Antwort auf die Beschwerde in Zivilsachen - Swiss Moot Court

Swiss Moot Court 2011 

Team 5: Antwort auf die Beschwerde in Zivilsachen 

Antwort auf die Beschwerde in 

Zivilsachen 

Team 5 

1



Einschreiben 

Schweizerisches Bundesgericht 

Av. du Tribunal fédéral 29 

1000 Lausanne 4 

ANTWORT AUF DIE BESCHWERDE IN ZIVILSACHEN 

von 

Manni AG, mit Sitz in Locarno, handelnd durch ihren Geschäftsführer M. 

Vertreten durch Team 5 

Beklagte 

gegen 

Arkis AG, mit Sitz in Locarno, handelnd durch ihren Geschäftsführer A. 

Vertreten durch Team X 

Klägerin 

betreffend 

die Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Tessin 

eingereicht in drei Exemplaren am 15. November 2010 

2



Inhaltsverzeichnis 

Inhaltsverzeichnis ....................................................................................................................... 3 

Anträge ....................................................................................................................................... 4 

Begründung ................................................................................................................................ 4 

I. Formelles ................................................................................................................................. 4 

II. Tatsächliches ......................................................................................................................... 5 

III. Rechtliches ........................................................................................................................... 6 

A. Durch die Klägerin angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids .............................. 6 

B. Begründung der Beklagten ................................................................................................ 7 

1. Qualifikation der Vertragsverhältnisse ........................................................................... 7 

1.1.Vertragsverhältnis zwischen der der Manni AG und dem Architekten Rossi ......... 7 

1.2.Vertragsverhältnis zwischen der Arkis AG und der Manni AG .............................. 8 

2. Ansprüche aus Kostenüberschreitung ............................................................................ 9 

2.1. Qualifikation der Ausgabenprognose (des Kostendachs) ....................................... 9 

2.1.1. Qualifikation als wesentlicher Vertragspunkt ...................................................... 9 

2.1.2. Qualifikation als Pauschalpreis .......................................................................... 10 

2.1.3. Kein Vorliegen ausserordentlicher Umstände .................................................... 11 

2.1.4. Verletzung der Anzeigepflicht durch die Klägerin ............................................ 11 

2.2. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ..................................................... 13 

2.2.1. Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld: Voraussetzungen ........................ 13 

2.2.2 Zusammenfassung ............................................................................................... 14 

3. Ansprüche aus Werkmängel ......................................................................................... 14 

3.1.Vorliegende Werkmängel ...................................................................................... 14 

3.1.1. Begriff des Werkmangels ................................................................................... 14 

3.1.2. Kostenüberschreitung ......................................................................................... 15 

3.1.3. Fehlender bituminöser Überzug ......................................................................... 15 

3.2. Sofortige Mängelrüge ............................................................................................ 16 

3.3. Mängelrechte ......................................................................................................... 17 

3.3.1. Anspruch auf Minderung des Werklohnes ......................................................... 17 

3.3.2. Mangelfolgeschaden ........................................................................................... 18 

3.3.3. Zusammenfassung .............................................................................................. 19 

4. Eventualbegehren ......................................................................................................... 19 

3



Anträge 

1. Die Beschwerde sei abzuweisen, da sie zu spät eingereicht wurde. 

2. Der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Tessin sei vollumfänglich zu bestätigen und 

die Beschwerde sei abzuweisen. 

3. Die durch die Klägerin geforderte Rückbezahlung von 500‘000 CHF sei nicht zu gewähren. 

4. Es sei festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten den von der Vorinstanz zugesprochenen 

Betrag von 614‘240 CHF schuldete. 

5. Weiter sei festzustellen, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin eine Forderung aus 

Mangelfolgeschaden gemäss Ziff. 3.3.2 zusteht. 

6. Der Klägerin seien die ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten des Verfahrens 

aufzuerlegen. Der Beklagten sei eine Parteientschädigung gemäss Tarif zuzusprechen. 

Eventualiter: 

Sollte das Bundesgericht das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten als einen 

gemischten Vertrag qualifizieren, hat dies keinen Einfluss auf die Beurteilung der 

Kostenüberschreitung und die unzulässige behauptete Forderung von 500‘000 CHF. 

1. Diesfalls fordert die Klägerin Schadenersatz in Höhe von 500'000 CHF aus Verletzung der 

geschuldeten Sorgfaltspflicht bezüglich der Einhaltung des Kostendachs sowie aus Verstoss 

gegen die Aufklärungspflichten des Beauftragten gegenüber der Auftraggeberin. 

2. Der erlittene Schaden in Höhe von 114'240 CHF sei durch die Klägerin zurückzuerstatten im 

Sinne der Minderung für mangelhafte Pläne. 

3. Der Klägerin seien die ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten des Verfahrens 

aufzuerlegen. Der Beklagten sei eine Parteientschädigung gemäss Tarif zuzusprechen. 

Begründung 

I. Formelles 

In formeller Hinsicht ist die Klage abzuweisen. Die Klägerin wendet sich im Wesentlichen gegen die 

Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, welche das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG 1 nur 

mit grösster Zurückhaltung überprüft. In casu liegt seitens der Vorinstanz keine offensichtlich 

unrichtige oder rechtswidrig zustande gekommene Sachverhaltsfeststellung vor. Die Vorbringen der 

Klägerin sind daher rein appellatorischer Natur und sind nicht zu hören. Im übrigen wird der 

Beschwerdeschrift in formeller Hinsicht nicht widersprochen. 

1 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). 

4



II. Tatsächliches 

Die Manni AG (nachfolgend Beklagte) beauftragte, nachdem sie am 3. Juni 2001 in Locarno ein 

sanierungsbedürftiges Gebäude erworben hatte, die Arkis AG (nachfolgend Klägerin), mit den für eine 

umfassende Sanierung und den Umbau notwendigen Architektur- und Statikstudien, den technischen 

Studien sowie mit der Bauleitung. 

Am 2. Februar 2001 erfolge eine Kostenschätzung für den Umbau und die Sanierung des Gebäudes 

durch den von der Beklagten beauftragten Architekten M. Rossi. Gemäss dessen Einschätzung sollte 

sich der Gesamtkostenbetrag für sämtliche Arbeiten auf 1‘800‘000 CHF belaufen. Am 21. Oktober 

2001 wurde dieser Betrag durch Mitteilung von M. Rossi auf 1‘700‘000 CHF reduziert, da gewisse im 

Betrag enthaltene Arbeiten bereits vorgenommen worden waren. 

Die Klägerin und die Beklagte schlossen im Dezember 2001 einen Vertrag über die vom Architekten 

und von den Bauingenieuren zu erbringenden Leistungen. Dieser Vertrag verweist in Punkt 3.1. 

„Betrag, der Anrecht auf ein Honorar gibt“ auf die Kostenschätzung der Beklagten vom 2. Februar 

2001 über die Kosten der Bauarbeiten und der Vorarbeiten. 

Später beantragte die Klägerin eine Budgeterhöhung um 490‘000 CHF, da sich herausstellte, dass die 

Fussböden erneuert und verstärkt werden mussten. Diese Erhöhung genehmigte die Beklagte am 3. 

November 2002; das neue Kostendach wurde definitiv auf maximal 2‘200‘000 CHF festgesetzt. 

