BESCHWERDE IN ZIVILSACHEN - Swiss Moot Court

Swiss Moot Court 2006/2007 11. Dezember 2006
LSI / AR
Schweizerisches Bundesgericht
Av. du Tribunal fédéral 29
1000 Lausanne 14
BESCHWERDE IN ZIVILSACHEN
Herrn Martin Bussard, 1663 Gruyère/FR
vertreten durch Team 24
von
Kläger
gegen
Garage Riviera Automobile AG, 1800 Vevey/VD
vertreten durch X. Y.
Beklagte
betreffend
das Urteil des Tribunal Cantonal du Canton de Vaud
Team 24

Team 24
INHALTSVERZEICHNIS
Rechtsbegehren...................................................................................................................................... 1
Begründung............................................................................................................................................ 1
I. Formelles ........................................................................................................................................ 1
A. Allgemeine Beschwerdevoraussetzungen ............................................................................... 1
1. Anfechtungsobjekt .............................................................................................................. 1
2. Beschwerdegrund................................................................................................................ 1
3. Beschwerdefrist ................................................................................................................... 1
B. Besondere Voraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen ............................................... 1
1. Zivilrechtsstreitigkeit .......................................................................................................... 1
2. Streitwert.............................................................................................................................. 2
3. Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid........................................................................... 2
4. Beschwerdelegitimation ...................................................................................................... 2
4.1 Legitimation................................................................................................................... 2
4.2 Rechtsschutzinteresse/Beschwer ................................................................................... 2
II. Tatsächliches .................................................................................................................................. 2
III. Rechtliches...................................................................................................................................... 3
A. Angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids.................................................................. 3
B. Begründung der Begehren des Klägers.................................................................................. 4
1. Anwendbarkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen................................................ 4
1.1 Globalübernahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Kläger............. 4
1.2 Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Haftung für Sachmängel.................... 5
1.2.1 Nachbesserung...................................................................................................... 5
1.2.2 Unklarheitsregel.................................................................................................... 5
1.3 Art. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Verzug der Verkaufsfirma................. 6
1.3.1 Modifikation des Schuldnerverzugs in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 6
1.3.2 Haftungsausschluss für Hilfspersonen.................................................................. 7
1.4 Fazit ............................................................................................................................... 8
2. Schadenersatz für die Verzugsfolgen von der Riviera Automobile AG......................... 8
2.1 Voraussetzungen des Schuldnerverzugs nach Art. 102 ff. OR...................................... 8
2.1.1 Die Erfüllung der Schuld durch die Riviera Automobile AG war möglich ......... 9
2.1.2 Die geschuldete Leistung war fällig ................................................................... 10
2.1.3 Die Beklagte hatte kein Leistungsverweigerungsrecht....................................... 10
2.1.4 Herr Bussard hat die Beklagte gemahnt und somit in Verzug gesetzt................ 10
a) Verzug am 5. August 2001............................................................................ 10
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Team 24
b) Eventualiter: Verzug am 3. Oktober 2001.................................................... 11
2.1.5 Verschulden der Beklagten................................................................................. 11
a) Fehleinschätzung der Lieferfristen............................................................... 11
b) Die Coolex GmbH handelte als Hilfsperson der Beklagten......................... 12
2.2 Rechtsfolgen des Verzugs der Beklagten .................................................................... 13
2.2.1 Ersatz des Verspätungsschadens durch die Beklagte ......................................... 13
2.2.2 Konkrete Schadensbemessung............................................................................ 14
2.3 Fazit ............................................................................................................................. 15
3. Gewährleistung für den Sachmangel des Kühlkastens durch die Riviera
Automobile AG.................................................................................................................. 15
3.1 Die Lieferung des Kühlkastens stellt eine peius-Lieferung dar................................... 15
3.2 Voraussetzungen für eine Sachmängelhaftung im Sinne von Art. 197 ff. OR............ 16
3.2.1 Der nicht vollständig rutschfeste Boden stellt einen Sachmangel dar................ 16
a) Der rutschfeste Boden als zugesicherte Eigenschaft.................................... 16
b) Die Bedeutung der Zusicherung des rutschfesten Bodens ........................... 17
3.2.2 Der Mangel bestand bereits vor dem Übergang der Gefahr auf Herrn Bussard. 18
3.2.3 Herr Bussard hatte keine Kenntnis des Mangels ................................................ 19
3.2.4 Die Mängelrüge wurde durch Herrn Bussard rechtzeitig erhoben ..................... 19
3.2.5 Die Fristen wurden gewahrt................................................................................ 19
3.2.6 Die Haftung wurde durch die Riviera Automobile AG nicht ausgeschlossen.... 20
a) Haftungsausschluss für Sachgewährleistung in Art. 4 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ................................................................................. 20
b) Auslegung von Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.................... 20
3.3 Rechtsfolge der Sachmängelhaftung ........................................................................... 21
3.3.1 Nachbesserung gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ..................... 21
3.3.2 Ersatz der Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten........................... 21
3.4 Fazit ............................................................................................................................. 22
4. Eventualiter: Abtretung der Forderungen gegenüber der Coolex GmbH .................. 23
4.1 Abtretung der Ansprüche aus Sachgewährleistung gemäss den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen................................................................................................. 23
4.2 Abtretung der Ansprüche aus Verzug.......................................................................... 23
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RECHTSBEGEHREN
1. a) Es sei festzustellen, dass der Artikel 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (in der Folge:
AGB) der Beklagten unklar formuliert ist und deshalb zu Gunsten des Klägers auszulegen
ist.
b) Es sei festzustellen, dass der Artikel 5 der AGB der Beklagten ungewöhnlich ist und daher
nicht zur Anwendung kommen kann.
2. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 34'828.80 zu verurteilen.
3. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 3'200 zu verurteilen.
4. Eventualiter hat die Beklagte ihre Forderungen gegenüber der Produktionsfirma Coolex
GmbH dem Kläger abzutreten.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen gehen zu Lasten der Beklagten
BEGRÜNDUNG
I. Formelles
A. Allgemeine Beschwerdevoraussetzungen
1. Anfechtungsobjekt
Der Entscheid des „Tribunal Cantonal du Canton de Vaud“ stellt einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG dar und ist somit gültiges Anfechtungsobjekt.
2. Beschwerdegrund
Durch das Urteil des Kantonsgerichts Waadt sieht der Kläger Bundesrecht verletzt und stützt somit
seine Beschwerde auf den Grund von Art. 95 lit. a BGG.
3. Beschwerdefrist
Durch die Einreichung der Klageschrift am 11. Dezember 2006 beim zuständigen Gericht wurde
die 30-tägige Frist gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG durch den Kläger gewahrt.
B. Besondere Voraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen
1. Zivilrechtsstreitigkeit
Bei dem Streit zwischen dem Kläger und der Beklagten handelt es sich um eine Sache des Zivilrechts
(Art. 72 Abs. 1 BGG) und daher erhebt der Kläger das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde
in Zivilsachen.
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2. Streitwert
Der vermögensrechtliche Anspruch des Klägers beträgt nach dem Rechtsbegehren vor dem „Tribunal
Cantonal du Canton de Vaud“ auf der einen Seite CHF 34'828.80 und auf der anderen Seite
CHF 3'200. Diese führt zu einem gesamten Streitwert von CHF 38'028.80. Somit ist die Voraussetzung
von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt.
3. Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid
Die Beschwerde richtet sich gegen das Urteil des „Tribunal Cantonal du Canton de Vaud“, welches
nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Waadt einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid
gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG darstellt.
4. Beschwerdelegitimation
4.1 Legitimation
Der Kläger, Herr Martin Bussard, hat bereits am Verfahren der Vorinstanz als Partei teilgenommen
und ist daher im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG legitimiert das Bundesgericht mittels einer
Beschwerde in Zivilsachen anzurufen.
4.2 Rechtsschutzinteresse/Beschwer
Durch den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid wurde der Kläger rechtlich benachteiligt und hat
somit ein schutzwürdiges Interesse an dessen Abänderung (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Formell
beschwert ist der Kläger, da die Vorinstanz seinen zuletzt gestellten Ansprüchen, eine Schadenersatzpflicht
und Sachmängelhaftung der Beklagten, nicht folgte. Durch diesen Entscheid des „Tribunal
Cantonal du Canton de Vaud“ wurde der Kläger in seiner Rechtsstellung betroffen und ist
somit auch materiell beschwert.
II. Tatsächliches
Der in Greyerz (FR) wohnhafte Käser Martin Bussard schloss am 10. Mai 2001 mit der Garage
Riviera Automobile AG mit Sitz in Vevey (VD) einen Kaufvertrag über einen Lieferwagen mit
Kühlkastenaufbau inkl. Kühlgerät (in der Folge: Kühlkasten) zum Kaufpreis von 77'350 CHF ab.
Die Lieferung sollte Mitte Juli desselben Jahres erfolgen. Am 3. August 2001 teilte die Riviera
Automobile AG Herrn Bussard mit, dass es zu Lieferproblemen beim Kühlkasten komme, sie ihm
jedoch innert 2 Tagen einen Ersatzkühlkasten zu Verfügung stelle. Die definitive Lieferung sollte
nach spätestens 2 Monaten erfolgen.
Der Ersatzkühlkasten ist nachteilig in den Punkten Gewicht und Isolation, was eine Verringerung
der Nutzlast und einen höheren Energieaufwand zur Folge hat. Herr Bussard nimmt den Ersatz an,
verzichtet indes auf die Anbringung seines Firmenlogos auf dem Ersatzgerät.
Zwei Monate später erkundigte sich Herr Bussard bei der Riviera Automobile AG nach dem voraussichtlichen
Liefertermin. Diese vertröstete ihn mit Verweis auf ein Produktionsproblem bei der
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Team 24
Coolex GmbH, die für die Fertigung des Kühlkastens verantwortliche Drittfirma mit Sitz in Martigny
(VS).
