spezifische Verpflichtungen nach §§
38 bis 42 oder § 46 TKG 2003 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 TKG 2003 vorgegebenen
Ziele führen würden.
Das Fehlen effektiven Wettbewerbs wurde bereits unter Pkt. 6 der rechtlichen Beurteilung
festgehalten. Dass die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 TKG 2003 durch eine Auferlegung
spezifischer (Vorleistungs-)Verpflichtungen nicht erreicht werden können, ergibt sich aus Pkt.
B 3.2 der Feststellungen, wonach die Wettbewerbsprobleme der Kampfpreise (bzw. von
Margin Squeeze), exzessiver Preise sowie die Bündelung von Produkten demnach aus gegenwärtiger
Sicht nicht mit den Vorleistungsinstrumenten des TKG 2003 adressierbar oder
zu mildern sind. Daher ist eine Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen auch auf der Endkundenebene
erforderlich.
Gemäß § 43 Abs. 4 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht die Einsetzung eines Kostenrechnungsystems auferlegen, soferne diesem
60
Vorlesungsmaterialien Seite 196

Unternehmen spezifische Verpflichtungen gem. der § 43 Abs. 1 - Abs. 3 TKG 2003 auferlegt
werden. § 43 TKG 2003 setzt Art. 17 Universaldienstrichtlinie um und ist somit Ausdruck der
aaO vorgegebenen abgestimmten Regulierung von Vorleistungs- und Endkundenmärkten.
Zu diesem Zweck kann insbesondere ein vertikal integriertes Unternehmen aufgefordert
werden, seine Großhandelspreise und internen Verrechnungspreise transparent und nachvollziehbar
zu gestalten, um unlautere Quersubventionierung zu verhindern (vgl. auch Art. 11
Zugangs-RL).
Die spezifische Verpflichtung zur Aufschlüsselung der Kosten und Erträge auf dem vorliegenden
Markt mittels eines Kostenrechnungssystems (getrennte Buchführung) dient dazu,
innerbetriebliche Aufwendungen, Kosten und Erlöse zwischen unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen
für die Regulierungsbehörde transparent zu machen, um so gegebenenfalls Quersubventionierung
und Diskriminierung zwischen interner Bereitstellung (interner Transferpreis)
und externem Verkauf (für die Regulierungsbehörde) erkennbar zu machen (vgl. ERG,
S. 49ff) bzw. um unlautere Quersubventionierung hintanzuhalten, Art. 11 Zugangs-RL).
Dieses Instrument ist grundsätzlich als Ergänzung zu anderen Instrumenten, wie gegebenenfalls
der Nichtdiskriminierungsverpflichtung oder auch der Preiskontrolle zu sehen. So
hält auch die ERG (S. 49) wie folgt fest: „This obligation is specifically put in place to support
the obligations of transparency and non-discrimination. It may also act to support the NRA in
implementing price control and cost accounting obligations.“
Bei Unternehmen mit einer großen Anzahl an Produkten ist die Feststellung von Kostenorientierung
im Rahmen von (kurzen) Verfahren nur möglich, wenn regelmäßig überprüfte "separated
accounts" im Rahmen der Aufschlüsselung der marktgegenständlichen Kosten und
Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems (getrennte Buchführung) vorliegen. Nur damit
ist sichergestellt, dass insbesondere gemeinsame Kosten und Gemeinkosten auf alle Produkte
verursachungsgerecht zugeordnet werden. Dadurch erst kann im Einzelfall eine Überprüfung
auf Kostenorientierung einzelner Produkte oder Produktgruppen in kurzer Zeit
durchgeführt und sichergestellt werden, dass Kosten nicht von unregulierten in regulierte
Geschäftsfelder (bzw. umgekehrt) verschoben werden. Die getrennte Buchführung umfasst
folglich alle Produkte des gegenständlichen Endkundenmarktes. Eine Trennung der auf diese
Produkte entfallenden Kosten und Erlöse von den den anderen gegenüber Endkunden
oder auf Vorleistungsebene angebotenen Produkten zuzuordnenden Kosten und Erlösen
muss dabei gewährleistet sein.