Die Klägerin teilte am 8. Mai 2003 per Brief mit, dass sich die voraussichtlichen Ausgaben auf 

2‘100‘000 CHF belaufen würden, also 100‘000 CHF weniger als maximal vereinbart wurde. Die 

Klägerin erläuterte dazu, dass von diesen Ausgaben 250‘000 CHF für Honorare vorgesehen seien und 

dass der Überschuss von 100‘000 CHF für noch zu verrichtende Arbeiten wie 

Sicherheitseinrichtungen, eine Brandmauer und einen Feueralarm verwendet werden könnte. Die 

Beklagte genehmigte die Verwendung des Überschuss für die genannten Arbeiten, welche über die 

vertraglich vereinbarten hinausgingen, nicht. 

Am 17. Juli 2003 würden die Bauarbeiten abgeschlossen und das Werk abgenommen. 

Die Klägerin fakturierte mit Schlussabrechnung vom 28. Januar 2004 einen Betrag von 2‘700‘000 

CHF, davon Honorare in der Höhe von 375‘000 CHF. Diesen Betrag bezahlte die Beklagte am 26. 

Februar 2004, obwohl sie ihn in Höhe von mindestens 500'000 CHF als nicht geschuldet betrachtete, 

da die Klägerin ihr mit der Betreibung sowie mit der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrecht 

drohte (was für die Beklagte zu Schwierigkeiten in Bezug auf die Gewährung eines weiteren 

benötigten Hypothekarkredits durch die Bank geführt hätte). 

5



Am 4. September 2004 drang an der Nordseite des Gebäudes Schlammwasser in das Untergeschoss 

ein; dies aufgrund mangelhafter Abdichtung der Mauern durch das verwendete Lösungsmittel. Gemäss 

Gutachten des Experten Esperti hätte anstelle dieses Lösungsmittels ein bituminöser Überzug 

verwendet werden müssen, wie dies den Regeln der Baukunst entspricht. Den so entdeckten Mangel 

liess die Beklagte umgehend durch einen Dritten beheben, um weitere Schäden und daraus 

resultierende zusätzliche Kosten zu vermeiden. Weiter war es wichtig, dass dieser Schaden schnell 

behoben wurde, da das Gebäude am 1. Oktober bezugsfähig sein musste. Die Kosten für die Arbeiten, 

welche durch das beauftrage dritte Unternehmen verrichtet wurden (nachträgliche Auftragung eines 

bituminösen Überzugs) beliefen sich auf 114‘240 CHF. 

Die Beklagte reichte am 18. Juli 2006 beim erstinstanzlichen Gericht des Kantons Tessin Klage ein 

auf Rückzahlung von 500‘000 CHF unter anderem aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie 

Schadenersatz für den Betrag von 114‘240 CHF aufgrund der Ausgaben zu Behebung des 

Wasserschadens. Dies, nachdem sich alle Bemühungen zur gütlichen Einigung mit der Klägerin als 

fruchtlos erwiesen hatten. 

Das erstinstanzliche Gericht hiess die Anträge der Beklagten teilweise gut, worauf diese beim 

Kantonsgericht des Kantons Tessins Berufung einlegte, welche vollumfänglich gutgeheissen wurde 

und die Klägerin folglich zur Bezahlung von 614‘240 CHF an die Beklagte verurteilt wurde aus 

ungerechtfertigter Bereicherung sowie aus Minderungsrecht. 

III. Rechtliches 

A. Durch die Klägerin angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids 

Am 4. Oktober 2010 verurteilte das Kantonsgericht Tessin die Arkis AG zur Bezahlung von 500‘000 

CHF an die Manni AG unter anderem aus ungerechtfertigter Bereicherung wie auch zur Bezahlung 

von Schadenersatz in der Höhe 114‘240 CHF. 

Die Klägerin ficht diesen Entscheid des Kantonsgerichts an und verlangt, es sei festzustellen, dass sie 

weder die Rückzahlung von 500‘000 CHF aus ungerechtfertigter Bereicherung, noch Schadenersatz 

im Umfang von 114‘240 CHF schulde. 

Erstens behauptet die Klägerin, dass das kantonale Urteil in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht verletze. 

Der Sachverhalt sei durch die kantonalen Gerichte in willkürlicher Art und Weise festgestellt worden, 

indem nur auf das Gutachten eines einzigen Experten abgestellt wurde und dem Begehren der 

Klägerin, ein Gegengutachten anzuordnen, nicht entsprochen wurde. Es sei hier festgehalten, dass es 

sich beim vom erstinstanzlichen Gericht beauftragten Experten Esperti um einen neutralen, nicht durch 

eine Partei bestimmten Experten handelt, der über ausgezeichnete Fachkenntnisse verfügt. Weiter 

6



möchte die Beklage darauf hinweisen, dass der Sachverhalt mit dem Entscheid des Kantonsgerichts 

Tessin vom 4. Oktober 2010 abschliessend festgestellt wurde, da die Sachverhaltsfeststellung durch 

das Bundesgericht grundsätzlich nicht mehr überprüft werden kann. Eine offensichtlich unrichtige 

oder rechtswidrig zustande gekommene Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist 

nicht ersichtlich. 

Zweitens bestreitet die Klägerin, dass der für die Sanierungs- und Umbauarbeiten zwischen den 

Parteien vereinbarte Preis von 2‘200‘000 CHF als Maximalpreis zu qualifizieren sei, wie dies von der 

Vorinstanz festgestellt wurde. Die Beklagte hält dazu fest, dass spätestens am 3. November 2002 mit 

der Genehmigung der von der Klägerin beantragten Budgeterhöhung auf 2‘200‘000 CHF klarer 

rechtlich verbindlicher Konsens über ein Maximalbudget von 2‘200‘000 CHF bestand. 

Weiter ist die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 

B. Begründung der Beklagten 

1. Qualifikation der Vertragsverhältnisse 

1.1.Vertragsverhältnis zwischen der der Manni AG und dem Architekten Rossi 

Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem von ihr beauftragten Architekten ist als 

Auftrag zu qualifizieren. Der Architekt Rossi war in rein beratender Funktion für die Beklagte tätig 

und bekannterweise nicht befugt, diese Dritten gegenüber zu vertreten. Architekt Rossi war weder mit 

der Ausarbeitung der Pläne, mit der Vergabe der Arbeiten an die einzelnen Subunternehmen noch mit 

der Bauausführung betraut und handelte deshalb nicht als Vertreter der Beklagten. Betreffend die 

Beurteilung der Rechtslage zwischen der Klägerin und der Beklagten ist die Tatsache von Bedeutung, 

dass es sich beim Architekten Rossi weder um eine Hilfsperson der Beklagten im Sinne von Art. 101 

OR noch um einen Stellvertreter gemäss Art. 33 Abs. 2 OR handelt, da der Architekt gegenüber der 

Klägerin nicht weisungsbefugt war, ihm also nicht die Ausübung eines Rechts der Beklagten 

übertragen wurde. 2 

Mit den Planungsarbeiten war allein die Klägerin beauftragt; sie hatte somit in diesem Punkt eine 

selbständige Entscheidungsbefugnis. Eine allfällige (bestrittene) Intervention des Architekten Rossi, 

der lediglich im Innenverhältnis zur Beklagten beratend tätig war, führt deshalb nicht zu einem 

Selbstverschulden das der Beklagten zurechenbar wäre bezüglich allfälliger Fehler bei der Planung 

oder der Bauleitung. 

2 Vgl. NEF URS, Obligationenrecht für Ingenieure und Architekten, 3. Auflage, Zürich 2000, S. 130 ff. (zit. NEF); 

vgl. auch BGE 95 II 43(E. 4c ff., S. 53 ff.) über die Voraussetzungen einer Vertretung des Bauherrn durch den 

Architekten; BGE 130 III 591 (E. 5.5., S. 602 ff.). 