Am 11. Januar 2003 teilte Herr Bussard der Riviera Automobile AG schriftlich mit, er verlange für
den Verspätungsschaden Ersatz. Dieser setzt sich aus Mehrfahrten durch die verringerte Nutzlast,
dadurch resultierendem erhöhtem Zeitaufwand, höherem Energieaufwand bedingt durch eine
schlechtere Isolation sowie dem entgangenen Gewinn durch den ausbleibenden Werbeeffekt zusammen.
Die Riviera Automobile AG wies die Verantwortung mit Hinweis auf die Coolex GmbH von sich,
worauf Herr Bussard das Gespräch zu dieser suchte. Eine Aussprache scheiterte an Ausreden seitens
der Coolex GmbH sowie an terminlichen Gründen.
Am 15. Februar 2004 erfolgte die Lieferung des Kühlkastens bei der Coolex GmbH, die Übergabe
des fertigen Fahrzeugs am 17. Februar 2004. Herr Bussard rügte am 19. Februar 2004 die festgestellten
Mängel: Löcher im Kühlkastenaufbau und nur teilweise rutschfester Boden. Die Löcher
wurden in der Folge durch die Coolex GmbH repariert, der Boden sei – laut Coolex GmbH – „gemäss
Norm“. Herr Bussard meldete die ausgebliebene Reparatur bei der Riviera Automobile AG
an, diese zeigte keine Bereitschaft zur Hilfe. Darauf liess Herr Bussard den Boden durch einen
Dritten ersetzen.
Total verlangt Martin Bussard von der Riviera Automobile AG Ersatz für den Verspätungsschaden
in der Höhe von 34'828.80 CHF und der Reparaturkosten am Boden in der Höhe von 3'200 CHF.
Dies ergibt eine Gesamtforderung von 38'028.80 CHF.
Sowohl das erstinstanzliche „Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois“ in Vevey, als auch das
„Tribunal Cantonal du Canton de Vaud“ verneinten einen Anspruch gegen die Riviera Automobile
AG für die dem Martin Bussard entstandenen Schäden.
III. Rechtliches
A. Angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids
Das Kantonsgericht Waadt hat gestützt auf den Entscheid des Bezirksgerichts Waadt vom 22. November
2004 eine Haftung der Garage Riviera Automobile AG verneint. Wie schon die Vorinstanz,
begründet es dies damit, dass die Gewährleistung sowie der Verzug in den AGB der Beklagten
gültig ausgeschlossen worden seien, weshalb dem Kläger keine Rechte gegenüber der Beklagten
zustünden. Eine Schadenersatzpflicht der Beklagten lehnte es mit der mangelhaften Inverzugsetzung
durch den Kläger ab.
Der Kläger bestreitet die materiellen Punkte dieses Urteils. Es ist eine Haftung der Beklagten für
den dem Kläger entstandenen Schaden zu bejahen.
Das beanstandete Urteil verletzt mehrfach Bundesrecht. Das Kantonsgericht Waadt hat die Gültigkeitserfordernisse
der AGB und die Voraussetzungen und Folgen einer Globalübernahme dieser
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Team 24
falsch beurteilt und sich lediglich auf den Standpunkt der Vertragsfreiheit unter den Parteien gestützt.
Weiter hat es die korrekte Inverzugsetzung durch den Kläger fälschlicherweise nicht als
solche anerkannt.
B. Begründung der Begehren des Klägers
In der Folge wird dargelegt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts Waadt Bundesrecht verletzt
und deshalb den Begehren des Klägers Recht zu geben ist.
Zur Begründung des ersten Begehrens wird dargelegt, dass ein Artikel der AGB der Beklagten dem
geltenden Gesetz widerspricht und aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel nicht zur Anwendung
kommen kann und ein anderer Artikel gestützt auf die Unklarheitsregel zugunsten des Klägers
auszulegen ist.
Im Folgenden wird gezeigt, dass die Beklagte aus Verzug und Sachgewährleistung gegenüber dem
Kläger haftbar ist.
Im Sinne eines Eventualbegehrens wird dargelegt, dass die Forderungen der Beklagten gegenüber
der Drittfirma Coolex GmbH mit Sitz in Martigny (VS) dem Kläger abzutreten sind.
1. Anwendbarkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
1.1 Globalübernahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Kläger
Bei der Vorinstanz berief sich die Beklagte auf Art. 4 und 5 der AGB. Die gültige Übernahme der
besagten AGB wird vom Kläger nicht bestritten.
Die von der Beklagten geltend gemachten Klauseln in Art. 4 und 5 sind Teil der AGB. Damit solche
als Vertragsbestandteil angesehen werden können, musste ein Konsens auch bezüglich der
genannten vorliegen, was gestützt auf Art. 1 Abs. 2 OR auch konkludent erfolgen kann. Von einer
Globalübernahme spricht man, soweit eine Partei den Inhalt der AGB entweder nicht zur Kenntnis
nimmt, nicht versteht oder nicht bedenkt 1 . Es ist nicht einmal erforderlich, dass dieser Partei ein
Exemplar der AGB vorgelegt wird 2 . Sie kann den AGB – auch ohne diese jemals eingesehen zu
haben – zustimmen.
Der Kläger hat die AGB weder im Detail gelesen, noch musste er sie als Branchenunerfahrener
vollständig verstehen. Es bestand für ihn als Laien auch kein Anlass die AGB im Einzelnen zu
studieren, da diese bei ihm den Eindruck des Gesetzmässigen und Ordnungsgemässen erzeugten
(„psychologischer Verniedlichungseffekt“ der AGB) 3 .
1 BGE 119 II 443 ff., 445; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 417.
2 BGE 109 II 116 ff., 118.
3 ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Bern 2006, §23 Rz. 31.
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Damit kann die Globalübernahme – gestützt auf die allgemeine Vermutung dazu 4 – angenommen
werden. Es bleibt festzuhalten, dass die AGB gültig zum Vertragsbestandteil wurden.
1.2 Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Haftung für Sachmängel
1.2.1 Nachbesserung
Der Artikel 4 der AGB gewährt dem Käufer Sachgewährleistung im Rahmen der Fabrikgarantie.
Anstelle der gesetzlichen Ansprüche gemäss Art. 205 OR auf Wandelung oder Minderung, gewährt
er dem Käufer ein Recht auf Beseitigung von Fehlern, also auf Nachbesserung der Kaufsache. In
lit. a beschränkt Art. 4 diesen Anspruch wiederum auf die Beseitigung von Fehlern am Fahrzeug
selbst. Für Fremdbauten, -einbauten und Bereifung soll sie sich auf die blosse Abtretung von Ansprüchen
gegen die Erzeugerfirma beschränken. Hierbei handelt es sich um eine Freizeichnung im
Rahmen von Art. 199 OR. Hinzu tritt die Tatsache, dass die Involvierung einer Drittfirma dem
Kläger nicht bewusst war. Solche Freizeichnungsklauseln sind restriktiv und damit „zu Ungunsten
des Unternehmers auszulegen“ 5 . Hierzu hat das Bundesgericht die Unklarheitsregel entwickelt.
1.2.2 Unklarheitsregel
Unklar formulierte Wendungen in AGB sollen im Zweifel zu Lasten des Verfassers (in dubio contra
stipulatorem) ausgelegt werden 6 . Bei der Bestimmung der Unklarheit soll – als Auswuchs aus
dem Vertrauensprinzip nach Art. 2 ZGB – auf den allgemeinen Sprachgebrauch abgestellt werden 7 .
Nach diesem wird durch die Wendung „Sachgewährleistung im Rahmen und Umfang der Fabrikgarantie“
beim branchenunkundigen Käufer der Anschein erweckt, er sei umfassend gegen Mängel
der Kaufsache geschützt. Da vom Käufer naturgemäss eine Lieferung entsprechend der zugesicherten
Eigenschaften erwartet wird, ist eine anschliessende Wegbedingung der Gewährleistungsansprüche
als widersprüchlich und irreführend zu erachten 8 , „weil man nicht gleichzeitig die Garantie
für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen
aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge“ 9 .
Aus diesen Ausführungen wird geschlossen, dass die angesprochene AGB-Klausel beim Kläger,
auch als Resultat seiner Branchenunerfahrenheit – so ist er doch nicht in der Automobilbranche
tätig – den Anschein erweckte, er sei umfassend geschützt. Somit ist Art. 4 der AGB zu Gunsten
von Herrn Bussard auszulegen, was zu einer Sachgewährleistungspflicht der Beklagten führt.
4 BGE 119 II 443 ff., 445/6; 108 II 416 ff., 418.
5 BGE 118 II 142 ff., 145.
6 BGE 124 III 155 ff., 158.
7 BGE 97 II 72 ff., 74.
8 BGE 109 II 24 ff., 25.
9 BGE 73 II 220 ff., 223.
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1.3 Art. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Verzug der Verkaufsfirma
In Art. 5 der AGB werden im ersten Satz die gesetzlichen Verzugsfolgen und –voraussetzungen
modifiziert und zu Gunsten der Beklagten formuliert. Im zweiten Satz wird eine Haftung für Hilfspersonen,
welche grundsätzlich in Art. 101 OR statuiert ist, gänzlich wegbedungen. Im Folgenden
wird dargelegt, dass der Kläger eine solch massive Einschränkung seiner Rechte nicht hinnehmen
muss und entsprechend diese Bestimmung der AGB keine Anwendung findet.
1.3.1 Modifikation des Schuldnerverzugs in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Die Änderungen der gesetzlichen Verzugsfolgen des Schuldners im ersten Satz von Art. 5 der AGB
sind gestützt auf die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel als unverbindlich zu betrachten. Die Ungewöhnlichkeitsregel
besagt, dass global übernommene AGB-Klauseln keine Geltung erlangen,
mit deren Inhalt die zustimmende Partei nach den Umständen nicht gerechnet hat und vernünftigerweise
nicht rechnen musste, da diese ungewöhnlich oder geschäftsfremd sind 10 . Gemäss dieser
Regel gilt der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teilweise
aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so dass die betroffene Partei mit ihm
nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf aufmerksam gemacht zu werden 11 .
