Fall 04_finalNetz - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin
Fall 4: Flatrate-Party
Gastwirt G betreibt ein Lokal in Berlin-Friedrichshain, in dem wöchentlich jeden Freitag und Samstag
sog. „flatrate-Partys“ stattfinden, bei denen nach Entrichtung eines Pauschalpreises uneingeschränkt
Alkohol ausgeschenkt wird. Die Partys werden insbesondere von Jugendlichen frequentiert. Die Polizei
musste bereits wiederholt Jugendliche Gäste nach exzessivem Alkoholgenuss auflesen und mit Alkoholvergiftungen
in Krankenhäuser verbringen. Zuletzt war ein 16-jähriger Schüler infolge des Konsums von
52 Gläsern Tequila mit einem Blutalkoholgehalt von 4,8 Promille in der Gaststätte bewusstlos zusammengebrochen
und nach wochenlangem Koma verstorben.
Nachdem das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg G wiederholt erfolglos aufgefordert hatte, auf die
Einhaltung des Jugendschutzes in seiner Gaststätte zu achten, verbietet es dem G die Durchführung
weiterer Veranstaltungen, bei denen alkoholische oder alkoholhaltige Getränke ohne Mengenbegrenzung
zu einem einmal entrichteten Preis ausgeschenkt werden. In der Begründung heißt es, ein Einschreiten
sei notwendig, „da von den „flatrate-Partys“ regelmäßig die Gefahr des Verstoßes gegen das Jugendschutzgesetz
und große Gefahren für die Gesundheit der Konsumenten ausgehen und somit die öffentliche
Sicherheit gefährdet ist (§ 17 Abs. 1 ASOG).“
G sieht seine Haupteinnahmequelle und damit seine wirtschaftliche Existenz gefährdet. Er werde durch
das Gaststättenrecht in besonderer Weise vor solch willkürlichen hoheitlichen Eingriffen geschützt.
Immerhin habe er eine Gaststättenerlaubnis. Außerdem könne er doch nichts dafür, wenn die Jugendlichen
von heute nicht mit Alkohol umgehen könnten. Das Problem sei zudem nicht gelöst, wenn seine
„Flatrate-Partys“ verboten würden. Es gäbe noch genügend andere entsprechende Veranstaltungsangebote
und Möglichkeiten für Jugendliche, an Alkohol zu kommen. Dass es dort noch nicht zu ähnlichen
Vorkommnissen gekommen sei, sei reiner Zufall. G hat dabei insbesondere einen direkten Konkurrenten
im Bezirk Pankow-Prenzlauer Berg im Blick.
Nach erfolglosem Widerspruch legt G form- und fristgerecht Klage ein. Hat diese Aussicht auf Erfolg?
Auszug aus dem Jugendschutzgesetz:
§ 1 Begriffsbestimmungen
(1) Im Sinne dieses Gesetzes
1. sind Kinder Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind,
2. sind Jugendliche Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind,
3.´ist personensorgeberechtigte Person, wem allein oder gemeinsam mit einer anderen Person nach den Vorschriften
des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Personensorge zusteht,
4.ist erziehungsbeauftragte Person, jede Person über 18 Jahren, soweit sie auf Dauer oder zeitweise aufgrund einer
Vereinbarung mit der personensorgeberechtigten Person Erziehungsaufgaben wahrnimmt oder soweit sie ein Kind
oder eine jugendliche Person im Rahmen der Ausbildung oder der Jugendhilfe betreut.
[…]
§ 4 Gaststätten
(1) Der Aufenthalt in Gaststätten darf Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren nur gestattet werden, wenn eine
personensorgeberechtigte oder erziehungsbeauftragte Person sie begleitet oder wenn sie in der Zeit zwischen 5 Uhr
und 23 Uhr eine Mahlzeit oder ein Getränk einnehmen. Jugendlichen ab 16 Jahren darf der Aufenthalt in Gaststätten
ohne Begleitung einer personensorgeberechtigten oder erziehungsbeauftragten Person in der Zeit von 24 Uhr und 5
Uhr morgens nicht gestattet werden.