7



Weiter besteht auch keine Vermutung, dass die Bauherrin durch den Architekten Rossi als Bauleiter 

vertreten wurde, da die Anwendung der SIA-Norm 118, insbesondere von Art. 33 ff. nicht vereinbart 

wurde und somit keine externe Vollmacht vorliegt. 3 

1.2.Vertragsverhältnis zwischen der Arkis AG und der Manni AG 

Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht ein Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR, der die 

Leistung der Sanierungs- und Umbauarbeiten des Gebäudes zum Gegenstand hat. Der Werkvertrag 

kennzeichnet sich dadurch, dass der Unternehmer einen bestimmten Arbeitserfolg zu erbringen hat. 

Weiter ist es so, dass der Unternehmer das Risiko trägt, den Arbeitserfolg erbringen zu können. 4 

Abgrenzungsmerkmal des Werkvertrags zum einfachen Auftrag ist, dass der Beauftragte nur ein 

Tätigwerden im Interesse des Auftraggebers schuldet ohne dass ein Leistungserfolg erbracht werden 

muss, der Unternehmer hingegen das konkrete Werk, mithin also einen Erfolg, schuldet (in diesem 

Fall die Sanierung und den Umbau des Gebäudes). 5 

Gemäss der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen war die Klägerin als Totalunternehmerin 

tätig, da sie sich zur Leistung aller Projektierungs- und Ausführungsarbeiten verpflichtet hatte. Sie war 

mit sämtlichen Arbeiten, den Architektur- und Statistikstudien, den technischen Studien sowie der 

Bauleitung betraut. Im Gegensatz zu einem Generalunternehmer, der das Werk gestützt auf die 

Planung eines Dritten ausführt, übernahm die Klägerin im vorliegenden Fall auch sämtliche 

Projektierungsarbeiten. 6 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung 7 ist ein solcher 

Totalunternehmervertrag in seiner Gesamtheit dem Recht des Werkvertrags zu unterstellen. 8 

Festzuhalten gilt es auch, dass der Architekt Rossi lediglich die erste Kostenschätzung der Arbeiten im 

Umfang von 1‘800‘000 CHF vom 2. Februar 2001 tätigte und mit den Projektierungsarbeiten nichts zu 

tun hatte, ebenso wenig wie mit der Auswahl und der Beauftragung der Subunternehmer. Für die 

Ausführung der Sanierungs- und Umbauarbeiten beauftragte nämlich die Klägerin in 

3 LENZLINGER GADIENT ANNETTE, Mängel- und Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Ein Vergleich 

zwischen dem Schweizerischen Obligationenrecht und der Norm 118 (1977/1991) das Schweizerischen 

Ingenieurs- und Architektenvereins, Diss. Zürich 1993, S. 20 (zit. LENZLINGER GADIENT). 

4 ZINDEL GAUDENZ G./PULVER URS, Kommentar zu Art. 1-529 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim 

Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N 4 zu 

Vorbemerkungen Art. 363-379 OR (zit. ZINDEL/PULVER). 

5 ZINDEL/PULVER, N 8 zu Vorbemerkungen Art. 363-379 OR. 

6 ZINDEL/PULVER, N 13 f. zur Art. 363 OR. 

7 

ZINDEL/PULVER, N 13 zu Art. 363 OR; BGE 117 II 273 (E. 3a, S. 274) wonach sowohl der 

Werklieferungsvertrag als auch der Totalunternehmervertrag den Regeln des Werkvertrags unterstehen; 114 II 

53 (E. 2c, S. 57); BGer 4C.87/2003 vom 25.8.2003 (E.4.3.1); GAUCH PETER, der Werkvertrag, 4. Auflage, 

Zürich 1996 , N 235 ff. (zit. GAUCH); KOLLER ALFRED, Kommentar zu Art. 363-366 OR, der Werkvertrag, 3. 

Teilband, 1. Unterteilband, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Berner Kommentar, Band VI, 2. Abteilung: Das 

Obligationenrecht, die einzelnen Vertragsverhältnisse, Bern 1998, N 203 zu Art. 363 OR (zit. KOLLER); 

BÜHLER THEODOR, Kommentar zu Art. 363-379, der Werkvertrag, Teilband V 2d, in: Schönenberger 

Wilhelm/Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Obligationenrecht, V. Band, Zürich 1998, N 118 zu Art. 363 OR 

(zit. BÜHLER); CHAIX FRANÇOIS, Code des obligations art. 1-529, in: Thévenoz Luc/Werro Franz (Hrsg.), 

Commentaire Romand, Code des obligations I, Basel 2003, N 30 zu Art. 363 OR (zit. CHAIX). 

8 ZINDEL/PULVER, N 13 zu Art. 363 OR. 

8



Eigenverantwortung diverse Subunternehmer, wozu sie durch die Beklagte vorgängig ermächtigt 

worden war. Aus dem im Dezember 2001 mit der Beklagten geschlossenen Vertrag, Punkt 3.1., sowie 

aus den gesamten Umständen (namentlich Vereinbarung eines Pauschalpreises mit der Klägerin, 

welche für den ganzen Betrag in eigenem Namen Rechnung stellte; selbständige Beauftragung von 

Subunternehmern durch die Klägerin) geht klar hervor, dass die Klägerin sich verpflichtet hatte, das 

Werk als Ganzes nicht nur zu planen und die Arbeiten zu beaufsichtigen, sondern auf eigene 

Verantwortung zu einem Pauschalpreis auszuführen. Somit handelt es sich in casu klar um einen 

Totalunternehmervertrag. 

Der Werkvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagen beinhaltet die beiden 

Hauptleistungspflichten (Essentialia) des Werkvertrages: Die Klägerin wurde mit der „Herstellung des 

Werkes“ in Form von Renovations- und Umbauarbeiten 9 beauftragt, die Beklagte zur „Leistung einer 

Vergütung“ von maximal 2‘200‘000 CHF verpflichtet. 10 

2. Ansprüche aus Kostenüberschreitung 

2.1. Qualifikation der Ausgabenprognose (des Kostendachs) 

2.1.1. Qualifikation als wesentlicher Vertragspunkt 

Über den durch die Parteien vereinbarten Maximalpreis von 2‘200‘000 CHF bestand klarer Konsens 

i.S.v. übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien gemäss Art. 1 OR. 11 Ein 

Vertrag gilt als geschlossen gemäss Art. 1 OR, sobald eine Einigung der Parteien über alle objektiv 

wesentlichen Vertragspunkte (essentialia negotii) gemäss Art. 2 Abs. 1 OR stattgefunden hat. 12 In casu 

hat klar eine Einigung sowohl über die von der Beklagten zu leistenden maximale Höhe des 

Werklohnes wie auch über die durch die Klägerin zu verrichtende Arbeit betreffend Umbau- und 

Sanierung des Gebäudes stattgefunden. Der Werkvertrag ist folglich eindeutig gültig zustande 

gekommen. Es bestand Konsens über alle wesentlichen Vertragspunkte, es liegen keine 

Willensmängel vor, die Parteien waren bei Vertragsschluss rechts- und geschäftsfähig und spezielle 

Formvorschriften mussten nicht beachtet werden. 13 

Auch war für beide Vertragsparteien erkennbar, dass die Festlegung eines Kostendachs im Sinne eines 

maximalen Pauschalpreises, für die Beklagte ein subjektiv wesentlicher Punkt war, ohne den sie den 

Vertrag nicht abgeschlossen hätte. 