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtssprechung ist eine AGB-Klausel ungewöhnlich, wenn erstens
der Zustimmende branchenunerfahren ist und zweitens die AGB-Klausel einen objektiv geschäftsfremden
Inhalt aufweist 12 . „Geschäftsfremd“ ist eine Bestimmung, wenn sie den Charakter
eines Vertrages völlig ändert oder im krassen Widerspruch zum dispositiven Gesetzesrecht steht 13 .
Das Bundesgericht hat in anderen Entscheiden auch den AGB-Inhalt beachtet und die Ungewöhnlichkeit
umso eher bejaht, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt
14 . Es ist mit anderen Worten das Ziel der Ungewöhnlichkeitsregel, unerfahrene Konsumenten
vor Vertragsbestimmungen zu schützen, die eine einseitige Verteilung der Rechte und
Pflichten zu ihren Ungunsten vorsehen 15 .
Der Kläger ist gelernter Käser und seit über 20 Jahren auf seinem Beruf tätig. Er verfügt über keine
weitergehende Erfahrung im Automobilmarkt und weist auch keine Kenntnisse des Vertragsrechtes
auf. Somit ist er als „Branchenunerfahrener“ anzusehen. Es ist für ihn unmöglich, nicht näher umschriebene
Rechtsbegriffe wie z.B. „gesetzliche Verzugsfolgen“ zu verstehen und die Auswirkungen
der Klausel auf seine Rechte vorherzusehen.
„Ungewöhnlich“ ist eine Klausel, wenn sie – wie schon erwähnt – geschäftsfremd oder aber auch
überraschend ist. Dies bestimmt sich nach den konkreten Umständen und dem Verständnishorizont
10 BGE 119 II 443 ff., 446; 109 II 452 ff., 456/7.
11 BGE 109 II 213 ff., 217.
12 BGE 109 II 452 ff., 457 ff. „Hühnerstall-Fall“ (HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 422); HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 424.
13 BGE 119 II 443 ff., 446; 109 II 452 ff., 458; HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 424.
14 BGE 119 II 443 ff..
15 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 410.
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des Kunden 16 . Aufgrund der Tatsache, dass der Kunde im Allgemeinen weder die Zeit noch die
Mittel hat, die einzelnen Bestimmungen der AGB durchgehend zu untersuchen und zu verstehen,
darf vom Verwender verlangt werden, dass er alle auch nur einigermassen überraschenden Klauseln
dem Kunden offen legt und ihn speziell darauf hinweist 17 . Als aufmerksam machen in diesem
Sinne würde nebst mündlichem Hinweis beim Vertragsabschluss durch die Gegenpartei auch eine
optische Hervorhebung gelten 18 . Ein spezieller Hinweis auf eine ungewöhnliche AGB-Klausel
nützt dem Verwender dann aber nichts, wenn er erkennt oder erkennen muss, dass der Kunde die
Tragweite der Klausel trotz des Hinweises nicht erkennen wird. In einem solchen Fall muss der
Verwender dem Kunden die betreffende AGB-Klausel speziell erläutern. Ansonsten ist sie für den
Kunden überraschend und er muss sie sich nicht entgegenhalten lassen 19 .
Die Beklagte hätte den Kläger auf Art. 5 ihrer AGB und auf das darin enthaltene Schrifterfordernis
bei der Mahnung und der Nachfristansetzung hinweisen müssen. Durch diesen AGB-Artikel wurde
nämlich die gesetzliche Regelung des Art. 102 OR übergangen, gemäss welchem eine Mahnung
auch konkludent erfolgen kann 20 . Auch das Ansetzen einer schriftlichen Nachfrist von 30 Tagen,
während der die gesetzlichen Verzugsfolgen noch nicht geltend gemacht werden können, widerspricht
der gesetzlichen Regelung gemäss Art. 107 Abs. 1 OR. Nach dieser ist dem Schuldner eine
angemessene Nachfrist zu gewähren, welche keiner besonderen Form bedarf 21 . Diese Regelungen
stehen im Widerspruch zum dispositiven Gesetzesrecht und dienen lediglich der Beklagten. Diese
hat mit den besagten AGB-Klauseln bewusst die Rechtsstellung des Klägers – in unüblichem
Masse – einseitig zu seinen Ungunsten beeinträchtigt, um ihre eigene zu verbessern.
Es kann nicht angehen, dass der Beklagten in jedem Fall eine schriftliche Nachfrist von 30 Tagen
gewährt werden muss, bevor ihr die Folgen des Lieferverzugs verrechnet werden können, da dadurch
dem jeweiligen Vertragspartner erhebliche Mehrkosten anfallen können. Es ist nicht einzusehen,
warum die Klägerin während dieses zusätzlichen Monats für die Schäden, die aus dem Verschulden
der Beklagten entstanden sind, aufkommen sollte.
Der erste Teil des Art. 5 der AGB der Beklagten, in welchem dem Kunden eine schriftliche Mahnung
sowie eine zusätzliche schriftlich aufzuerlegende Nachfrist aufgebürdet wird, ist dementsprechend
als für die Klägerin unverbindlich anzusehen.
1.3.2 Haftungsausschluss für Hilfspersonen
In Art. 5 der AGB beschränkt die Beklagte ihre Haftung für Schäden, welche nicht direkt durch sie
selber verschuldet wurden. Ein solcher Haftungsausschluss für Hilfspersonen ist zwar prinzipiell
16 KOLLER Bd. 1 (Fn. 3), §23 Rz. 40.
17 KOLLER Bd. 1 (Fn. 3), §23 Rz. 47.
18 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 423.
19 KOLLER Bd. 1 (Fn. 3), §23 Rz. 45 f..
20 BGE 57 II 324 ff..
21 INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 3. überarbeitete Auflage, Bern 2003, Rz. 66.15 ff..
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zulässig (Art. 101 Abs. 2 OR), muss jedoch – besonders wenn er in den AGB enthalten ist – unmissverständlich
sein 22 .
Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass dem Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der
Beizug von Drittkontrahenten nicht bewusst war. Er bestellte den Lieferwagen samt Kühlkasten als
Ganzes bei der Beklagten. Diese unterliess es, ihm mitzuteilen, dass der Kühlkasten durch eine
Drittfirma geliefert würde.
Das Unterlassen des Hinweises, dass das bestellte Fahrzeug, respektive die bestellten Fahrzeugkomponenten,
nicht an Lager waren und dadurch Lieferverzögerungen möglich sind und der Kläger
aufgrund der nicht speziell hervorgehobenen Klausel den daraus entstandenen Schaden selber
zu tragen hätte, stellen ein Verschulden der Beklagten in sich dar.
Vor diesem Hintergrund erscheint auch der Haftungsausschluss des Art. 5 der AGB nicht mehr als
klar. Zwar kann darüber gestritten werden, ob die Formulierung an sich unmissverständlich ist.
Angesichts der Unterlassung des Hinweises, dass der Kühlkasten erst angeliefert werden muss,
kann dem Kläger die Bedeutung der Klausel und deren Rechtsfolgen nicht „klar“ gewesen sein.
Es greift folglich auch hier die Unklarheitsregel. Der Kläger bestellt ein Fahrzeug und erwartet eine
pünktliche Lieferung, ohne dass er sich über die Herkunft der Sache Gedanken macht oder machen
müsste. Dies lässt sich ohne grosse Phantasie aus dem bereits angesprochenen Vertrauensprinzip
(Art. 2 Abs. 1 ZGB) ableiten.
1.4 Fazit
Gestützt auf die obigen Ausführungen kann gesagt werden, dass Art. 4 der AGB, der eine Beschränkung
der Sachgewährleistung vorsieht, aufgrund der Unklarheitsregel, welche von Rechtssprechung
und herrschender Lehre anerkannt wird 23 , zu Gunsten des Klägers auszulegen ist. Der
ganze Art. 5 der AGB ist gestützt auf die Ungewöhnlichkeitsregel für Herrn Bussard als unverbindlich
anzusehen.
2. Schadenersatz für die Verzugsfolgen von der Riviera Automobile AG
2.1 Voraussetzungen des Schuldnerverzugs nach Art. 102 ff. OR
Damit der Kläger Ansprüche aus einem Schuldnerverzug gemäss Art. 102 ff. OR geltend machen
kann, muss die Erfüllung der Schuld trotz Leistungsmöglichkeit ausbleiben, die Forderung fällig
sein, der Schuldner kein Leistungsverweigerungsrecht besitzen und dieser gemahnt und dadurch in
Verzug gesetzt worden sein.
22 PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches
Haftpflichtrecht, Band II, 8. Auflage, Zürich /Basel/Genf 2003, Rz. 2900; Schliessfach als Mietvertrag in: BASLER JURISTI-
SCHE MITTEILUNGEN, Jahrgang 1978, S. 305 ff..
23 PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches
Haftpflichtrecht, Band I, 8. Auflage, Zürich /Basel/Genf 2003, Rz. 1232 mit zahlreichen weiteren Hinweisen.
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Team 24
2.1.1 Die Erfüllung der Schuld durch die Riviera Automobile AG war möglich
Beim gekauften Lieferwagen mit einem Kühlkasten handelt es sich um Gattungsware. Zwar wurde
der Lieferwagen infolge des separat ausgesuchten Kühlkastens bis zu einem gewissen Grad individualisiert,
doch handelt es sich deshalb nicht um eine Speziesware. Dies darum, weil nicht die Lieferung
eines speziell ausgesuchten Exemplars, sondern lediglich eines typgleichen Wagens vereinbart
wurde. Daraus folgt, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Gattungsschuld handelt.
Das Kaufobjekt wurde auch noch nicht ausgeschieden. Es finden daher im Weiteren die Bestimmungen
über Gattungsware Anwendung.
Gattungsschulden gelten nur als beglichen, falls ein Exemplar geliefert wird, welches genau der
vereinbarten Gattung entspricht und von dieser nicht wesentlich abweicht. Es darf also weder in
quantitativer noch qualitativer Hinsicht unter der vereinbarten Leistung liegen (Art. 71 Abs. 2 OR).
