ZIVILRECHTLICHE BERUFUNG Team 7 - Swiss Moot Court

Swiss Moot Court 2005/2006 12. Dez. 05
An das
Schweizerische Bundesgericht
Av. du Tribunal fédéral 29
1000 Lausanne 14
ZIVILRECHTLICHE BERUFUNG
von
Herrn David L., 1564 Domdidier
vertreten durch A. B.
Kläger
gegen
Jean N. & Söhne AG,
vertreten durch X. Y.
Beklagte
betreffend
das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 31. Oktober 2005
Team 7

Swiss Moot Court 2005/2006 12. Dez. 05
Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren ...................................................................................................................... 1
Begründung ............................................................................................................................ 1
I. Formelles......................................................................................................................... 1
A. Anfechtungsobjekt .................................................................................................................1
1. Zivilrechtsstreitigkeit ........................................................................................... 1
2. Streitwert .............................................................................................................. 1
3. Letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid......................................................... 1
B. Beschwerdelegitimation .........................................................................................................1
1. Legitimation ......................................................................................................... 1
2. Rechtsschutzinteresse........................................................................................... 1
C. Berufungsgrund......................................................................................................................2
D. Frist ........................................................................................................................................2
II. Tatsächliches................................................................................................................... 2
III. Rechtliches ...................................................................................................................... 3
A. Angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids ..................................................................3
B. Begründung der Begehren......................................................................................................3
1. Haftung der Jean N. & Söhne AG für den Schaden des Klägers......................... 3
1.1. Vertrauenshaftung als Anspruchsgrundlage..............................................................3
1.1.1. Entwicklung einer Haftung aus Vertrauen durch das Bundesgericht..............3
1.1.2. Voraussetzungen der Vertrauenshaftung.........................................................4
b) Mit dem Gutachten erweckte die Jean N. & Söhne AG
schutzwürdiges Vertrauen des David L. ...................................................6
c) Das erweckte Vertrauen wurde durch die unsorgfältige Schätzung
der Jean N. & Söhne AG enttäuscht. ........................................................7
d) Gestützt auf das erweckte Vertrauen hat David L. eine Disposition
getätigt. ...................................................................................................10
e) Dem David L. ist ein Schaden in der Höhe von CHF 80'000.-
entstanden. ..............................................................................................10
f) Der Schaden ist David L. adäquat kausal entstanden. ............................10
g) Jean N. trifft ein Verschulden in Form von Fahrlässigkeit. ....................12
1.1.3. Fazit...............................................................................................................13
1.2. Deliktshaftung als Anspruchsgrundlage..................................................................14
1.2.1. Zur Deliktshaftung nach Art. 55 OR und ihren Voraussetzungen im
Allgemeinen ..................................................................................................14
1.2.2. Zur Widerrechtlichkeit ..................................................................................14
a) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung als Anknüpfungskriterium der
Ersatzpflicht ............................................................................................16
b) Anwendung auf den vorliegenden Fall ...................................................17
1.2.3. Zum Sorgfaltsbeweis/Befreiungsbeweis .......................................................17
1.2.4. Beweis der fehlenden Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung...................18
1.2.5. Fazit...............................................................................................................18
2. Eine Verrechnung mit der Forderung über CHF 3'000.- ist nicht möglich........ 18
2.1. Eine Verrechnung ist mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht möglich. ...19
2.2. Eventualiter: Die Forderung über CHF 3'000.- ist verjährt. Ob eine
Verrechnung dennoch möglich ist, kann vom Bundesgericht nicht entschieden
werden. ....................................................................................................................19
2.2.1. Die Forderung des Jean N. gegen den David L. ist verjährt..........................20
2.2.2. Ob eine Ausnahme i.S.v. Art. 120 Abs. 3 OR vorliegt, kann nicht
entschieden werden. ......................................................................................21
I

Team 7
RECHTSBEGEHREN
1 1. Es ist die Beklagte zur Zahlung von CHF 80'000.- zuzüglich 5 % Zins seit dem 23. August
2002 zu verurteilen.
2 2. a) Es ist festzustellen, dass eine Verrechnung der Schadenersatzforderung mit der Forderung
über CHF 3'000.- nicht möglich ist.
b) Eventualiter ist festzustellen, dass die Forderung über CHF 3'000.- verjährt ist und der Sachverhalt
zur Klärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen gehen zu Lasten der Beklagten.
A. Anfechtungsobjekt
1. Zivilrechtsstreitigkeit
BEGRÜNDUNG
I. Formelles
4 Der Kläger erhebt das ordentliche Rechtsmittel der Berufung in einer zivilrechtlichen Streitigkeit
nach Art. 43 ff. OG.
2. Streitwert
5 Der Streitwert des vermögensrechtlichen Anspruches beträgt gemäss Rechtsbegehren vor Kantonsgericht
CHF 80'000.- zuzüglich Zins von 5 % und erfüllt somit die Voraussetzung von Art. 46 OG.
3. Letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid
6 Die Berufung richtet sich gegen das Sachurteil des Freiburger Kantonsgerichts vom 31. Oktober
2005, welches gemäss dem Freiburger Zivilprozessrecht einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid
i.S.v. Art. 48 OG darstellt.
B. Beschwerdelegitimation
1. Legitimation
7 David L. hat bereits am kantonalen Verfahren als Partei teilgenommen und ist deshalb legitimiert,
die Berufung ans Bundesgericht zu ergreifen.
2. Rechtsschutzinteresse
8 Der Kläger wurde durch den angefochtenen Entscheid rechtlich benachteiligt und hat deshalb ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Abänderung. Das angefochtene Urteil entspricht nicht dem
1

Team 7
vom Kläger zuletzt gestellten Anspruch, da eine Haftung des Beklagten abgelehnt wurde. Der Kläger
wurde durch den Entscheid in seiner Rechtsstellung betroffen und ist somit sowohl formell als
auch materiell beschwert.
C. Berufungsgrund
9 Der Kläger sieht durch das Urteil des Kantonsgerichts Bundesrecht verletzt und stützt seine Berufung
auf den Beschwerdegrund von Art. 43 OG.
D. Frist
10 Die 30-tägige Frist nach Art. 54 Abs. 1 OG wurde durch den Kläger eingehalten, indem er die Berufungsschrift
am 12. Dezember 2005 beim zuständigen Gericht eingelegt hat.
II. Tatsächliches
11 Der ehemals in Domdidier (FR) wohnhafte Leon D. hatte sich im April 2002 dazu entschlossen,
sein Haus zu verkaufen. Die Verkaufsverhandlungen mit David L. als potentiellem Käufer scheiterten
aber vorerst mangels Einigung über den Kaufpreis. David L. beharrte auf einem Preis von CHF
6'000.-, während Leon D. von CHF 800'000.- ausging. Um sich einig zu werden, vereinbarten die
Parteien, ein unabhängiges Schätzungsgutachten einzuholen. In der Folge nahm Leon D. mit dem
von David L. empfohlenen Architekturbüro Kontakt auf und beauftragte die Jean N. & Söhne AG,
seine Liegenschaft zu schätzen.
12 Am 1. Juli 2002 wurde der Augenschein für die Erstellung des Gutachtens durch Pedro A. – ein
Mitarbeiter der Jean N. & Söhne AG – durchgeführt. Leon D. war am besagten Datum verhindert
und liess sich durch seine Tochter Marie D. vertreten. Weil diese sich weigerte, den Dachstuhl zu
betreten, unterliess Pedro A. – ein alter Schulfreund der Marie D. – die Inspektion dieser Hauspartie.
Er begnügte sich mit der Zusicherung der Marie D., das Gebälk im Estrich befände sich in gutem
Zustand.
13 Aufgrund dieser Inspektion erstellte die Jean N. & Söhne AG am 14. Juli 2002 das Gutachten. Sie
stellte fest, dass keine namhaften Reparaturen notwendig seien und schätzte den Wert der Liegenschaft
auf CHF 750'000.-. In der Folge einigten sich Leon D. und David L. über den Kaufpreis des
Hauses und setzten diesen entsprechend dem Gutachten auf CHF 750'000.- fest.
14 Während Renovationsarbeiten, welche David L. anfangs Frühling 2003 durchführen wollte, stellte
er fest, dass das Gebälk im Dachstuhl bereits seit mehreren Jahren schwerwiegende Schäden erlitten
hatte. Die Reparaturkosten für diese Schäden beliefen sich auch CHF 80'000.-.
15 Sowohl das Gericht erster Instanz als auch das Kantonsgericht verneinten eine Haftung der Jean N.
& Söhne AG für den dem David L. entstandenen Schaden.
2

