BERUFUNGSANTWORT Team 7 - Swiss Moot Court

Swiss Moot Court 2005/2006 12. Dez. 05
Jean N. & Söhne AG,
BERUFUNGSANTWORT
von
An das
Schweizerische Bundesgericht
Av. du Tribunal fédéral 29
1000 Lausanne 14
vertreten durch X. Y. Beklagte
Herrn David L., 1564 Domdidier
gegen
vertreten durch A. B. Kläger
betreffend
zivilrechtliche Berufung gegen das Urteil
des Kantonsgerichts Freiburg vom 31. Oktober 2005
Team 7

Swiss Moot Court 2005/2006 12. Dez. 05
Inhaltsverzeichnis
ANTRÄGE ............................................................................................................................................1
BEGRÜNDUNG.....................................................................................................................................1
I. Formelles ........................................................................................................................................1
II. Tatsächliches.................................................................................................................................1
A. Zum Sachverhalt und dem bisherigen Verfahren.............................................................1
B. Von Kläger angefochtene Punkte .......................................................................................2
III. Rechtliches...................................................................................................................................2
A. Zur Klage auf Zahlung von CHF 80'000.- zuzüglich Zins................................................2
1. Aus Vertrauenshaftung...........................................................................................................2
1.1. Die Vertrauenshaftung im Allgemeinen .......................................................................2
1.2. Voraussetzungen der Vertrauenshaftung......................................................................3
a) Eine rechtlich relevante Sonderverbindung zwischen Kläger und
Beklagter liegt nicht vor......................................................................................................3
b) Durch das Gutachten der Beklagten entstand beim Kläger nie ein
schutzwürdiges Vertrauen...................................................................................................5
c) Ein schutzwürdiges Vertrauen wurde durch das Handeln der Beklagten
nie verletzt ..........................................................................................................................5
d) Der Kläger tätigte eine Disposition unabhängig vom Gutachten der
Beklagten ............................................................................................................................8
e) Ein Schaden im Umfang von CHF 80'000.- ist dem Kläger nie entstanden .......................8
f) Eine Kausalität zwischen dem Schaden des Klägers und dem Verhalten
der Beklagten ist nicht gegeben ..........................................................................................9
g) Die Beklagte hat nie schuldhaft gehandelt........................................................................10
1.3. Fazit: Die Voraussetzungen einer Vertrauenshaftung sind nicht
gegeben.......................................................................................................................11
2. Aus Delikt ............................................................................................................................12
2.1. Deliktshaftung als Anspruchsgrundlage.....................................................................12
a) Widerrechtlichkeit ............................................................................................................12
b) Sorgfaltsbeweis.................................................................................................................15
2.2. Fazit: Die Voraussetzungen von Art. 55 OR sind nicht gegeben ...............................17
B. Verrechnung einer allfälligen Haftungssumme mit der Gegenforderung
der Beklagten von CHF 3'000.-.........................................................................................18
I

Team 7
ANTRÄGE
1 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Haftungssumme zu reduzieren und mit der Forderung über CHF 3'000.- aus
dem Jahre 1998 zu verrechnen.
3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien dem Kläger aufzuerlegen.
BEGRÜNDUNG
I. Formelles
2 In formeller Hinsicht wird der Rechtsmittelschrift nicht widersprochen.
II. Tatsächliches
A. Zum Sachverhalt und dem bisherigen Verfahren
3 Am 17. Mai 2002 wurde die Beklagte von Herrn Leon D. beauftragt, ein Wertgutachten betreffend
seine damalige Liegenschaft in Domdidier zu erstellen. Über den Grund der Expertise wurde nichts
vereinbart. Am 14. Juli 2002 erstellte die Beklagte das Gutachten. Dies nachdem die Liegenschaft
am 1. Juli gleichen Jahres durch ihren Mitarbeiter, Herrn Pedro A., in Augenschein genommen
worden war. Die Besichtigung fand in Anwesenheit von Frau Marie D. – der Tochter von Herrn
Leon D. – statt, da Leon D. zum vereinbarten Zeitpunkt verhindert war.
4 Das Gutachten wurde namens der Beklagten durch Herrn Jean N. erstellt. Daraus resultierte ein
Schätzungswert der Liegenschaft von CHF 750'000.-.
5 Am 23. August 2002 wurde diese Liegenschaft an den Kläger zu einem Preis von CHF 750'000.-
verkauft.
6 Zwei Jahre nach Erstellung des Liegenschaftsgutachtens erhob Herr David L. (Kläger) Klage gegen
die Jean N. & Söhne AG (Beklagte), da ihm angeblich durch das für Leon D. erstellte Gutachten
Schaden entstanden sei. Bei der Schätzung wäre nämlich ein Feuchtigkeitsschaden am Gebälk
nicht berücksichtigt worden, was zu einem falschen Liegenschaftenwert geführt habe. Die Klage –
welche auf Zahlung von CHF 80'000.- zuzüglich Zins lautete – wurde am 21. Oktober 2004 erstinstanzlich,
am 31. Oktober 2005 durch das Kantonsgericht Freiburg abgewiesen.
1

Team 7
B. Von Kläger angefochtene Punkte
7 Der Kläger macht in seiner Klageschrift geltend, dass aufgrund der konkreten Sachlage eine
Haftung aus Vertrauen zwischen ihm und der Beklagten entstanden sei. Er stützt seine
Behauptungen vornehmlich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, welches die
Vertrauenshaftung eines Liegenschaftenschätzers in BGE 130 III 345 grundsätzlich bejaht habe. Er
folgt der bundesgerichtlichen Argumentation und versucht, den hier zu behandelnden Sachverhalt
dem angesprochenen Urteil zu subsumieren. Die Beklagte nimmt im Folgenden zu den
Behauptungen des Klägers Stellung und zeigt auf, weshalb die Voraussetzungen einer
Vertrauenshaftung – soweit eine solche überhaupt anerkannt werden kann – in casu nicht gegeben
sind.
8 Weiter vertritt der Kläger die Auffassung, dem Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg liege eine
falsche Auslegung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 41 OR zugrunde. Auch dem ist – wie die
Beklagte zeigen wird – nicht so.
9 In einem dritten und letzten Punkt macht der Kläger geltend, seine Schadenersatzforderung wäre
mit der Forderung von CHF 3'000.- nicht verrechenbar. Eventualiter beruft er sich auf Verjährung.
Die Beklagte wird dartun, dass im Eventualfall eine Verrechnung durchaus möglich ist und zu
Recht erklärt wurde.
III. Rechtliches
A. Zur Klage auf Zahlung von CHF 80'000.- zuzüglich Zins
1. Aus Vertrauenshaftung
1.1. Die Vertrauenshaftung im Allgemeinen
10 Der Kläger macht geltend, dass aufgrund der konkreten Sachlage von einer Vertrauenshaftung, wie
sie das Bundesgericht anerkenne, ausgegangen werden könne. Er stützt seine Argumentation auf
die Rechtsprechung von BGE 130 III 345 und nimmt an, dass eine Vertrauenshaftung bei der
Erstellung von Expertisen generell zu bejahen wäre. Dies stimmt indessen nicht. Auch wenn eine
Vertrauenshaftung, wie sie in BGE 130 III 345 unter bestimmten Umständen anerkannt worden ist,
grundsätzlich zu bejahen wäre, ist eine solche im vorliegenden Fall nicht gegeben.
2