Aufgrund der Tatsache, dass die von TA beantragten Tarife unterschiedliche Märkte der
TKMVO 2003 betreffen, sind im Regelfall TA-Produkte auf unterschiedlichen relevanten
Märkten der TKMVO 2003 betroffen, daher ist die Aufschlüsselung der marktgegenständlichen
Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems (getrennte Buchführung) für
das ganze Unternehmen zumindest entsprechend der Märktegliederung der TKMVO 2003
erforderlich.
Ergänzend zu den Maßnahmen der Entgeltregulierung gem. § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm
Abs. 3 TKG 2003 besteht daher weiters die Notwendigkeit einer Aufschlüsselung der marktgegenständlichen
Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems nach § § 43
Abs. 4 TKG 2003, da diese die Basis für eine rasche Überprüfung der Entgelte schafft und
auch Produktbündelung als (potentielles) Wettbewerbsproblem identifiziert wurde.
Die TA hat hierzu vorgebracht, dass sich eine Gliederung der der marktgegenständlichen
Kosten und Erträge nach den Märkten der TKMVO 2003 nicht mit den TA-
Geschäftsbereichen decke und eine Zuordnung der relevanten Kosten auf einzelne Märkte
oder Geschäftsbereiche wegen der erforderlichen Kosten- und Erlösermittlung auf Produktebene
wegen des damit verbundenen Umsetzungsaufwandes unverhältnismäßig und nicht
zumutbar sei. Überdies sei das dzt. von TA verwendete Kostenrechnungssystem „Gamma“
nicht in der Lage, die geforderten Funktionalitäten und Informationen in der gebotenen Granularität
zu liefern, eine Modifikation bedürfe des Aufwands mehrerer Mannjahre. In diesem
Zusammenhang hat TA auch um eine Modifikation der Kostenkategorien ersucht.
61
Vorlesungsmaterialien Seite 197

Hierzu hat die Telekom-Control-Kommission Folgendes erwogen:
Die Aufschlüsselung der marktgegenständlichen Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems
(getrennte Buchführung) ist im vorliegenden Fall notwendig, um Kostenverschiebungen
und unerlaubte Quersubventionierung (auch) zwischen Vorleistungs- und
Endkundenmärkten zu verhindern. Um die Verpflichtung zur Kostenorientierung innerhalb
eines angemessenen Zeitraums überprüfen zu können, ist eine Gliederung nach den Märkten
der TKMVO 2003 erforderlich. Eine Gliederung etwa nach Geschäftsbereichen wäre
demgegenüber ungeeignet, da diese von Veränderungen der Unternehmensstruktur betroffen
sein können und die Zuordnung von Kosten zu bestimmten Produkten in zu weit gehendem
Maße in das Belieben des regulierten Unternehmens gestellt wird. Eine Gliederung
nach den Märkten der TKMVO 2003 ist auch deshalb zwingend, da sich die Überprüfung der
Kostenorientierung bei regulierten Entgelten nur auf Produkte erstrecken kann, die dem relevanten
Markt angehören. Dass die Verpflichtung zur Aufschlüsselung der marktgegenständlichen
Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems sich auch auf aggregierte
Kosten und Erlöse in Bezug auf unregulierte Märkte wie beispielsweise Gemeinkosten für
Trunk-Segmente von Mietleitungen erstreckt, liegt in der Natur der Sache, da ansonsten
Kostenverschiebungen nicht transparent wären und die Effektivität der Regulierung nach
Ansicht der Telekom-Control-Kommission nicht sichergestellt werden kann.
TA unterliegt bereits derzeit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, da sie mit Bescheid
der Telekom-Control-Kommission M 1/02-114 vom 20.9.2002 gemäß § 33 Abs. 4
TKG (1997) als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen
Sprachtelefondienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie für das Erbringen
des öffentlichen Mietleitungsdienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes
sowie auf dem nationalen Markt für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt wurde. TA
ist daher derzeit gemäß § 133 Z. 7 TKG 2003 iVm § 43 Abs. 4 TKG (1997) auf den oben
angeführten Märkten zur getrennten Buchführung verpflichtet.