Genau dies ist vorliegend jedoch der Fall. Durch das höhere Gewicht des Ersatzproduktes verringerte
sich die Nutzlast, während die schlechtere Isolation zu einem erhöhten Energiebedarf führte.
Dadurch ist klar, dass die Lieferung qualitativ nicht der vereinbarten Leistung entsprach. Dies wird
durch die Beklagte auch nicht bestritten, der gelieferte Kühlkasten war schliesslich von Anfang an
lediglich als Übergangslösung verabredet worden.
Aufgrund dieser Tatsachen handelt es sich bei diesem um ein aliud. Da die Leistung der Riviera
Automobile AG nicht der Forderung entsprach, konnte sie die gehörige Erfüllung des Vertrages
nicht bewirken und dieser muss als nicht erfüllt betrachtet werden 24 .
Die Leistung wurde durch den Kläger auch nicht als Erfüllung angenommen und dadurch genehmigt,
denn es war bereits im Zeitpunkt der Lieferung am 6. August 2001 klar, dass das gelieferte
Gerät lediglich als Ersatz dienen sollte, bis das wirklich bestellte wieder lieferbar war.
Die Behauptung, die Leistung sei nicht möglich gewesen, hält nicht stand. Schliesslich wird bei
Gattungsschulden solange von deren Erfüllbarkeit ausgegangen, wie irgendjemand imstande ist, die
Leistung zu erbringen. Unmöglichkeit liegt folglich erst vor, falls die betreffende Gattung nicht
mehr existiert oder infolge besonderer Umstände (z.B. wegen eines Importverbotes etc.) nicht mehr
erhältlich ist 25 .
Die Grenze zur Unmöglichkeit bildet die Unzumutbarkeit des Schuldners zu leisten. Diese Konstellation
liegt jedoch lediglich dann vor, wenn die Beschaffung der geforderten Menge der Ware der
entsprechenden Gattung mit übermässigen Mühen und Aufwendungen verbunden wäre, die in keinem
vernünftigen Verhältnis zum Wert der Leistung stehen 26 . Der Schuldner muss also, falls er
24 ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Auflage, Zürich 1984,
§55 S. 2.
25 VON TUHR/ESCHER Bd. II (Fn. 24), §68 S. 96.
26 VON TUHR/ESCHER Bd. II (Fn. 24), §68 S. 95.
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nicht aus den Vorräten leisten kann, mit denen er gerechnet hat, anderweitig Ersatz besorgen 27 ,
auch wenn ihm dadurch gewisse Aufwendungen entstehen.
Im vorliegenden Fall wäre es der Beklagten durchaus zumutbar gewesen Ersatz zu beschaffen,
ausgehend von dem relativ hohen Preis der Kaufsache, welcher auch intensivere Bemühungen um
eine Alternative rechtfertigen würde. Daraus folgt, dass es sich bei den Lieferschwierigkeiten der
Beklagten um keinen Fall von Leistungsunmöglichkeit handelt, sondern die Regeln über den
Schuldnerverzug zur Anwendung gelangen 28 .
2.1.2 Die geschuldete Leistung war fällig
Der von den Parteien unverbindlich vereinbarte Termin „ca. Mitte Juli 2001“ weist darauf hin, dass
im Bereich dieses Datums erfüllt werden sollte. Als die Beklagte am 5.August 2001 von sich aus
ein Ersatzgerät lieferte, anerkannte sie damit auch die Fälligkeit der Forderung.
2.1.3 Die Beklagte hatte kein Leistungsverweigerungsrecht
Die Beklagte macht keine Einrede nach Art. 82 oder Art. 83 OR geltend. Sie hat daher auch kein
Leistungsverweigerungsrecht.
2.1.4 Herr Bussard hat die Beklagte gemahnt und somit in Verzug gesetzt
a) Verzug am 5. August 2001
Der Schuldner fällt bei Geschäften, bei denen kein Erfüllungstag bestimmt ist, durch Mahnung in
Verzug (Art. 102 Abs. 1 OR). Keine Mahnung ist erforderlich, falls die Schuldnerin weiss, bis
wann sie leisten muss (Art. 102 Abs. 2 OR) 29 . Der Beklagten war dies sehr wohl bewusst. Erstens
war mit „ca. Mitte Juli 2001“ ein (zwar unverbindliches und nicht auf den Tag genau bestimmtes)
Lieferdatum vereinbart worden, seit welchem schon zwei Wochen verstrichen waren und zweitens
setzte sie sich gleich selber eine Nachfrist an, als sie eine Lieferung binnen zweier Monate versprach.
Die Ansetzung einer Nachfrist gilt abgesehen davon selbst als Mahnung 30 . Nun wurde sie
zwar durch die Schuldnerin selber (und nicht wie im Normalfall durch den Gläubiger) angesetzt,
doch zeigte sich dieser mit der Annahme des Ersatzgeräts einverstanden und akzeptierte die Nachfrist,
was einer konkludenten Mahnung entspricht. Natürlich erachtete er es als nicht mehr nötig
seinerseits noch eine Mahnung auszusprechen, war doch allen Beteiligten klar bis wann das richtige
Gerät geliefert werden musste. Die Schuldnerin wird die fehlende Mahnung dem Gläubiger auch
deshalb nicht entgegenhalten können, weil es auch in ihrem Interesse liegt, schon vor der Fälligkeit
zu wissen, wann von ihr die Leistung erwartet wird 31 .
27 BGE 43 II 170 ff., 176; 43 II 784 ff., 793; VON TUHR/ESCHER Bd. II (Fn. 24), §68 S.95.
28 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 560 & 646.
29 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 667; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 2, Bern 2006, §55
Rz. 41.
30 BGE 103 II 102 ff., 105.
31 ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Art. 363-366 OR: Bd. VI/2/3/1, Bern 1998, Rz. 134 zu Art. 366 OR.
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Die Schuldnerin befand sich somit ab dem 5. August 2001 in Teilverzug, da sich nur die Lieferung
des Kühlkastens, nicht aber jener des Lieferwagens, verzögerte. Der Verzug und mit ihm auch die
Ersatzpflicht für den Verspätungsschaden tritt bei Ansetzung einer Nachfrist ein 32 und wurde durch
die Lieferung des vereinbarten Kühlkastens am 15. Februar 2004 beendet.
b) Eventualiter: Verzug am 3. Oktober 2001
Sollte das Gericht das Bestehen eines Schuldnerverzuges am 5. August 2001 verneinen, wird in der
Folge aufgezeigt, dass spätestens zum Zeitpunkt der Anfrage des Klägers am 3. Oktober 2001 die
Beklagte in Verzug geriet.
Indem sich die Beklagte am 3. August 2001 selber eine Nachfrist einräumt, in der die ordnungsgemässe
Lieferung erfolgen sollte, wird der abgeschlossene Kaufvertrag zwischen der Riviera Automobile
AG und dem Kläger zu einem Verfalltagsgeschäft, bei welchem keine Mahnung nötig ist
(Art. 102 Abs. 2 OR). Am 3. August 2001 wurde Herrn Bussard von der Beklagten mitgeteilt, dass
in ein bis zwei Monaten der vereinbarte Kühlkasten geliefert werde, was eine Erfüllungsfrist darstellt,
bei welcher der letzte Tag, also der 3. Oktober 2001, Verfalltag ist 33 . Selbst für die Beklagte
konnte es zum Zeitpunkt der Anfrage durch den Kläger am 3. Oktober 2001 keine Zweifel mehr
geben, dass sie sich im Verzug befand bzw. leisten musste.
2.1.5 Verschulden der Beklagten
Der Verspätungsschaden ist nur zu ersetzen, wenn der Schuldner sich verschuldeterweise in Verzug
befindet. Im vorliegenden Fall trifft die Beklagte gleich ein doppeltes Verschulden, einerseits
ein eigenes und andererseits muss sie sich das Verhalten der Coolex GmbH gestützt auf die Hilfspersonenhaftung
gemäss Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen. Somit kann ein Exkulpationsbeweis
der Beklagten nach Art. 103 Abs. 2 OR nicht gelingen, was im Folgenden gezeigt wird.
a) Fehleinschätzung der Lieferfristen
Dass die Lieferverzögerung offenbar nicht aufgrund der Geschäftstätigkeit der Beklagten selbst,
sondern durch die Firma Coolex GmbH mit Sitz in Martigny entstand, ist nicht relevant. Ein Verschulden
der Beklagten ist in der Fehleinschätzung der Lieferfristen des Kühlkastens zu sehen 34 . Es
ist schliesslich die Aufgabe des Verkäufers, die Lieferfristen seiner Zwischenhändler zu kennen,
verstärkt noch durch die Tatsache, dass dem Käufer nicht mitgeteilt wurde, dass diesbezüglich eine
Drittfirma involviert ist. Dass die Lieferfristen im vorliegenden Fall möglicherweise aussergewöhnlich
lang waren, vermag die Beklagte nicht zu exkulpieren. Sie hätte „bei gehöriger Sorg-
32 vgl. Fn 30.
33 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY Bd. II (Fn. 22), Rz. 2964.
34 WOLFGANG WIEGAND, Kommentar zu Art. 97-110 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz.
3 zu Art. 103 OR.
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falt“ 35 mit der Möglichkeit eines Produktionsproblems von Seiten der Coolex GmbH rechnen müssen,
denn gerade der Eintritt dieses Szenarios zeigt, dass es möglich war. Zudem wäre es der Beklagten
vor Abschluss des Kaufvertrages mit Herrn Bussard am 10. Mai 2001 ohne weiteres möglich
gewesen die Liefermöglichkeiten des Kühlkastens telefonisch abzuklären. Da sie dies unterlassen
hat, muss sie die Verzugsfolgen tragen. Der Exkulpationsbeweis gelingt nicht.
b) Die Coolex GmbH handelte als Hilfsperson der Beklagten
Des Weiteren muss sich die Beklagte gestützt auf Art. 101 Abs. 1 OR auch das Verhalten der Coolex
GmbH anrechnen lassen, welche zwar nicht selber Vertragspartei ist, aber als Hilfsperson der
Riviera Automobile AG handelt. Es entspricht der Billigkeit, dass derjenige, der in den Genuss der
Vorteile einer Hilfsperson kommt, respektive wer Pflichten durch eine solche erledigen lässt, auch
die Nachteile daraus tragen muss 36 .