9 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht konkret um die Herstellung eines Werkes, jedoch um die Veränderung 

oder Erhaltung einer bestehenden Sache. Zu beachten: Auch die Renovation einer Immobilie kann Gegenstand 

eines Werkvertrags sein nach ZINDEL/PULVER, N 27 zu 371 OR und N 10 zu Art. 363 OR 

10 Vgl. BGE 127 III 519 (E. 2b, S. 523); BGE 122 III 10 (E. 3, S. 14). 

11 Vgl. zum Begriff des Konsens, BUCHER EUGEN, Kommentar zu Art. 1-529 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt 

Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N 4 

ff. zu Art. 1 OR (zit. BUCHER). 

12 BUCHER, N 20 ff. zu Art. 1 OR. 

13 Vgl. BUCHER, N 31 ff. zu Art. 1 OR. 

9



Selbst wenn sich die Klägerin darauf beruft, diese subjektive Wesentlichkeit sei für sie nicht erkennbar 

gewesen, so wurde diese doch spätestens offenbar durch die wiederholten Hinweise der Beklagten 

darauf, dass das festgelegte Kostendach einzuhalten sei, was die Klägerin jeweils stillschweigend 

hingenommen und somit akzeptiert hatte. 

2.1.2. Qualifikation als Pauschalpreis 

Gemäss Art. 373 Abs. 1 OR ist der Unternehmer verpflichtet, bei einer im Voraus festgesetzten 

Vergütung das Werk um diese Summe fertigzustellen und darf keine Erhöhung fordern. Es handelt 

sich hier um einen festen Werklohn, für den der Unternehmer grundsätzlich die Preisgefahr trägt. 14 Die 

Vereinbarung eines solchen Kostendachs stellt einen Pauschalpreis dar. Der für das Werk 

schlussendlich geschuldete Betrag bestimmt sich bis zur Höhe des Kostendachs nach Art. 374 OR, 

nach dem Wert der Arbeit also. Wird jedoch die Höhe des Kostendachs erreicht, stellt dieses einen 

Pauschalpreis dar gemäss Art. 373 Abs. 1 OR. 15 Bei einem solchen Pauschalpreis handelt es sich um 

einen unabänderlichen festen Preis (pacta sunt servanda). 16 Gemäss Art. 373 Abs. 1 OR kann der 

Unternehmer keine Erhöhung fordern, wenn seine Auslagen grösser waren als vorgesehen. Aus der 

Verbindlichkeit dieses festgesetzten Preises folgt, dass der Unternehmer, d.h. die Klägerin, im 

vorliegenden Fall das Risiko einer Abweichung trägt. Die Klägerin selbst hat die Erhöhung des 

Kostendachs um 490‘000 CHF am 24. September 2002 beantragt, worauf die Beklagte die 

Budgeterhöhung am 3. November 2002 genehmigte und das Kostendach neu auf 2‘200‘000 CHF 

festgesetzt wurde. Spätestens damit anerkannte die Klägerin stillschweigend, dass das vereinbarte 

Kostendach einen verbindlichen Maximalpreis darstellte. Sofern die Klägerin später das Gefühl hat, 

sie hätte einen zu tiefen Pauschalpreis vereinbart, kann sie im Nachhinein nicht die Beklagte dafür 

behaften, es steht in ihrer Verantwortung bei der Planung eine korrekte Kostenprognose zu erstellen. 17 

Zudem hat die Beklagte die verrichteten Sanierungs- und Umbauarbeiten schätzen lassen und gemäss 

dieser Expertise beläuft sich der Wert der durch die Klägerin geleisteten Arbeiten auf maximal 

2‘200‘000 CHF. 

Die getroffene Vereinbarung über einen Maximalpreis stellt auch nicht, wie von der Klägerin 

behauptet, eine Übervorteilung dar, da weder ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und 

Gegenleistung bestand (die Klägerin sollte ja nach dem Wert ihrer Arbeit bezahlt werden, bis zu einem 

bestimmten Deckelbetrag, den sie massgeblich mitbeeinflussen konnte), noch die Klägerin als 

unerfahren oder leichtsinnig bezeichnet werden kann. Ausserdem wäre diese Rüge innert eines Jahres 

nach Abschluss des Vertrages vorzubringen gewesen und ist deshalb offensichtlich verspätet. 


15 TERCIER PIERRE/FAVRE PASCAL G./CARRON BENOÎT, le contrat d’entreprise, in :TERCIER PIERRE/ FAVRE 

PASCAL G.(Hrsg.), Les contrats spéciaux, 4. Auflage, Genf/Zürich/Basel 2009, N 4755, prix plafond, reiner 

Höchstpreis ohne Mindestpreis (zit. TERCIER/FAVRE/CARRON). 

16 ZINDEL/PULVER, N 5 f. zu Art. 373 OR; BGer 4C.90/2005 vom 22.6.2005 (E. 3.2); GAUCH, N 900 ff. 

17 ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 373; BGer 4C.77/2005 vom 20.4.2005 (E. 5.1). 

10



2.1.3. Kein Vorliegen ausserordentlicher Umstände 

Gemäss der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanzen liegen auch keine 

ausserordentlichen Umstände vor, welche die strenge Bindung der Klägerin an den festen Preis 

durchbrechen und eine Preisanpassung rechtfertigen würden. Die Unvorhersehbarkeit von Umständen 

wird nach objektiver Betrachtungsweise nach dem Massstab eines sachkundigen und sorgfältigen 

Unternehmers beurteilt. 18 Gemäss Gutachten des Experten Esperti hat lediglich die Klägerin nicht 

sichergestellt, dass die Kosten für die Bauarbeiten innerhalb des Kostendachs blieben, obwohl sie 

bereits am 10. Februar 2002 feststellte, dass das Budget für die Bauarbeiten knapp war und am 3. 

September 2002 bemerkte, dass es um ungefähr 10% würde überschritten werden. Aus dem Gutachten 

geht klar hervor, dass es eindeutig auf das Verschulden der Klägerin zurückzuführen ist, dass die 

Kosten der Arbeiten nicht im vereinbarten Budgetrahmen blieben. Die Überschreitung ist klar nicht 

auf unvorhersehbare Umstände zurückzuführen, sie wurde weder durch die im Nachhinein 

festgestellte Notwendigkeit der Verstärkung der Fussböden, noch durch andere Schwierigkeiten 

während der Bauarbeiten, noch durch zusätzliche durch die Beklagte gestellte Anforderungen, noch 

durch Mittel, die eingesetzt werden mussten, um die Bauarbeiten innerhalb der Frist fertig zu stellen 

verursacht. 

2.1.4. Verletzung der Anzeigepflicht durch die Klägerin 

Selbst wenn ausserordentlich Umstände vorliegen würden, hat die Klägerin klarerweise ihre 

Anzeigepflicht verletzt. 19 Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR verwirken allfällige Ansprüche des 

Unternehmers auf Neufestsetzung der Vergütung, wenn der Unternehmer nicht unverzüglich eine 

Neufestsetzung des Werkpreises verlangt. 20 Im Gutachten wurde jedoch klar festgestellt, dass die 

Klägerin die Beklagte nie über die absehbare Preisüberschreitung informiert hatte, welche ihr 

eindeutig bewusst war. Vielmehr hat sie sogar drei Monate vor Beendigung der Arbeiten, am 8. Mai 

2003, einen voraussichtlichen Budgetüberschuss von 100‘000 CHF mitgeteilt. Dieses Verhalten 

seitens der Klägerin stellt, abgesehen von der Verletzung vertraglicher Verpflichtungen, auch 

offensichtlich ein Verhalten entgegen Treu und Glauben dar. 

Die Beklagte konnte in keiner Art und Weise überhaupt feststellen, dass die Klägerin das Budget nicht 

werde einhalten können. Auch ihrem Beauftragten, Architekt Rossi, war nicht zumutbar, dies 

festzustellen. Die Beklagte hatte mehrmals verlangt, über die finanzielle Situation betreffend die 

Bauarbeiten informiert zu werden; dies wurde ihr jedoch immer verwehrt. 

