Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

Dr. Hans Peter Lehofer
Telekommunikationsrecht
Vorlesung 29. November 2007
Fallbeispiel
Marktdefinition – Marktanalyse – spezifische
Verpflichtungen
„Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden"
vgl S 86 bis 88 des Skriptums
In dieser Vorlesungseinheit soll beispielhaft die Regulierung eines konkreten
Marktes erörtert und anhand der Rechtsvorschriften und der Entscheidungen der
Regulierungsbehörde und des Verwaltungsgerichtshofes nachvollzogen werden.
Es handelt sich um einen konkreten Praxisfall, allerdings wird er hier zu
Unterrichtszwecken grob vereinfacht dargestellt.
Relevante Unterlagen dazu sind neben dem TKG 2003 und den einschlägigen
Bestimmungen der Rahmen-RL und der Zugangs-RL die „Märkteempfehlung“ und
die „SMP-Leitlinien“ der Europäischen Kommission, die TKMVO 2003, die
Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 4.2.2005, M 6/03-60, und vom
20. März 2006, M 6/03-85, sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes
vom 22.11.2005, 2005/03/0109.
Für die Besprechung des Fallbeispiels wesentliche Ausschnitte aus diesen
Dokumenten sind in den Materialien zusammengestellt. Wer sich für alle Details
interessiert, sei auf die veröffentlichten Bescheide der Regulierungsbehörde
(www.rtr.at) sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (mit Angabe der
Geschäftszahl abrufbar im Rechtsinformationssystem www.ris.bka.gv.at/vwgh)
verwiesen.
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Erster Ausgangspunkt: das Gesetz
Das TKG 2003 dient der Förderung des Wettbewerbs (vgl § 1 Abs 1 TKG 2003);
durch Maßnahmen der Regulierung sollen nach § 1 Abs 2 TKG 2003 bestimmte
Ziele erreicht werden, darunter ua die Sicherstellung eines chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs.
Maßnahmen der Wettbewerbsregulierung, durch die die Regulierungsbehörde
(NRB) die Ziele des § 1 Abs 2 zu verwirklichen hat, finden sich im 5. Abschnitt
des TKG 2003 (§§ 43 bis 50).
Nach § 36 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde die relevanten nationalen
Märkte festzulegen:
- im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts
- unter Bedachtnahme „auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften“
(gemeint ist insbesondere die „Märkteempfehlung“)
Verfahrenstechnisch ist vorgesehen, dass die Regulierungsbehörde eine
Verordnung zu erlassen hat; beabsichtigt die NRB, dabei von der
„Märkteempfehlung“ der Europäischen Kommission abzuweichen, ist ein
Koordinations- und Konsultationsverfahren durchzuführen (vgl §§ 128 und 129
TKG 2003).
Welche Regulierungsbehörde hat die Marktdefinition durchzuführen?
Wie bestimmt sich deren Zuständigkeit?
Vgl §§ 115, 117, 120 TKG 2003
Was unterscheidet die Verordnung in „verfahrensrechtlicher“ Hinsicht (Zustandekommen)
von einem Bescheid? Welche Bedeutung hat eine Verordnung für die
Regulierungsbehörde, die in der Folge die Marktanalyse durchführt?
Wie kann sich ein betroffenes Unternehmen gegen die Verordnung wehren?
Märkteempfehlung
Warum sind „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden“ ein eigener Markt?
Dazu als Nächstes ein Blick in die Märkte-Empfehlung der Europäischen
Kommission; deren Erwägungsgrund 9 lautet:
„Die Identifikation von Märkten in Übereinstimmung mit Grundsätzen des
Wettbewerbsrechts soll auf Grundlage der folgenden drei Kriterien erfolgen.
i) Es bestehen beträchtliche, anhaltende strukturell oder rechtlich
bedingte Zugangshindernisse. Angesichts des dynamischen
Charakters und der Funktionsweise der Märkte für elektronische
Kommunikation sind jedoch bei der Erstellung einer vorausschauenden
Analyse zur Ermittlung der relevanten Märkte für eine etwaige
Vorabregulierung für Möglichkeiten zum Abbau der Hindernisse vor
einem bestimmten Zeithorizont zu berücksichtigen. Daher sind
ii) nur diejenigen Märkte aufzuführen, die nicht innerhalb des
betreffenden Zeitraums zu wirksamem Wettbewerb tendieren. Bei
der Zugrundelegung dieses Kriteriums ist der Stand des Wettbewerbs
hinter den Zugangsschranken zu prüfen.
iii) Dem betreffenden Marktversagen kann mit Hilfe des Wettbewerbsrechts
allein nicht entgegengewirkt werden.“
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In Z. 6 des Anhangs zur Märkteempfehlung ist der Markt „Öffentliche
Auslandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten“
angeführt (da in Z 4 der Markt für Privatkunden beschrieben ist, handelt es sich
bei den „anderen Kunden“ daher um „Nicht-Privatkunden“).