Team 7
1.2. Voraussetzungen der Vertrauenshaftung
11 Lehre und Rechtsprechung haben in der Vergangenheit den Versuch unternommen, die
Vertrauenshaftung als dritte Haftungsgrundlage neben derjenigen aus Vertrag und Delikt zu
konstruieren. 1 Allgemein ist man sich aber im Klaren, dass für das Vorliegen einer
Vertrauenshaftung diverse Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Nachstehend werden diese
Tatbestandselemente einzeln behandelt und aufgezeigt, dass sie hier nicht vorliegen, jedenfalls
nicht in ihrer Gesamtheit.
a) Eine rechtlich relevante Sonderverbindung zwischen Kläger und Beklagter liegt nicht vor
12 Die vom Kläger geltend gemachte Vertrauenshaftung setzt das Vorliegen einer rechtlichen
Sonderverbindung zwischen den betroffenen Parteien voraus. 2 Das Bundesgericht wie auch die
Lehre gehen davon aus, dass es sich bei solchen Sonderverhältnissen um Situationen handeln muss,
welche nicht in genereller Art und Weise angenommen bzw. abgelehnt werden können. 3 Vielmehr
bedürfe es einer Abwägung „nach den konkreten Umständen“ 4 – sprich einer Beurteilung von Fall
zu Fall. Dies wegen des bis heute unbestimmbaren Begriffs der „rechtlichen Sonderverbindung“. 5
Entsprechend fällt es auch der Lehre schwer, die Grenze zwischen Sonderverbindung und
„Jedermannsbeziehung“ zu finden 6 . Dem schenkt die Gegenpartei indes keine Beachtung, sondern
behauptet, dass eine Vertrauenshaftung gegeben sei, auch wenn zwischen Personen lediglich eine
Drittbeziehung bestehe.
13 Gemäss BGE 130 III 345 entstehen Sonderverbindungen aus „bewusstem oder normativ
zurechenbarem Verhalten“ 7 . „Allein die Möglichkeit einer zufälligen Kenntnisnahme vom
Gutachten genügt aber nicht zur Begründung einer Vertrauenshaftung.“ 8
14 Dass im vorliegenden Fall keinerlei bewusste Beziehung zwischen dem Kläger und der Beklagten
bestanden hat, ist unbestritten. Auch das Vorliegen einer normativ zurechenbaren
Sonderverbindung muss verneint werden, weil zwischen den Parteien kein sozialer Kontakt
vorhanden war. Sonderverbindungen aus einem normativen Vertrauen sind nur dann zu bejahen,
wenn aufgrund des im konkreten Einzelfall gegebenen Wertungsmassstabes, auf ein besonderes
1
BGE 120 II 331; BGE 121 III 350, BGE 130 III 345; REGULA FEHLMANN, Vertrauenshaftung – Vertrauen als alleinige
Haftungsgrundlage, Diss. St. Gallen 2002, S. 169 ff.; ALFRED KOLLER, Dritthaftung eines Schätzers gegenüber einem
Käufer der geschätzten Liegenschaft? Bemerkungen zu BGE 130 III 345 ff., in: ALFRED KOLLER (Hrsg.), Neue und
alte Fragen zum privaten Baurecht, S. 22 ff., N 77 ff.; MARTIN MOSER, Die Haftung gegenüber vertragsfremden
Dritten, Diss. Bern 1998, S. 154 ff.; HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des
Rechts?, ZSR 120/2001 I, S. 79 ff., S. 97 ff.
2
Vgl. FEHLMANN (Fn. 1), S. 171 ff.; MOSER (Fn. 1), S. 155; BGE 130 III 345 E. 2.2.
3
Vgl. MOSER (Fn. 1), S. 158; BGE 120 II 331.
4
BGE 130 III 345 E. 2.2.
5
Vgl. MOSER (Fn 1), S. 120 f.
6
Vgl. INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 52.04.
7
BGE 130 III 345 E. 2.2.
8
BGE 130 III 345 E. 3.2.
3

Team 7
Vertrauensverhältnis geschlossen werden kann. 9 Dem ist in casu nicht so. Der Kläger stützt seine
Argumentation lediglich auf ein behauptetes „Kennen-Müssen“, welches zwar möglicherweise
einen normativen Charakter aufweist, das aber jeglicher sozialer Verbindung entbehrt. Fehlt – wie
hier – eine soziale Verbindung, liegt auch keine Sonderverbindung vor. Wäre es anders, hätte dies
eine Ausuferung der Haftung gegenüber Dritten zur Folge, was nicht nur in Einzelfällen zu
unbefriedigenden Ergebnissen führen, sondern das ganze Vertrauen im Geschäftsverkehr gefährden
würde. 10
15 Unumstritten ist, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten kein direktes Vertragsverhältnis
bestanden hat. Ebenfalls klar erscheint, dass der Beklagten während der Auftragserfüllung zu
keinem Zeitpunkt bekannt war, zu welchem Zweck die Expertise angefordert wurde. Dennoch
macht der Kläger geltend, dass er sich in gutem Glauben auf das von der Beklagten erstellte
Gutachten habe stützen dürfen. Dies obwohl die Beklagte nichts von einer Weitergabe an
vertragsfremde Dritte wusste. Der Kläger behauptet zwar, dass fachmännisch angefertigte
Gutachten nur zum Zwecke beantragt würden, einen Käufer vom Werte des Schätzungsobjektes zu
überzeugen und diesen in dessen Kaufentschluss zu bestärken. Die Beklagte habe deshalb mit der
Weitergabe des von ihr erstellten Schätzungsgutachtens rechnen müssen. Dies stimmt aber nicht.
Das Vorliegen einer Haftungsgrundlage aus Vertrauen wird von der Beklagten daher
bestritten. Obwohl es stimmt, dass Schätzungsgutachten häufig zum Zwecke eines
Liegenschaftenverkaufs bestellt werden, kann man daraus nicht schliessen, dass dies immer so ist
und dass dies im konkreten Fall auch so war, d.h. dass die Beklagte mit einer Weitergabe dieses
Gutachtens rechnen musste. Schliesslich fehlte der Beklagten auch ein Rechtsbindungswille, der
über die Verbindung mit ihrem Auftrageber Leon D. hinausgeht. Eine Haftung könnte sich somit
höchstens auf die lediglich hypothetische Wahrscheinlichkeit einer Weitergabe von Gutachten
stützen. Dies jedoch ist – nicht zuletzt mit Blick auf die Rechtssicherheit – eine ungenügende Basis
für Schadenersatz.
16 Der Kläger behauptet schliesslich, dass ein Gutachter die Möglichkeit habe seine Haftung zu
beschränken, beispielsweise durch einen entsprechenden Hinweis in seinem Schätzungsbericht. Da
dies die Beklagte unterlassen habe, hätte sie die volle Verantwortung für die Richtigkeit ihrer
Arbeit übernommen, auch Dritten gegenüber. Woher der Kläger indessen herleiten will, dass die
Beklagte eine Haftungsbeschränkung hätte anfügen müssen, obwohl gar nie eine Haftungsbasis
bestanden hat, ist unerfindlich.
17
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass aufgrund des fehlenden sozialen Kontaktes
zwischen den Parteien keine Sonderverbindung entstanden ist.
9 Vgl. MARKUS WICK, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, in: AJP/PJA 1995, S. 1279.
10 Vgl. SCHWENZER (Fn. 6), Rz. 52.01-52.04; vgl. auch ALFRED KOLLER, Haftung einer Vertragspartei für den Schaden
eines vertragsfremden Dritten, in: ALFRED KOLLER (Hrsg.), Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, St. Gallen
2004, S. 31 f.
4