[…]
§ 9 Alkoholische Getränke
(1) In Gaststätten, Verkaufsstellen oder sonst in der Öffentlichkeit dürfen
1. Branntwein, branntweinhaltige Getränke oder Lebensmittel, die Branntwein in nicht nur geringfügiger Menge
enthalten, an Kinder und Jugendliche,
2. andere alkoholische Getränke an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren
weder abgegeben noch darf ihnen der Verzehr gestattet werden.
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Polizei- und Ordnungsrecht / Prof. Dr. Alexander Blankenagel
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Lösungsskizze Fall 4
Obersatz: Die Klage des G hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre.
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtesweg § 40 Abs. 1 VwGO
Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlichrechtliche
Streitigkeit handelt. Hier verbietet das Bezirksamt G hoheitlich die Durchführung bestimmter
Veranstaltungen. Streitentscheidend sind Normen des öffentlichen Ordnungsrechts heranzuziehen. Somit
handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Diese ist nicht verfassungsrechtlicher Art.
Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich.
II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
G ist als natürliche Person und das Land Berlin als juristische Person gem. § 61 Nr. l VwGO beteiligtenfähig.
Prozessfähigkeit ergibt sich aus § 62 I Nr. l VwGO für A als geschäftsfähige nat. Person und
gem. § 62 Abs. 3 VwGO für das Land Berlin als Vereinigung bei ordnungsgemäßer Vertretung.
III. Statthafte Klageart
Als statthafte Klageart kommt eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht. Dafür müsste
sich G gegen einen Verwaltungsakt wenden. Die Verbotsverfügung ist eine hoheitliche Maßnahme
einer Behörde zur Regelung des Einzelfalls mit Auswirkung und ist mithin einen Verwaltungsakt gem.
§ 35 VwVfG.
IV. Klagebefugnis § 42 Abs. 2 VwGO
Als Adressat der belastenden Verfügung besteht die Möglichkeit, dass G zumindest in seinem Rechten
aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt ist. Er ist somit klagebefugt gem. § 42 Abs. 2 VwGO (Adressatentheorie).
V. Vorverfahren
Ein Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO hat statt gefunden.
VI. Form und Frist
Die Klage ist laut Sachverhalt fristgerecht, also innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids
erhoben worden (§ 74 Abs. 1 VwGO). Die Klage ist formgerecht gem. §§ 81, 82
VwGO erhoben worden.
VII. Richtiger Klagegegner
Richtiger Klagegegner ist gem. § 78 Abs. 1 VwGO das Land Berlin als Rechtsträger.
VIII. Ergebnis
Die Anfechtungsklage des G wäre zulässig.
B. Begründetheit
Die Klage wäre begründet, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der G dadurch in
seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
I. Ermächtigungsgrundlage
Als Ermächtigungsgrundlage kommt die im Bescheid genannte ordnungsrechtliche Generalklausel in
§ 17 Abs. 1 ASOG in Betracht. Die Generalklausel ist aber nur taugliche Rechtsgrundlage, soweit nicht
Spezialermächtigungen der Polizei- und Ordnungsgesetze die Befugnisse der Polizei- und Ordnungsbehörden
besonders regeln. Spezialermächtigungen haben im Verhältnis zur Generalklausel eine Sperrwirkung,
die Generalklausel hat im Verhältnis zu den Spezialermächtigungen eine Auffangwirkung. Die
Spezialermächtigungen der allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze wiederum stehen hinter noch
spezielleren Regelungen in besonderen Ordnungsgesetzen zurück. Entsprechend dem Grundsatz, dass
das allgemeine Gesetz dem besonderen weicht, verdrängen die besonderen Ordnungsgesetze das ASOG
(§ 17 Abs. 2 ASOG). (Merksatz: Besondere Ordnungsrecht vor Spezialbefugnissen vor Generalklausel).