Welche Bedeutung haben Empfehlungen der Europäischen Kommission im
Bereich der Regulierung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste?
Vgl Art 15 und 16 Abs 1 RahmenRL, §§ 34 Abs 3 und 36 Abs 2 und 3 TKG 2003
Die Marktdefinition hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Der
sachlich relevante Markt umfasst „sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen,
die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und
ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar
angesehen werden."
Der räumlich relevante Markt umfasst „das Gebiet, in dem die beteiligten
Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die
Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten
Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen
unterscheidet."
Zur Vornahme der Marktabgrenzung sind die wesentlichen Wettbewerbskräfte,
denen die Unternehmen unterliegen, zu beurteilen. Unmittelbarste und
wirksamste disziplinierende Kraft, die auf Anbieter eines gegebenen Produkts
einwirkt, ist die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite (Nachfragesubstitution).
Ein Unternehmen kann die Verkaufsbedingungen, insbesondere den Preis,
dann nicht erheblich beeinflussen, wenn die Kunden in der Lage sind, ohne
weiteres auf Substitute für das angebotene Produkt oder auf andere Anbieter
auszuweichen. Die zweite wesentliche Wettbewerbskraft ist die Angebotsumstellungsflexibilität
anderer Unternehmer, die das bestimmte Produkt nicht
aktuell anbieten (Angebotssubstituierbarkeit); können diese ohne wesentliche
Zusatzkosten und Risiken ihre eigene Produktion umstellen und kurzfristig das
jeweilige Produkt auf den Markt bringen, so geht auch davon eine
disziplinierende Wirkung auf den aktuellen Hersteller des Produktes aus. In
ähnlicher Weise, allerdings nicht so unmittelbar, wirkt auch der potenzielle
Wettbewerb durch neu auf den Markt eintretende Unternehmen.
Was ist die klassische Methode zur Beurteilung der Nachfrage- und
Angebotssubstituierbarkeit? Vgl Rz 40 bis 43 der SMP-Leitlinien
Ist jeder nach dieser Methode abgegrenzte Markt „relevant“ für die Regulierung?
Vgl Erwägungsgrund 9 der Märkteempfehlung
TKMVO 2003
Die Marktdefinition auf innerstaatlicher Ebene im Telekommunikationsbereich
erfolgte durch die am 17.10.2003 in Kraft getretene TKMVO 2003 (mittlerweile
durch eine Novelle vom 2.5.2005 ergänzt). Markt Nr. 6 in dieser Verordnung ist
der Markt für „Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche
Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)“ Die Erläuterungen zur
TKMVO halten dazu Folgendes fest:
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„Im Ausland tätige Kommunikationsnetzbetreiber, die aus dem Inland kommenden
Verkehr transitieren bzw. terminieren, sind gegebenenfalls anderen regulatorischen
Bedingungen unterworfen als im Inland tätige Kommunikationsnetzbetreiber. Da im
Inland tätige Betreiber zur Durchführung von Auslandsgesprächen auf oben genannte
Vorleistungen zurückgreifen müssen, unterschiedliche wettbewerbliche Gegebenheiten
vorliegen und darüber hinaus unterschiedliche Verrechnungsregimes (z.B. Accounting
Rate Regime) zur Anwendung kommen, ist von einem eigenen und einheitlichen Markt
für Auslandsgespräche auszugehen.
Aufgrund unterschiedlicher Nachfragecharakteristik und anderen Formen der
Marktbearbeitung durch Anbieter sind Privat- und Nichtprivatkunden getrennten Märkten
zuzurechnen.
Dieser Markt beinhaltet auch Wählverbindungen über Fax und Modem.
