Fall 2

Arbeitsgemeinschaft im IPR Reinhard Giesen
2
Der Privatier Jean-François Chabrol aus Genf lenkt sich gelegentlich mit Streifzügen durch
Antiquitätenläden ab. Im Davoser Gebrauchtmöbelladen Bernstädter verguckt er sich auf der
Stelle in einen aufwändig gearbeiteten Sekretär aus Pinienholz und erwirbt ihn zur Ausstaffierung
seiner häuslichen Bibliothek. Bald darauf sieht sich Chabrol zu einem Notverkauf seiner
Genfer Stadtvilla nebst zugehörigem Hausrat genötigt. Der Sekretär findet einen Abnehmer in
dem Raritätenhändler Urs Dümpfli, der ihn nach Ulm bringt und dort an den Händler Karl-
Heinz Eisele für 2.400 € weiterverkauft.
Eisele lässt den Sekretär bald darauf in einem Auktionshaus in Baden-Baden zum Mindestgebot
von 5.000 € anbieten. Wenige Tage vor der Versteigerung erkennt der Kunstfreund
Siegfried Kern anhand eines kleinen Brandzeichens in der Schreibtischfläche des Sekretärs,
dass es sich bei diesem eindeutig um den gestohlenen Sekretär seines Bekannten, des
Kaufbeurer Benediktiner-Abtes Andreas, handeln muss. Der eilends alarmierte Abt fragt Sie,
wie er den Sekretär auf dem schnellsten Wege wieder auf den vakanten Platz im Ordensbüro
holen kann. Eisele die 2.400 € auszubezahlen, lehnt er ab.
Was raten Sie Abt Andreas, nachdem Sie den Fall nach deutschem IPR geprüft haben?
Hinweise zum schweizerischen Recht:
1) Art. 934 schweizer. ZGB lautet: (1) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder
verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren
jedem Empfänger abfordern.
(2) Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit
Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren
gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden.
2) Das durch Art. 934 Abs. 2 ZGB begründete „Lösungsrecht“ entsteht bei späteren Empfängern
nach h. M. neu, ohne dass der Erwerb unter den in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen
stattfinden müsste.
3) Die maßgeblichen Regeln des schweizerischen Kollisionsrechts haben denselben Inhalt wie die
des deutschen IPR.
Abwandlung:
Aus der Kaufbeurer Klosterkirche wurde die spätgotische Holzfigur Johannes der Täufer
unrechtmäßig entwendet. Sie ist als eines von drei erhaltenen Werken aus der Schule
Georg Pfaffs d. Ä. in den Kunstführern über die Bodensee-Region verzeichnet. Die Figur
gelangt in einen Antiquitätenladen in Bologna, wo ihn der Privatier Jean-François Chabrol auf
einem seiner gelegentlichen Streifzüge durch die Antiquitätenläden dieser Welt zur Ausstaffierung
seiner Genfer Hausbibliothek erwirbt. Als Siegfried Kern den Kaufbeurer Johannes
einige Wochen später in einem Baden-Badener Auktionshaus erkennt, alarmiert er Abt
Andreas. Dieser möchte die Herausgabe an den Klosterorden erreichen.
Hinweis zum italienischen Recht:
Art. 1153 Codice civile erlaubt einen gutgläubigen Erwerb gestohlener Mobilien.