Team 7
III. Rechtliches
A. Angefochtene Punkte des kantonalen Entscheids
16 Mit Urteil vom 31. Oktober 2005 hat das Kantonsgericht Freiburg eine Haftung der Jean N. &
Söhne AG verneint. Es hat zwar anerkannt, dass das Immobiliengutachten nicht mit der nötigen
Sorgfalt durchgeführt worden ist, lehnte eine Haftung des Gutachters aber gleichwohl ab. Als Begründung
führte das Kantonsgericht an, dass weder die Voraussetzungen einer Vertrags- noch einer
Deliktshaftung gegeben seien.
17 Der Kläger bestreitet die materiellen Punkte dieses Entscheides. Eine Haftung des Beklagten für
den dem Kläger entstandenen Schaden ist zu bejahen.
18 Mit dem beanstandeten Urteil wird Bundesrecht in zweifacher Hinsicht verletzt. Einerseits hat das
Kantonsgericht fälschlicherweise die im Bundesrecht anerkannte Rechtsfigur der Vertrauenshaftung
bei seiner Beurteilung ausser Acht gelassen. Es hat lediglich die Voraussetzungen der Deliktsund
der Vertragshaftung geprüft, weitere Haftungsgrundlagen hingegen nicht in Betracht gezogen.
19 Subsidiär macht der Kläger geltend, dass das letztinstanzliche kantonale Gericht die Haftungsvoraussetzungen
von Art. 55 OR falsch ausgelegt und in der Folge fälschlicherweise eine Deliktshaftung
abgelehnt hat.
B. Begründung der Begehren
20 Nachstehend wird im Einzelnen dargelegt, inwiefern das Urteil des Kantonsgerichts gegen Bundesrecht
verstösst und weshalb folglich die Begehren des Klägers zu schützen sind.
21 Zur Begründung des ersten Begehrens wird primär eine Haftung des Beklagten aus Vertrauen geltend
gemacht. Im Sinne eines Eventualstandpunktes wird ausserdem dargelegt, dass auch eine Deliktshaftung
zu bejahen ist.
22 Sodann zeigen Ausführungen zum zweiten Begehren, dass eine Verrechnung der Schadenersatzforderung
mit der Forderung über CHF 3'000.- nicht möglich ist.
1. Haftung der Jean N. & Söhne AG für den Schaden des Klägers
1.1. Vertrauenshaftung als Anspruchsgrundlage
1.1.1. Entwicklung einer Haftung aus Vertrauen durch das Bundesgericht
23
Im sogenannten „Swissair-Entscheid“ 1 hat das Bundesgericht aus einer Verallgemeinerung der
Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo erstmals eine Haftung aus erwecktem Vertrauen
anerkannt. In einer Reihe von Urteilen hat es diese Rechtsprechung bestätigt. 2 Es kann heute
folglich von einer gefestigten Rechtsprechung zur Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungs-
1 BGE 120 II 331.
2 Vgl. z.B. den „Ringer-Fall“ BGE 121 III 350; BGE 123 III 220; BGE 124 III 297; BGE 130 III 345.
3

Team 7
24
grundlage ausgegangen werden. Dies zeigt sich deutlich in BGE 130 III 345, wo das Bundesgericht
von der „anerkannten Rechtsfigur der Vertrauenshaftung“ 3 spricht.
Die Vertrauenshaftung wird zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. 4 Sie soll dort als Haftungsgrundlage
dienen, wo ein vertragsfremder Dritter durch sein Verhalten konkrete und bestimmte
Erwartungen beim Geschädigten weckt und dieses Vertrauen anschliessend enttäuscht wird. 5
25 In BGE 130 III 345 hat das Bundesgericht die Haftung aus erwecktem Vertrauen auf den Fall eines
Liegenschaftenschätzers angewendet, welcher für die Schäden aus seinem unzutreffenden Schätzungsgutachten
haftbar gemacht wurde. Das Bundesgericht hat eine Haftung des Schätzers in casu
zwar verneint, grundsätzlich aber festgestellt, dass Liegenschaftenschätzer damit rechnen müssen,
für die Richtigkeit ihrer Gutachten von vertragsfremden Dritten zur Verantwortung gezogen zu
werden.
26 Dieselbe Konstellation wie im zitierten Entscheid – der Käufer eines Hauses klagt gegen den fehlerhaft
vorgegangenen Liegenschaftenschätzer – findet sich auch im vorliegenden Fall. David L.,
der Käufer der Liegenschaft, macht die mit der Schätzung beauftragte Jean N. & Söhne AG für den
ihm entstandenen Schaden haftbar.
27 Aufgrund der Vergleichbarkeit der beiden Sachverhalte rechtfertigt es sich, die in BGE 130 III 345
entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zu übertragen und zur Begründung einer Vertrauenshaftung
heranzuziehen.
1.1.2. Voraussetzungen der Vertrauenshaftung
28 Mit der Anerkennung der Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungsgrundlage haben sich in
der Rechtsprechung 6 und Lehre 7 mehrere Voraussetzungen herausgebildet, welche kumulativ erfüllt
sein müssen, damit eine Haftung aus erwecktem Vertrauen greifen kann.
29 Eine Vertrauenshaftung kommt nur in Frage, wenn zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten
eine sogenannte Sonderverbindung besteht. Im Rahmen dieser Sonderverbindung erweckt der
Schädiger durch sein Verhalten beim Geschädigten schutzwürdiges Vertrauen, gestützt worauf der
Geschädigte eine Disposition tätigt. Durch Enttäuschen der erweckten Erwartungen entsteht dem
Geschädigten ein adäquat kausaler Schaden, der durch den Schädiger verschuldet ist.
30 Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beklagte schuldet dem Kläger deshalb
CHF 80'000.- plus Zins aus Vertrauenshaftung.
3 BGE 130 III 345 E. 1.
4 BGE 130 III 345 E. 2.1; vgl. auch HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, ZBJV 1996,
S. 273 ff., 277.
5 BGE 130 III 345 E. 2.1; vgl. JON S. PLOTKE, Vertrauenshaftung. Keine Haftung des Liegenschaftenschätzers für erwecktes
Vertrauen, AJP 2005, S. 350 ff., 351; MARKUS WICK, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, AJP
1995, S. 270 ff., 270.
6 Vgl. z.B. den „Swissair-Fall“ BGE 120 II 331 und den „Ringer-Fall“ BGE 121 III 350.
7
Vgl. z.B. BERNHARD BERGER, Verhaltenspflichten und Vertrauenshaftung, Bern 2000, S. 75 ff.; REGULA FEHLMANN,
Vertrauenshaftung – Vertrauen als alleinige Haftungsgrundlage, Diss. St. Gallen 2002, S. 169 ff.; ALFRED KOLLER,
Dritthaftung eines Schätzers gegenüber einem Käufer der geschätzten Liegenschaft Bemerkungen zu BGE 130 III 345
ff., in: ALFRED KOLLER (Hrsg.), Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, S. 22 ff., N 77 ff.; MARTIN MOSER, Die
Haftung gegenüber vertragsfremden Dritten, Diss. Bern 1998, S. 154 ff.; HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung:
Unkraut oder Blume im Garten des Rechts, ZSR 120/2001 I, S. 79 ff., S. 97 ff.
4

Team 7
a) Eine Sonderverbindung zwischen der Jean N. & Söhne AG und David L. liegt vor.
31 Das Erfordernis der Sonderverbindung soll einer Ausuferung der Vertrauenshaftung Grenzen setzen,
indem erst dort Schutz- und Aufklärungspflichten greifen, wo die Beteiligten in einer besonderen
Beziehung zueinander stehen. 8
32 Wie das Bundesgericht im oben erwähnten Entscheid festgehalten hat, ist hierzu ein unmittelbarer
Kontakt zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten nicht erforderlich. 9 Auch ist es unbedeutend,
ob der Gutachter den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt oder
nicht. 10 Hingegen muss es für den Experten objektiv erkennbar sein, dass er nach den Grundsätzen
der Vertrauenshaftung einem Dritten gegenüber haftbar werden könnte. Massgebend ist, ob der
Gutachter mit der Weitergabe seines Schätzungsberichtes an den Dritten rechnen musste. 11 Ob dies
der Fall ist, entscheidet sich nach der Verkehrsauffassung, laut Bundesgericht „nach den konkreten
Umständen, dem gesellschaftlichen und beruflichen Kontext und der sozialen Rolle der Betroffenen“.
12 Hierbei ist u.a. der Verwendungszweck des Gutachtens von Bedeutung. 13
33 Die Jean N. & Söhne AG wurde von Leon D. beauftragt, den Wert dessen Grundstücks zu schätzen.
Zwar erwähnt er dabei weder den Zweck des Gutachtens – die Liegenschaftsschätzung als
Verhandlungsbasis für den Verkaufspreis zu verwenden – noch den Namen des potentiellen Käufers
David L. Dennoch musste die Jean N. & Söhne AG damit rechnen, dass Leon D. das Gutachten
zu Verkaufszwecken erstellen lässt und es dementsprechend einem potentiellen Käufer als Dritten
weiterreichen wird.
34 Als Architekturbüro mit langjähriger Erfahrung im Erstellen von Immobiliengutachten musste die
Jean N. & Söhne AG sich nämlich bewusst sein, dass solche Liegenschaftsschätzungen grösstenteils
zum Zwecke des Grundstücksverkaufs in Auftrag gegeben werden. Der vorgesehene Verwendungszweck
ist folglich durchaus üblich und musste vom Gutachter in Betracht gezogen werden.
35 Zudem hatte Leon D. in seinem Garten ein Verkaufschild aufgestellt. Wenn auch nicht Jean N.
persönlich, so hätte doch zumindest sein Angestellter Pedro A., der das Haus inspizierte, daraus auf
die Verkaufsabsichten des Leon D. schliessen und dies seinem Vorgesetzten, der das Gutachten
verfasste, mitteilen müssen.
36 Musste die Jean N. & Söhne AG sich über die Verkaufsabsichten des David L. bewusst sein oder
zumindest damit rechnen, ist auch klar, dass sie mit der Weitergabe des Gutachtens an Dritte rechnen
musste. Ein Immobiliengutachten, das zum Zwecke des Liegenschaftenverkaufs in Auftrag
8 BGE 130 III 345 E. 2.2; statt vieler FEHLMANN (Fn. 7), S. 171 ff.
9 BGE 130 III 345 E. 2.2.
10 BGE 130 III 345 E. 2.2.
11 BGE 130 III 345 E. 2.2; so auch PLOTKE (Fn. 5), S. 354 f.; ROLAND HÜRLIMANN/THOMAS SIEGENTHALER, Die Haftung
des Liegenschaftenschätzers gegenüber einem vertragsfremden Dritten, BR/DC 3/2004, S. 105 ff., 107.
12 BGE 130 III 345 E. 2.2
13 Vgl. KOLLER (Fn. 7), N 79; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER (Fn. 11), S. 107.
5