Hier wird dem G als Gastwirt mit Gaststättenerlaubnis eine Auflage gemacht, wie er seine Gaststätte zu
betreiben, bzw. nicht zu betreiben hat, um dem Jugend- und Gesundheitsschutz gerecht zu werden. Das
Jugendschutzgesetz enthält zwar Ge- und Verbote, aber keine Befugnisnorm für ordnungs-
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rechtliche Maßnahmen. Die Gefahren, die vom Betrieb einer Gaststätte ausgehen, sind im Gaststättengesetz
besonders und, soweit es um die konkrete Befugnis geht, abschließend geregelt. (Bezüglich anderer
Befugnisse wird man, da es sich beim GaststG um spezielles Ordnungsrecht ohne besondere grundrechtliche
Schutzfunktion handelt, eine Rückgriffsmöglichkeit annehmen können.) Obwohl der Bund mittlerweile
keine Kompetenz mehr im Bereich des Gaststättenrechts hat, gilt das aufgrund von Art. 74
Abs. 1 Nr. 11 GG a. F. erlassene Gaststättengesetz des Bundes gem. Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG fort,
solange es nicht durch Landesrecht ersetzt wurden. § 5 Abs. 1 GaststättenG ermöglicht es den Gewerbetreibenden
mit Gaststättenerlaubnis Auflagen zum Schutze der Gäste vor Gefahren für Leben und Gesundheit
zu erteilen. Soweit das GaststättenG einschlägig ist, ist ein Rückgriff auf die Generalklausel des
allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts ausgeschlossen. Entgegen der Begründung des Bezirksamtes
ist die richtige Rechtsgrundlage für die Verbotsverfügung also § 5 Abs. 1 GaststättenG. Leistet der
Gastwirt dem Alkoholmissbrauch Vorschub oder gewährleistet er nicht die Einhaltung des Jugendschutzes,
so erfüllt er außerdem den Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG, was an sich gem. § 15
Abs. 2 GastG zwingend zum Widerruf der Erlaubnis führt. Dies ist jedoch unabhängig davon, dass jedenfalls
auch oder zunächst eine Auflage nach § 5 Abs. 1 GastG erteilt werden kann (u.U. kann sogar
wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zunächst die Erteilung einer Auflage geboten sein).
II. Formelle Rechtmäßigkeit
Zuständig ist gem. §§ 4 Abs. 2 AZG, 2 Abs. 4 ASOG und Nr. 21 Abs. 2e ZustKatOrd das Bezirksamt
als Ordnungsbehörden. Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens bestehen nicht.
Insbesondere stand die Behörde offenbar im fortgesetzten Kontakt zu G indem sie ihn wiederholt aufforderte,
die Einhaltung des Jugendschutzes sicher zu stellen. Es ist davon auszugehen, dass er im Rahmen
der Kommunikation auf die Möglichkeit des Verbots hingewiesen und mithin gem. § 28 Abs. 1
VwVfG angehört wurde. Anderenfalls wäre die Anhörung im durch das Widerspruchsverfahren gem.
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG nachgeholt worden (h. M.). Die Verfügung wurde gem. § 39 Abs. 1 VwVfG
begründet. Danach sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die
Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Dies ist hier geschehen. Zur Erfüllung dieser Formvorschrift
ist es unschädlich, dass die Begründung inhaltlich falsch ist, wie hier die fehlerhafte Angabe der
Rechtsgrundlage.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. G betreibt eine Gaststätte, für deren Betrieb er einer Erlaubnis nach § 2 GastG bedarf. (Gegenüber
Gastwirten, die keiner Erlaubnis bedürfe, können gem. Abs. 2 Anordnungen erlassen werden.)
2. Schutzgut
Aufgrund von § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG können Auflagen zum Schutz von Leben und Gesundheit der
Gäste erteilt werden. Übermäßiger Alkoholkonsum ist gesundheitsschädlich. Alkohol ist ein Genussmittel,
das, wenn in größeren Mengen genossen, gesundheitsschädlich ist oder sogar zum Tod führen kann.
Das zeigen die im Sachverhalt beschriebenen Vorkommnisse eindrücklich.