Da zudem aufgrund der Feststellungen der Telekom-Control-Kommission in parallelen
Marktanalyseverfahren derzeit davon ausgegangen wird, dass TA auch auf anderen Märkten
über Marktmacht verfügt (zB Originierung, Terminierung, Mindestangebot an Mietleitungen,
Terminierende Segmente von Mietleitungen), erscheint die Verpflichtung zur Aufschlüsselung
der marktgegenständlichen Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems angemessen
und verhältnismäßig, insb. auch, da die inkrementellen Kosten dieses Regulierungsinstruments
aufgrund der bisherigen Regulierung von Endkundenentgelten gering sind und
erhebliche Synergien bestehen.
Bezüglich der Verpflichtung des § 90 TKG 2003 (Informationspflichten) ist darauf hinzuweisen,
dass die Erhebung, Aufbereitung und Übermittlung der notwendigen Daten im Einzelfall
für die Überprüfung des Quersubventionierungsverbotes gemäß dieser Bestimmung und
gemäß der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung, (BGBl II, 365/2004), nach Ansicht der
Telekom-Control-Kommission nicht ausreicht, um im Falle des Verdachts auf das Vorliegen
von Quersubventionierung innerhalb eines vergleichsweise kurzen Zeitraums die notwendigen
Informationen zu erhalten. Hier ist insbesondere auf die Problematik der Preis-Kosten-
Schere durch entsprechende Endkundenangebote hinzuweisen.
Die Aufschlüsselung der marktgegenständlichen Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems
hat zumindest nach den Märkten der TKMVO 2003 gegliedert zu erfolgen.
Im Rahmen der notwendigen Operationalisierung der Aufschlüsselung der marktgegenständlichen
Kosten und Erträge mittels eines Kostenrechnungssystems sind entsprechend
den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen zur Überprüfung
unerlaubter Quersubventionierung bereitzustellen:
• Erträge,
• Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern,
Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
62
Vorlesungsmaterialien Seite 198

• detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber,
wie insbesondere die Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung
notwendigen Informationen.
Die Details der konkreten Ausgestaltung werden von der Regulierungsbehörde im Rahmen
einer regelmäßigen Überprüfung spezifiziert.
7.3. Zur Aufhebung der gem. § 133 Abs. 7 TKG 2003 weitergeltenden Verpflichtungen
nach dem TKG 1997
Soweit die Regulierungsbehörde vor In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes festgestellt hat,
dass ein Unternehmer marktbeherrschend im Sinne des § 33 TKG (1997) ist, gelten die sich
aus dem TKG (1997) ergebenden Pflichten für marktbeherrschende Unternehmer
§ 133 Abs. 7 TKG 2003 solange weiter, bis für das betreffende Unternehmen ein Bescheid
nach § 37 Abs. 2 TKG 2003 ergangen ist oder die Aufhebung der Verpflichtungen nach § 37
Abs. 3 TKG 2003 wirksam wird.
Die Marktbeherrschung auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen festen Sprachtelefondienstes
mittels eines festen Telekommunikationsnetzes nach § 33 TKG (1997 war ein
Auslöser für die Verpflichtungen der TA gemäß TKG (1997). Da die TA vor In-Kraft-Treten
des TKG 2003 am 20.08.2003 mit Bescheid M 1/02-114 der Telekom-Control-Kommission
vom 20.09.2002 als marktbeherrschend auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen
Festnetzsprachtelefondienstes iSd TKG (1997) festgestellt wurde, gelten dzt. die bislang
bestehenden Verpflichtungen des TKG (1997) für die TA in Bezug auf die Leistungen des
gegenständlichen Marktes weiter.
§ 37 Abs. 2 S 2 TKG 2003 sieht vor, dass bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für
Unternehmen, soweit sie den relevanten Markt betreffen, nach Maßgabe der Ergebnisse des
Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt
werden.
Mit Spruchpunkt 2. des vorliegenden Bescheids werden TA spezifische Verpflichtungen auf
dem gegenständlichen Markt auferlegt. Der Markt wurde durch § 1 Z 6 TKMVO 2003 abgegrenzt.
Die gem. § 133 Abs. 7 TKG 2003 fortgeltenden Verpflichtungen der nach § 33 TKG (1997)
als marktbeherrschend festgestellten TA treten mit Rechtskraft dieses Bescheides außer
Kraft.