Team 7
gegeben wird, ist dem Auftraggeber nämlich nur dann von Nützen, wenn er es einem Dritten – dem
potentiellen Käufer – weitergeben kann. Auch dies musste die Jean N. & Söhne AG als auf Liegenschaftsgutachten
spezialisiertes Architekturbüro wissen.
37 Die Jean N. & Söhne AG musste folglich damit rechnen, dass Leon D. das Gutachten an den potentiellen
Käufer – David L. – weiterreicht. Es liegt also keineswegs eine bloss zufällige Kenntnisnahme
des Gutachtens durch David L. vor. 14 Eine Sonderverbindung zwischen der Jean N. & Söhne
AG und David L. ist somit gegeben.
b) Mit dem Gutachten erweckte die Jean N. & Söhne AG schutzwürdiges Vertrauen des David L.
38 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt schutzwürdiges Vertrauen ein Verhalten des
Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten
zu wecken. 15
39 Gutachten ist diese Eignung grundsätzlich zuzusprechen, betrachtet man ihren Sinn und Zweck. Sie
greifen dort Platz, wo der Entscheidungsträger selbst nicht über das nötige Fachwissen verfügt,
aber trotzdem schnell und zuverlässig entschieden werden muss. Als solche sind sie in unserer
schnelllebigen Gesellschaft ein gefragtes Produkt. Sie wären aber wohl in den meisten Fällen nutzlos,
würde von ihnen nicht eine gewisse Objektivität und fachliche Autorität ausgehen. Schliesslich
wird ein Gutachten gerade deshalb in Auftrag gegeben, um bestimmte Tatsachen oder Eigenschaften
belegen zu können. Nicht umsonst wird für Gutachten häufig ein stolzer Preis bezahlt. 16
40 Vom Immobilienschätzer – einer eidgenössisch anerkannten Berufsausbildung – wird gemeinhin
erwartet, dass er seine Tätigkeit mit aller nötigen Sorgfalt verrichtet. Auf ein Gutachten will man
sich verlassen können.
41 So auch im vorliegenden Fall. Das von Leon D. und David L. vereinbarte und in der Folge von
Leon D. in Auftrag gegebene Gutachten sollte als Basis für deren Verkaufsverhandlungen dienen,
indem der Wert des Grundstücks objektiv von einem Experten geschätzt wird. Offensichtlich mass
David L. diesem Gutachten eine gewisse Beweiskraft zu, hätte er sich sonst sicher nicht auf den
über seinen Vorstellungen liegenden Verkaufspreis eingelassen.
42 Die Jean N. & Söhne AG erweckte durch ihr Verhalten bei David L. die konkrete Erwartung, dass
das Gutachten im Ergebnis jene Zuverlässigkeit aufweist, die bei einer sorgfältigen und professionellen
Vorgehensweise erwartet werden kann. 17 Schliesslich ist die Jean N. & Söhne AG ein auf
Immobiliengutachten spezialisiertes Architekturbüro. Von einem solchen kann (und wird) wohl
allgemein erwartet werden, dass seine Mitarbeiter ihre Tätigkeit gewissenhaft und sorgfältig aus-
14 Vgl. BGE 130 III 345 E. 2.2.
15 BGE 130 III 345 E. 2.1; vgl. auch BGE 124 III 297 E. 6a.
16 Vgl. dazu KARL HOFSTETTER, Gutachterhaftung gegenüber Dritten im schweizerischen Recht, AJP 1998, S. 261 ff.,
261; PLOTKE (Fn. 5), S. 355.
17 Vgl. HÜRLIMANN/SIEGENTHALER (Fn. 11), S. 109.
6

Team 7
üben - umso mehr dies ausdrücklich im Briefkopf angepriesen wird. Die Erwartung des David L.,
dass das Schätzungsergebnis sorgfältig und professionell zustande gekommen ist, ist deshalb
durchaus berechtigt.
43 Ausserdem ist zu beachten, dass der Gutachter es in der Hand hat, die vertrauenserweckende Wirkung
seiner Schätzung zu begrenzen. Er kann festhalten, was er ungeprüft vom Auftraggeber oder
anderen übernommen und was er selbst überprüft hat. Auch kann er die Expertise ausdrücklich als
nur für den Auftraggeber bestimmt deklarieren. Mit letzterer Erklärung würde eine Sonderverbindung
entfallen und der Gutachter könnte nicht haftbar gemacht werden. 18
44 Die Jean N. & Söhne AG hat aber jegliche Beschränkung der Vertrauenswirkung unterlassen. Insbesondere
hat sie in ihrem Gutachten nicht vermerkt, dass der Dachstock von Pedro A. nicht eigenhändig
inspiziert worden ist, sondern dieser sich auf die Zusicherung der Marie D. verlassen hat.
Dies zeigt umso deutlicher, dass das bei David L. erweckte Vertrauen berechtigt und zu schützen
ist.
c) Das erweckte Vertrauen wurde durch die unsorgfältige Schätzung der Jean N. & Söhne AG
enttäuscht.
45 Das Vertrauen des David L. in ein einer sorgfältigen Vorgehensweise entsprechendes Gutachtensresultat
wurde dadurch enttäuscht, dass die Schätzung der Jean N. & Söhne AG eben gerade nicht
den vorausgesetzten und erwarteten Anforderungen an Objektivität und Fachkunde entsprach.
46 Als Massstab für die übliche Sorgfalt, die David L. erwarten konnte, kann die SIA-Richtlinie 115
herangezogen werden. Sie enthält überwiegend allgemeine Rechtsprinzipien, an die sich auch
Nicht-SIA-Mitglieder halten sollten. 19 In Art. 2 der SIA-Richtlinie 115 werden die Expertenpflichten
und Anforderungen an Sachverständige umschrieben. Unter anderem werden die Pflicht zur
Sorgfalt („Der Experte erfüllt seinen Auftrag sorgfältig und gründlich. Er formuliert sein Gutachten
verständlich und liefert dieses fristgerecht ab.“) und zur Objektivität („Der Experte erstattet
sein Gutachten objektiv und unparteiisch. Er berücksichtigt den ganzen Tatbestand. Sein Vorgehen
soll nachvollziehbar, seine Aussagen müssen belegt und seine Schlussfolgerungen sollen überprüfbar
sein.“) aufgeführt.
47 Pedro A. hat als Mitarbeiter der Jean N. & Söhne AG die Inspektion des Hauses vorgenommen.
Den Dachstock hingegen hat er nicht eigenhändig inspiziert, sondern sich auf die von Marie D.
abgegebene Zusicherung, der Dachstock befinde sich in gutem Zustand, verlassen. Ein solches
Vorgehen kann nicht als sorgfältig, gründlich und objektiv betrachtet werden.
18 Vgl. zur Problematik der Haftungsbeschränkung MOSER (Fn. 7), S. 207 ff.; auch PLOTKE (Fn. 5), S. 356.
19 Vgl. ROLAND HÜRLIMANN, Der Architekt als Experte, in: PETER GAUCH/PIERRE TERCIER (Hrsg.), Das Architektenrecht,
3. Aufl., Freiburg 1995, N 1477.
7

Team 7
48 Gutachten – insbesondere wenn sie zwecks Verkaufs einer Liegenschaft angefertigt werden – sind
in der Regel gerade dazu da, die Angaben des Liegenschaftseigentümers auf deren Richtigkeit zu
überprüfen. Würden dessen Angaben ohne jegliche Kontrolle übernommen, würde das Gutachten
seines Sinnes beraubt und verlöre jegliche Objektivität. Hieraus folgt, dass ein sorgfältiger Gutachter
die Angaben seines Auftraggebers nachzuprüfen hat, sofern ihm dies möglich ist. Ist es ihm
unmöglich, ist dies im Gutachtensbericht zu vermerken. 20
49 Im vorliegenden Fall stammen die gemachten – falschen – Angaben nicht vom Liegenschaftseigentümer
selbst. Es war Marie D., die Tochter des Leon D., welche dem Pedro A. versicherte, der
Dachstock sei in gutem Zustand.
50 Umso mehr durfte sich Pedro A. nicht stillschweigend auf die Richtigkeit der gemachten Angaben
verlassen, stammten diese doch nicht einmal vom Eigentümer des Hauses selbst, sondern von dessen
Tochter. Dass eine Zwanzigjährige den Zustand des Dachgebälks ihres Elternhauses nicht im
Einzelnen kennt, erscheint nicht weiter wunderlich. Pedro A. musste deshalb damit rechnen, dass
Marie D. nicht lückenlos über den Zustand des Hauses Bescheid wusste. Er hätte deshalb die Angaben
der Marie D. auf ihre Richtigkeit überprüfen müssen.
51 Dass Pedro A. und Marie D. einen Teil ihrer Schulzeit zusammen verbracht haben, ist hierbei irrelevant.
Gerade die Pflicht zu Objektivität gebietet es, unabhängig vom Bekanntschaftsgrad zu entscheiden.
Ebenso ist unbedeutend, dass die Zusicherung von Marie D. nach deren bestem Gewissen
geschah. Dies konnte Pedro A. nicht erkennen. Genauso gut hätte Marie D. dem Pedro A. arglistig
falsche Angaben machen können. Gerade deshalb ist es auch unbedingt geboten, dass der Gutachter
bzw. derjenige, der das Objekt inspiziert, sich selbst von dem Zustand des Hauses überzeugt.
52 Um einen umfassenden Eindruck des Hauses zu erlangen – welcher für eine Wertschätzung zweifellos
notwendig ist – hätte Pedro A. folglich auch den Dachstock eigenhändig unter die Lupe
nehmen müssen. 21 Indem er dies unterliess, hat er unsorgfältig gehandelt.
53 Pedro A. stellt als Angestellter der Jean N. & Söhne AG eine Hilfsperson derselben i.S.v. Art. 101
OR dar. 22 Die Jean N. & Söhne AG haftet deshalb für das Verhalten ihres Angestellten, wenn die
Handlung des Pedro A. der Jean N. & Söhne AG vorzuwerfen wäre, hätte diese sie selber (durch
ihre Organe) vorgenommen. 23
54 Hätte die Jean N. & Söhne AG bzw. deren Organe die Inspektion des Hauses persönlich vorgenommen
und dabei ebenfalls den Dachstock nicht inspiziert, sondern sich auf die Angaben der
Marie D. verlassen, hätte sie unsorgfältig gehandelt. Das Architekturbüro und seine Organe selbst
kann nämlich keine geringere Pflicht zu Sorgfalt, Gründlichkeit und Objektivität treffen, als dies
für ihren Angestellten der Fall ist. Die Jean N. & Söhne AG muss sich folglich das unsorgfältige
20 Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 10.11.1994 E. 4b, in: BGHZ 127, 378.
21 So auch WOLFGANG NAEGELI/HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 8.
22 Vgl. BGE 70 II 215 E. 4; BGE 125 III 70 E. 3a.
23 BGE 92 II 234 E. 1; BGE 94 I 248 E. 2 b.
8