3. Gefahr
Außerdem müsste eine Gefahr vorliegen, also ein Zustand, der nach allgemeiner Lebenserfahrung mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit den Eintritt eines Schadens für das Schutzgut befürchten lässt. Wird
in der konkreten Gaststätte von G bei dem dort üblichen jugendlichen Publikum weiterhin Alkohol
mengenmäßig unbegrenzt (solange der große Vorrat reicht) über Stunden hinweg an Personen ausgeschenkt,
die dafür nur einen vergleichsweise geringen Pauschalbetrag zahlen müssen, dann ist es hinreichend
wahrscheinlich, dass bei ungehindertem Fortgang dieser Veranstaltung Personen Alkohol in gesundheitsschädlicher
Menge trinken. (G könnte sich folglich auch nicht damit exkulpieren, dass er seine
Mitarbeiter regelmäßig anweise, keinen Alkohol mehr an Jugendliche und übermäßig alkoholisierte
Personen auszuschenken). Eine (konkrete) Gefahr ist damit gegeben.
4. Pflichtigkeit
Auflagen können Gastwirten mit Gaststättenerlaubnis erteil werden; nach § 5 GaststG ist die Auflage an
den Gewerbetreibenden zu richten. Die Norm regelt kein irgendwie geartetes Erfordernis der Verursachung
der in § 5 geregelten Gefahren; eine Frage nach einer polizeirechtlichen Verursachung erübrigt
sich damit.
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5. Ermessen und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Der Erlass einer Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG steht (anders als der Entzug der Gaststättenerlaubnis
nach § 15 GastG) im Ermessen der Behörde. Das Gericht hat nach § 114 VwGO die Ausübung
im Zweck der Ermächtigung und Grenzen des Ermessens nach § 40 VwVfG zu überprüfen. Zweifel an
der Ausübung des Ermessens bestehen zunächst deshalb, weil die Behörde sich offenbar von einer anderen
Ermächtigungsgrundlage ausgegangen ist.
a) Ein Ermessensausfall könnte vorliegen, wenn die vermeintliche Rechtsgrundlage zwingende Maßnahmen
vorsah, die tatsächlich einschlägige jedoch eine Ermessensausübung fordert. Hier eröffnen aber
sowohl § 17 Abs. 1 ASOG als auch § 5 Abs. 1 GastG ein Ermessen, das auch von der Behörde ausgeübt
wurde. Ein Ermessensausfall liegt somit nicht vor.
b) Es kann aber an der Ausübung entsprechend dem Zweck der Ermächtigung gezweifelt werden,
wenn die Behörde Erwägungen im Hinblick auf eine vermeintliche Ermächtigungsgrundlage angestellt
hat, die nicht dem Zweck der tatsächlich einschlägigen Ermächtigungsgrundlage entsprechen. Die Erwägungen
wären im Rahmen der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage sachfremd. Dies ist aber nicht
der Fall, wenn sich die Zwecke der vermeintlichen und der tatsächlichen Ermächtigungsgrundlage decken.
Entscheidend ist, dass die tatsächlich angestellten Erwägungen der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage
entsprechen. Hier dient sowohl die tatsächlich einschlägige Ermächtigungsgrundlage in § 5
Abs. 1 GastG als auch die vermeintliche Rechtsgrundlage in § 17 Abs. 1 ASOG der Gefahrenabwehr.
Insbesondere dient auch die Generalklausel dem Schutz von Gefahren für Leben und Gesundheit, auf die
es vorliegend ankommt. Auch soweit sich die Verbotsverfügung auf die Einhaltung des Jugendschutzes
stützt, geht es bei den Verboten, Alkohol an Jugendliche auszuschenken, letztlich um den Gesundheitsschutz.
Außerdem ist auch der Jugendschutz selbst ein Schutzgut, das auch in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
legitimer Zweck ordnungsbehördlicher Maßnahmen ist. Folglich ist der Irrtum über die einschlägige
Ermächtigungsgrundlage unschädlich.
c) Ermessensgrenzen sind insbesondere durch die Grundrechte und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
gesetzt. In Grundrechte darf nicht unverhältnismäßig eingegriffen werden. G ist in seiner
Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Bei der angegriffenen Verfügung handelt es sich um
eine Berufsausübungsregel (nach der sog. „3-Stufen-Theorie“ des BVerfG). Diese sind zulässig, wenn
vernünftige Gründe des Allgemeinwohls sie rechtfertigen. Der Gesundheitsschutz, insbesondere von
Jugendlichen, kann einen solchen Grund abgeben.