18 ZINDEL/PULVER, N 14 ff. zu Art. 373 OR. 

19 Art. 365 Abs. 3 OR; GAUCH, N 1111 ff.; BÜHLER, N 33 zu Art. 373 OR; ERDIN RETO, Unvorhergesehenes 

beim Werkvertrag mit Festpreis, zur Tragweite von Art. 373 Abs. 2 OR, Diss. St. Gallen 1997, 

Bern/Stuttgart/Wien 1997, N 57 ff. 

20 ZINDEL/PULVER, N 26 zu Art. 373 OR; BGE 116 II 315 (E. 3, S. 15 f.) besagt, dass der Anspruch des 

Unternehmers auf Preiserhöhung verwirkt, wenn er trotz erkannter Abweichung vom vereinbarten Preis das 

Werk fertigstellt ohne eine Preisanpassung oder eine Vertragsauflösung zu verlangen.; a. M. GAUCH, N 1112, 

er ist der Auffassung, dass es sich bei der Anzeigepflicht „ausserordentlicher Umstände“ um eine Obliegenheit 

handle; BÜHLER, N 36 zu Art. 364 OR. 

11



Allgemeine Nebenpflichten, welche die Parteien zu beachten haben, ergeben sich nicht nur aus dem 

Werkvertragsrecht 21 selber, sondern allgemein aus Art. 2 ZGB. Aus dem Grundsatz von Treu und 

Glauben und der Verpflichtung sich loyal zu verhalten können einige Nebenpflichten wie die 

Sorgfalts-, Informations- und insbesondere auch die Aufklärungspflicht abgeleitet werden, deren 

Verletzung eine positive Vertragsverletzung darstellt. 22 Diese Nebenpflichten ergeben sich 

automatisch aus dem Vertrag. Beispielsweise hätte der durch die Klägerin beauftragte Architekt die 

Bauherrin (Beklagte) darauf hinweisen müssen, dass sie eine Haftpflichtversicherung abschliessen 

müsste. 23 Weiter hat die Klägerin klar ihre Aufklärungspflicht verletzt, als sie die Beklagte nicht über 

die voraussichtliche erhebliche Überschreitung des vereinbarten Maximalpreises informierte. Diese 

allgemeine Nebenpflicht in Form einer Aufklärungspflicht wird in Art. 364 Abs. 1 OR als Ausfluss 

der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Unternehmers weiter konkretisiert. 24 

In Art. 364 OR sind die allgemeinen Nebenpflichten des Unternehmers geregelt, die Sorgfaltspflicht in 

Abs. 1, die Pflicht zur persönlichen Ausführung oder persönlichen Leitung der Ausführung des 

Werkes in Abs. 2 und die Pflicht zur Besorgung der erforderlichen Arbeitsmittel in Abs. 3. 25 

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäss Art. 364 Abs. 1 OR 

verletzt, indem sie ihrer Aufklärungspflicht 26 über die erkennbare unzulässige Kostenüberschreitung, 

nicht nachgekommen ist. Sie hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, dass sie den vereinbarten 

Maximalpreis bei weitem nicht werde einhalten können. Die Klägerin trifft klar die Pflicht, eine 

erkennbare übermässige Kostenüberschreitung ohne schuldhaftes Verzögern anzuzeigen. 27 Gemäss 

des Gutachtens durch den Experten Esperti hat es die Klägerin eindeutig unterlassen, die 

Kostenüberschreitung des Maximalpreises um 500‘000 CHF ohne Verzögerung anzuzeigen. 

Weiter ergibt sich eine solche Aufklärungspflicht aus Art. 56 Abs. 3 i.V.m Art. 25 SIA-Norm 118. 

Art. 56 Abs. 3 SIA-Norm 118 besagt, dass wenn während der Ausführung der Arbeiten ersichtlich 

wird, dass die angegebenen Gesamtkosten voraussichtlich überschritten werden, der Unternehmer dies 

unverzüglich anzeigen muss gemäss Art. 25. Obwohl die SIA-Norm im vorliegenden Fall nicht 

vereinbart wurde und somit nicht zur Anwendung kommt, kann sie als Auslegungsregel betreffend 

unklarer Vertragsklauseln dienen. 28 Weiter entsprechen die SIA-Normen den anerkannten Regeln der 

Baukunde gemäss Art. 229 StGB. Obwohl natürlich die strafrechtliche Betrachtung nicht automatisch 

21 Vgl. Art. 364 Abs. 1-3 OR. 

22 HONSELL HEINRICH, Kommentar zu Art. 1-456 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas 

(Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N 16 zu Art. 2 ZGB (zit. HONSELL); 

BGE 114 II 57 (E. 6 d/aa ff., S. 65 ff.); BGE 129 III 604 ( E. 4.2.1, S. 61 f.). 

23 HONSELL, N 16 zu Art. 2 ZGB; BGE 111 II 72 (E. 3d, S. 74 f.). 

24 Vgl. ZINDEL/PULVER, N 11 ff. zu Art. 364 OR. 


26 BÜHLER, N 35 f. zu Art. 364 OR; CHAIX, N 8 zu Art. 364 OR. 

27 ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 364 OR; BGer 4C.347/2003 vom 1.4.2004 (E. 4.2); GAUCH, N 1007, BÜHLER, 

N 27 zu Art. 364 OR. 

28 LENZLINGER GADIENT, S. 24 f. 

12



auch im privatrechtlichen Verhältnis zur Anwendung kommt, ist es ein Indiz für eine Art 

gewohnheitsrechtliche Bedeutung der SIA-Normen als allgemeine Geschäftsbedingungen im 

Werkvertragsrecht. 29 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die SIA-Norm 118, obwohl 

nicht ausdrücklich vereinbart, dennoch die Verletzung der Aufklärungspflichten durch die Klägerin 

gemäss Art. 364 Abs. 1 OR unterstreicht und bestätigt. 

2.2. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung 

Da keine vertragliche Verpflichtung und somit auch kein Rechtsgrund besteht für die Bezahlung der 

500‘000 CHF, welche die Beklagte am 26. Februar 2004 zu viel bezahlt hat, wurde die Klägerin in 

diesem Betrag ungerechtfertigt bereichert. 

Es handelt sich aufgrund von Art. 373 Abs. 1 OR wie schon erwähnt um eine unzulässige 

Kostenüberschreitung, was aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht letztgültig feststand. Durch die 

Beklagte wurde eine Nichtschuld bezahlt, welche nach Art. 63 Abs. 1 OR aus ungerechtfertigter 

Bereicherung herausverlangt werden kann. 

2.2.1. Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld: Voraussetzungen 

Eine freiwillig bezahlte Nichtschuld kann nur zurückverlangt werden, wenn drei Voraussetzungen 

erfüllt sind: Erstens, muss die Leistung aufgrund der Erfüllung einer Schuld erbracht werden (causa 

solvendi), 30 zweitens, muss eine nicht bestehende Schuld vorliegen und drittens, muss sich der 

Leistende im Irrtum befunden haben. 31 Der Irrtum kann auch ein unwesentlicher und somit ein 

Motivirrtum sein. 32 

In Bezug auf die erste Voraussetzung kann festgehalten werden, dass die Bezahlung der durch die 

Klägerin fakturierten 2‘700‘000 CHF klar im Zusammenhang mit der Erfüllung einer Schuld im 

Umfang von 2‘200‘000 CHF stattgefunden hat. Weiter handelt es sich beim fakturierten Betrag von 

2‘700‘000 CHF um eine Rechnung, die einen höheren Betrag aufwies, als geschuldet war. Dieser 

fakturierte Betrag wurde am 26. Februar 2004 vorbehaltslos durch die Beklagte beglichen. Es handelt 

sich hierbei um die Bezahlung einer Nichtschuld. 33 Auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat 

jemand, der zu viel leistet bzw. bezahlt aufgrund einer zu hohen Rechnung einen 

Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. 34 Schliesslich hat sich die Beklagte bei 

der Bezahlung der 2‘700‘000 CHF eindeutig im Irrtum über das Bestehen eines Rechtsgrundes 

29 Vgl. LENZLINGER GADIENT, S. 25 ff.; Vgl. ROELLI/FLEISCHANDERL Kommentar zu Art. 111-392 StGB, in: 

Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Auflage, Basel 2007, 

N 16 zu Art. 229 StGB. 