Nichtprivatkunden im Sinne dieser Bestimmung sind alle juristischen Personen und
Körperschaften des öffentlichen oder privaten Rechts, Personengesellschaften,
eingetragene Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts sowie
natürliche und juristische Personen, die Unternehmer im Sinne von § 1 Konsumentenschutzgesetz,
BGBl Nr. 140/1979 idgF sind. Vorbereitungsgeschäfte im Sinne von § 1 Abs
3 leg cit sind für Zwecke der gegenständlichen Marktabgrenzungen den jeweiligen
Märkten für Nichtprivatkunden zuzurechnen.“
Was unterscheidet Endkunden- von Vorleistungsmärkten?
Marktanalyse
Was ist das Ziel der Marktanalyse? Vgl Art 16 Rahmen-RL und § 37 TKG2003
Ausgangspunkt sind die in der TKMVO definierten Märkte, daher ua auch der
Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden.
Die Verfahrenseinleitung erfolgt gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 von Amts wegen;
zuständige Regulierungsbehörde ist gemäß § 117 Z 6 TKG 2003 die Telekom-
Control-Kommission.
Wer verfügt auf dem zu analysierenden Markt über beträchtliche Marktmacht?
Dies ist nach den in § 35 TKG 2003 (Art 14 Rahmen-RL) enthaltenen Kriterien zu
untersuchen.
Woher leitet sich die Definition der „beträchtlichen Marktmacht“ im TKG 2003
(bzw in der Rahmen-RL) ab? Vgl zB Erwägungsgründe 25 und 27 RahmenRL
Zur Anwendung der Kriterien auf den konkreten Markt vgl insb S. 6 bis 14 des
Bescheides M 6/03-60 der Telekom-Control-Kommission vom 4.2.2005 (in der im
Web veröffentlichten Version). Untersucht wurden (ua) Marktentwicklung und
Marktanteile, vertikale Integration, Marktzutrittsbarrieren, Preise, Performance
(Umsatzrentabilität), technologisches Entwicklungspotential und nachfrageseitige
Gegenmacht.
Auf Basis dieser Untersuchung werden im Bescheid folgende
Wettbewerbsprobleme festgestellt:
„Die Wettbewerbsproblematik liegt am vorliegenden Markt, wie eingangs ausgeführt,
primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als Beleg dafür zeichnete sich in letzter
Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Telekom Austria auf hohem
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Niveau (rund 60%) ab. Alternative Anbieter können die Nachfrager nur mit spürbaren
Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen. Diese sind
im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, als Zuverlässigkeitsanforderungen
und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig sind und marktrelevante
Leistungen häufig in Form von Projektgeschäften bezogen werden. Sowohl tatsächliche
Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Telekom Austria aufgrund höherwertiger und vor
allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur
als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklären
solche Wechselbarrieren.
Aufgrund der Wechselkosten besteht die Gefahr, dass Telekom Austria ihre Marktmacht
zum Nachteil der Nichtprivatkunden ausübt und überhöhte Endkundenpreise zur
Anwendung bringt. Weiters besteht die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung
durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden
können. Diese Problematik wird auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung
individueller Gesamtlösungen noch verschärft.“
Was versteht man unter „leveraging“ – vgl § 35 Abs 5 TKG 2003 (Art 14 Abs 3
RahmenRL)?
Spezifische Verpflichtungen
Ergebnis der Marktanalyse ist die Feststellung, ob ein oder mehrere
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver
Wettbewerb gegeben ist. Je nach Ergebnis sind im Anschluss daran die
spezifischen Verpflichtungen aufzuheben, beizubehalten, zu ändern oder
aufzuerlegen.
Welche „spezifische Verpflichtungen“ gibt es? Vgl die Hinweise in Art 16 Abs 2
Rahmen-RL und § 37 Abs 2 TKG 2003
Was ist bei der Auswahl der spezifischen Verpflichtungen inhaltlich zu
berücksichtigen? Vgl zB Art 8 RahmenRl und § 34 Abs 1 TKG 2003.
Welche Besonderheiten gelten für Endkundenmärkte? Vgl § 43 TKG 2003
Spezifische Verpflichtungen müssen geeignet sein, den auf dem jeweiligen Markt
bestehenden Wettbewerbsproblemen, die in der Marktanalyse festgestellt
werden, entgegenzuwirken.