Damit eine Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 Abs. 1 OR vorliegt, muss der Schädiger effektiv
Hilfsperson des Schuldners sein (1), der Beizug in Erfüllung einer Schuldpflicht erfolgen (2), die
Schadenszufügung im Zusammenhang mit der vertraglichen Verrichtung stehen (3) und das Verhalten
dem Schuldner hypothetisch vorwerfbar sein (4).
(1) Zunächst stellt sich die Frage, ob die Coolex GmbH als „Hilfsperson“ der Beklagten im Sinne
des Gesetzes zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, dass der Geschäftsherr die besagte Person bewusst,
also mit Wissen und Willen, zur Mitwirkung bei der Erfüllung einsetzt 37 . Ein Subordinationsverhältnis
analog der Geschäftsherrenhaftung aus Art. 55 OR wird indessen nicht verlangt 38 .
Während beim blossen Lieferanten die Hilfspersonenstellung umstritten ist, wird diese beim Erfüllungsgehilfen
eindeutig bejaht. Ein Drittkontrahent (Subunternehmer) fällt unter diese Bestimmung
39 . Die Abgrenzung zwischen Erfüllungsgehilfe und Lieferant ergibt sich bereits aus dem
Wortlaut. Während der Lieferant die Sache nur anliefert und seine vertragliche Pflicht damit erledigt
hat, treffen den Erfüllungsgehilfen weitergehende Pflichten. Im vorliegenden Fall sollte die
Coolex GmbH den Kühlkasten nicht nur liefern, sondern auch montieren. Sie ist deshalb als Erfüllungsgehilfe,
also als Hilfsperson im Sinne von Art. 101 Abs. 1 OR zu qualifizieren.
(2) Zwischen der Beklagten und dem Kläger besteht eine Schuldpflicht, nämlich die Lieferung
eines Kühlkastens, für dessen Produktion, Lieferung und Montage die Beklagte die Drittfirma Coolex
GmbH beizieht.
(3) Weiter ist ein funktioneller Zusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und der vertraglichen
Pflicht gefordert, was zugleich eine Nicht- oder Schlechterfüllung der vertraglich ge-
35 BGE 111 II 352 ff., 354.
36 BGE 114 Ib 67 ff., 71; 96 I 162 ff., 164.
37 BGE 99 II 46 ff., 48.
38 BGE 107 Ia 168 ff., 169/70.
39 BGE 117 II 563 ff., 568.
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schuldeten Leistung der Schuldnerin darstellen muss 40 . Im vorliegenden Fall ist die schädigende
Handlung die verspätete Lieferung und Montage des Kühlkastens, welche durch die Produktionsprobleme
der Coolex GmbH verursacht wurde und schlussendlich den Schuldnerverzug der Beklagten
zur Folge haben. Somit besteht ein funktioneller Zusammenhang zwischen der Lieferung
des Kühlkastens – der vertraglichen Pflicht – und der schädigenden Handlung.
(4) Bei der geforderten hypothetischen Vorwerfbarkeit ist danach zu fragen, ob die Handlung der
Hilfsperson dem Schuldner vorzuwerfen wäre, wenn er sie selbst vorgenommen hätte 41 . Die Produktionsprobleme,
welche die Coolex GmbH als Begründung für die Lieferschwierigkeiten vorschiebt,
wären der Riviera Automobile AG vorzuwerfen. Allgemein kann davon ausgegangen werden,
dass man die eigene Produktion und auch deren Lieferfristen und –möglichkeiten kennt und
somit auch die Konsequenzen für solche Produktionsprobleme zu tragen hat. Zudem könnte der
Riviera Automobile AG arglistiges Verhalten vorgeworfen werden, hätten die (hypothetischen)
eigenen Produktionsprobleme bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 5. Mai 2001 vorgelegen
und hätte sie dennoch den Kaufvertrag mit dem Kläger abgeschlossen.
Aus diesen Ausführungen ist zu schliessen, dass im vorliegenden Fall eine Hilfspersonenhaftung
der Riviera Automobile AG, für das Verhalten der Coolex GmbH gemäss Art. 101 Abs. 1 OR zu
bejahen ist.
2.2 Rechtsfolgen des Verzugs der Beklagten
2.2.1 Ersatz des Verspätungsschadens durch die Beklagte
Die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs nach Art. 103 ff. OR sind gekennzeichnet durch die verschiedenen
Wahlrechte des Gläubigers. Im vorliegenden Fall wählt der Kläger, nachdem die angesetzte
Nachfrist (Art. 107 Abs. 1 OR) von zwei Monaten ungenutzt verstrichen ist 42 , an der Leistung
des Schuldners festzuhalten und daneben Ersatz des Verspätungsschadens zu verlangen (Art.
103 Abs. 1 OR). Der Schuldner hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die
Verspätung adäquat kausal entstanden ist 43 . Dieser Schadenersatzanspruch tritt kumulativ zum
Erfüllungsanspruch hinzu 44 . Der Verspätungsschaden berechnet sich dabei nach dem positiven
Interesse des Klägers, d.h. dieser ist so zu stellen, wie wenn die Beklagte rechtzeitig erfüllt hätte 45 .
Nach allgemeiner Auffassung entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen
40 BGE 92 II 15 ff., 18.
41 BGE 130 III 591 ff., 605.
42 Eventualiter durch mehrmaliges Nachfragen kann eine solche Nachfrist auch gegeben sein.
43 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY Bd. II (Fn. 22), Rz. 3007.
44 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 673.
45 BGE 116 II 441 ff., 443; HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 673; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer
Teil, 8., ergänzte und verbesserte Auflage, Bern 2006, §8 S. 59.
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Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte 46 . Als
Schadensposten gelten dabei entgangener Nutzungsvorteil, entgangener Gewinn, Auslagen für die
Miete einer Ersatzsache, sowie Schadenersatzforderungen Dritter 47 .
Im Folgenden werden die einzelnen Schadensposten, welche vom Kläger aufgeführt werden, näher
erläutert und begründet.
2.2.2 Konkrete Schadensbemessung
Infolge des Lieferverzuges und des qualitativ schlechteren Ersatzfahrzeuges entstanden dem Kläger
in der Periode vom 6. August 2001 bis 15. Februar 2004 (132 Wochen) folgende Schäden:
1. Mehrfahrten: Infolge der geringeren Nutzlast des Ersatzfahrzeuges waren Mehrfahrten auf der
Strecke Greyerz-Gstaad nötig, um die üblichen Lieferungen zu garantieren. Der Schaden berechnet
sich wie folgt: 132 Wochen mal 2 Fahrten pro Woche mal 80 km (Greyerz-Gstaad retour)
à CHF 0.60 = CHF 12'672.
2. Erhöhter Zeit- bzw. Lohnaufwand: Infolge der geringeren Nutzlast kam es zu Mehrfahrten und
damit auch zu einem erhöhten Zeitaufwand, was sich auf die Lohnkosten auswirkte. Der Schaden
berechnet sich wie folgt: 264 Fahrten (132 x 2) à 2 Stunden (Greyerz-Gstaad retour) mal
CHF 25 (Stundenlohn Angestellte) = CHF 13'200.
3. Entgangener Mehrgewinn mangels Werbeeffekt: Der Kläger unterliess das Anbringen des
Schriftzuges seiner Käserei am Ersatzfahrzeug, da er aufgrund der Aussagen der Beklagten davon
ausging, dass der vertraglich vereinbarte Kühlkasten innerhalb von ein bis zwei Monaten
nachgeliefert werden würde und so ein Anbringen des Schriftzuges – in Anbetracht des damit
verbundenen Aufwandes – unverhältnismässig wäre. Der Werbeeffekt eines solchen Schriftzuges
hat in ländlichen Gebieten und in Bergregionen – besonders für eine kleine Käserei, die sich
gegen die „grossen“ Konkurrenzfirmen durchsetzen muss – einen sehr starken Sympathieeffekt.
Die Tatsache, dass das Produkt des Klägers in einem Spezialitätengeschäft erhältlich ist, spricht
für die Qualität dieses Produktes, was Einheimische, als auch Touristen anspricht. Ein Lieferwagen,
der über eine geraume Zeit zwei Mal die Woche ein solches Spezialitätengeschäft beliefert
und von den Leuten dabei wahrgenommen werden kann, hat durchaus das Potential, Neukunden
zu akquirieren bzw. bereits bestehende Kunden, in deren Kaufverhalten zu bestätigen.
Für den mangels Werbeeffekt entgangenen Gewinn wird ein Pauschalbetrag von CHF 200 monatlich
verrechnet. Für die Periode vom 6. August 2001 bis 15. Februar 2004 ergibt dies
CHF 6'000.
46 BGE 116 II 441 ff., 444; WIEGAND (Fn. 34), in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), Basler
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz. 5 zu
Art. 103 OR mit weiteren Hinweisen.
47 BGE 116 II 441 ff., 443/4; SCHWENZER (Fn. 21), Rz. 66.04.
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4. Erhöhter Energieverbrauch: Wegen der dünneren Isolation des Kühlkastens resultierte ein erhöhter
Energieaufwand, um die transportierte Ware kühl zu halten. Der dadurch entstandene
Schaden berechnet sich wie folgt: 21'120 km (gefahrene Zusatzkilometer) + 21'120 km (normalerweise
gefahrene Kilometer) mal CHF 0.07 (Kosten aus erhöhtem Energieverbrauch) = CHF
2'956.80.