Die Auflage ist eine geeignete Maßnahme, um eine von den Veranstaltungen des Klägers ausgehende
Gesundheitsgefahr abzuwehren. Der Einwand des Klägers, die Maßnahme werde den Alkoholkonsum
(an sich) nicht mindern, verkennt, dass es darum nicht geht. Das Gaststättengesetz ist nicht die Rechtsgrundlage,
um grundsätzlich den Alkoholkonsum zu senken. Es ist auf das Gaststättengewerbe beschränkt.
Die Auflage richtet sich gegen eine vom Betrieb des Klägers ausgehende Gefahr. In diesem
Bereich wird die Auflage Wirksamkeit erzielen, weil es Veranstaltungen der hier streitigen Art (bei
Erfüllung der Auflage) nicht mehr geben wird. Keinen Zweifeln unterliegt, dass der Alkoholkonsum
preisabhängig ist. Wäre es anders, bedürfte der Kläger nicht der hier streitigen Angebote; sie würde die
gleiche Alkoholmenge dann bei ihrer auf Gewinnerzielung gerichteten Gewerbetätigkeit zu einem höheren
Preis abgeben.
Die Auflage ist erforderlich, weil ein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel, die hier in Rede stehende
Gefahr beim Betrieb des Klägers abzuwehren, nicht gegeben ist, zumal da der Kläger die erbetene
freiwillige Mitwirkung an der Gefahrenabwehr verweigert.
Die Auflage müsste auch angemessen sein. Obgleich Alkohol gesundheitsgefährdend sein kann, ist das
Gaststättengewerbe auch insoweit zulässig, als es sich mit Gewinnerzielungsabsicht auf den Ausschank
von Alkohol richtet. Dem steht im konkreten Fall aber der Gesundheitsschutz, verschärft durch den
Jugendschutz, als vernünftiger Grund des Allgemeinwohls entgegen. Das scheitert hier nicht daran, dass
die Geschützten sich aus freiem Willen zu den Veranstaltungen des Klägers begeben. Die besondere
Form des Alkoholausschanks im Rahmen von „flatrate Partys“ weist Besonderheiten auf, die das Vorgehen
rechtfertigen. Jede Pauschalpreisabrede nimmt demjenigen, der den Preis gezahlt hat, die Frage ab,
ob er eine in Betracht kommende Leistung noch bezahlen kann. Diese Frage wirkt konsumdämpfend,
ihre problemlose Bejahung konsumfördernd. Marktteilnehmer achten üblicherweise darauf, dass für ihre
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Leistung eine möglichst hohe Gegenleistung erhalten. Wer seine Leistung bereits erbracht hat, aber über
die Gegenleistung weitgehend frei verfügen kann, wird eher zusehen, dass er seine Vorstellungen von
einem günstigen Preis-Leistungs-Verhältnis erreicht. Im Falle des hier verbotenen Pauschalpreises für
Alkohol steigt dessen Verbrauch. Bei vielen Menschen wird die Konsumentscheidung nicht nur vom
Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt werden, sondern etwa auch davon, ob man das Getränk noch
braucht. Dies scheint bei den Kunden des G aber nicht immer der Fall zu sein. Vielmehr wird eine Atmosphäre
geschaffen, in der der Wankelmütige seine Alkoholverträglichkeit falsch bestimmt und sich
mit dem freien Konsum übernimmt. Letztlich wird gerade mit dem Angebot, sich dem übermäßigen
Alkoholgenuss hingeben zu können, das Geschäft gemacht. In Anbetracht dessen ist die von der Auflage
betroffene Rechtsposition des Klägers geringer als das mit ihr geschützte Interesse der Allgemeinheit.
Die Auflage ist also auch im engeren Sinn verhältnismäßig (Begründung zum Teil wörtlich oder paraphrasiert
aus VG Berlin, Beschluss vom 16.11.2007 – VG 4 A 364.07).
d) Außerdem müsste der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG beachtet worden sein.