Team 7
18 Weiter kann noch angefügt werden, dass eine Sonderverbindung bei fehlender Aufmerksamkeit des
Klägers ihre rechtliche Relevanz wieder verliert, da in solchen Fällen ein Vertrauen nicht mehr
schützenswertes ist. Wäre also eine Sonderverbindung zwischen den Parteien je entstanden,
könnte sich der Kläger nicht mehr darauf berufen, weil er sich nicht in gutem Glauben
befunden hat (zur Gutgläubigkeit und dem schutzwürdigen Vertrauen vergleiche Rz. 20).
b) Durch das Gutachten der Beklagten entstand beim Kläger nie ein schutzwürdiges Vertrauen
19 „Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend
konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken.“ 11 Ein solches schutzwürdiges
Vertrauen kann lediglich auf rechtsgeschäftlicher Ebene entstehen und auch dort nur, wenn die
vertrauenserweckenden Informationen innerhalb eines entsprechenden Tätigkeitsgebietes
abgegeben wurden und wenn diese auch berufseinschlägig sind. 12 Der Kläger macht geltend, dass
diese Voraussetzungen – insbesondere in Anbetracht der fachlichen Kompetenz der Beklagten –
gegeben seien und die daraus resultierende Beweiskraft des Schätzungsgutachtens zur Entstehung
eines schützenswerten Vertrauens geeignet wäre. Dem ist aber aus folgenden Gründen nicht so:
20
Die Vertrauenshaftung wird aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitet. 13 Gutgläubig
ist, wer entschuldbar handelt. 14 Dies bedeutet, dass nur derjenige in gutem Glauben handelt, der
seinen eigenen Pflichten nachkommt. Ein blindes Vertrauen findet keinen Schutz, und es wird nicht
geschützt, wer wider besseren Wissens handelt. In diesen Fällen gibt es keinen Vertrauensschutz.
Ein gutgläubiges Vertrauen kann nicht entstehen, wenn der Geschädigte die tatsächliche Sachlage
selber gekannt hat oder hätte kennen müssen. 15 Es wird somit auch seitens des Geschädigten im
Minimum eine durchschnittliche Aufmerksamkeit verlangt. Konkret ist somit zu fragen, ob der
Kläger den Schaden am Dachgebälk nicht selber hätte bemerken können und müssen. War dieser
Schaden nämlich so offensichtlich (wie behauptet), hätte der Kläger diesen bei der Überprüfung der
Kaufsache (Art. 201 OR) selber feststellen müssen. Hat der Kläger die an ihn gestellte
Aufmerksamkeit nicht erfüllt, kann er sich heute nicht auf sein Vertrauen berufen. Waren die
Mängel jedoch gar nicht erkennbar, konnte sie auch durch die Beklagte nicht entdeckt werden
(näheres hiezu vergleiche Rz. 34 ff.).
c) Ein schutzwürdiges Vertrauen wurde durch das Handeln der Beklagten nie verletzt
21 Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte durch ihre unsorgfältige Arbeitsweise eine
Pflichtverletzung begangen habe. Sie sei zu einem loyalen Verhalten bei der Ausübung ihrer
11 BGE 130 III 345 E. 2.1.
12 Vgl. MOSER (Fn. 1), S. 165 ff.
13 Vgl. MOSER(Fn. 1), S. 155.
14 Vgl. MOSER (Fn. 1), S. 158 f.
15 Vgl. MOSER (Fn. 1), S. 156 f.
5

Team 7
Tätigkeit verpflichtet gewesen, habe gegen diese Verhaltenspflicht verstossen und wäre daher für
den Schaden verantwortlich, welcher dem Kläger deswegen entstanden sei.
22 Entscheidend sind indessen zwei Fragen, nämlich erstens, ob die Beklagte bei der Ausübung ihrer
Arbeit unsorgfältig gewesen ist, und zweitens, ob durch eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung
tatsächlich auch das Vertrauen des Klägers enttäuscht wurde. Die Beklagte vertritt den
Standpunkt, dass ihre Arbeitsweise weder unsorgfältig noch unfachmännisch war und dass
sich der Kläger selbst bei einer Unsorgfältigkeit seitens des Beklagten nicht auf eine solche
berufen könne, da das Schätzungsgutachten im Ergebnis richtig ist.
23 Um eine Vertrauenshaftung bejahen zu können, müsste als Haftbarkeitsvoraussetzung unter
anderem ein berechtigtes Vertrauen enttäuscht worden sein. Eine solche unzulässige
Vertrauensenttäuschung könnte bei einer Liegenschaftenschätzung beispielsweise darin bestehen,
dass der Gutachter aufgrund fehlender Objektivität oder mangels Fachkunde nicht so gearbeitet hat,
wie dies von ihm in gutem Glauben erwartet werden durfte. Beide Komponenten – also sowohl
Fachwissen wie Objektivität des Experten – werden in casu aber nicht in Frage gestellt. Nach
Meinung des Klägers soll ein Gutachter auch durch unsorgfältige Arbeitsweise enttäuschen
können. Dabei käme für das Mass der Sorgfalt Auftragsrecht (Art. 398 Abs. 2 OR) zur
Anwendung. 16 Danach gilt die Sorgfaltspflicht aber als erfüllt, wenn die Vertragsziele auf
„zweckgerechte, zweckmässige und erfolgsbezogene (d.h. ‚richtige’)“ 17 Art verfolgt wurden. Der
Kläger meint nun, dass die Augenscheinnahme unsorgfältig gewesen sei, und dass dies in der Folge
zu seiner Schädigung geführt habe. Die Unsorgfältigkeit bestünde darin, dass der Dachstock nicht
besichtigt und deshalb die Feuchtigkeit am Gebälk nicht erkannt worden sei. Dadurch wäre ein
falsches Gutachten entstanden.
24 Um eine Liegenschaftenschätzung vornehmen zu können, bedarf es mehrerer Unterlagen und
Abklärungen. Dazu gehören neben diversen Plänen (wie beispielsweise Kataster- und Bauplänen)
auch Grundbuchauszüge, Gebäudeversicherungsausweise etc. Diese Unterlagen bilden die Basis
eines jeden Wertgutachtens. Auch der Augenschein vor Ort spielt eine gewisse Rolle. 18 Er dient
aber nur zur Abklärung, ob die aufgrund der Unterlagen ermittelte Wertannahme wegen des
Bauzustandes korrigiert werden muss. Der Sorgfaltsmassstab bezüglich des Augenscheins bemisst
sich dabei ebenfalls nach dem Auftragrecht, also nach einem berufsspezifischen
Durchschnittsverhalten, wobei man davon ausgehen darf, dass der Beauftragte nach den
allgemeinen Regeln der Kunst vorgeht. Dies hat die Beklagte im vorliegenden Fall auch getan. Der
Vorwurf, sie habe in unsorgfältiger Weise auf eine Besichtigung des Dachstockes verzichtet, ist
unrichtig. Die Beklagte hat nämlich weder vorsätzlich noch fahrlässig auf die
16 Vgl. ROLF H. WEBER, Kommentar zu Art. 398 OR, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar,
Obligationenrecht Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 22.
17 Vgl. ROLF H. WEBER (Fn. 16), N. 24.
18 Vgl. WOLFGANG NAEGELI/HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 7 ff.
6