Der Schaden, welcher der Kläger aufgrund des Verzugs der Beklagen erlitten hat, beträgt total CHF
34'828.80 48 .
2.3 Fazit
Aus den dargelegten Ausführungen kann resümiert werden, dass die verspätete Lieferung des
Kühlkastens einen Anwendungsfall des Schuldnerverzugs darstellt. Die Forderung des Klägers war
fällig und es erfolgte eine Mahnung durch diesen am 3. August 2001 49 worauf die Beklagte in Verzug
fiel und ab diesem Zeitpunkt schadenersatzpflichtig geworden war. Das für eine Schadenersatzpflicht
notwendige Verschulden ist aus der Hilfspersonenhaftung zu schliessen, allerdings ist
ein solches auch im Verhalten der Riviera Automobile AG selbst ersichtlich. Der Schaden bemisst
sich nach dem positiven Interesse des Klägers, was zu einem Gesamtschaden von CHF 34'828.80
seit dem 6. August 2001 führt 50 . Somit ist die Beklagte zur Zahlung dieses Schadenersatzes zu verurteilen.
3. Gewährleistung für den Sachmangel des Kühlkastens durch die Riviera Automobile AG
3.1 Die Lieferung des Kühlkastens stellt eine peius-Lieferung dar
Bei der Bestellung des Kühlkastens durch Herrn Bussard bei der beklagten Riviera Automobile AG
handelt es sich um eine Gattungsschuld entsprechend dem vom Bundesgericht entwickelten relativen
Gattungsbegriffs 51 . Danach kommt es bei der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungsschuld
auf die konkrete Umschreibung des Kaufgegenstandes durch die Parteien an, also den Parteiwillen
selbst 52 . Der Kläger interessierte sich nicht für einen konkret individuell 53 bestimmten
Kühlkasten, sondern für ein gewisses Modell aus dem Sortiment der Riviera Automobile AG.
Der am 17. Februar 2004 montiert übergebene Kühlkasten stellt ein peius dar, was dazu führt, dass
ein Fall von Gewährleistung, im Speziellen von Sachgewährleistung im Sinne von Art. 197 ff. OR,
vorliegt. Bei der Bestimmung der Gattung ist nach der herrschenden Lehre auf die Verkehrsauffas-
48 Eventualiter vom 3. Oktober 2001 an gerechnet.
49 Eventualiter am 3. Oktober 2001.
50 Eventualiter vom 3. Oktober 2001 an gerechnet.
51 BGE 121 III 453 ff., 456.
52 vgl. Fn. 51.
53 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY Bd. I (Fn. 23), Rz. 97.
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sung und den Verwendungszweck abzustellen 54 . Die Angaben über den rutschfesten Boden dienen
im vorliegenden Fall nicht der Bestimmung der gekauften Menge, sondern sind Spezifikationen
einer einzelnen Gattungsschuld, was dazu führt, dass dem Kühlkasten eine zugesicherte Eigenschaft
fehlt 55 und dieser ohne vollständig rutschfesten Boden nicht dem vereinbarten Qualitätsstandard
entspricht 56 und somit eine peius-Lieferung darstellt.
3.2 Voraussetzungen für eine Sachmängelhaftung im Sinne von Art. 197 ff. OR
Wie gezeigt wurde, handelt es sich beim Kühlkasten, welcher am 17. Februar 2004 montiert dem
Kläger geliefert wurde, um eine peius-Lieferung, was zur Anwendung der Regeln über die Sachmängelhaftung
nach Art. 197 ff. OR führt. Damit der Käufer aus der Sachgewährleistung Ansprüche
gegen die Verkäuferin geltend machen kann muss der Kaufgegenstand einen Sachmangel aufweisen.
Des Weiteren muss dieser Sachmangel bereits vor dem Zeitpunkt des Gefahrenübergangs
vorgelegen sein und der Käufer durfte keine Kenntnis des Mangels gehabt haben (Art. 200 OR).
Zusätzlich muss der Käufer innerhalb der Fristen (Art. 210 OR) die Mängel beim Verkäufer gerügt
haben (Art. 201 OR) und die Sachgewährleistung durfte nicht vertraglich beschränkt oder aufgehoben
worden sein (Art. 199 OR).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt, was im Folgenden ausgeführt und belegt
wird. Die Beklagte ist deshalb zur Nachbesserung verpflichtet.
3.2.1 Der nicht vollständig rutschfeste Boden stellt einen Sachmangel dar
Nach Art. 197 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer dem Käufer für zugesicherte Eigenschaften. Das
Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft stellt einen Sachmangel im Sinne dieser Bestimmung dar.
Die Klausel im Kaufvertrag, dass der Kühlkasten einen rutschfesten Boden besitzt, ist als Zusicherung
im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR zu verstehen und es gilt zu zeigen, dass damit der ganze
Boden und nicht nur die hintere Hälfte gemeint war.
a) Der rutschfeste Boden als zugesicherte Eigenschaft
Als Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR ist die ernsthafte Behauptung des Verkäufers,
dass der Kaufgegenstand bestimmte, objektiv feststellbare Eigenschaften aufweise, zu verstehen 57 .
Zudem ist nach der Meinung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre nötig, dass die Zusicherung
erkennbar den Entschluss des Käufers, die Sache überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen
zu erwerben, beeinflusst habe 58 . Andere Autoren stützen die Qualifikation einer Zusi-
54 HEINRICH HONSELL, Kommentar zu Art. 192-210 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz.
2 zu Art. 206 OR mit weiteren Hinweisen.
55 BGE 87 II 244 ff., 246/7.
56 CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 257.
57 BGE 88 II 410 ff., 416.
58 BGE 87 II 244 ff., 245.
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cherung einzig auf den objektiven Grundsatz von Treu und Glauben ab, wonach der Käufer auf die
Vorstellungsäusserung des Verkäufers soll vertrauen dürfen und zwar unabhängig davon, ob dieser
für den Kaufabschluss kausal war 59 .
Im Kaufvertrag vom 10. Mai 2001 zwischen dem Kläger und der Beklagten über einen Lieferwagen
mit einem Kühlkasten war unter anderem die Rede davon, dass dieser Kühlkasten einen rutschfesten
Boden aufweist, was als Zusicherung der Riviera Automobile AG zu verstehen ist. Durch die
Aufnahme dieser Klausel bezüglich des rutschfesten Bodens, was eine objektiv feststellbare Eigenschaft
darstellt, in den Vertrag kann auf deren Ernsthaftigkeit geschlossen werden und der Kläger
durfte aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben darauf vertrauen. Des Weiteren benötigt
der Kläger den betreffenden Kühlkasten vorwiegend für den Transport seiner Rahmsorte „Crème
de la Gruyère“ nach Gstaad und ist somit auf die gute Sicherung der Ladung während der Fahrt,
was einen rutschfesten Boden des Kühlkastens voraussetzt, angewiesen. Daraus wird offensichtlich,
dass diese Zusicherung der Verkäuferin kausal für seinen Kaufentschluss war. Dies war auch
für die beklagte Riviera Automobile AG klar erkennbar 60 , da allgemein beim Transport von Lebensmitteln
– insbesondere beim heiklen Transport von Rahme – auf eine gute Sicherung der Ladung
grosses Augenmerk gelegt wird. Im Speziellen kann davon ausgegangen werden, dass der
Beklagten bekannt war, dass der Kühlkasten vorwiegend für den Transport von Rahm verwendet
werden soll, da sich die vom Kläger produzierte Rahmsorte einer grossen lokalen Popularität erfreut.
Somit stellt die im Vertrag festgehaltene Klausel, dass der Kühlkasten über einen rutschfesten Boden
verfügt, eine Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR der Riviera Automobile AG gegenüber
dem Kläger dar.
b) Die Bedeutung der Zusicherung des rutschfesten Bodens
Entsprechend dem Vertragstext einigten sich die Beklagte und der Kläger darauf, dass der Kühlkasten
einen rutschfesten Boden aufweist. Aufgrund der Auslegung dieser Vertragsnorm (Art. 18
Abs. 1 OR) ist zum Schluss zu kommen, dass die Parteien sich tatsächlich nicht geeinigt haben, da
der Kläger darunter einen vollständig rutschfesten Boden und die Beklagte einen nur hälftigen verstanden
hat. Allerdings liegt im vorliegenden Fall ein normativer (rechtlicher) Konsens vor, wodurch
der Kläger in seiner Auffassung der relevanten Vertragsklausel zu schützen ist 61 .
Haben sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen übereinstimmend geäussert, aber abweichend
verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine
der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung
zu schützen und damit die andere auf ihre Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften
59 MAX KELLER/KURT SIEHR, Kaufrecht, 3. überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich 1995, S. 75.
60 HUGUENIN OR BT (Fn. 56), Rz. 270.
61 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 196 f..
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ist 62 . Das von herrschender Lehre und Rechtssprechung durchwegs anerkannte Vertrauensprinzip 63
besagt, dass Willenserklärungen der Parteien so auszulegen sind, wie sie vom Empfänger in guten
Treuen verstanden werden durften und mussten 64 . Massgebend ist demnach derjenige Sinn, welcher
der Empfänger unter Würdigung der Umstände als vernünftig und redlich urteilender Mensch nach
Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) im Zeitpunkt der Erklärung dieser beilegen konnte und
musste 65 .
Das Wort „rutschfest“ wird im Vertrag als Adjektiv verwendet, worunter ein Wort verstanden wird,
das ein Wesen oder Ding, ein Geschehen, eine Eigenschaft oder einen Umstand als mit einem bestimmten
Merkmal, mit einer bestimmten Eigenschaft versehen kennzeichnet 66 . Gestützt auf diese
Definition und das allgemeine Sprachverständnis kann geschlossen werden, dass das Adjektiv die
Eigenschaft des ganzen zu beschreibenden Wortes meint und nicht bloss die Hälfte dessen.