30 SCHULIN HERMANN, Kommentar zu Art. 1-529 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand 

Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N 10 zu Art. 63 OR/ N 1 

zu Art. 63 OR, (zit. SCHULIN). 

31 SCHULIN, N 1 ff. zu Art. 63 OR; BGE 123 III 101 (E. 3a, S. 107). 

32 NEF, S. 155; SCHULIN, N 4 zu Art. 63 OR. 

33 SCHULIN, N 3 zu Art. 63 OR. 

34 BGE 127 III 421 (E. 3c, S. 426 f.). 

13



befunden. 35 Zudem liegt ein Irrtum gemäss Art. 63 OR auch dann vor, wenn der Leistende (hier die 

Beklagte) den Irrtum hätte erkennen müssen. 36 

2.2.2 Zusammenfassung 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich bei dem zwischen den Parteien vereinbarten 

Kostendach klar um einen verbindlichen Pauschalpreis handelt, da die Höhe des Kostendachs erreicht 

wurde. Die Beklagte hat genau diesen Maximalpreis zu bezahlen und nicht mehr. Es liegen keine 

ausserordentlichen Umstände vor, die eine Preisanpassung nach richterlichem Ermessen rechtfertigen 

würden. Deshalb besteht für den Betrag von 500‘000 CHF, welcher durch die Beklagte zu viel bezahlt 

wurde, kein Rechtsgrund und es wurde eine Nichtschuld bezahlt, die nach Art. 63 Abs. 1 OR 

zurückgefordert werden kann. 

3. Ansprüche aus Werkmängel 

Bei Abnahme wurden die geleisteten Arbeiten von der Bauherrin, unter Beizug ihres Architekten 

Rossi, gründlich und mit aller gebotenen Sorgfalt überprüft. Die Verwendung einer Lösung anstelle 

des notwendigen bituminösen Überzugs konnte bei dieser Gelegenheit jedoch nicht festgestellt 

werden, da dies von Auge nicht ersichtlich war und kein Anlass bestand, an der korrekten Ausführung 

zu zweifeln. Entsprechend handelt es sich um einen versteckten Mangel, der erst zu Tage trat als 

Schlammwasser eindrang und dafür die Ursache gesucht wurde. 

3.1.Vorliegende Werkmängel 

3.1.1. Begriff des Werkmangels 

Mangelhaftigkeit des Werkes liegt vor, wenn dem Werk vertraglich zugesicherte oder nach dem 

Vertrauensprinzip geschuldete Eigenschaften fehlen. Es geht folglich um eine Abweichung von der 

vertraglich geschuldeten Beschaffenheit des Werkes, um den Unterschied zwischen dem Zustand wie 

das Werk sein sollte und demjenigen wie es tatsächlich ist. 37 Es kann sich um einen körperlichen, 

ästhetischen, ökonomischen oder rechtlichen Werkmangel handeln. 38 Entscheidend für die 

Beurteilung, ob ein Werkmangel vorliegt, ist schlussendlich die Tatsache, dass das Fehlen der 

vertraglich zugesicherten Eigenschaft den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes 

beeinträchtigt. Weiter handelt es sich beim Begriff des Werkmangels nicht um einen technischen, 

sondern um einen rechtlichen Begriff. 39 Demzufolge handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage, die 

durch das Bundesgericht beurteilt werden kann. Die Beklagte macht zwei verschiedene Mängel des 

Werkes geltend, als erstes die Kostenüberschreitung des vereinbarten Maximalpreises als 

35 SCHULIN, N 4 zu Art. 63 OR. 

36 SCHULIN, N 4 zu Art. 63 OR; BGer vom 10.11.2005, B 50/05 (E. 3.1); BGer vom 10.2.2004, B 87/00 (E. 2.4); 

BGE 129 III 646 (E. 3.2., S. 650), obiter dictum. 

37 ZINDEL/PULVER, N 9 zu Art. 368 OR; 114 II 239 (E. 5a/aa, S. 244). 

38 CHAIX, N 7 zu 368 OR. 

39 ZINDEL/PULVER, N 9 zu Art. 368 OR; GAUCH, N 1398 f.; CHAIX, N 6 zu Art. 386 OR. 

14



ökonomischer Mangel und zweitens die fehlende Verwendung des bituminösen Überzugsmittel als 

körperlichen Mangel. 

3.1.2. Kostenüberschreitung 

Eine Kostenüberschreitung stellt einen Werkmangel dar, weil nicht der vertraglich vereinbarte Preis 

eingehalten wurde. Es wurde ein Werk geliefert, welches mehr kostete als vertraglich vereinbart wurde 

und somit nicht das geliefert wurde, was geschuldet war. In casu wurde, wie bereits dargelegt wurde, 

ein Höchstpreis („prix plafond“) vereinbart, der auf keinen Fall überschritten werden sollte. 40 Die 

Kostenüberschreitung von 500‘000 CHF stellt einen ökonomischen Mangel dar. 41 Die Tatsache, dass 

dieser Mangel die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigt schliesst eine Haftung des 

Unternehmers nicht aus. 42 

3.1.3. Fehlender bituminöser Überzug 

Wie durch den von der ersten Instanz beauftragten Experten festgehalten wurde, gibt es zwei 

Verfahren, welche verwendet werden können um eine Betonmauer, welche als solche nicht 

wasserdicht ist, abzudichten. Das erste besteht darin, ein Lösungsmittel zu verwenden, welches unter 

günstigen Umständen zu einer Wasserabweisung von 95% führt. Das andere besteht im Auftragen 

eines bituminösen Überzugs, welcher eine höhere Wasserabweisung aufweist, und von dem der 

Experte festgestellt hat, dass es gemäss den Regeln der Baukunst angewendet werden müsste. 

Da unter Fachleuten die Meinung vertreten wird, wie dies Gutachter Esperti festgestellt hat, dass die 

Verwendung eines bituminösen Überzugs einem Gebot der Regeln der Baukunst entspricht, stellt 

dessen Nichtverwendung einen klaren Verstoss gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) dar, weil sie 

nach der Vertragsauslegung gemäss Vertrauensprinzip erwarten konnte, dass ein Werk geliefert wird, 

das den Regeln der Baukunst entspricht. Deshalb fehlt dem abgelieferten Werk eine Eigenschaft, 

welche die Beklage nach dem Vertrauensprinzip hätte erwarten dürfen, was ein Mangel gemäss Art. 