Team 7
Dachstockbegutachtung verzichtet, sondern die Inspektion aufgrund einer Weisung des
Auftraggebers unterlassen. Der persönliche Augenschein des Gutachters wurde durch die Aussage
von Frau Marie D. ersetzt, welche versicherte, dass „das Gebälk im Estrich in gutem Zustand sei“.
Auf diese Auskunft durfte sich die Beklagte verlassen, da diese ja von einer Hilfsperson des
Auftraggebers abgegeben worden ist. Warum hätte sie daran auch zweifeln sollen, liegt das
Gelingen eines Auftrages doch in erster Linie im Interesse des Auftraggebers. Auf dessen
Anweisungen und Auskünften durfte sich die Beklagte in gutem Glauben verlassen. Dass die
Informationen nicht vom Auftraggeber selber, sondern von dessen Vertreterin (Frau Marie D.)
erteilt worden sind, kann der Beklagten nicht nachteilig angerechnet werden. Aus all diesen
Gründen kann der Beklagten daher keine unsorgfältige Arbeitsweise zur Last gelegt werden.
25 Zweitens liegt auch deshalb keine Vertrauensenttäuschung vor, weil das Gutachten im Ergebnis
noch völlig richtig ist. Selbst eine unsorgfältig erstellte Expertise kann nie zu einer
Schadenersatzverpflichtung führen, wenn sie inhaltlich trotzdem stimmt. Es sind also nicht Art und
Weise der Gutachtenserstellung von Bedeutung, sondern die Informationen, welche aus demselben
hervorgehen. 19 In casu war das Resultat des Schätzungsgutachtens richtig. Dies aus folgenden
Gründen:
26 Die Liegenschaft wurde von der Beklagten im Juli 2002 auf einen Verkehrswert von
CHF 750'000.- geschätzt. Auf diesen Preis einigte sich der Kläger auch mit dem damaligen
Eigentümer Herrn Leon D. Dies obwohl Letzterer zu jenem Zeitpunkt von einem „ehrlichen Preis“
von effektiv CHF 800'000.- ausging. In der Folge entdeckte der Kläger das schadhafte Gebälk und
liess es zu einem Preis von Total CHF 80'000.- ersetzen. Er folgert daraus, dass die Liegenschaft
nur einen Wert von CHF 670'000.- gehabt habe, was einem Minderwert von rund 10% gleichkäme.
Es ist aber keineswegs so, dass der Schaden am Gebälk – wäre er bemerkt worden – bei der
Bewertung der Liegenschaft zu einem geringeren Verkehrswert geführt hätte. Der Schaden wäre
dann zwar erwähnt worden, am Ergebnis hätte dies aber – da für die Wertermittlung die erhaltenen
Unterlagen und der Gesamteindruck entscheidend waren – nichts geändert.
27 Bekanntermassen sind Wertschätzungen von der subjektiven Wahrnehmung des jeweiligen
Schätzers beeinflusst. Das Bundesgericht formulierte dies in BGE 127 III 328 wie folgt: „Die
Schätzung des Wertes einer Sache ist naturgemäss eine Ermessensfrage. Das Resultat einer
Verkehrswertschätzung kann deshalb nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch
bewertet werden.“ 20 Im eben zitierten Urteil wurde eine Abweichung von rund einem Viertel als
tolerierbar und das Ergebnis als richtig beurteilt. Der Beklagten wird hier eine Abweichung von
(lediglich) 10% angelastet. Dies stimmt zwar schon aus den eben dargelegten Gründen nicht, aber
auch wenn dem so wäre, würde dies gestützt auf den genannten Bundesgerichtsentscheid zu keiner
19 ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS SIEGENTHALER, Die Haftung des Liegenschaftenschätzers gegenüber einem
vertragsfremden Dritten, BR/DC 3/2004, S. 108.
20 BGE 127 III 328 E. 2d.
7

28
Team 7
wesentlichen Abweichung führen. In diesem Zusammenhang kann auch auf die 10%-Toleranz bei
Kostenvoranschlägen von Architekten verwiesen werden, welche in ständiger Rechtsprechung als
absolut zulässiger Ermessenspielraum angesehen wird. 21
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Schätzungsgutachten der Beklagten weder in
unsorgfältiger Art und Weise angefertigt wurde, noch in seinem Ergebnis als unrichtig zu
bewerten ist.
d) Der Kläger tätigte eine Disposition unabhängig vom Gutachten der Beklagten
29 Damit eine Haftung aus Vertrauen in Erwägung gezogen werden kann, muss der Geschädigte
aufgrund einer fehlerhaften Information oder Auskunft zu einer Disposition veranlasst worden sein,
welche sich als negativ, sprich vermögensvermindernd, herausstellt. Die unrichtige Information
muss dabei für die Disposition ursächlich sein. 22 Dass in casu eine Disposition durch den Kläger
getätigt wurde, wird nicht bestritten. Unzutreffend ist aber die Behauptung, das durch das
Gutachten erweckte Vertrauen sei ausschlaggebend gewesen für den Kaufentscheid und den Preis
der Liegenschaft. Denn auch ohne eine Expertise wäre ein entsprechender Kaufvertrag zustande
gekommen. Darauf wird zurückzukommen sein. 23
e) Ein Schaden im Umfang von CHF 80'000.- ist dem Kläger nie entstanden
30 Ein rechtserheblicher Schaden ist nur gegeben, wenn eine ungewollte Verminderung des
Reinvermögens eingetreten ist. 24 Gemäss Definition ist besonders die Ungewolltheit wichtig.
Entscheidend ist somit die Frage, wie sich der Geschädigte mutmasslich verhalten hätte, wenn ihm
die tatsächlichen Verhältnisse bekannt gewesen wären. Hätte er die Disposition auch dann getätigt,
wäre ihm kein Schaden entstanden. Es ist also durchaus möglich, dass trotz einer
Sorgfaltswidrigkeit kein Schaden entsteht, welcher zu einer Ersatzpflicht führt. Dies ist dann so,
wenn die Disposition nicht auf das erweckte Vertrauen zurückgeführt werden kann. 25 In casu ist
tatsächlich nicht ersichtlich, warum der Käufer bei Kenntnis des Dachstockzustandes von einem
Kauf abgesehen haben sollte. Die Beklagte ist überzeugt davon, dass der Kläger das Haus auch
dann zum vereinbarten Preis gekauft hätte. Somit ist dem Kläger wegen des Gutachtens der
Beklagten überhaupt nie ein Schaden entstanden.
31 Der Kläger behauptet, der unmittelbare Schaden im Falle unrichtiger Informationen sei die
Differenz zwischen dem Kaufpreis vor der Reparatur des Dachstockes und der Vermögenslage
21
BGE 119 II 253 E. bb; BGE 122 III 64 E. aa.
22
Vgl. MOSER (Fn. 1), S. 186.
23
Rz. 30.
24
ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS SIEGENTHALER (Fn. 19), S. 109; ALFRED KOLLER, in: THEO GUHL/ALFRED
KOLLER/ANTON K. SCHNYDER/NICOLAS DRUEY (Hrsg.), 9. Aufl., Zürich 2002, S. 67 N. 18.
25
Vgl. NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht, Diss., Freiburg 1999, N 963.
8