Somit ist mit der Vertragsklausel, dass der Kühlkasten einen rutschfesten Boden hat, dessen ganzer
Boden gemeint und der Kläger in seiner Auffassung der Vereinbarung gestützt auf das Vertrauensprinzip
zu schützen, was zu einem normativen Konsens der Vertragsparteien führt.
Die später vorgebrachte Einwendung der Coolex GmbH, dass der Boden gemäss Norm sei, ist irrelevant,
da einerseits solche allgemeinen Normen nur Geltung erlangen, wenn sie von den Parteien
in den Vertrag übernommen wurden 67 und andererseits abweichende individuelle Abreden zwischen
den Parteien Vorrang geniessen 68 .
3.2.2 Der Mangel bestand bereits vor dem Übergang der Gefahr auf Herrn Bussard
Die Sachgefahr geht bei einer Gattungsschuld, bei welcher es sich um eine Holschuld handelt, mit
dem Ausscheiden der Sache auf den Käufer über (Art. 185 Abs. 2 OR), also muss der Sachmangel
bereits vor diesem Zeitpunkt bestanden haben. Unter Ausscheidung wird verstanden, dass der Verkäufer
die für den Gläubiger bestimmten Stücke oder die für ihn bestimmte Menge ausgesondert
hat 69 . Daraus ergibt sich auch, dass die Gefahr einer noch fertigzustellenden Sache erst mit deren
Fertigstellung übergehen kann 70 .
Es wurde bereits eingangs erläutert, dass der hier relevante Kühlkasten nur der Gattung nach bestimmt
ist. Als Übergabeort wurde die Garage der Riviera Automobile AG vereinbart, was im Sin-
62 BGE 123 III 35 ff., 39/40.
63 statt vieler HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 182.
64 BGE 113 II 49 ff., 50.
65 BGE 116 II 431 ff., 434/5.
66 DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1: A-Bim, 2., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich
1993, S. 116.
67 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY Bd. I (Fn. 23), Rz. 1128.
68 BGE 123 III 35 ff., 44.
69 ALFRED KOLLER, Kommentar zu Art. 184-191 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz.
31 zu Art. 185 OR.
70 H. BECKER, Berner Kommentar, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Art. 184-551 OR: Bd. VI/2, Bern 1934, Rz. 6 zu Art. 185 OR.
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ne von Art. 185 Abs. 2 OR das Vorliegen einer Holschuld bedeutet. Der vom Kläger beanstandete
Sachmangel entstand bereits bei der Produktion des Kühlkastens bei der Coolex GmbH, da deren
normgemässe Produktion, wie diese später mitteilte, nur einen zur Hälfte rutschfesten Boden vorsieht.
Somit ist klar, dass der hier gerügte Mangel bereits vor dem Gefahrenübergang auf den Kläger
bestand, da die Aussonderung frühestens bei der Fertigstellung des Kühlkastens und dessen
Lieferung durch die Coolex GmbH an die Beklagte stattgefunden haben kann, da auch erst dann
klar wurde, welcher Kühlkasten zu welchem Kunden gelangt.
3.2.3 Herr Bussard hatte keine Kenntnis des Mangels
Herr Bussard ging im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 10. Mai 2001 gestützt auf
die Zusicherung der Riviera Automobile AG davon aus (Art. 200 Abs. 2 OR e contrario), dass der
ganze Boden des Kühlkastens rutschfest ist und hatte zu dieser Zeit somit keine Kenntnis des
Sachmangels (Art. 200 Abs. 1 OR e contrario). Die entsprechende Norm auf welche sich die Produktionsfirma
später berief und aus derer die Konstruktion des Bodens anscheinend ersichtlich
gewesen wäre, war ihm in diesem Zeitpunkt weder bekannt, noch wurde diese in den Vertrag zwischen
dem Kläger und der Riviera Automobile AG übernommen.
3.2.4 Die Mängelrüge wurde durch Herrn Bussard rechtzeitig erhoben
Die Mängelrügepflicht setzt sich zusammen aus der geschäftsüblichen Frist für die Untersuchung
einerseits und einer kurzen Frist für die Erklärung und Übermittlung der Anzeige anderseits 71 .
Die Übergabe des aufgebauten Kühlkastens erfolgte am 17. Februar 2004, wobei eine Prüfung des
Kühlkastens durch den Kläger erfolgte und der Sachmangel festgestellt wurde. Die notwendige
Rüge der Sachmängel (die anschliessend reparierten Löcher im Aufbau und der nicht vollständig
rutschfeste Boden) erfolgte mit Schreiben vom 19. Februar 2004. Zwar erfordert die Anzeige der
Mängel keiner besonderen Form 72 , doch bildet Schriftlichkeit der Anzeige zur Sicherung der späteren
Beweisbarkeit die Regel 73 . Es kann somit gesagt werden, dass die Rüge des Klägers in angemessener
Frist erfolgte, welche noch dem üblichen Geschäftsgang und den Gepflogenheiten des
wirtschaftlichen Verkehrs 74 entspricht.
3.2.5 Die Fristen wurden gewahrt
Herr Bussard reichte am 22. November 2004 beim „Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois“ in
Vevey Klage gegen die Riviera Automobile AG ein, also wurden die Fristen gewahrt (Art. 210
Abs. 1 OR).
71 KELLER/SIEHR (Fn. 59), S. 85.
72 BGE 107 II 172 ff., 175.
73 Vgl. Fn. 71.
74 Vgl. Fn. 71.
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3.2.6 Die Haftung wurde durch die Riviera Automobile AG nicht ausgeschlossen
a) Haftungsausschluss für Sachgewährleistung in Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Es wurde bereits festgestellt, dass die AGB durch den Kläger global übernommen worden sind,
welche in Art. 4 eine Beschränkung der Sachmängelgewährleistung enthalten. Die Vorinstanzen
stützen die Verneinung einer Gewährleistungspflicht der Beklagten auf deren gültigen Ausschluss
in den AGB. Im Folgenden gilt es zu zeigen, dass Art. 4 der AGB unklar formuliert und somit zu
Gunsten des Klägers auszulegen ist, was zu keinem Ausschluss der Sachgewährleistungspflicht der
Riviera Automobile AG in den AGB führt.
b) Auslegung von Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Die Wendung „Sachgewährleistung im Rahmen und Umfang der Fabrikgarantie“ in Art. 4 der
AGB ist dazu geeignet, den Kläger glauben zu lassen, er sei gegen etwaige Mängel der Kaufsache
geschützt, da ihm verborgen bleibt, was diese Fabrikgarantie umfasst. Weiter ist in lit. a desselben
Artikels der Ausschluss für die Gewährleistung von Fremdbauten und -einbauten statuiert, es ist
aber für Herrn Bussard nicht ersichtlich, was darunter zu verstehen ist. So bestellt er doch eine
fertige Kaufsache, ohne Wissen, welche Teile der Verkäufer selber herstellt und welche dieser
fremd bauen oder einbauen lässt. Als Fremdbauten oder -einbauten wären allenfalls nachträglich –
unabhängig vom vorliegenden Kaufvertrag – ver- und eingebaute Teile oder Anlagen anzusehen.
Art. 4 lit. a der AGB spricht zudem von „Reparatur oder Auswechslung der fehlerhaften Teile und
(...) Beseitigung weiterer Schäden am Fahrzeug“, was wiederum Platz für die Annahme des Käufers
lässt, dass er gegen alle Arten von Mängel geschützt ist, da die Kaufsache – ein Fahrzeug mit
Kühlkasten – für den Kläger ein untrennbares Ganzes, sprich einen Lieferwagen, darstellt. Die
entsprechende Vertragsklausel bleibt für den Kläger somit unklar und ist entsprechend zu seinen
Gunsten auszulegen.
Unter Anwendung der Unklarheitsregel, wonach mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen
im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat 75 , folgt,
dass dem Kläger gemäss Art. 4 der AGB ein genereller Anspruch auf Nachbesserung aller Mängel
der Kaufsache zusteht, welche diese bei der Lieferung aufweist. Die Formulierungen in Art. 4 der
AGB sind missverständlich, sodass daraus nicht ersichtlich werden kann, wie weit eine Gewährleistung
garantiert wird.
Aus diesen Ausführungen ist zu schliessen, dass die Sachgewährleistung im Vertrag zwischen
Herrn Bussard und der Riviera Automobile AG nicht wirksam wegbedungen wurde und der Kläger
somit einen Anspruch auf Sachgewährleistung, resultierend aus den AGB, geltend machen kann.
Dieser besteht auch weiter gegenüber der Beklagten, würde es zu einer Abtretung der Forderungen
zwischen ihr und dem Kläger kommen. Im vorliegenden Fall wird der Kühlkasten von der Riviera
Automobile AG bei der Coolex GmbH bestellt, welche diesen für sie herstellt. Somit liegt ein
75 BGE 124 III 155 ff., 158.
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Werkvertrag zwischen einem Haupt- und Subunternehmer vor 76 . In dieser Konstellation bleiben
dem Zessionar zwei Nachbesserungsrechte bestehen: zum einen gegenüber dem Hauptunternehmer
und zum anderen gegenüber dem Subunternehmer. Voraussetzung hierzu ist, dass der Hauptunternehmer
die Mängelrechte nicht wirksam wegbedungen hat. Der Hauptunternehmer darf die Nachbesserung
in dieser Konstellation solange verweigern, bis der Zessionar den Subunternehmer ergebnislos
versucht hat zur Nachbesserung anzuhalten 77 .
3.3 Rechtsfolge der Sachmängelhaftung
Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 19. November 2004 die Nachbesserung der festgestellten
Mängel (nicht vollständig rutschfester Boden und Löcher im Aufbau). Nach grammatikalischer
Auslegung des Gesetzes hat der Käufer keinen gesetzlichen Anspruch auf Nachbesserung 78 , allerdings
wurde ein solcher in Art. 4 der AGB zwischen den Parteien vereinbart.