Team 7
Verhalten des Pedro A. als ihr eigenes anrechnen lassen. Die Schätzung der Liegenschaft ist deshalb
nicht mit der nötigen Sorgfalt durchgeführt worden.
55 Da zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten aber keine unmittelbaren Sorgfaltspflichten
bestehen, ist nicht die Vorgehensweise an sich, sondern die abgegebene Information, d.h. das Resultat
der Schätzung, massgebend. Das schutzwürdige Vertrauen des David L. beschränkt sich auf
ein einer sorgfältigen Vorgehensweise entsprechendes Gutachtensergebnis. Entscheidend ist also,
ob das Resultat einer solchen Vorgehensweise entspricht. Trifft dies zu, ist die Unsorgfalt bei der
Schätzung unbedeutend. 24
56 Geht es um die Bestimmung des Schätzungsergebnisses ist dem Liegenschaftenschätzer ein gewisser
Ermessensspielraum zuzugestehen, ist die Schätzung einer Sache doch immer eine Ermessensfrage.
25
57 Im vorliegenden Fall hat die Jean N. & Söhne AG die Liegenschaft aufgrund des Nichtberücksichtigens
des feuchten Dachgebälks zu hoch eingeschätzt. Wären die Mängel am Dachstock in die
Schätzung eingeflossen, hätte der Gutachter feststellen müssen, dass Renovationen im Umfang von
CHF 80'000.- anstehen. Solche wurden hingegen nicht festgestellt, weshalb die Schätzung um den
Betrag von CHF 80'000.- zu hoch ausfiel. Dies beträgt mehr als
10 % (exakt 10,67 %) des Verkaufspreises.
58 Ein solcher Prozentsatz liegt oberhalb des üblichen Bereichs von wenigen Prozenten. Eine Abweichung
von gut einem Zehntel ist nicht vergleichbar mit den 3,3 % im Falle des BGE 130 III 345,
welche von der Literatur mehrheitlich als innerhalb des Ermessensspielraums des Gutachters liegend
bezeichnet werden. 26
59 Ebenso wenig kann auf BGE 127 III 328 zurückgegriffen werden, um den Ermessenspielraum des
Liegenschaftenschätzers beliebig auszuweiten. 27 Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil eine
Sorgfaltspflichtverletzung des Schätzers nämlich verneint. War die Vorgehensweise des Gutachters
folglich sorgfältig genug, kann ihm so oder so kein Vorwurf gemacht werden - egal wie hoch die
Abweichung seines Schätzungsergebnisses vom schliesslich erzielten Verkaufspreis ist. Vom Gutachter
kann schliesslich nicht mehr erwartet werden, als dass er sorgfältig arbeitet. Im vorliegenden
Fall kann jedoch nicht von einer hinreichenden Sorgfalt seitens der Beklagten ausgegangen werden.
28 Der erwähnte Entscheid kann deshalb nicht als Beleg für einen mehrere Zehntel umfassenden
Ermessensspielraum des Liegenschaftenschätzers herangezogen werden, betreffen die Ausgangslagen
doch gänzlich verschiedene Situationen.
24 Vgl. HÜRLIMANN/SIEGENTHALER (Fn. 11), S. 109.
25 BGE 127 III 328 E. 2d; NAEGELI/WENGER (Fn. 21), S. 10.
26 Vgl. PLOTKE (Fn. 5), S. 356; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER (Fn. 11), S. 108 f.
27 Es ging in diesem Fall um eine auf CHF 573'000.- geschätzte Liegenschaft, die schliesslich lediglich für CHF
440'000.- verkauft werden konnte, also um eine Abweichung von rund 23 %.
28 Vgl. hierzu vorstehende Ausführungen in Rn 45 ff.
9

Team 7
60 Ein um gut 10 % vom wirklichen Wert abweichendes Schätzungsresultat liegt deshalb nicht mehr
innerhalb des Ermessensspielraums eines Gutachters. Das Schätzungsergebnis entspricht nicht der
erwarteten Sorgfalt und enttäuscht deshalb das erweckte schutzwürdige Vertrauen des David L.
d) Gestützt auf das erweckte Vertrauen hat David L. eine Disposition getätigt.
61 David L. hat das Schätzungsgutachten des Jean N. als Entscheidungshilfe für seinen Kaufentschluss
herangezogen. Gestützt auf das Gutachten und in seinem berechtigten Vertrauen auf dessen
Richtigkeit hat er eine vermögensrelevante Disposition getätigt – er hat ein Haus zum Preis von
CHF 750'000.- gekauft.
e) Dem David L. ist ein Schaden in der Höhe von CHF 80'000.- entstanden.
62 Der Schaden bemisst sich in Fällen falscher Auskunft oder Gutachten nach dem hypothetischen
Vermögensstand des Geschädigten bei richtiger Auskunft. Im Sinne einer Hypothese muss also
geprüft werden, wie sich der Geschädigte wohl verhalten hätte, wäre er richtig informiert worden. 29
63 Es muss zunächst gefragt werden, zu welchem Schätzungsergebnis der Gutachter bei sorgfältiger
Vorgehensweise, d.h. bei Entdeckung und Berücksichtigung der Mängel im Dachstock gelangt
wäre. Hierzu ist auf die vorangegangenen Ausführungen unter c) zu verweisen. 30 Es ist folglich
anzunehmen, die Jean N. & Söhne AG hätte die Liegenschaft bei pflichtgemässem Handeln auf
einen Betrag von CHF 670'000.- geschätzt.
64 In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, wie der Käufer der Liegenschaft wohl gehandelt hätte,
wenn die Mängel am Dachgebälk im Schätzungsgutachten vermerkt und miteinbezogen worden
wären, die Jean N. & Söhne AG in ihrem Bericht folglich einen Wert des Hauses von CHF
670'000.- ausgewiesen hätte.
65 Es liegt auf der Hand, dass David L. unter diesen Umständen nicht bereit gewesen wäre, einen
Kaufpreis von CHF 750'000.- zu bezahlen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass David L. lediglich
eine Summe von CHF 670'000.- bezahlt hätte. Die Differenz des hypothetischen Vermögensstandes
bei richtigem Gutachten und dem aktuellen Vermögensstand beläuft sich folglich auf CHF
80'000.-. David L. hat somit einen Schaden von CHF 80'000.- erlitten.
f) Der Schaden ist David L. adäquat kausal entstanden.
66 Die Beklagte hat den Schaden des David L. nur dann zu ersetzen, wenn dieser eine Folge der unsorgfältigen
Arbeit der Jean N. & Söhne AG ist. Hierbei ist einerseits die natürliche, andererseits
die adäquate Kausalität zu beachten. 31
29 Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, E. 3b cc; vgl. auch FEHLMANN (Fn. 7), S. 189; NIKLAUS
LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht, Freiburg 1999, N 778, 974; MOSER (Fn. 7), S. 189 f.; HÜRLI
MANN/SIEGENTHALER (Fn. 11), S. 109.
30 Rn 57.
31 Vgl. zum Erfordernis der Kausalität BGE 120 II 331 E. 5a; BGE 121 III 350 E. 7a; FEHLMANN (Fn. 7), S. 183; KOLLER
(Fn. 7), N 87 ff.
10