Team 7
nach Durchführung und Bezahlung derselben. 26 Es stimmt indessen nicht, dass ein Geschädigter so
zu stellen ist, wie wenn die erhaltene Falschaussage der Wirklichkeit entsprochen hätte. Es besteht
ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Ersatz des Vertrauensschadens einerseits und der
Vertrauensentsprechung anderseits. 27 Zudem war der Dachstock schon mehr als 20 Jahre alt.
Demzufolge müsste die Beklagte dem Kläger auch dann nicht den ganzen Neuwert bezahlen, wenn
der Kläger vollumfänglich im Recht wäre.
32 Das Bundesgericht fügt in seinem Urteil 130 III 345 an, dass sich der Umfang der Haftung nach der
Intensität der rechtlichen Sonderverbindung richtet, welche sich aus den konkreten Umständen
ergibt. 28 Dies bedeutet zweierlei: erstens, dass keine Haftung eintritt, wenn entweder keine
Sonderverbindung entstanden oder diese untergegangen ist, 29 und zweitens, dass die
Schadenersatzhöhe nicht automatisch der Abweichung des Schätzungsresultates eines Gutachtens
entspricht. Somit kann auch im vorliegenden Fall nicht einfach gesagt werden, dass sich eine
allfällige Schadenssumme auf CHF 80'000.- belaufen würde. Vielmehr müssen die konkreten
Umstände berücksichtig werden. Wie oben erwähnt wurde, bestand zwischen den Parteien keine
Sonderverbindung. Sollte das Gericht gleichwohl von einer solchen ausgehen, ist festzustellen, dass
diese lediglich konstruiert wurde, da zwischen den Parteien nie ein direkter Kontakt bestanden hat.
Die Intensität einer Verbindung war also höchstens minimal. Dies muss bei der Berechnung der
Schadensberechung ebenfalls berücksichtigt werden. Folglich liegt ein allfällig zugesprochener
Schadenersatz weit unter den geforderten CHF 80'000.-.
f) Eine Kausalität zwischen dem Schaden des Klägers und dem Verhalten der Beklagten ist
nicht gegeben
33 Kausalität liegt vor, wenn zwischen der behaupteten Nicht-Berücksichtigung der Mängel und dem
geltend gemachten Schaden eine direkte Verbindung besteht. Dabei muss sowohl eine natürliche
wie auch eine adäquate Kausalität vorliegen. In casu ist beides nicht gegeben. Dies aus folgenden
Gründen:
34 Eine natürliche Kausalität ist gegeben, wenn das pflichtwidrige Nicht-Berücksichtigen der Mängel
eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen des Schadens des Klägers darstellt. 30 Gemäss
Rechtsprechung müssen aber „Baumängel bzw. Renovationskosten (…) für den Schätzer erkennbar
sein.“ 31 Der Gutachter müsste also für ihn sichtbare Mängel übersehen oder unberücksichtig
gelassen haben. Dem ist im vorliegenden Fall nicht so. Denn die Mängel wären auch bei einer
26
Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, E. 3b cc; vgl. auch FEHLMANN (Fn. 3), S. 189; NIKLAUS
LÜCHINGER (Fn. 25), N 778, 974; MOSER (Fn. 7), S. 189 f.; ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS SIEGENTHALER (Fn. 19), S.
109.
27
Vgl. NIKLAUS LÜCHINGER (Fn. 25), N 949 ff.
28
BGE 130 III 345 E. 2.2.
29
Vgl. NIKLAUS LÜCHINGER(Fn. 25), N 775 f., 968 ff.
30
Vgl. statt vieler PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, N 2751.
31
E. 3d des Kantonsgerichtentscheides St. Gallen vom 2. Juni 2003, BZ.2002.33.
9

Team 7
Besichtigung des Dachstockes nicht festgestellt worden, da diese gar nicht erkennbar waren. Dies
wird aus folgenden Punkten klar ersichtlich:
35 Die Baumängel wurden von Herrn Leon D. (dem damaligen Eigentümer) jahrelang
nicht erkannt.
Auch der Kläger entdeckte den Feuchtigkeitsschaden am Gebälk des Dachstock nicht,
als er die Liegenschaft beim Kauf auf Mängel prüfte.
Die Mängel wurden erst sechs Monate nach dem Hauskauf zufällig bei
Renovationsarbeiten entdeckt.
36 Dies zeigt, dass der Schaden am Dachgebälk keineswegs augenfällig war und von der Beklagten
nicht hätte erkannt werden müssen. Es handelt sich im konkreten Fall auch nicht um ein
Mängelgutachten, bei welchem sämtliche Mängel ausfindig zu machen sind, sondern um eine
Wertschätzung. 32 Erkannt werden müssen also nur Mängel, welche „ohne weiteres und ohne
besondere Untersuchung“ 33 feststellbar sind. Folglich war eine Kausalität zwischen der
behaupteten Pflichtverletzung durch Nicht-Begutachtung und dem eingetretenen Schaden
nie gegeben, weil die Mängel auch für einen Gutachter nicht erkennbar waren.
37 Neben der natürlichen Kausalität, mangelt es auch an einer Adäquanz zwischen dem Verhalten der
Beklagten und dem Schaden. Eine solche wäre gegeben, wenn das Gutachten „nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet“ 34 gewesen
wäre, den Schaden zu verursachen. Diese adäquate Kausalität ist durch Drittverschulden – nämlich
das Handeln von Frau Marie D. – durchbrochen worden, als Frau Marie D. die Anweisung gegeben
hat, den Dachstock nicht zu besichtigten. Gleichzeitig versicherte sie den „guten Zustand“ des
Gebälks, worauf sich die Beklagte auch verlassen durfte.
38
Im Ergebnis führt dies zur Verneinung der adäquaten Kausalität. Einerseits aufgrund des
Drittverschuldens von Frau Marie D., andererseits wegen des Selbstverschuldens des
Klägers. Denn wenn der Schaden am Dachstock erkennbar war, ist die Kausalität durch den Kläger
selber durchbrochen worden, da er die Mängel seinerseits nicht berücksichtig hatte, wie es von ihm
erwartet werden konnte (vergleiche dazu die Ausführungen unter Rz. 34 ff.).
g) Die Beklagte hat nie schuldhaft gehandelt
39 Der Kläger geht mit Berufung auf Lehre und Rechtsprung davon aus, dass zur Bejahung des
Verschuldens eine Sorgfaltspflichtverletzung ausreichend sei, weil eine solche als Fahrlässigkeit zu
verstehen wäre. Dies sei im Falle einer Vertrauenshaftung als Verschuldenstatbestand genügend.
32
Vgl. ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS SIEGENTHALER (Fn. 19), S. 108.
33
E. 3d des Kantonsgerichtentscheides St. Gallen vom 2. Juni 2003, BZ.2002.33; ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS
SIEGENTHALER (Fn. 19), S. 108.
34
Z.B. BGE 123 III 110 E. 3a.
10