3.3.1 Nachbesserung gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Der Art. 4 der AGB gibt dem Kläger einen Anspruch auf Nachbesserung, was somit eine vertragliche
Vereinbarung darstellt. Ein Nachbesserungsrecht des Käufers wird von einem Teil der Lehre
auch analog dem Werkvertragsrecht 79 , nach Art. 368 Abs. 2 OR, gewährt oder aus Art. 2 ZGB konstruiert
80 . Dies entspricht auch der Einstellung des Gesetzgebers, dass der Gläubiger Realerfüllung
verlangen kann 81 . Diese statuiert das Werkvertragsrecht in Art. 368 Abs. 2 OR.
Durch die explizite Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts des Käufers in Art. 4 der AGB muss
die Beklagte den Mangel – der nicht vollständig rutschfeste Boden – also beseitigen. Des Weiteren
kann, wie erläutert, auch ohne Heranziehen der AGB ein solches Nachbesserungsrecht in analoger
Anwendung von Art. 368 Abs. 2 OR und konstruiert aus Art. 2 ZGB bejaht werden.
3.3.2 Ersatz der Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten
Im vorliegenden Fall hatte Herr Bussard auch das Recht, den Mangel des Kühlkastens durch einen
Dritten beseitigen zu lassen und kann den Ersatz dieser Kosten von der Beklagten fordern. Dies
kann unter analoger Anwendung der relevanten Bestimmung (Art. 368 Abs. 2 OR) des Werkvertragsrechts
geschlossen werden, welche sich aufdrängt, da weder das Kaufrecht noch der Allgemeine
Teil des OR Bestimmungen über die Nachbesserung enthalten. Zum gleichen Ergebnis
76 PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 1996, Rz. 137.
77 BGE 118 II 142 ff., 146.
78 BGE 95 II 119 ff., 125/6.
79 THEO GUHL/ALFRED KOLLER/ANTON K. SCHNYDER/JEAN NICOLAS DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht: mit Einschluss
des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Auflage, Zürich 2000, §42 Rz. 48.
80 HANS GIGER, Berner Kommentar, Kauf und Tausch, Art. 184-238 OR: Bd. VI/2/1/1, 2. Auflage, Bern 1980, Rz. 43 zu Art. 205 OR;
EUGEN BUCHER, Obligationenrecht: Besonderer Teil, 3. Auflage, Zürich 1988, 97.
81 KOLLER Bd. 2 (Fn. 29), §57 Rz. 45.
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kommt auch das WKR 82 in Art. 46 Abs. 3. Demzufolge ist der Käufer berechtigt, die „Nachbesserung
durch einen Dritten vornehmen zu lassen und vom Unternehmer vollen Ersatz der entsprechenden
Aufwendungen (Nichterfüllungsschaden) zu fordern“ 83 , wenn sich der Unternehmer als
unfähig erweist, die Mängel zu beheben. Der Unfähigkeit des Unternehmers ist die entschiedene
Weigerung desselben gleichzusetzen 84 . Der Besteller hat dabei die Voraussetzungen des Schuldnerverzuges
zu wahren 85 . Die hierzu notwendige Inverzugsetzung durch Mahnung ist durch das
mehrmalige Insistieren erfolgt, respektive entfällt bei einer Weigerung des Unternehmers, die der
Unfähigkeit zu Nachbesserung gleichgesetzt wird 86 . Das Ansetzen einer Nachfrist zur Nachbesserung
erübrigte sich ebenso gemäss Art. 108 Abs. 1 Ziff. 1 OR, da für den Kläger zu erkennen war,
dass eine solche auch nach Ablauf der Frist durch die Beklagte nicht erfolgen würde, wie diese im
Schreiben vom 24. Oktober 2004 bereits – sich dabei auf die ablehnende Haltung der Coolex
GmbH berufend – mitgeteilt hatte.
Der Kläger war somit berechtigt die Nachbesserung durch einen Dritten vornehmen zu lassen und
dementsprechend hat die Beklagte dem Kläger also Ersatz für die ihm entstandenen Kosten aus der
Nachbesserung des Kühlkastens zu leisten.
3.4 Fazit
Zusammenfassend kann aus den vorangegangenen Ausführungen geschlossen werden, dass die
Riviera Automobile AG eine Zusicherung über einen rutschfesten Boden gemacht hatte, aus welcher
der Kläger aufgrund des in Lehre und Rechtssprechung anerkannten Vertrauensprinzips
schliessen durfte, dass damit der vollständige Boden des Kühlkastens gemeint war. Dies führt zu
einer Haftung aus Sachgewährleistung, da das Fehlen von zugesicherten Eigenschaften einen
Sachmangel im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR darstellt. Aufgrund der unklaren Formulierung des
Art. 4 der AGB wurde die Sachgewährleistungspflicht der Beklagten nicht wirksam ausgeschlossen,
da diese Bestimmung zu Gunsten von Herrn Bussard auszulegen ist. Durch die vertraglich
abgemachte Nachbesserungspflicht, welche in Art. 4 der AGB klar vorgesehen ist und die analoge
Anwendung von Art. 368 Abs. 2 OR des Werkvertragsrechts, welche sich mangels Bestimmungen
82 Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, Wien 11. April 1980 (von der Bundesversammlung
genehmigt am 6. Oktober 1989, Schweizerische Beitrittsurkunde hinterlegt am 21. Februar 1990, in Kraft getreten für
die Schweiz am 1. März 1991), Stand am 30. Mai 2006 (SR 0.221.211).
83 GAUDENZ G. ZINDEL/URS PULVER, Kommentar zu Art. 363-379 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIE-
GAND (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München
2003, Rz. 59 zu Art. 368 OR.
84 BGE 96 II 351 ff., 353.
85 vgl. Fn. 83; HONSELL (Fn. 45), §11 S. 95.
86 ZINDEL/PULVER (Fn. 83), in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz. 63 zu Art. 368 OR;
BGE 96 II 351 ff., 353 = Pra 1971 268.
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im Kaufrecht und im Allgemeinen Teil des OR über das Nachbesserungsrecht aufdrängt, war der
Kläger berechtigt die Nachbesserung durch einen Dritten vornehmen zu lassen.
Gestützt auf diese Argumentation ist die Beklagte, die Riviera Automobile AG, zur Zahlung von
CHF 3'200 aufgrund ihrer Sachgewährleistungspflicht zu verurteilen.
4. Eventualiter: Abtretung der Forderungen gegenüber der Coolex GmbH
Sollte das Gericht die Gültigkeit der AGB gleichwohl bejahen und daraus die gültige Wegbedingung
der Haftung aus Verzug und aus Sachgewährleistung schliessen, wird im Folgenden dargelegt,
dass die Beklagte ihre Forderungen gegenüber der Coolex GmbH auf den Kläger zu übertragen
hat. Eine Abtretung der beiden Forderungen aus Sachgewährleistung und Verzug rechtfertigt
sich, da der Inhalt des Vertrages zwischen der Beklagten und der Coolex GmbH demjenigen zwischen
ihr und Herrn Bussard entspricht.
4.1 Abtretung der Ansprüche aus Sachgewährleistung gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
In Art. 4 lit. a der AGB wird statuiert, dass sich die Gewährleistung für Fremdbauten, Bereifung
und Fremdeinbauten auf die Abtretung etwaiger Ansprüche gegen die Erzeugerfirma beschränkt.
Das vom Kläger beanspruchte Nachbesserungsrecht ist der Natur nach ein Gestaltungsrecht 87 . Solche
gelten im Normalfall als nicht abtretbar 88 , da sie keine Forderungen im Sinne von Art. 164 OR
sind. Da die Ausübung des Nachbesserungsrechts nicht untrennbar mit dem Werkvertrag (oder
analog Kaufvertrag) verbunden ist, steht der Abtretung durch den Besteller grundsätzlich nichts im
Wege 89 , zumal sie auch explizit im Kaufvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten, durch die
Übernahme der AGB, vorgesehen ist.
Somit ist der Nachbesserungsanspruch gegenüber der Coolex GmbH, welche keine Zustimmung
erteilen muss, da sie am Abtretungsvertrag nicht beteiligt ist 90 , von der Beklagten an den Kläger
abzutreten gemäss Art. 4 lit. a der AGB und Art. 164 Abs. 1 OR.
4.2 Abtretung der Ansprüche aus Verzug
Entgegen der Abmachung in Art. 4 der AGB statuiert Art. 5 der AGB keine Abtretung der Ansprüche
aus einem Verzug. Im Folgenden wird gezeigt, dass aber auch eine solche möglich ist.
Wie bereits erwähnt wurde, können Gestaltungsrechte – zu welchen auch die Rechte aus Verzug
zählen – grundsätzlich nicht abgetreten werden. Allerdings muss eine solche Abtretung immer
möglich sein, wenn Gewährleistungsansprüche nicht isoliert, sondern zusammen mit der Sache, für
87 GAUCH (Fn. 76), Rz. 1700.
88 GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID Bd. II (Fn. 22), Rz. 3627.
89 BGE 118 II 142ff., 145; 114 II 239ff., 247.
90 HUGUENIN OR AT (Fn. 1), Rz. 1285.
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die Gewähr zu leisten ist, übertragen werden. Denn es ist offensichtlich, dass der Gewährleistungsanspruch
mehr an den Vertragsgegenstand als an den Vertragspartner gebunden ist 91 .
Daraus folgt, dass auch die Abtretung der Ansprüche aus Verzug nach Art. 164 Abs. 1 OR möglich
ist, da diese Gestaltungsrechte nicht isoliert übertragen werden, sondern schlussendlich dem Kühlkasten
folgen sollen. Zudem ist hier eine Abtretung durchaus sinnvoll, da die Beklagte nichts mehr
mit dieser Sache zu tun haben will 92 und sich darum auch eine solche Abtretung rechtfertigt.
Somit können auch diese Ansprüche der Beklagten gegenüber der Coolex GmbH auf den Kläger
übertragen werden.
91 DANIEL GIRSBERGER, Kommentar zu Art. 164-174 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Rz.
5a zu Art. 164 OR mit weiteren Hinweisen.
92 SCHWENZER (Fn. 21), Rz. 90.39.
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