Team 7
67 Unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Kausalität ist zu fragen, ob das pflichtwidrige Nichtberücksichtigen
der Mängel eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen des Schadens des Klägers
darstellt. 32 Konkret ist zu prüfen, ob der Geschädigte gestützt auf das Gutachten Dispositionen
getätigt hat, welche er nicht vorgenommen hätte, hätte er um die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens
gewusst. 33
68 David L. beharrte während den Verkaufsverhandlungen auf dem von ihm vorgeschlagenen Kaufpreis
von CHF 600'000.-. Er war nicht bereit, den vom Verkäufer geforderten Preis von CHF
800'000.- zu bezahlen. Erst das in Auftrag gegebene Gutachten konnte zwischen den Verkaufsparteien
Einigung schaffen. Sie kamen überein, den Kaufpreis gestützt auf das Schätzungsergebnis auf
CHF 750'000.- festzulegen.
69 Dies zeigt, dass das Gutachten bzw. dessen Ergebnis den Kaufentscheid des David L. entscheidend
beeinflusst hat. David L. hätte sich nicht auf den Verkaufspreis von CHF 750'000.- eingelassen,
hätte er von den Feuchtigkeitsschäden im Dachstock und somit von der Fehlerhaftigkeit des Gutachtens
Kenntnis gehabt. Ohne das unsorgfältige Gutachten der Jean N. & Söhne AG wäre ein
Kaufvertrag zum Preis von CHF 750'000.- folglich nicht zustande gekommen.
70 Wäre das Gutachten sorgfältig erstellt und die Schäden im Dachstock mitberücksichtigt worden,
hätte das Schätzungsergebnis einen um mindestens CHF 80'000.- tieferen Wert ausweisen müssen.
34 Die Parteien hätten dementsprechend einen um diesen Betrag geringeren Verkaufspreis ausgehandelt
und David L. hätte keinen Schaden erlitten. Die fehlerhafte Immobilienexpertise war
demzufolge eine condition sine qua non für den Abschluss eines um CHF 80'000.- zu hohen Kaufvertrages
und somit für den Schaden des David L. Ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen
dem Schaden und der Pflichtverletzung des Beklagten ist folglich gegeben.
71 Auch war die Fehlerhaftigkeit des Schätzungsresultates nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, einen Schaden wie denjenigen des David L. zu
bewirken. 35 Wie bereits an früherer Stelle ausgeführt 36 , erweckt ein Gutachten die berechtigte Erwartung
in dessen Objektivität und Richtigkeit. Es ist nur zu üblich, dass Gutachten gerade deshalb
erstellt werden lassen, um dann gestützt darauf Dispositionen zu tätigen. Ein adäquater Kausalzusammenhang
zwischen der Expertise und dem Schaden ist folglich ebenfalls gegeben.
72 Der adäquate Kausalzusammenhang kann unter Umständen durchbrochen werden durch grobes
Selbst- oder Drittverschulden. 37
32 Vgl. statt vieler PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, N 2751.
33 KOLLER (Fn. 7), N 88.
34 Vgl. hierzu Rn 57.
35 Zur adäquaten Kausalität vgl. statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 32), N 2753.
36 Siehe Rn 39 ff.
37 Vgl. FEHLMANN (Fn. 7), S. 183; ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zu Art. 41-59 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM
PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N 20 f. zu Art. 41 OR.
11

Team 7
73 Ein grobes Selbstverschulden kann dem David L. aber keineswegs vorgeworfen werden. Zwar
hätten die Mängel dem Gutachter bzw. dessen Mitarbeiter bei einer sorgfältigen Inspektion auffallen
müssen. Dies lässt aber nicht automatisch darauf schliessen, dass auch David L. bei einer allfälligen
Besichtigung des Hauses die Feuchtigkeit im Dachstock hätte feststellen müssen. An den
privaten Hauskäufer als Laien können keinesfalls die gleichen Anforderungen gestellt werden wie
an den Gutachter als geschulte und erfahrene Fachperson. Ein Gutachter wird schliesslich gerade
deshalb beauftragt, weil der Laie selbst nicht das nötige Fachwissen besitzt. Es kann dem David L.
deshalb nicht als Selbstverschulden angerechnet werden, dass er die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens
nicht ohne weiteres entdeckt hat. 38
74 Auch eine Reduktion der Haftung wegen geringem Selbstverschulden kann nicht greifen. David L.
hatte zusammen mit Leon D. beschlossen, ein Gutachten in Auftrag zu geben und hat hierzu sogar
das Unternehmen seines (einstigen) Freundes Jean N. empfohlen. Dass David L. anschliessend ein
eigenes, neues Gutachten anfertigen lassen müsste, um das erstere überprüfen zu können, scheint
unter diesen Umständen als reine Zeit- und Geldverschwendung und konnte von David L. keinesfalls
erwartet werden. David L. durfte sich auf den Bericht der Jean N. & Söhne AG verlassen –
und zwar ohne zusätzliche Abklärungen zu treffen. 39
75 Als Drittverschulden könnte unter Umständen die falsche Angabe der Marie D., der Dachstock sei
in gutem Zustand, gewertet werden. Wie bereits ausgeführt kann dieses Verschulden der Marie D.
aber nicht als grob bezeichnet werden, lag es doch in der Pflicht des Pedro A. zu einer sorgfältigen
Vorgehensweise, ihre Zusicherung nachzuprüfen. 40 Wenn überhaupt, traf Marie D. somit lediglich
ein geringes Verschulden, welches nicht geeignet ist, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
76 Der Schaden des David L. (CHF 80'000.- zuzüglich Zins) ist diesem folglich adäquat kausal (als
Folge des fehlerhaften Immobiliengutachtens) entstanden.
77
g) Jean N. trifft ein Verschulden in Form von Fahrlässigkeit.
Auch im Rahmen der Vertrauenshaftung haftet nur, wer schuldhaft handelt. 41 Hierbei genügt jegliches
Verschulden, auch leichte Fahrlässigkeit. 42 Es ist auf einen objektivierten Verschuldensmassstab
abzustellen, nach welchem diejenige Sorgfalt erforderlich ist, „welche ein gewissenhafter Beauftragter
in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden
pflegt (…)“. 43
38 Vgl. auch KOLLER (Fn. 7), N 89.
39 Vgl. KOLLER (Fn. 7), N 89.
40 Vgl. Rn 46 ff.
41 In den einschlägigen Bundesgerichtsentscheiden zur Vertrauenshaftung und ihren Voraussetzungen wird das Verschulden
des Schädigers zwar nicht explizit erwähnt (Swissair-Fall [Fn. 1], Ringer-Fall [Fn. 2], BGE 130 III 345), in
der Literatur wird ein solches aber grösstenteils vorausgesetzt.
42 FEHLMANN (Fn. 7), S. 182; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten,
Diss. Bern 1987, S. 201; MOSER (Fn. 7), S. 192.
43 BGE 115 II 62 E. 3a; vgl. auch FEHLMANN (Fn. 7), S. 182; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 32), N 2786 ff.; MOSER
(Fn. 7), S. 192.
12

Team 7
78 Wie bereits vorgehend dargelegt, gebietet die Pflicht eines Liegenschaftenschätzers zu Sorgfalt und
Objektivität, dass er die Angaben des Hauseigentümers (oder dessen Vertreters) eigenhändig nachprüft
oder zumindest in seinem Bericht vermerkt, welche Angaben ungeprüft übernommen wurden.
44
79 Pedro A. hat diese Sorgfaltspflicht eindeutig verletzt, indem er den Dachstock nicht eigenhändig
inspiziert hat. Diese Sorgfaltspflichtverletzung ist der Beklagten zuzurechnen, stellt Pedro A. doch
eine Hilfsperson der Jean N. & Söhne AG dar. 45 Das Verhalten des Jean N. kann deshalb als fahrlässig
bezeichnet werden, ist Fahrlässigkeit doch nichts anderes als das Nichtbeachten der geforderten
Sorgfalt. Ein Verschulden der Beklagten ist somit gegeben.
1.1.3. Fazit
80
In seinem Urteil vom 23. Dezember 2003 46 hat das Bundesgericht eine Haftung von Liegenschaftenschätzern
gegenüber vertragsfremden Dritten für die Richtigkeit ihrer Gutachten anerkannt. Eine
solche Haftung, die sich auf die Rechtsgrundlage der Vertrauenshaftung stützt, ist im vorliegenden
Fall zu bejahen.
81 Die Jean N. & Söhne AG ist als Gutachtenserstellerin in einer besonderen Stellung. Sie übt eine
Tätigkeit aus, in die üblicherweise grosses Vertrauen gesetzt wird. Ein Schätzungsbericht wird mit
Objektivität und Fachkunde verbunden und ist deshalb geeignet, bei einem Dritten Vertrauen zu
erwecken. Zwar schützt die Vertrauenshaftung nicht jeden x-beliebigen Dritten, der Kläger als
potentieller Käufer der Liegenschaft fällt jedoch zweifellos in den geschützten Personenkreis.
82 Durch ihr Verhalten – insbesondere durch die in ihrer Werbung angepriesene Erfahrung und Sorgfalt
sowie die Tatsache, dass der Immobilienschätzer eine eidgenössisch anerkannte Berufsausbildung
darstellt – hat die Beklagte beim Kläger das berechtigte Vertrauen in ein einer sorgfältigen
Vorgehensweise entsprechendes Schätzungsergebnis geweckt. Dieses Vertrauen wurde dadurch
enttäuscht, dass Pedro A. – ein Mitarbeiter, für dessen Verhalten die Jean N. & Söhne AG einstehen
muss – den Dachstock des zu schätzenden Hauses nicht eigenhändig inspiziert, sondern sich
auf die falschen Angaben der Marie D., der Tochter des Hauseigentümers, verlassen hat. Das
Schätzungsergebnis ist deshalb nicht mit der gebührenden Sorgfalt erstellt worden.
83 Als Folge dieser Pflichtverletzung ist dem Kläger ein Schaden von CHF 80'000.- dadurch entstanden,
dass er einen über dem wirklichen Wert der Liegenschaft stehenden Kaufpreis bezahlt hat.
Dieser Schaden ist adäquat kausal zum fehlerhaften Gutachten, hätte sich der Kläger bei richtiger
Schätzung niemals auf einen Verkaufspreis von CHF 750'000.- eingelassen. Die Jean N. & Söhne
AG wird für den dem David L. entstandenen Schaden haftbar, da sie diesen fahrlässig und damit
schuldhaft herbeigeführt hat.
44 Vgl. Rn 46 ff.
45 Vgl. Rn 53 f.; der Grossteil der Lehre plädiert dafür, aufgrund des Erfordernisses der Sonderverbindung vertragsähnliche
Grundsätze auf die Vertrauenshaftung anzuwenden. Mit dieser Mehrheit sprechend, muss auf die Haftung für
Hilfspersonen Art. 101 OR Anwendung finden, vgl. hierzu z.B. FEHLMANN (Fn. 7), S. 187, 190.
46 BGE 130 III 345.
13