Team 7
Die Beklagte verweist an dieser Stelle aber auf Rz. 20 und 34 ff., wo das Nicht-Vorliegen einer
Sorgfaltspflichtverletzung bereits erörtert wurde und bestreitet somit ein Verschulden ihrerseits.
1.3. Fazit: Die Voraussetzungen einer Vertrauenshaftung sind nicht gegeben
40 Die dargelegten Tatsachen und rechtlichen Erläuterungen haben gezeigt, dass die Voraussetzungen
der Vertrauenshaftung nicht gegeben sind.
41 Eine Haftung aus Vertrauen scheitert im vorliegenden Fall bereits an der Bedingung der rechtlichen
Sonderverbindung, da zwischen den Parteien weder ein sozialer Kontakt entstanden ist noch die
Beklagte damit rechnen musste, eine rechtliche Bindung über das Vertragsverhältnis hinaus
einzugehen.
42 Die zentrale Frage lautet: Waren die Mängel am Gebälk des Dachstockes erkennbar oder nicht? Ist
die Antwort ja, so kann sich der Kläger nicht auf ein fehlerhaftes Gutachten berufen, da er nicht
gutgläubig darauf zählen durfte. Denn wenn die Mängel sichtbar waren, hätten diese durch den
Kläger selber entdeckt werden müssen. Waren die Mängel hingegen nicht erkennbar, so fehlt es an
der Kausalität zwischen dem unsorgfältigen Handeln und dem entstandenen Schaden.
43 Weiter wurde gezeigt, dass die Arbeitsweise der Beklagten in keiner Art und Weise unsorgfältig
war, da die Nicht-Besichtigung des Dachstockes auf Gesuch des Auftraggebers hin unterblieben
war, in dessen Interesse die Richtigkeit des Gutachtens primär lag. Dass die Beklagte diesem
Gesuch Folge leistete und sich auf die Auskünfte des Auftraggebers verliess, war zulässig und darf
ihr daher nicht angelastet werden.
44 Zudem ist dem Kläger durch das Gutachten der Beklagten kein Schaden entstanden. Dies, weil der
Schätzungsbericht im Ergebens richtig und das Gutachten für die getroffenen Dispositionen des
Klägers nicht ursächlich waren.
45 All diese Ausführungen zeigen, dass die Beklagte keine Schuld an der angeblichen
Vermögensverminderung des Klägers trifft, weshalb die Klage auch in dritter Instanz
vollumfänglich abzuweisen ist.
11

Team 7
2. Aus Delikt
2.1. Deliktshaftung als Anspruchsgrundlage
46 Nebst der Vertrauenshaftung bejaht der Kläger ebenfalls eine Haftung der Beklagten aus
unerlaubter Handlung nach Art. 55 OR.
47 Für die Abhandlung der allgemeinen Haftungsvoraussetzungen (sprich: Schaden und Kausalität)
kann auf die zuvor im Rahmen der Vertrauenshaftung gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Übereinstimmend ist so auch hier das Vorliegen der Kausalität zwischen dem Verhalten von Pedro
A. und dem vom Kläger geltend gemachten Schaden zu verneinen. 35 Entsprechend den obigen
Ausführungen ist zudem die Existenz eines Schadens bestritten 36 , womit bereits die ersten zwei
Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind und eine Haftung der Jean N. & Söhne AG bereits an dieser
Stelle verneint werden müsste.
48 Um aber die Richtigkeit dieses Ergebnisses zu untermauern, werden in den nachfolgenden
Erwägungen noch aufgezeigt, dass für den vorliegenden Sachverhalt keine Schutznorm existiert,
gegen welche die beklagte Partei verstossen hat, weshalb es ebenfalls am Tatbestand der
Widerrechtlichkeit mangelt.
49 Entsprechend Art. 55 OR stehen dem Geschäftsherrn noch weitere Möglichkeiten offen, sich von
einer Haftung zu befreien. Es handelt sich erstens um den Sorgfaltsbeweis und zweitens um den
Beweis der fehlenden Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schaden. Auch
auf diese wird in der Folge näher eingegangen.
50 Das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses wird von der Jean N. & Söhne AG nicht
bestritten, weshalb auf eine Abhandlung hierzu verzichtet wird.
a) Widerrechtlichkeit
51 Wie die Klägerseite korrekt ausführt, stellt das Bundesgericht in Bezug auf die Widerrechtlichkeit
auf die objektive Widerrechtlichkeitstheorie ab und hat diese bis zum heutigen Tag auch immer
wieder bestätigt. 37 Klar finden sich einige Sachverhalte, in welchen das Bundesgericht die
Widerrechtlichkeit auf eine andere Art und Weise konstruiert, dies sind jedoch Ausnahmen, welche
wie man so schön zu sagen pflegt, nur die Regel bestätigen.
35 Vgl. Rz. 33 ff.
36 Vgl. Rz. 30 ff.
37 BGE 115 II 15 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 E. 1a vom 28.1.2000.
12

Team 7
52 Entsprechend der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie ist der Schaden dann widerrechtlich, wenn
er durch die Verletzung eines absoluten Rechts oder durch Verstoss gegen eine Schutznorm
zustande kommt. 38 Aufgrund des Numerus clausus der absolut geschützten Rechte in der
Schweizer Rechtsordnung muss im Rahmen von reinen Vermögensschäden mit Hilfe einer
Schutznorm operiert werden. Es ist also zu eruieren, ob sich im Privat-, Straf- oder im öffentlichen
Recht eine Schutznorm finden lässt, welche den Schätzer verpflichtet, das Vermögen des Dritten zu
schützen.
53 Das Bundesgericht wurde erst kürzlich mit einem identischen Sachverhalt konfrontiert und
entschied die Frage nach einer Schutznorm wie folgt: „eine ausservertragliche Haftung scheitere
am Erfordernis der Widerrechtlichkeit, da den Beklagten keine Rechtspflicht zum Schutze des
Vermögens eines Dritten treffe.“ 39 Dieser Entscheid ist für den vorliegenden Sachverhalt von
zentraler Bedeutung. Erstens scheint wichtig hervor zu heben, dass das Bundesgericht in diesem
Entscheid nachdrücklich an der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie festhält, indem es das
Vorliegen der Widerrechtlichkeit ausschliesslich anhand der Verletzung einer Schutznorm prüft.
Zweitens geht deutlich aus dem Entscheid hervor, dass der Schutznormbegriff vom Bundesgericht
restriktiv ausgelegt wird um somit ein Ausufern der Haftung gegenüber jedermann zu Recht zu
verhindern.
aa) Die objektive Widerrechtlichkeitstheorie beim Immobiliengutachten
54 Obwohl oder gerade, weil die Begründung in BGE 130 III 345 so kurz und prägnant ausgefallen ist
und eine ausservertragliche Haftung verneint wurde, manifestiert das Bundesgericht seine
ablehnende Haltung gegenüber neuen Ansätzen zur Konstruktion der Widerrechtlichkeit, wie sie
vom Kläger im vorliegenden Fall in Erwägung gezogen werden. Dies kann aus dem Umstand
gefolgert werden, dass es dem Bundesgericht ohne weiteres möglich gewesen wäre, die in der
neueren Lehre entwickelten Ansätze 40 für ein modifiziertes Verständnis der Widerrechtlichkeit 41 in
Betrachtung zu ziehen. Darauf hat das Bundesgericht aber absichtlich verzichtet, weil
offensichtlich keine Notwendigkeit besteht mit Hilfe solcher Ansätze zu operieren. Die objektive
Widerrechtlichkeitstheorie ist also keinesfalls unzulänglich, wie dies der Kläger darstellt.
Dementsprechend stellt das Bundesgericht in seinem Entscheid fest, dass auch die kantonalen
38 Statt vieler: BGE 123 III 306 E. 4a; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich/ Basel/
Genf 2005, § 4 N 1a ff; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I,
5. Auflage, Zürich 1995, § 4 N 22 ff.
39 BGE 130 III 345 E. 1.
40 FRANZ WERRO, Die Sorgfaltspflichtverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, in: Zeitschrift für schweizerisches
Recht, Basel 1997, S. 346 ff.; DERSELBE, Haftung für fehlerhafte Auskunft und Beratung, in: recht 2003, S. 14 ff.;
VITO ROBERTO, Deliktsrechtlicher Schutz des Vermögens, AJP 1999, S. 511 ff.; ALFRED KOLLER, Dritthaftung eines
Schätzers gegenüber einem Käufer der geschätzten Liegenschaft? Bemerkungen zu BGE 130 III 345 ff., in: ALFRED
KOLLER (Hrsg.), Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, S. 22 ff., N 39 ff; KARL HOFSTETTER, Gutachterhaftung
gegenüber Dritten im Schweizer Recht, AJP 1998, S. 263 ff.
41 FRANZ WERRO (FN 40), S. 343 ff.
13