8. Zu den Verfahren gemäß §§ 128, 129 TKG 2003
Gemäß § 128 Abs. 1 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde interessierten Personen innerhalb
einer angemessenen Frist Gelegenheit zu gewähren, zum Entwurf von Vollziehungshandlungen
gemäß TKG 2003, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt
haben werden, Stellung zu nehmen („Konsultation“). Nach § 129 TKG 2003 sind Entwürfe
von Vollziehungshandlungen gemäß § 128 TKG 2003, die Auswirkungen auf den Handel
zwischen Mitgliedstaaten haben werden und die Marktanalyse betreffen (§ 129 Abs. 1 Z 2
TKG 2003), gleichzeitig der Europäischen Kommission sowie den nationalen Regulierungsbehörden
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zur Verfügung zu stellen
(„Koordination“).
63
Vorlesungsmaterialien Seite 199

Die vorliegende Anordnung gemäß § 37 ff TKG 2003 stellt eine derartige Vollziehungshandlung
iSd §§ 128 f TKG 2003 dar, die sohin den beiden Verfahren der Konsultation und Koordination
zu unterwerfen war.
8.1. Zu den eingelangten Stellungnahmen im Rahmen des Verfahrens nach § 128
TKG 2003
Es wurde von folgenden Organisationen eine Stellungnahme abgegeben: Verband Alternativer
Telekom-Netzbetreiber - VAT (ON 54), Interessensverband Telekommunikation (ON 55)
und von TA (ON 56).
Der VAT konzentrierte sich in seiner Stellungnahme auf die ex-ante Tarifgenehmigungsverpflichtung
der TA. Im Detail wird kritisiert, dass die Anwendung der „Kontrollmatrix“ auch weiterhin
die Übertragung von Marktmacht zulasse. Dies ergebe sich aus der fehlenden Kostendeckung
der Grundentgelte jeder einzelnen Tarifoption. Es würden sich Quersubventionierungen
zwischen den Grundentgelten für den Anschluss und den Verbindungsentgelten,
sowie zwischen Inlands- und Auslandsgesprächen ergeben.
VAT führte ferner aus, dass die im Maßnahmenentwurf vorgesehene Ausnahme von Aktionen
bis zu dreimonatiger Dauer von der ex-ante Tarifgenehmigung für TA die Möglichkeit zu
„Kettenaktionsangeboten“ bei permanenter Kostenunterdeckung eröffne. Ferner müsse klargestellt
werden, dass sich die Kostenorientierungspflicht auch auf Aktionsangebote beziehe.
In diesem Zusammenhang wird eine engere Definition der für TA zulässigen Aktionsangebote
vorgeschlagen.
Diesbezüglich ist auszuführen, dass die Ausnahme von Aktionsangeboten mit einer Dauer
von bis zu 3 Monaten sich lediglich auf die Verpflichtung zur Vorabgenehmigung von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibung und Endkundenentgelte bezieht,
nicht jedoch auf die Verpflichtung, dass die Endkundenentgelte insgesamt (also unter
Einbeziehung von Aktionsangeboten) dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen
müssen. Aus Punkt 7.2.1 der Begründung dieser Anordnung ist ersichtlich, dass auch Rabatte
(und diesen gleichzusetzende erlösmindernde Umstände, z.B. kurzfristige Werbeangebote)
von der Verpflichtung zur Kostenorientierung umfasst sind und sohin in einer Überprüfung
der Kostenorientierung der Endkundenentgelte berücksichtigt werden.
Der Verweis auf die bestehende Regulierungspraxis, nämlich die Genehmigungsfreiheit von
bis zu dreimonatigen Aktionsangeboten, stellt aus Sicht der Telekom-Control-Kommission
eine angemessene Abwägung zwischen dem berechtigten Interesse der TA, im Endkundenwettbewerb
agieren zu können, und den Interessen der vom Vorleistungsbezug der TA abhängigen
Mitbewerber der TA an kostenorientierten Preisen am Endkundenmarkt dar. Hinsichtlich
der von VAT eingemahnten Klarstellung, dass auch tarifgenehmigungsfreie Aktionsangebote
von TA der Kostenorientierung unterliegen sollten ist gerade auch auf die Formulierung
des Spruchpunktes 2.1. des gegenständlichen Bescheides zu verweisen: Dort wird
angeordnet, dass „Endkundenentgelte dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen“
müssen. Ferner wird ebendort angeordnet, dass „(…) Rabatte von der Kostenorientierung
umfasst sind“. Auch die nicht von der ex-ante Tarifgenehmigungspflicht umfassten Aktionsangebote
werden daher bei der Kostenorientierung im Rahmen der ex-ante Tarifkontrolle
berücksichtigt und sind somit mittelbar der Kostenorientierung unterworfen.