Team 7
84 Aufgrund obiger Ausführungen ist die Beklagte dazu zu verurteilen, für den Schaden des Klägers
aufzukommen. Sie schuldet diesem CHF 80'000.- zuzüglich 5 % Zins seit dem 23. August 2002
(Art. 73 Abs. 1 OR). 47
1.2. Deliktshaftung als Anspruchsgrundlage
85 Obwohl das Bundesgericht Auskunftsfälle und andere Sachverhalte, welche ähnlich gelagert sind,
wie der vorliegende als Anwendungsfälle der Vertrauenshaftung behandelt, 48 soll nachstehend
aufgezeigt werden, dass eine Haftung durchaus auch deliktsrechtlich begründet werden kann. Der
Vorteil des deliktsrechtlichen Ansatzes liegt in erster Linie darin, dass hinsichtlich Haftungsmodalitäten
(Hilfsperson, Verjährung) und der internationalprivatrechtlichen Anknüpfung Unklarheiten
vermieden werden. Ausserdem erscheint die Generalklausel von OR 41 gegenüber haftpflichtrechtlicher
Weiterentwicklung 49 sehr geeignet.
1.2.1. Zur Deliktshaftung nach Art. 55 OR und ihren Voraussetzungen im Allgemeinen
86 Für eine Haftung aus unerlaubter Handlung ist vorliegend zweifellos Art. 55 OR einschlägig, geht
es doch um eine Haftung der Jean N. & Söhne AG für das widerrechtliche Verhalten ihres Angestellten
Pedro A. Für die Anwendbarkeit des genannten Artikels wird ein Subordinationsverhältnis
zwischen dem Geschäftsherrn und der Hilfsperson vorausgesetzt. Weiter muss dem Geschädigten
durch widerrechtliches Handeln der Hilfsperson in Ausübung ihrer dienstlichen Pflichten ein adäquat
kausaler Schaden entstanden sein, wobei sich der Geschäftsherr durch Erbringen des Sorgfaltsbeweisbeweises
von seiner Haftung befreien kann.
87 Sowohl das Subordinationsverhältnis und die Ausübung in Rahmen der dienstlichen Pflichten als
auch der Schaden und die Kausalität dürften von der Beklagten wohl kaum bestritten werden, steht
Pedro A. zur Jean N. & Söhne AG doch in einem Arbeitsverhältnis, welchem üblicherweise ein
Unterordnungsverhältnis innewohnt und hat dieser die Inspektion als Grundlage für ein Schätzungsgutachten
vorgenommen. Bezüglich der Voraussetzungen des Schadens und der Kausalität
kann auf vorhergehende Ausführungen zur Vertrauenshaftung verwiesen werden. 50
1.2.2. Zur Widerrechtlichkeit
88 Obwohl der Gesetzestext von OR 55 nicht explizit festhält, dass die Handlung der Hilfsperson widerrechtlich
(vgl. Art. 41 Abs. 1 OR) zu sein braucht, ist dieses Tatbestandsmerkmal ein wesentliches
Element der Geschäftsherrenhaftung. 51
47 Der Schadenszins ist ab Eintritt des schädigenden Ereignisses an geschuldet. Vgl. statt vieler
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 32), N 2738.
48 BGE 121 III 350 E. 6c; 124 III 363 E. 5; Urteil des Bundesgerichts 4C.193/2000 E. 5 vom 26.9.2001.
49 Dass sich das Haftpflichtrecht ständig weiterentwickelt, rührt nicht zuletzt daher, dass Haftpflichtrecht in ausgeprägtem
Masse Fallrecht ist. Vgl. VITO ROBERTO, Deliktsrechtlicher Schutz des Vermögens, AJP 1999, S. 511 ff., 512.
50 Vgl. Rn 62 ff. und 66 ff.
51 INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Bern 2000, Rn. 23.14.
14

Team 7
89 Im Bezug auf die Widerrechtlichkeit operiert das Bundesgericht seit geraumer Zeit überwiegend
mit Hilfe der sog. objektiven Widerrechtlichkeitstheorie. Dem entsprechend anerkennt das Bundesgericht
zum einen die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsgutes und zum andern die Verletzung
einer Schutznorm als widerrechtlich. 52
90 Dadurch dass das Vermögen in der Schweizer Rechtsordnung nicht als ein absolut geschütztes
Rechtsgut anerkennt wird, muss die Widerrechtlichkeit im Falle eines reinen Vermögensschaden
über einen Schutznormverstoss konstruiert werden, was bislang nicht zu befriedigenden Ergebnissen
geführt hat. In der Lehre wird diesbezüglich von der „Diskriminierung reiner Vermögensschäden“
53 gesprochen. Auch dem Bundesgericht ist die Unzulänglichkeit der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie
nicht neu. So musste es denn auch in der näheren Vergangenheit vermehrt von der
objektiven Widerrechtlichkeitstheorie abweichende Lösungen anwenden. Im Hinblick auf die angesprochene
Diskriminierung schlägt die Lehre praktikable Ansätze vor, welche sich im Grossen
und Ganzen mit den vom Bundesgericht angewendeten Kriterien decken. 54
91 Die oben kurz angesprochene bisher enge Auslegung der Widerrechtlichkeit im Rahmen der objektiven
Widerrechtlichkeitstheorie stösst immer häufiger an ihre Grenzen. Zunächst deshalb weil die
Abgrenzung zwischen absolutem Recht und reinem Vermögensschaden nicht immer einfach ist. Im
Weiteren aber auch deshalb weil sich Probleme hinsichtlich der Qualifikation einer Norm als
Schutznorm ergeben. Und letztlich deshalb, weil die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zu Ergebnissen
führen kann, welche dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen, z.B. bei einer Ungleichbehandlung
von zwei ähnlichen Situationen 55 auf Grund der mehr oder weniger zufälligen Existenz
einer Schutznorm. 56
92 Dem wirkte das Bundesgericht zunächst entgegen in dem es den Schutznormbegriff sehr weit auslegte
und sogar ungeschriebene Schutznormen anerkannte. 57 Diese Auslegung wurde auch in neueren
Entscheiden wiederholt bestätigt. 58 Später leitete das Bundesgericht die Widerrechtlichkeit aus
dem Verstoss gegen ausservertragliche Sorgfaltspflichten ab, welche z.B. durch die Garantenstellung
der auskunftserteilenden Person oder aus dem durch die Auskunft erweckten Vertrauen
59 60
begründet wurden.
52 BGE 115 II 15 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 E. 1a vom 28.1.2000.
53 ERNST A. KRAMER, Reine Vermögensschäden als Folge von Stromkabelbeschädigung, in: recht 1984, S.128 ff.,
S. 132; HUBERT STÖCKLI, Schaden und Schadenersatz beim Bauen, in: BRT 2003 S. 7 ff., S. 16; FRANZ WERRO, Die
Sorgfaltspflichtverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, in: Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1997,
S. 343 ff., S. 366.
54 FRANZ WERRO, Haftung für fehlerhafte Auskunft und Beratung, in: recht 2003, S. 12 ff., S.15.
55 Als Beispiel können zwei Kabelbruchfälle genannt werden, in welchen das Bundesgericht einmal eine Haftung bejaht
(BGE 102 II 85; vgl. auch 101 Ib 252) in andern aber ablehnt (BGE 106 II 75).
56 WERRO (Fn. 54), S. 13.
57 BGE 57 II 81; BGE 80 III 41 E. 4.
58 BGE 111 II 471 E. 3; BGE 116 II 695 E. 4; ebenfalls Urteil des Bundesgerichts 4C.193/2000 E. 4a vom 26.9.2001.
59 BGE 116 II 695 E. 4.
60 BGE 121 III 350 E. 6c; m.w.H. Urteil des Bundesgerichts 4C.211/1989 vom 13.12.1990.
15