Team 7
Instanzen richtigerweise solche Ansätze nicht geprüft haben und somit „zutreffend zum Ergebnis“
gekommen sind, dass eine ausservertragliche Haftung scheitert. 42
bb) Restriktives Verständnis des Schutznormbegriffs
55 In seiner Schrift unterstellt der Kläger dem Bundesgericht, es hätte sich gegenüber reinen
Vermögensschäden verweigernd verhalten, sich aber in neuster Zeit ein wenig geöffnet. Diese
Entwicklung versucht der Kläger zu beweisen indem er einige Bundesgerichtsentscheide zitiert, in
welchen das Gericht nicht ganz strikte der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie und deren
Schutznormbegriff folgt.
56 Hierzu muss erstens angefügt werden, dass die objektive Widerrechtlichkeitstheorie durch seinen
Schutznormbegriff schon immer die Möglichkeit bot das Vermögen als solches vor Schädigungen
zu schützen und dies auch vom Bundesgericht genau so anerkannt und praktiziert wurde. 43 Das
Bundesgericht war deshalb gegenüber reinen Vermögensschäden noch nie verweigernd, natürlich
mit Ausnahme der Fälle, wo keine Schutznorm zugunsten des Vermögens von Fremden bestand.
Weil es in diesen Fällen jedoch an einer Schutznorm fehlt, fallen diese nicht unter das allgemeine
Verbot andere zu verletzen (neminem laedere) und der Geschädigte hat daher nach dem Grundsatz
casum sentit dominus den Schaden selber zu tragen. 44
57 Zweitens muss die von der Klägerseite stark hervorgehobene Tendenz zu einer viel weiteren
Auslegung des Widerrechtlichkeitstatbestandes etwas abgeschwächt werden. Es wird propagiert,
dass das Bundesgericht regelmässig ungeschriebene Schutznormen anerkennt und mit Hilfe von
Sorgfaltspflichten argumentiert. Fakt ist, dass solche Lösungen vom Bundesgericht anerkennt
wurden, hierfür stehen auch die vom Kläger erwähnten Entscheide. Bestritten wird jedoch die
vermeintliche Regelmässigkeit der Fälle in denen sich das Bundesgericht solcher Lösungen
bedient. Es handelt es sich bei den vorgebrachten Beispielen ausschliesslich um Ausnahmen. Im
Regelfall stützt sich das Bundesgericht immer noch auf die objektive Widerrechtlichkeitstheorie. 45
Die Regel ist so konstruiert, dass sie auf die meisten Situationen angewendet werden kann. Es aber
treten manchmal Situationen auf, mit welchen die Regel nicht vereinbar ist und deshalb wird
entsprechend dem Gerechtigkeitsgefühl eine Ausnahme toleriert. Dies bedeutet aber nicht, dass
gleich die ganze Regel umgeformt werden muss, wie dies vom Kläger vorgeschlagen wird.
58 Wie das Bundesgericht bereits im BGE 130 III 345 festgehalten hat, handelt es sich im
vorliegenden Fall nicht um eine Ausnahme, sondern um einen Sachverhalt auf welchen ohne
weiteres die Regel angewendet werden kann und dadurch kein dem Gerechtigkeitsgefühl
widersprechendes Ergebnis resultiert. Dies heisst konkret, dass auf das Verhalten von Pedro A.
42 BGE 130 III 345 E. 1.
43 BGE 97 II 223; BGE 101 Ib 252; BGE 119 II 127 E. 3; 124 III 297 E. 5b; BGE 129 IV 322 E. 2.2.
44 HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Zürich/ Basel/ Genf 2003, N 18 ff.
45 BGE 119 II 127 E. 3; 129 IV 322 E. 2; BGE 130 III 345 E. 1.
14

Team 7
weder eine Sorgfaltspflichtverletzung, noch eine im Rahmen der Rechtsergänzungskompetenz des
Gericht (Art. 1 Abs. 2 ZGB) geschaffene ungeschriebene Schutznorm angewendet werden kann,
um die Widerrechtlichkeit zu konstruieren. Es kann einzig auf eine geschriebene Schutznorm
zurückgegriffen werden. Gemäss seinem Entscheid, 46 lehnt das Bundesgericht die Existenz einer
solchen geschriebenen Schutznorm bis anhin jedoch ab.
59 Mangels Schutznorm und somit mangels Widerrechtlichkeit kann die Jean N. & Söhne AG nicht
nach Art. 55 OR haftbar gemacht werden.
b) Sorgfaltsbeweis
60 Die Haftung des Geschäftsherrn greift nur, wenn dieser die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten
nicht erfüllt und somit nicht genügend dazu beigetragen hat einen Schaden in der Art des
Eingetretenen zu verhüten. Ist gar kein Schaden eingetreten, hat der Geschäftsherr also genügend
dazu beigetragen diesen zu verhindern und somit auch die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten
erfüllt. Entsprechend den vorgegangenen Ausführungen 47 fehlt es David L. an einem Schaden und
deshalb kann der Jean N. & Söhne AG auch keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden.
61 Um den Sorgfaltsbeweis weiter zu bestärken, wird nachstehend gezeigt, dass der Mitarbeiter Pedro
A. korrekt ausgewählt, instruiert und kontrolliert wurde. Weil die Organisation des Unternehmens
und die Sorgfalt in Bezug auf die Arbeitsgeräte nicht gerügt und diesbezüglich keine
Sorgfaltspflicht verletzt wurde, werden diese in der Folge nicht näher thematisiert.
62
Cura in eligendo: Beim ausgewählten Mitarbeiter Pedro A. handelt es sich um einen voll
ausgebildeten Architekten, welcher auch bereits einige Jahre Praxiserfahrung mit sich bringt.
Während seiner Ausbildung brillierte Pedro A. mit seinen Arbeitsleistungen, weshalb es ihm nach
seiner Ausbildung ermöglicht wurde von einer auf Immobiliengutachten spezialisierten und hoch
renommierten Unternehmung wie der Jean N. & Söhne AG eingestellt zu werden. Weil Pedro A.
nicht 25 Jahre Erfahrung mit Immobiliengutachten vorweisen kann, wie im Briefkopf der
Beklagten geworben wird, wurde das Gutachten auch nicht durch letzteren sondern durch einen
Spezialisten, genauer gesagt Jean N. persönlich ausgestellt. Die Aufgabe von Pedro A. war einzig
einen Augenschein über den Zustand des Hauses durchzuführen. Für diese Aufgabe verfügte Pedro
A. als Architekt über ausreichend Kenntnisse. Ihm sind aufgrund seiner Ausbildung die heiklen
Stellen in einem Gebäude bekannt und es ist ihm auch bewusst, worauf bei einem Augenschein
speziell geachtet werden muss. Deshalb wurde der Mitarbeiter mit der nötigen Sorgfalt ausgewählt.
46 Vgl. BGE 130 III 345 E. 1.
47 Vgl. Rz. 30 ff.
15