Bezüglich der Darlegungen des VAT zum dritten Kriterium der Kontrollmatrix ist auszuführen,
dass dort festgelegt wird, dass sich einzelne Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner
Tarifoptionen sowie die Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen hinsichtlich
ihrer Untergrenze an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt zu orientieren
haben. Wie ausgeführt, hat die Telekom-Control-Kommission eine Abwägung zwischen den
Interessen der TA an einer wettbewerbsfähigen Tarifgestaltung auf Endkundenniveau und
dem Interesse von alternativen Anbietern an einem diskriminierungsfreien Zugang zu not-
64
Vorlesungsmaterialien Seite 200

wendigen Vorleistungen zu treffen. Durch die Eingrenzung auf einzelne Tarifzonen innerhalb
einzelner Tarifoptionen hinsichtlich ihrer Untergrenze, das heißt der Vorleistungskosten,
wird diesem Umstand Rechnung getragen.
Hinsichtlich der vom VAT angeregten Ergänzung des Entscheidungsentwurfs zur gebotenen
Einhaltung des „EG-Wettbewerbsrechts“ bei der Endkundentarifgestaltung ist auszuführen,
dass die Bestimmungen der Art. 81, 82 EG-Vertrag unmittelbar anwendbares Recht darstellen.
Eine gesonderte Verpflichtung von TA zur Beachtung dieser Bestimmungen im Rahmen
dieses Bescheides erübrigt sich daher.
Ergänzend weist die Telekom-Control-Kommission daraufhin, dass auch für alternative Anbieter
die Möglichkeit besteht, durch das Anbieten entsprechender Endkundenprodukte den
auch Verbindungsnetzbetreibern zur Verfügung stehenden Spielraum hinsichtlich der Gestaltung
einzelner Verbindungsentgelte zu nutzen.
Die Stellungnahme des Interessensverbandes Telekommunikation (IVTK) ist durch eine
großteils durchgängige Vermischung von Wettbewerbsproblemen der Anschlussmärkte und
der Verbindungsmärkte gekennzeichnet. Aus diesem Grund erscheint es der Telekom-
Control-Kommission nur möglich, den in der Stellungnahme enthaltenen Kritikpunkten ein
vergleichsweise geringes Gewicht einzuräumen. Hinsichtlich der eingemahnten Informationen
bezüglich Teilnehmerstände der einzelnen Betreiber, CPS- und CbC-Ständen und Umsätzen
einzelner Betreiber ist auf die Ausführungen zum Thema vertikale Integration und
Übertragung von Marktmacht vom Anschlussbereich auf den gegenständlichen Markt bzw.
auf die Entscheidung zum entsprechenden Markt des Anschlussbereichs (Markt gemäß § 1
Z 2 TKMVO 2003) zu verweisen.
Hinsichtlich der Aktivitäten von Tele2 am gegenständlichen Markt für Auslandsgespräche
von Nichtprivatkunden über das feste öffentliche Telefonnetz ist dem IVTK dahingehend zuzustimmen,
dass Tele2 auf dem Markt tatsächlich geringe Aktivitäten entfaltet (hat), was allerdings
aufgrund des geringen Umfangs dieser Aktivitäten (Umsatzmarktanteil unter zwei
Prozent) zu keiner geänderten Einschätzung der wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses
führt. Hinsichtlich der Ausführungen zum Preisniveau, das von Telekom
Austria auf dem gegenständlichen Markt aufrechterhalten werden kann, ist festzuhalten,
dass die Feststellungen hinsichtlich Preisgestaltung auf den im Marktanalyse-Gutachten getroffenen
expliziten und impliziten Preisanalysen getroffen wurden.
TA brachte in ihrer Stellungnahme unter Verweis auf das im bisherigen Verlauf des Verfahrens
Vorgebrachte vor, dass die Auswirkungen des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA
hinsichtlich ihrer wettbewerblichen Effekte nicht ausreichend untersucht worden wären und
kritisiert die Nichteinholung eines spezifischen Gutachtens. Diesbezüglich ist auf die Feststellungen
hinsichtlich allfälliger Marktanteilsverschiebungen zu verweisen.