G wendet ein, es gäbe noch andere vergleichbare Angebote, die den Alkoholkonsum beförderten, gegen
die nicht vorgegangen werden. Der Sachverhalt enthält wenig Information darüber, um was für vergleichbare
Veranstaltungen es sich handelt. Jedenfalls ist es bei diesen Veranstaltungen offenbar noch
nicht zu solchen Exzessen gekommen wie bei G. Ein sachlicher Grund der Differenzierung könnte darin
liegen, dass in den anderen Gaststätten das Publikum anders zusammengesetzt ist, das sich weniger von
der freien Abgabe von Alkohol zu exzessivem Konsum hinreisen lässt. Auch können die Mitarbeiter
anderen Orts konsequenter angehalten sein, darauf zu achten, dass an die Kunden nicht übermäßig Alkohol
ausgeschenkt wird. Insofern wäre bei diesen Veranstaltungen eine konkrete Gefahr durch den
unbeschränkten Alkoholausschank nicht gegeben.
Soweit G auf den Konkurrenten im Nachbarbezirk verweist ist zu beachten, dass der Gleichheitsanspruch
nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt
besteht Zwar wirtschaftet auch der Konkurrent des Klägers im Gebiet des Landes Berlin, das hier
Klagegegner ist. Doch geschieht das in einem anderen Bezirk. Die Bezirke sind Selbstverwaltungseinheiten
Berlins ohne Rechtspersönlichkeit (§ 2 Abs. 1 BezVG). Indes sind die Einwirkungsmöglichkeiten
der Hauptverwaltung (= der Senat von Berlin, § 2 Abs. 1 AZG) beschränkt. Die Ordnungsaufgaben nach
dem Gaststättengesetz außerhalb einer Sperrzeitregelung und der Gewerbeüberwachung gehören zu den
von den Bezirksverwaltungen wahrzunehmenden Aufgaben (§§ 4 Abs. 2 AZG, 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 21
Abs. 2e ZustKatOrd). Die beschränkte Einwirkungsmöglichkeit der Hauptverwaltung beschränkt den
Gleichbehandlungsanspruch gegenüber dem Land Berlin in Angelegenheiten, die von den Bezirken zu
erledigen sind. Nur soweit die Einwirkungsmöglichkeit reicht, reicht auch der Anspruch. Ein Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt also nicht vor.
Denkbar wären, wie in der Besprechung herausgearbeitet, noch zwei weitere Lösungen. Zum einen
könnte man im Hinblick darauf, daß es in anderen Gaststätten trotz flatrate nicht zu ähnlichen Vorkommnissen
gekommen ist, annehmen, daß ein sachlicher Differenzierungsgrund vorliegt. Zum anderen
könnte man in einer etwas ungewöhnlichen Variante mit dem Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“
arbeiten. „Keine Gleichheit im Unrecht“ würde bedeuten, daß aus der Tatsache, daß die Ordnungsbehörde
rechtswidrig nicht gegen andere Gastwirte, die flatrate-Abende anbieten, nicht einschreitet, G
nicht ableiten kann, daß gegen ihn auch nicht eingeschritten werden darf. Dies setzt allerdings voraus,
daß man annimmt, daß beim Nicht-Einschreiten gegen flatrate-Parties im Vergleichsfall eine Ermessensreduzierung
auf Null bezüglich der Notwendigkeit des Einschreitens vorliegt (weil sonst das Nicht-
Einschreiten in anderen Fällen rechtmäßig ist).
Ergebnis: Die Verbotsverfügung ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt G daher nicht in
seinen Rechten.
Gesamtergebnis: Die Klage des G ist zulässig aber unbegründet und hat daher keine Aussicht auf Erfolg.
Rechtsprechung:
Der Fall ist der Entscheidung VG Berlin, Beschluss vom 16.11.2007 – VG 4 A 364.07 nachgebildet. Die Lösung ist
zum Teil wörtlich an die Ausführungen des Gerichts angelehnt.
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