368 OR darstellt. 43 

Den durch die Klägerin beauftragen Bauingenieuren hätte klar sein müssen, dass ein solcher 

bituminöser Überzug notwendig war. Die Klägerin kam in diesem Punkt ihren vertraglich 

geschuldeten Verpflichtungen nicht nach. Zudem ist es auch so, dass die Verwendung des bituminösen 

Überzugs kostenmässige eine durchaus verhältnismässige Lösung darstellt; Alternativen wie die 

Verwendung von Flüssigkunststoff sind noch teurer. Zweifelsfrei wurde nicht nur festgestellt, dass die 

40 TERCIER/FAVRE/CARRON, N 4755. 

41 Vgl. nach CHAIX, N 7 zu Art. 368 OR ist ein ökonomischer Mangel z. B. gegeben, wenn der Benzinverbrauch 

eines Autos höher ist als (vertraglich) vorgesehen. Im vorliegenden Fall wurde ein höherer Betrag in 

Rechnung gestellt als vertraglich vereinbart, dies führte zu erhöhten Ausgaben und ist ein ökonomischer 

Mangel. 

42 ZINDEL/PULVER, N 34 zu Art. 368 OR; BGE 89 II 232( E. 4a, S. 235); Vgl. GAUCH, N 1469. 


15



Verwendung des bituminösen Überzugs den anerkannten Regeln der Baukunst entspricht und somit 

Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistungen wurde, sondern es kann auch aus der Tatsache, 

dass Schlammwasser in das Untergeschoss eingedrungen ist, abgeleitet werden, dass die Verwendung 

dieses Verputzes unerlässlich war und somit die Klägerin ein schwerwiegendes Verschulden trifft. Das 

durch die Klägerin erstellte Werk war klarerweise zum vorausgesetzten Gebrauch nicht tauglich 

aufgrund Wasserundichtigkeit. Die Klägerin hätte zumindest auf das Risiko der Wasserundichtigkeit 

hinweisen müssen und eine Verwendung des bituminösen Überzugs empfehlen. 

Ferner handelt es sich hier um einen geheimen Mangel i.S.v. Art. 370 Abs. 3 OR. Ein solcher Mangel 

war bei der Abnahme am 17. Juli 2003 nach ordentlicher Prüfung für die Beklagte klar nicht 

erkennbar. Die mangelhafte Beschaffenheit des Mauerwerks war während der Prüfungsfrist bei der 

Abnahme bereits vorhanden, jedoch zu diesem Zeitpunkt noch ein verborgener Mangel, der erst am 4. 

September 2004 zu Tage trat, als Schlammwasser in das Untergeschoss auf der nördlichen Seite des 

Gebäudes eindrang. 44 

3.2. Sofortige Mängelrüge 

Es steht ausser Frage, dass die Beklagte mit ihrer Rüge am siebten Tag ab Erkennbarkeit des Mangels 

ihrer Obliegenheit zur sofortigen Anzeige des Mangels an den Unternehmer nachgekommen ist. 

Wie erwähnt handelt es sich bei der fehlenden Verwendung des bituminösen Überzugs auf den 

Mauern um einen geheimen Mangel, der gemäss Art. 370 Abs. 3 OR sofort nach der Entdeckung 

gerügt werden muss. Die Mängelrüge bedarf nicht einer bestimmten Form, jedoch muss sie 

sachgerecht substantiiert sein und klar zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als 

vertragskonform ansieht und dafür den Unternehmer behaften möchte. 45 Ob die Rügefrist von Art. 370 

Abs. 3 OR eingehalten wurde, muss gemäss den Umständen des Einzelfalls bestimmt werden, je 

nachdem, um welche Art von Mangel es sich handelt. Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird eine 

Frist von sieben bis zehn Tagen als üblich angesehen. 46 

Die Beklagte hat den Mangel, der infolge Eintretens von Schlammwasser in das Untergeschoss auf der 

Nordseite des Gebäudes entstanden ist, nach 7 Tagen, am 12. September 2004 mitgeteilt. Sie hat somit 

die übliche Frist von sieben bis zehn Tagen klar gewahrt. Zudem hat die Beklagte den Mangel sofort 

durch einen Dritten beheben lassen, um die Entstehung zusätzlichen Schadens zu verhindern. 

44 ZINDEL/PULVER, N 5 ff. insbes. N 7 zu Art. 370 OR. 

45 ZINDEL/PULVER, N 15 zu Art. 370 OR; BGE 107 II 172 (E. 1a, S. 175 mit weiteren Verweisen); BÜHLER, N 

47 zu Art. 370 OR. 

46 ZINDEL/PULVER, N 16 zu Art. 370 OR; BGer 4C.82/2004 vom 3.5.2003 (E. 2.3); siebentägige Rügefrist als 

angemessen erachtet in TERCIER/FAVRE/CARRON, N 4527 und ZEHNDER HANNES, die Mängelrüge im Kauf-, 

Werkvertrags- und Mietrecht, in: SJZ 96 (2000) Nr. 23, S. 546 ff. 

16



3.3. Mängelrechte 

3.3.1. Anspruch auf Minderung des Werklohnes 

Der Unternehmer (die Klägerin) haftet kausal für Werkmängel; folglich muss der Besteller für die 

Geltendmachung von Mängelrechten wie Wandelung, Minderung und Nachbesserung gemäss Art. 368 

OR kein Verschulden der Klägerin geltend machen oder nachweisen. 47 Bei den drei erwähnten 

Gewährleistungsansprüchen handelt es sich um alternative Ansprüche. Die Wahl eines 

Gewährleistungsanspruchs führt zum Untergang der anderen, ausser sie beziehen sich auf 

verschiedene Mängel. 48 

Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR steht der Beklagten ein Minderungsrecht zu. Bei den beiden vorliegenden 

Mängeln der unzulässigen Preisüberschreitung wie auch des Nichteinhaltens der anerkannten Regeln 

der Baukunst in Bezug auf den bituminösen Überzug handelt es sich um erhebliche Abweichungen 

vom Vertrag, die dem Besteller das Recht geben, einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden 

Abzug am Werklohn zu machen. 49 Da die durch die Klägerin geleistete Arbeit dem vereinbarten 

Werkpreis von 2‘200‘000 CHF entspricht, hat diese keinen Anspruch auf Bezahlung der zusätzlich in 

Rechnung gestellten 500‘000 CHF. Würde die Beklagte dazu verurteilt, die geforderten 500‘000 CHF 

zu bezahlen, könnte sie diese aus Minderung zurückverlangen, da sie sonst einen ökonomischen 

Mangel erleiden würde. In diesem Fall entspricht der Minderwert um den der Werkpreis herabgesetzt 

wird dem Betrag, der über dem vereinbarten Preis gefordert wurde. Die in Rechnung gestellten 

2‘700‘000 CHF sollten demzufolge um 500‘000 CHF auf 2‘200‘000 CHF herabgesetzt werden, was 

dem vereinbarten Werklohn entspricht. 50 

Was die Aufwendungen zur Behebung des Wasserschadens betrifft, wird die relative 

Berechnungsmethode angewendet, das heisst, die vereinbarte volle Vergütung wird im Verhältnis des 

Wertes des mängelfreien Werkes zum Wert des mit dem Mangel behafteten Werkes herabgesetzt. 51 Es 

besteht die Vermutung, dass der Betrag des Minderwertes dem Betrag der Verbesserungskosten 

entspricht. 52 Die Aufwendungen, welche die Beklagte zur Beseitigung des Wasserschadens und zur 

nachträglichen Auftragung des Bitumüberzugs bezahlt hatte belaufen sich auf 114‘240 CHF. Aus 

diesem Grund steht der Beklagten zusätzlich das Recht auf Minderung des Werklohnes im Umfang 



49 ZINDEL/PULVER, N 34 ff. zu Art. 368 OR. 

50 Vgl. ZINDEL/PULVER, N 44 zu Art. 368 OR; obwohl die Abweichung erheblich besteht deshalb kein 

Rückforderungsrecht, da es sich um ein Werk auf dem Grundstück des Bestellers handelt (Art. 368 Abs. 3 

OR). 