Die Telekom-Control-Kommission weist neuerlich darauf hin, dass bei der Beurteilung allfälliger
wettbewerblicher Auswirkungen ausschließlich auf den relevanten Zeitraum von ca.
zwei Jahren abzustellen ist. Allfällige Auswirkungen auf den gegenständlichen Markt, beispielsweise
durch gesteigerte Aktivitäten des neuen Unternehmens „Tele2/UTA“ im Bereich
der Entbündelung, sind, wie festgestellt, für den hier relevanten Zeitraum von ca. zwei Jahren
nicht in einem Ausmaß zu erwarten, dass die Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens
von beträchtlicher Marktmacht in Zweifel zu ziehen wären.
Hinsichtlich des Verweises von TA auf die Veröffentlichung der Bundeswettbewerbsbehörde
betreffend den Zusammenschluss von Tele2 und UTA und den dort getätigten Aussagen zur
erwarteten Erhöhung des Wettbewerbsdruckes auf TA ist festzuhalten, dass die Bundeswettbewerbsbehörde
zwar auf die einzelnen Märkte der TKMVO 2003 eingeht, allerdings
festhält, dass nur auf dem Markt für Inlandsgespräche von Privatkunden gemäß § 1 Z 3
TKMVO 2003 die kartellrechtlich relevante Vermutungsschwelle von 30 % Marktanteil (marginal)
überschritten wird. Ferner hält die Bundeswettbehörde explizit fest, dass TA auch nach
dem Zusammenschluss von Tele2 und UTA die „bei weitem stärkste Stellung auf diesem
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Vorlesungsmaterialien Seite 201

Markt einnehmen wird“. Die allgemein von der Bundeswettbewerbsbehörde getroffenen
Feststellungen hinsichtlich zu erwartenden gesteigertem Wettbewerbsdruck durch das neue
Unternehmen „Tele2/UTA“ erscheinen zu allgemein gehalten, um auf eine konkrete Auswirkung
auf den gegenständlichen Markt schließen zu lassen. Ergänzend hält die Telekom-
Control-Kommission fest, dass durch die getroffenen Feststellungen der Bundeswettbehörde
hinsichtlich fehlender wettbewerbsrechtlicher Bedenken durch den Zusammenschluss von
Tele2 und UTA nicht geeignet erscheinen, die im gegenständlichen Verfahren getroffenen
Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens von beträchtlicher Marktmacht von TA iSd § 35
Abs. 1 TKG 2003 in Zweifel zu ziehen.
8.2. Zur eingelangten Stellungnahme der Europäischen Kommission im Rahmen
des Verfahrens nach § 129 TKG 2003
Diese Stellungnahme (ON 53) stützt das Ergebnis der Telekom-Control-Kommission. Die
Europäische Kommission teilte mit, dass sie keine Anmerkungen habe. Hinsichtlich der im
Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur Marktdefinition des gegenständlichen Marktes
gemachten Anmerkung der Europäischen Kommission, dass die Bundeswettbewerbsbehörde
„in keiner der genannten Sachen konsultiert wurde“, hält die Telekom-Control-
Kommission fest, dass der Maßnahmenentwurf am 17.12.2004 auf der Homepage der Rundfunk
und Telekom Regulierungs-GmbH in vollem Umfang zum Download bereitgestellt wurde,
und daher auch die Bundeswettbewerbsbehörde in diesem Verfahren gem. § 37 Abs. 5
TKG 2003 die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme hatte.
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III. Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Bescheid ist gemäß § 121 Abs. 5 TKG 2003 kein ordentliches Rechtsmittel
zulässig.
IV. Hinweis
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den
Verfassungsgerichtshof und auch an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, wobei
jeweils eine Eingabengebühr in der Höhe von Euro 180,- zu entrichten ist. Die Beschwerde
muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Telekom-Control-Kommission
Wien, am 6.3.2006
Der Vorsitzende
Dr. Eckhard Hermann
ZV:
Telekom Austria AG, z. Hd. Herrn Mag. Martin Fröhlich, Lassallestr. 9, 1020 Wien per Telefax und Post
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