Team 7
93 Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Haltung des Bundesgerichts in Bezug auf die Haftung für
reine Vermögensschäden nicht mehr gänzlich verweigernd ist, sondern sich durchaus ein Stück
weit geöffnet hat.
94 Im Folgenden soll anhand einer heute weit diskutierten Lehrmeinung dargelegt werden, wie die
weitreichenden Probleme der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie gelöst werden könnten und
welchen Einfluss dies auf den vorliegenden Fall zeitigt. Denn die vorgehend aufgezeigten Punkte
zeigen es deutlich – die Zeit ist reif für eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
a) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung als Anknüpfungskriterium der Ersatzpflicht
95 Diese im Wesentlichen von WERRO entwickelte Theorie begründet die Haftung des Schädigers bei
reinen Vermögensschäden durch die Verletzung einer objektiven Sorgfaltspflicht. So genügt es
demnach nicht, dass ein absolutes Recht verletzt worden ist, um den Schädiger zur Verantwortung
zu ziehen. Vielmehr muss die Schädigung auf ein unsorgfältiges Verhalten zurück zu führen sein.
96 Von diesem Ansatz scheint auch das Bundesgericht auszugehen. So entschied es, dass eine schwere
Körperverletzung für sich allein noch keine Widerrechtlichkeit begründe. Der Beklagte hafte also
nicht, weil er ein absolutes Recht verletzt habe, sondern weil er den Gefahrensatz missachtet und
sich damit unvernünftig verhalten habe. 61 Ähnliches gilt ebenfall im Bereich der Arzthaftung, wo
nicht die Verletzung der körperlichen Integrität als solches haftungsauslösend ist, sondern das unsorgfältige
Verhalten des Arztes, die Verletzung der Aufklärungspflichten oder das Missachten der
Regeln der medizinischen Kunst. 62 Die Tatsache, dass ein absolutes Recht verletzt wurde ist nur
zweitrangig. Prioritär ist zu eruieren, ob sich die schädigende Person anders Verhalten hat, als es
aufgrund der Umstände des Einzelfalls vernünftigerweise von ihr erwartet werden konnte.
97 Da, wie gerade dargestellt, die Verletzung des absoluten Rechts nicht ausschlaggebend ist um eine
Haftung zu bejahen, kann die Haftung auch nicht dadurch verneint werden, dass kein absolutes
Recht, sondern „nur“ das Vermögen verletzt wurde. Korrekter weise müsste auch hier geprüft werden,
ob sich die schädigende Person objektiv unsorgfältig verhalten hat. Also ob das Verhalten der
schädigenden Person abweicht von jenem, welches von einer vernünftigen Person (reasonable
person) in der gleichen Situation hätte erwartet werden dürfen.
98 Es gibt mehrere Beispiele wo auch das Bundesgericht und zwar im Rahmen der Widerrechtlichkeit
nach den oben erwähnten Kriterien der Sorgfaltspflichtverletzung eine Haftung prüfte. 63
99 Weiter sieht auch das Gesetz das Kriterium der Verletzung einer Sorgfaltspflicht ausdrücklich vor.
So nennt Art. 426 ZGB anstelle der Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung eine Sorgfalts-
61 WERRO (Fn. 53), S. 349; vgl. hierzu auch BGE 82 II 28.
62 BGE 116 II 519.
63 In BGE 120 III 350 bejahte das Bundesgericht die Haftung eines Sportvereins, weil sich dieser nicht so verhalten hat,
wie es vernünftigerweise von ihm hätte erwartet werden dürfen; auch im Rahmen der Staatshaftung prüft das Bundesgericht,
ob der schädigende Beamte eine Sorgfaltspflicht verletzt hat. Dazu BGE 118 Ib 473, 482 ff.
16

Team 7
pflichtverletzung. Die Vormundschaftsbehörde haftet somit gegenüber der bevormundeten Person,
wie auch gegenüber Dritten 64 , weil ihr Verhalten, vom Verhalten eines vernünftigen Vormundes in
der gleichen Situation abweicht. 65
b) Anwendung auf den vorliegenden Fall
100 Die Haftung der Jean N. & Söhne AG ist zu bejahen, weil sich Pedro A. im Rahmen der Inspektion
anders verhalten hat, als sich ein vernünftiger Gutachter 66 in derselben Situation verhalten hätte.
Jeder durchschnittlich gebildete und erfahrene Gutachter würde bei einem beinahe zwanzig jährigen
Haus dem Gebälk im Dachstock zumindest einen Blick widmen, wenn nicht sogar es einer
eingehenderen Prüfung unterziehen. Pedro A. unterliess eine Prüfung und hat das Gebälk nicht
eines einzigen Blickes gewürdigt, weshalb er eine objektive Sorgfaltspflicht verletzt und somit die
Widerrechtlichkeit seines Verhaltens begründet hat.
1.2.3. Zum Sorgfaltsbeweis/Befreiungsbeweis
101 Der Sorgfaltsbeweis besteht darin, dass der Geschäftsherr vorzeigt alle ihm obliegenden Sorgfaltspflichten
bezüglich Auswahl, Instruktion und Überwachung der Hilfsperson erfüllt zu haben.
102 Cura in eligendo: Der Geschäftsherr muss die geeignete Hilfsperson für den zu erfüllenden Auftrag
auswählen. Dabei muss diese entsprechend ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten, ihrer Zuverlässigkeit
und Erfahrung in der Lage die vorhergesehene Arbeit auszuführen.
103 Allen guten Arbeitsleistungen während seiner kürzlich beendeten Lehre zu trotz, ist Pedro A. die
falsche Hilfsperson, da ihr die im Briefkopf der Jean N. & Söhne AG umworbenen Erfahrungen
fehlen. Darüber Hinaus fehlt ihm das nötige „Know-how“, so wurde er doch als Architekt und
nicht als Schätzungsexperte ausgebildet. Dies widerspiegelt sich dann auch im leichtfertigen Übergehen
des Dachstocks, welcher bei einem knapp 20 jährigen Haus zwingend eingehender untersucht
hätte werden müssen.
104
Cura in instruendo: Auch die Instruktion im Hinblick auf die auszuführende Arbeit lässt zu wünschen
übrig. Da der zu instruierende Mitarbeiter keine Erfahren mit sich bringt, ist die vorgenommene
Instruktion (Zitat: „Genau unter die Lupe nehmen“) viel zu allgemein formuliert. Die Sorgfaltspflicht
des Geschäftsherrn ist auch hier nicht erfüllt, da präzise Hinweise hinsichtlich kritischen
Stellen (Dachstuhl, Keller und Mauerwerk) unterlassen wurden.
105
Cura in custodiendo: Ebenso das Mass der anzuwendenden Sorgfalt in der Überwachung hängt,
von den bereits erörterten Kriterien ab. Es dürfen hier nicht allzu hohe, praxisfremde Anforderungen
gestellt werden, jedoch scheint im vorliegenden Fall, aufgrund der Unerfahrenheit der Hilfs-
64 Obwohl sich hier die Haftung nach OR 41 richtet, entfällt die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit und wird durch
die in Art. 426 ZGB vorgesehene Sorgfaltspflichtverletzung ersetzt.
65 BGE 115 II 15 E. 4a.
66 Vernünftig ist in Anlehnung an die vernünftige Person (reasonable person) zu verstehen.
17

Team 7
67
person ein Minimum an Überwachung gerechtfertigt. Da eine Kontrolle völlig unterlassen wurde,
ist auch die gebotene Sorgfaltspflicht verletzt worden.
106
Das Mass der Sorgfalt in der Organisation der Arbeit und des Unternehmens, sowie die Sorgfalt
in der Ausrüstung mit tauglichem Werkzeug und Material werden vom Kläger nicht gerügt,
mangels kumulativer Erfüllung aller dem Beklagten obliegender curae gelingt diesem jedoch
der Sorgfaltsbeweis nicht.
1.2.4. Beweis der fehlenden Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung
107 Gelingt es dem Geschäftsherrn aufzuzeigen, dass der Schaden auch bei Anwendung der nach den
Umständen gebotenen Sorgfalt eingetreten wäre, fehlt es an der Kausalität zwischen dem Schaden
und der Sorgfaltspflichtverletzung und der Geschäftsherr entgeht einer Haftung aus Art. 55 OR.
108 Hätte der Geschäftsherr aber einen geeigneten Mitarbeiter ausgewählt, hätte sich dieser auch wie
ein professioneller Gutachter verhalten und sich nicht blind auf Informationen des Auftraggebers
verlassen.
109 Wäre auch die Instruktion präziser auf heikle Stellen fokussiert gewesen, wäre das Vorgehen des
Mitarbeiters hinsichtlich solchen Stellen ebenfalls viel aufmerksamer Ausgefallen und somit wäre
der Dachstuhl nicht so leichtfertig übergangen worden.
110 Ebenso hätte anhand einer Überwachung, wie sie vorgehend vorgeschlagen wurde (vgl. Fn. 68), die
Unrichtigkeit des Gutachtens in Erfahrung gebracht werden können, wodurch bei David L. auch
kein Schaden entstanden wäre.
1.2.5. Fazit
111 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Kläger eine Schädigung erlitten hat, welche in
einem reinen Vermögensschaden besteht. Diese Schädigung ist zurückzuführen auf den falschen
Anschein, welcher das Gutachten vom 14. Juli 2002 erweckt hat. Die Unrichtigkeit des Gutachtens
wiederum ist Produkt eines widerrechtlichen Verhaltens von Pedro A., welcher ohne weiteres als
Hilfsperson von der Firma Jean N. & Söhne qualifiziert werden kann. Da dem Geschäftsherrn weder
der Sorgfaltsbeweis, noch der Beweis der fehlenden Kausalität gelingt, sind alle Tatbestandsmerkmale
erfüllt und der Beklagte ist nach Art. 55 OR zum Schadenersatz verpflichtet.
2. Eine Verrechnung mit der Forderung über CHF 3'000.- ist nicht möglich.
112 Für den Fall, dass die Beklagte die Verrechnung der Schadenersatzforderung im Umfang von CHF
3'000.- geltend macht, wird nachfolgend dargelegt, dass eine Verrechung mangels Gegenseitigkeit
der beiden Forderungen nicht möglich ist. Eventualiter wird zu zeigen sein, dass die Forderung
67 Verlangt wird nicht eine Nachprüfung der im Augenschein festgestellten Tatsachen, jedoch hätte durch ein mündliches
Gespräch mit Pedro A. über den Verlauf der Inspektion in Erfahrung gebracht werden können, dass dieser einen gravierenden
Fehler gemacht hatte.
18