52 ZINDEL/PULVER, N 44 zu Art. 368 OR; BGE 116 II 305 (E. 4a, S. 313 f.); BGer 4C.140/2004 vom 19.7.2004, 

(E. 3.1). 

17



der Verbesserungskosten zu. Sie hat deshalb einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung von 

114‘240 CHF. 

3.3.2. Mangelfolgeschaden 

Der Schadenersatzanspruch für Mangelfolgeschaden tritt kumulativ zur Minderung hinzu. 53 Es handelt 

sich hierbei um den Schaden, den der Unternehmer (Klägerin) verschuldet hat und der durch die 

Mängelrechte gemäss Art. 368 OR (in casu Minderung) noch nicht ausgeglichen wurde. Die 

gesetzliche Grundlage dieser Ansprüche ist Art. 97 OR, worin das Verschulden vermutet wird. 

Gegenstand dieses Schadenersatzanspruchs aus Art. 368 Abs. 2 in fine OR sind Schäden, die 

aufgrund eines Werkmangels des abgelieferten Werks verursacht wurden, jedoch nicht auf diesen 

Mangel selbst zurückzuführen sondern als Folge dieses Mangels entstanden. 54 Es liegen zwar keine 

Erwerbs- und Mietzinsausfälle vor, da die Beklagte das Gebäude trotz des Wasserschadens zum 

vorgesehenen Zeitpunkt beziehen konnte. 55 Jedoch liegt nun aufgrund des Wasserschadens, den das 

Gebäude erlitten hat, ein merkantiler Minderwert vor. 56 Der Wasserschaden resultiert aus der 

fehlenden Verwendung eines bituminösen Überzugsmittels. Obwohl die Beklagte den Wasserschaden 

so schnell wie möglich behoben hat, könnte der Verdacht entstehen, das Gebäude weise weitere 

verborgene Mängel auf, da offensichtlich unsorgfältig gearbeitet wurde. Der Wert des Gebäudes wird 

nun als tiefer eingeschätzt als noch vor dem Wasserschaden. 

Ein weiterer Mangel, aus dem sich Schadenersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin 

ergeben, ist die Kostenüberschreitung. Die Beklagte hatte viele Aufwendungen zu machen, um nach 

dem erstinstanzlichen Urteil ihre Ansprüche zu beweisen. Darunter fallen u.a. die Kosten für die 

Prüfung des Werkes durch einen Sachverständigern nach Art. 367 Abs. 2 OR 57 in Bezug auf den Wert 

der Arbeit und die mangelhaften Beschaffenheit des Mauerwerks. Weiter sind all die zusätzlichen 

Arbeitsstunden des Personals, welche notwendig wurden um die sofortige Behebung des 

Wasserschadens zu organisieren als Schaden zu qualifizieren der sich auf 1000 CHF beläuft (10 

Stunden à 100 CHF). Zudem musste die Beklagte einen Kredit in Höhe der abgeflossenen 614‘240 

CHF bei der Bank aufnehmen, welche dringend als flüssige Mittel gebraucht wurden. Als 

Mangelfolgeschaden wird deshalb geltend gemacht die Höhe der Zinszahlungen aufgrund des 

Bankdarlehens (5% auf der Summe von 614‘240 CHF über die Dauer von zwei Jahren), deren 

Aufnahme notwendig war, um die betriebsnotwendige Liquidität zu wahren. 

53 ZINDEL/PULVER, N 68 zu Art. 368 OR; BÜHLER, N 166 ff.; BGer 4C.106/2005 vom 7.10.2005 (E. 3.1); BGE 

122 III 420 (E. 2c, S. 423 f.); BGE 116 II 454 (E. 2a, S. 455 f.); BGer 4C.297/2003 vom 20.2.2004 (E. 2.1). 

54 ZINDEL/PULVER, N 69 zu Art. 368 OR; BÜHLER, N 172. 

55 ZINDEL/PULVER, N 70 zu Art. 368. 

56 Vgl. ZINDEL/PULVER, N 38 zu Art. 368 OR. 

57 ZINDEL/PULVER, N 22 zu Art. 367 und N 70 zu Art. 368 OR. 

18



3.3.3. Zusammenfassung 

Zusammenfassend fordert die Beklagte die Minderung des in Rechnung gestellten 

Werkpreises in Höhe von 614‘240 CHF aufgrund Kostenüberschreitung (ökonomischer 

Mangel) sowie fehlender Wasserdichtigkeit des Werkes. Ausserdem macht die Beklagte 

folgende Mangelfolgeschäden geltend: 1000 CHF Personalaufwand sowie Zinsaufwand i.S.v. 

3.3.2. 

4. Eventualbegehren 

Falls das Bundesgericht den Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten als einen gemischten 

Vertrag qualifiziert, gemäss dem sowohl die werkvertragsrechliche- wie auftragsrechlichen 

Bestimmungen zur Anwendung kommen, beruft sich die Beklagte auf folgende Punkte: 

Erstens sind auf den Planungsvertrag die Bestimmungen über den Werkvertrag anwendbar, da ein Plan 

auf seine Richtigkeit überprüft werden kann. In diesem Fall liegt klar ein mangelhafter Plan vor, der 

die Verwendung des bituminösen Überzugs nicht vorsah, obwohl dies notwendig und vertraglich 

geschuldet war. Dazu sei auf die Ausführungen im Hauptbegehren bezüglich der Ansprüche aus 

Werkmangel verwiesen. 

Zweitens, wird der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten betreffend die Überwachung der 

Bauarbeiten und betreffend die Bauleitung als einfacher Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR qualifiziert, 

hat die Klägerin nach Auffassung der Beklagten klar ihre Sorgfaltspflichten gemäss Art. 398 Abs. 2 

OR verletzt. Die Klägerin hat der Beklagten vertragswidrig Zusatzkosten verursacht, indem sie bei den 

Renovations- und Umbauarbeiten weitere Arbeiten verrichtet hat, die nicht vereinbart waren, da sie die 

Arbeiten ungünstig vergeben hat und unrichtige Weisungen erteilt hat. Gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung hat die Beklagte diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen. 58 

Zudem wurde der Kostenvoranschlag in der Höhe von 2‘200‘000 CHF um 500‘000 CHF 

überschritten, weil die Klägerin ihre Pflicht zur Kostenüberwachung während der Bauarbeiten 

ungenügend wahrnahm und wohl selber am Schluss den Überblick verloren hat. Es liegt eine 

Schlechterfüllung des Vertrages vor, woraus der Beklagten der durch die Klägerin verursachte 

Vertrauensschaden ersetzt werden muss. 59 Ein solcher Vertrauensschaden liegt in diesem Fall 

unbestrittenermassen vor, da die Bauherrin (Beklagte) auf die Richtigkeit des Kostenvoranschlags 

vertraute und diesen als solchen auch ausdrücklich zur Kenntnis genommen hatte, indem sie diesem 

58 BGer 4C.424/2004 vom 15.03.2005 (E. 3.1). 

59 BGer 4C.424/2004 vom 15.03.2005 (E. 3.2). 

19



zustimmte. 60 Aus diesem Grund verlangt die Beklagte die Bezahlung von 500‘000 CHF, die sie als 

Vertrauensschaden erlitten hat. 

Gezeichnet 15.11.2010 

M., Geschäftsführer Manni AG 

Team 5, Rechtsvertreter Manni AG 

60 BGer 4C.424/2004 vom 15.03.2005 (E. 3.2.1). 

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Antwort auf die Beschwerde in Zivilsachen - Swiss Moot Court

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