63
64
Team 7
Cura in instruendo: Die Unterweisung muss in einem Masse erfolgen, welches der Schwierigkeit
48
der Aufgabe und der vernünftigen Lebensauffassungen gerecht wird. Die Anweisung „genau
unter die Lupe“ nehmen ist ausreichend präzis, denn die Aufgabe ist nicht besonders schwierig und
keinesfalls gefährlich. Für den Mitarbeiter war dies zudem eine alltägliche Aufgabe, da er
andauernd irgendwelche Gebäude in Augenschein nehmen muss. Einerseits bei sich im Bau
befindlichen Gebäuden, bei welchen geprüft werden muss, ob sie mit den Plänen übereinstimmen;
andererseits bei renovationsbedürftigen Häusern oder beim Augenscheinnehmen im Hinblick auf
die Gutachtenserstellung, welche Pedro A. bisher immer korrekt erfüllt hatte. Aufgrund der
Kenntnisse und Erfahrungen, welche Pedro A. über das Vorgehen, sowie die heiklen Stellen an
Gebäuden besitzt, sind keine besonderen Anweisungen von Seiten des Geschäftsherrn mehr
notwendig. 49
Cura in custodiendo: Die Überwachung hängt ebenfalls von der Schwierigkeit der zugeteilten
Arbeit und den Eigenschaften der Hilfsperson ab. So darf sich der Geschäftsherr auf zuverlässige,
50
langjährige Arbeiter verlassen, ohne diese ständig zu ermahnen und zu überwachen. Die
Überwachung der Arbeit von Pedro A. erfolgte vor allem bei Arbeiten, welche für diesen neu
waren oder bei besonders schwierigen Aufgaben, wie etwa im Entwerfen von Plänen oder bei
Statikberechnungen, wo ein falsches Resultat zum Einstürzen eines Gebäudes führen könnte. Bei
alltäglichen und harmlosen Aufgaben, wie dies auch beim Augenschein vom 1. Juli 2002 der Fall
war, durfte sich der Geschäftsherr auf die Zuverlässigkeit und die Fähigkeiten des Arbeiters
verlassen und deshalb führt das Unterlassen einer Überwachung hier auch nicht zu einer
Sorgfaltspflichtverletzung der Jean N. & Söhne AG.
c) Fehlen der Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schaden
65 An dieser Stelle sei wieder auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen, welche den Schaden
verneinen, in Folge dessen auch keine Kausalität vorliegen kann. 51
66 Indes auch der schlechte Zustand des Gebälks, weder vom ehemaligen Eigentümer, welcher als
Kunsttischler immerhin ein Experte in Sachen Holz war, noch von David L. erkannt wurde, kann
ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass der Gutachter, welcher sich im Gegensatz zu den
Eigentümern nur sehr kurz im Haus aufhält, den schlechten Zustand auch nicht hätte erkennen
können. Die Tatsache, dass der schlechte Zustand des Gebälks nicht ersichtlich war, kann auch
durch Erfüllung der dem Geschäftsherrn obliegenden Sorgfaltspflichten nicht wettgemacht werden.
Eine Sorgfaltspflichtverletzung, wie sie vom Kläger gerügt wird, wäre somit zum vorgebrachten
48
ROLAND BREHM, in: HEINZ HAUSHEER (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht, Art. 41-61 OR, 2. Auflage, Bern 1998, N 65 zu Art. 55 OR.
49
Vgl. BGE 47 II 333 S. 334; BGE 77 II 243 S. 248.
50
BGE 110 II 456 E. 2b.
51
Vgl. Rz. 30 ff.
16

Team 7
Schaden nicht kausal, da der schlechte Zustand des Gebälks auch ohne Sorgfaltpflichtverletzung
verborgen geblieben wäre und das Gutachten gleich ausgefallen wäre. 52
2.2. Fazit: Die Voraussetzungen von Art. 55 OR sind nicht gegeben
67 Die vorgehenden Ausführungen schliessen eine Haftung der Jean N. & Söhne AG aus.
68 Zuerst wurde aufgezeigt, dass gar kein Schaden im Sinne des Haftpflichtrechts besteht, welcher
eine Haftpflicht der Beklagten nach Art. 55 OR begründen könnte.
69 Weiter fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Hilfsperson und dem
vermeintlich beim Kläger entstandenen Schaden.
70 Auch im Rahmen der Widerrechtlichkeit fehlt es entsprechend der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung an einer Schutznorm, infolgedessen dieses Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt ist.
71 Wird auch noch der Befreiungsbeweis geprüft, stellt man fest, dass dem Geschäftsherrn keine
Sorgfaltspflichtverletzung unterstellt werden kann und - falls das Gericht anderer Ansicht wäre -
eine Sorgfaltspflichtverletzung zum dem fragwürdigen Schaden nicht im Kausalzusammenhang
stehen würde.
72 Folglich kann Art. 55 OR nicht zur Anwendung gebracht werden.
52 Vgl. Rz. 33 ff.
17

Team 7
B. Verrechnung einer allfälligen Haftungssumme mit der Gegenforderung der Beklagten
von CHF 3'000.-
73 Für den Fall, dass das Gericht dem Kläger eine Schadenersatzsumme zuspricht, macht die Beklagte
deren Verrechnung mit der Forderung geltend, welche 1998 entstanden ist. Eine Verrechnung
zweier Forderungen ist immer dann möglich, wenn sich die Verrechnungsforderung gegen den
Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den Verrechnenden richtet. 53 Diese Bedingung
ist, wie dargelegt wird, im vorliegenden Fall gegeben.
74 Im Jahre 1998 erstellte die Beklagte im Auftrag des heutigen Klägers Baupläne, welche dieser zur
Renovation seines Hauses benötigte. Das Ausfertigen dieser Pläne wurde zwar durch Jean N.
erledigt, dies aber im Namen und auf Rechnung der Beklagten. Dabei entstand eine Forderung der
Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von CHF 3'000.-, so dass also eine Gegenseitigkeit
mit der nachträglich in casu entstandenen Schadenersatzforderung vorliegt. Da der Kläger die
fehlende Gegenseitigkeit der Forderungen vor den unter Instanzen aber nie vorgebracht hat, kann
eine solche Einwendung vor dem Bundesgericht auch gar nicht mehr geltend gemacht werden.
75 Zu bejahen ist weiter die Frage nach der Fälligkeit der Forderung der Beklagten sowie die
Gleichartigkeit mit einer allfälligen Schadenersatzsumme, handelt es sich doch in beiden Fällen um
Geldleistungen.
76 Ebenfall positiv zu beantworten ist die Frage nach der Klagbarkeit. Die Forderung entstand im
Jahre 1998 und verjährt, wie dies für Architektenarbeiten normal ist, nach 10 Jahren (Art. 127 OR).
Der Kläger hat zwar geltend gemacht, dass die Arbeit von Jean N. als Handwerksarbeit zu
qualifizieren sei, da dieser auch bei kleineren Renovationsarbeiten geholfen habe. Deshalb wäre die
Verjährung bereits nach fünf Jahren eingetreten (Art. 128 Ziff. 3 OR). Dem ist aber nicht so. Selbst
wenn die freundschaftliche Hilfe von Jean N. als Handwerksarbeit zu beurteilen wäre, würde dies
keinen Unterschied im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter zur Folge haben. Die
Rechtsbeziehung entstand nämlich nur durch das Ausfertigen der Baupläne; nur hierfür ist auch
eine Rechnung über CHF 3'000.- gestellt worden. Folglich findet die ordenlichte Verjährungsfrist
gemäss Art. 127 OR Anwendung, weshalb eine Verrechnung der Forderungen rechtens ist.
53 Vgl. statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 30), N 3397.
18