Team 7
über CHF 3'000.- bereits verjährt ist und eine Verrechnung deshalb lediglich als Ausnahme i.S.v.
Art. 120 Abs. 3 OR möglich ist. Ob eine solche vorliegend gegeben ist, kann das Bundesgericht
aufgrund unklaren Sachverhalts jedoch nicht feststellen. Der Fall ist dies falls zur Klärung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.1. Eine Verrechnung ist mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht möglich.
113 Eine Verrechnung zweier Forderungen ist nur dann möglich, wenn sich die Verrechnungsforderung
gegen den Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den Verrechnenden richtet. 68 Im
vorliegenden Fall will Jean N. als Verrechnender seine Forderung gegen David L. als Verrechnungsgegner
zur Verrechnung bringen.
114 Die Schadenersatzforderung des David L. über CHF 80'000.- zuzüglich Zins richtet sich gegen die
Jean N. & Söhne AG als juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Forderung über
CHF 3'000.- beruht auf Renovationsarbeiten, welche Jean N. gemeinsam mit seinem (einstigen)
Freund David L. vorgenommen und diesem als Freundschaftsdienste erbracht hatte. Diese Umstände
lassen darauf schliessen, dass Jean N. die Arbeiten als Privatperson – nämlich als Freund des
David L. – und nicht als Angestellter der Jean N. & Söhne AG vornahm.
115 Bei Aktiengesellschaften besteht keine Identität der Gesellschaft mit ihren Aktionären. Selbst bei
Einmann-Aktiengesellschaften ist die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft von derjenigen des
Aktionärs zu trennen. 69 Jean N. als natürliche Person darf deshalb nicht mit der Jean N. & Söhne
AG gleichgesetzt werden. Das Schuldverhältnis ist folglich nicht zwischen David L. und der Jean
N. & Söhne AG, sondern mit Jean N. als natürlicher Person entstanden.
116 Schuldner der Schadenersatzforderung ist die Jean N. & Söhne AG, Gläubiger der Forderung über
CHF 3'000.- jedoch Jean N. als Privatperson, weshalb die Gegenseitigkeit dieser Forderungen und
somit eine Verrechnung abzulehnen ist.
2.2. Eventualiter: Die Forderung über CHF 3'000.- ist verjährt. Ob eine Verrechnung
dennoch möglich ist, kann vom Bundesgericht nicht entschieden werden.
117 Sollte das Gericht die Gegenseitigkeit der Forderungen gleichwohl bejahen, wird im Folgenden
aufgezeigt, dass aufgrund unvollständiger Sachverhaltsangaben nicht entschieden werden kann, ob
eine Verrechnung möglich ist oder nicht, sondern der Fall zur Klärung dieser Frage an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist. Es kann aber bereits festgestellt werden, dass die Forderung des Jean N.
über CHF 3'000.- verjährt ist.
68 Vgl. statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 32), N 3397.
69 BGE 85 II 111 E. 2; vgl. auch WOLFGANG PETER, Kommentar zu Art. 120-126 OR, in: HEINRICH HONSELL/NEDIM
PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N 6 zu Art. 120 OR.
19

Team 7
2.2.1. Die Forderung des Jean N. gegen den David L. ist verjährt.
118 Damit zwei Forderungen miteinander verrechnet werden können, muss die Verrechnungsforderung
grundsätzlich klagbar sein. Verjährte Eigenforderungen können deshalb – abgesehen von der Ausnahme
des Art. 120 Abs. 3 OR – nicht verrechnet werden. 70
119 Die Forderung des Jean N. gegen den David L. aus Renovationsarbeiten in der Höhe von CHF
3'000.- ist verjährt. Wie im Folgenden zu zeigen ist, handelt es sich bei der betreffenden Forderung
um eine Forderung aus Handwerksarbeit, welche gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR nach Ablauf einer 5-
Jahresfrist verjährt.
120 Handwerksarbeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann anzunehmen, wenn das
Gewicht der Handarbeit und des dazu erforderlichen handwerklichen Könnens die Serienproduktion
oder das intellektuelle, wissenschaftliche, organisatorische und administrative Moment überwiegt
oder zumindest aufwiegt. 71
121 Die Arbeit des Jean N., auf welcher die Forderung über CHF 3'000.- beruht, setzt sich zusammen
aus dem Erstellen von Plänen für die Renovation des Hauses von David L. sowie deren Umsetzung.
Der Kläger bestreitet keineswegs, dass das Entwerfen von Plänen durch einen Architekten
keine Handwerksarbeit darstellt, sondern intellektueller Natur ist. Dennoch muss die Leistung des
Jean N. insgesamt als Handwerksarbeit qualifiziert werden. Die Arbeit des Jean N. kann nämlich
nicht derjenigen eines konventionellen Architekten gleichgestellt werden, hat Jean N. zusätzlich
zum Entwerfen der Pläne doch eigenhändig Hand angelegt und die Renovationsarbeiten vorgenommen.
Der Schwerpunkt der geleisteten Arbeit liegt folglich nicht auf dem Erstellen der Pläne,
sondern auf der Renovationsarbeit an sich, welche zweifellos als Handwerksarbeit zu gelten hat.
Dies zeigt sich umso mehr, als es sich lediglich um Renovationsarbeiten handelte, bei welchen
Pläne weit weniger Bedeutung erlangen als bei Neubauten. Schliesslich wird hierbei bloss Altes
aufgearbeitet, nicht oder nur in geringem Umfang jedoch Neues erstellt.
122 David L. als unabhängiger Vermögensverwalter wäre alleine wohl kaum in der Lage gewesen, sein
Haus zu renovieren. Er brauchte notwendigerweise die Hilfe des Jean N. - und zwar nicht nur Hilfe
im Entwerfen von Plänen, sondern auch und vor allem im Renovieren selbst. In diesem Lichte gewinnt
die handwerkliche Arbeit des Jean N. enorm an Bedeutung. Es kann deshalb nicht angehen,
für die Qualifikation der Arbeitsleistung des Jean N. lediglich auf das Erstellen der Pläne und somit
auf den intellektuellen Part abzustellen. Es ist nämlich nicht die übliche Arbeit eines Architekten –
das Entwerfen und Erstellen von Plänen –, sondern vielmehr die handwerkliche, mit den Händen
vorgenommene Arbeit am Haus, welche hier im Vordergrund steht, so dass ein Übergewicht an
Handarbeit und erforderlichem handwerklichem Können zu bejahen ist.
70 Vgl. statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 32), N 3419.
71 BGE 109 II 116 E. 2c.; BGE 116 II 428 E 1a; BGE 123 III 120 E. 3b.
20

Team 7
123 Die Forderung des Jean N. gegen den David L. beruht folglich vorwiegend auf Handwerksarbeit
und verjährt deshalb nach der Frist von Art. 128 Ziff. 3 OR, d.h. nach 5 Jahren. Die 1998 entstandene
Forderung ist somit verjährt und kann deshalb grundsätzlich nicht mit der Schadenersatzforderung
des David L. verrechnet werden.
2.2.2. Ob eine Ausnahme i.S.v. Art. 120 Abs. 3 OR vorliegt, kann nicht entschieden werden.
124 Eine Verrechnung wäre trotz Verjährung der Verrechnungsforderung möglich, wenn ein Fall des
Art. 120 Abs. 3 OR vorliegen würde. Art. 120 Abs. 3 OR begründet eine Ausnahme vom Grundsatz,
dass verjährte Forderungen nicht verrechenbar sind. Bestand die Möglichkeit zur Verrechnung
zu einem Zeitpunkt, an dem die Verrechnungsforderung noch nicht verjährt war, bleibt diese Möglichkeit
bestehen, auch wenn die betreffende Forderung später verjährt. 72
125 Um zu entscheiden, ob Art. 120 Abs. 3 OR vorliegend einschlägig ist, muss nach dem Entstehungsdatum
der Schadenersatzforderung gefragt werden.
126 Eine Schadenersatzforderung kann nicht entstehen, bevor der Geschädigte den Schaden entdeckt.
Dies tat David L. im Frühling 2003. Das Ausmass des ihm entstandenen Schadens und somit den
Umfang der Forderung wurde ihm erst bekannt, als er die Kostenvoranschläge für die Reparation
des Dachgebälks einholte, was im Mai 2003 geschah. Die Schadenersatzforderung des David L. ist
deshalb frühestens im Frühling 2003, wenn nicht sogar erst im Mai 2003 entstanden. 73
74
127 Wie vorgehend ausgeführt, ist die Verrechnungsforderung im Jahre 2003 verjährt. Aus den Akten
geht hingegen nicht hervor, wann genau die Forderung 1998 entstanden ist und somit wann im
Jahre 2003 die Verjährung eintrat. Es ist somit durchaus möglich, dass die Verrechnungsforderung
verjährt ist bevor die Schadenersatzforderung überhaupt entstanden ist. Diesfalls wäre eine Verrechnung
zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen und die Voraussetzung von Art 120 Abs. 3 OR
somit nicht erfüllt.
128 Es ist folglich festzuhalten, dass aufgrund der Akten weder zu Gunsten noch zu Lasten des Klägers
entschieden werden kann, ob ein Fall von Art. 120 Abs. 3 OR vorliegt und somit eine Verrechnung
möglich ist oder nicht. Bezüglich der Frage, ob die Schadenersatzforderung des David L. mit der
Forderung über CHF 3'000.- des Jean N. verrechnet werden kann, ist durch das Bundesgericht festzustellen,
dass die Forderung des Jean N. verjährt ist. Ob hingegen eine Ausnahme nach Art. 120
Abs. 3 OR vorliegt, kann nicht geklärt werden, weshalb der Fall diesbezüglich zur Klärung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 64 OG).
72 Vgl. statt vieler PETER (Fn. 69), N 24 zu Art. 120 OR.
73 Der Entstehungszeitpunkt der Forderung ist nicht zu verwechseln mit dem Zeitpunkt, ab dem ein Schadenszins geschuldet
ist. Ein solcher wird nämlich bereits ab Eintritt des schädigenden Ereignisses geschuldet, nicht erst bei Entstehung
der Schadenersatzforderung.
74 Vgl. Rn 119 ff.
21