Was ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht bei der Auferlegung spezifischer
Verpflichtungen zu berücksichtigen? Vgl Art 16 Abs 6 und Art 6 und 7 RahmenRL,
§§ 128 und 129 TKG 2003; vgl auch S. 51 bis 54 des Bescheides M 6/03-60.
Im konkreten Markt wurden folgende spezifische Verpflichtungen festgelegt:
Genehmigungspflicht für Endkundenentgelte und AGB; Kostenorientierungsverpflichtung
für Endkundenentgelte, getrennte Buchführung.
Woraus ergeben sich – nach diesem Bescheid – die konkret zu verrechnenden
Verbindungsentgelte?
Welche Möglichkeiten stehen der Telekom Austria AG zur Verfügung, um eine
Aufhebung/Änderung der Verpflichtungen zu erreichen? Vgl § 121 Abs 5, § 37
Abs 1 TKG 2003
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Rechtsbehelfsverfahren
Der Bescheid der Regulierungsbehörde wurde von der Telekom Austria AG beim
Verwaltungsgerichtshof angefochten.
Welche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestehen für das
Rechtsbehelfsverfahren? Vgl Art 4 Rahmenrichtlinie
Der Verwaltungsgerichtshof hat den Bescheid der Telekom-Control-Kommission
mit Erkenntnis vom 22.11.2005, 2005/03/0109, aufgehoben. Dabei wurden die
Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Feststellung der beträchtlichen
Marktmacht als nicht zutreffend beurteilt; die Aufhebung erfolgte wegen der
unzureichenden Begründung der Auswahl der Regulierungsinstrumente. Im
Folgenden wesentliche Ausschnitte aus der Entscheidung des VwGH:
„Die Beurteilung der Marktposition [hat] stets in einer Gesamtschau unter
Berücksichtigung all jener - in § 35 Abs 2 TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der
Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entsprechenden - Kriterien zu
erfolgen..., die für den zu untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation
relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG
2003 kann aus einer Kombination dieser Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine
genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind“.
„Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl
2005/03/0088, ausgeführt hat, hat die Telekom-Control-Kommission gemäß § 37 Abs 2
TKG 2003, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über
beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht,
zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl
unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34
Abs 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei insbesondere den Maßstab
der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit
der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung
auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht
kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und
erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am
wenigsten belastende zu wählen.“
„Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 34 Abs 1 TKG 2003) ist
bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der
Grundsatz der Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG
2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die Auferlegung der in § 43 Abs
2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen
nach §§ 38 bis 42 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder § 46 (Verbindungsnetzbetreiber[vor]auswahl)
nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003
vorgegebenen Ziele führen würden.“
„Die nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort
genannten spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003
vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine Prognoseentscheidung über die Auswirkungen
aller dieser Maßnahmen der ‚Vorleistungsregulierung’ auf den verfahrensgegenständlichen
Endkundenmarkt. Die belangte Behörde hat in Verkennung der
Rechtslage lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre Beurteilung einbezogen; sie
hat nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin
auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach den §§ 38 bis
42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit von Regulierungsmaßnahmen nach
§ 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 haben. Sie hat damit, wie die Beschwerdeführerin unter
Hinweis (ua) auf Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie zutreffend aufzeigt, die
‚gebührende Prüfung’ der Instrumente der Vorleistungsregulierung unterlassen und den
angefochtenen Bescheid daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
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Welche Folgen hat ein aufhebendes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes?
Nach § 63 Abs 1 VwGG sind „die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in dem betreffenden
Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich
den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden
Rechtszustand herzustellen“
Fortgesetztes Verfahren
Die Telekom-Control-Kommission hat im fortgesetzten Verfahren mit Bescheid
vom 20.3.2006, M 6/03-85, neuerlich die beträchtliche Marktmacht der Telekom
Austria AG auf diesem Markt festgestellt. Nach Prüfung (und Verneinung) der
Frage, ob die identifizierten Wettbewerbsprobleme auf diesem Markt durch
Vorleistungsregulierungsinstrumente unter Berücksichtigung des regulierungsrelevanten
Zeitraums von 1-2 Jahren „hinreichend angegangen werden können“,
wurden neuerlich die Genehmigungspflicht für Endkundenentgelte und AGB sowie
die Verpflichtung zur Kostenorientierung für Endkundenentgelte und zur
getrennten Buchführung als spezifische Verpflichtungen auferlegt.
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