Lösung Fall 2
Seite 1
Internationales Sachenrecht (BGHZ 100, 321; Mansel, IPRax 1988, 268; Kienle/Weller, IPRax 2004, 290; Symeonides,
FS Kurt Siehr, S. 747).
A. Anwendbares Recht – Vindikationsstatut
Da sich der Sekretär gegenwärtig in Deutschland befindet, ist Sachenrechtsstatut deutsches
Recht, Art. 43 Abs. 1 EGBGB. Zu prüfen ist demnach ein Herausgabeanspruch
des Abtes gegen Eisele gemäß § 985 BGB.
B. Herausgabeanspruch nach § 985 BGB
I. Eigentum des Abtes
Abt Andreas war Eigentümer des Sekretärs. Er könnte das Eigentum aber durch
gutgläubigen Erwerb eines der Beteiligten verloren haben. Die in Betracht kommenden
Erwerbsvorgänge sind dem im jeweiligen Zeitpunkt gemäß Art. 43
Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Sachenrechtsstatut zu unterstellen.
1. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch Chabrol?
Möglicherweise hat Chabrol mit seinem Kauf in dem Zürcher Geschäft
Bernstädter gutgläubig Eigentum an dem Sekretär erworben.
a) Anwendbares Recht
Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Sekretär in der Schweiz. Art. 43
Abs. 1 EGBGB verweist daher auf schweizerisches Recht. Die h. M.
macht von diesem Grundsatz auch für gestohlene Sachen keine Ausnahme.
Da das schweizerische Kollisionsrecht sachenrechtliche Vorgänge
ebenfalls an den jeweiligen Lageort anknüpft 1 , nimmt es die
Verweisung des deutschen Rechts an, Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB.
b) Sachenrechtlicher Erwerb
Nach schweizerischem Recht ist ein gutgläubiger Eigentumserwerb
ausgeschlossen. Da der Sekretär Abt Andreas gestohlen wurde, kann
er diesen gemäß Art. 934 Abs. 1 ZGB binnen fünf Jahren von jedem
Empfänger zurückfordern 2 . Chabrol hat damit nicht gutgläubig Eigentum
an dem Sekretär erworben. Entsprechendes gilt für Dümpfli.
2. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch Eisele?
a) Auswirkungen des Statutenwechsels auf die Eigentumslage
Durch das Verbringen nach Deutschland ist ein Statutenwechsel eingetreten
(es „herrscht“ von nun an deutsches Recht über die Sache).
Die Eigentumslage als solche ändert sich dabei aber nicht.
b) Gutgläubiger Erwerb des Eigentums an dem Sekretär
Die Veräußerung an Eisele unterstand deutschem Recht als Sachenrechtsstatut.
Damit scheidet wegen § 935 BGB auch gutgläubiger Erwerb
vom Nichtberechtigten durch Eisele aus.
? Abt Andreas ist Eigentümer des Sekretärs geblieben.
II. Besitz des Eisele
1 Vgl. Hinweis 3).
2 Vgl. Hinweis 1).
Eisele ist derzeitiger Besitzer des Sekretärs, wenngleich die unmittelbare Sachherrschaft
beim Auktionshaus liegt (mittelbarer Besitz gemäß § 868 BGB).

III. Zurückbehaltungsrecht des Eisele
Seite 2
Fraglich ist, ob Eisele ein Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2 ZGB hat. Wäre dies
der Fall, wäre er zur Herausgabe des Sekretärs nur „Zug um Zug“ gegen Zahlung
von 2.400 € durch den Eigentümer Abt Andreas verpflichtet 3 . Bis dahin wäre sein
Besitz vor Herausgabeansprüchen geschützt. Eisele könnte ein Lösungsrecht entweder
von seinen Vorgängern im Besitz ableiten oder aber selbst ein Lösungsrecht
erworben haben. Der jeweils in Betracht kommende Erwerb ist wiederum
dem im jeweiligen Zeitpunkt gemäß Art. 43 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Sachenrechtsstatut
zu unterstellen.
1. Gutgläubiger Erwerb eines Lösungsrechts durch Chabrol?
Chabrol könnte statt des Eigentums ein Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2
ZGB erworben haben.
a) Anwendbares Recht (Qualifikation des Lösungsrechts)
Das dem deutschen Recht unbekannte Lösungsrecht nach Art. 934
Abs. 2 ZGB könnte aus Sicht der deutschen lex fori schuldrechtlich zu
qualifizieren sein, da es dem Inhaber ein Recht auf Zurückbehaltung
der Sache bis zur Erstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises gewährt.
Näherliegend ist aber eine sachenrechtliche Qualifizierung,
weil das Lösungsrecht, ohne dem Inhaber das Eigentum an der Sache
zu verschaffen, funktionell den gutgläubigen Erwerber durch eine
Form des Besitzschutzes begünstigt 4 . Das Bestehen oder Nichtbestehen
des Lösungsrechts beurteilt sich daher nach schweizerischem
Sachrecht, Art. 43 Abs. 1 EGBGB.
b) Sachenrechtlicher Erwerb
Da Chabrol den Sekretär bei dem Kaufmann Bernstädter erstanden
hat, der mit Waren der gleichen Art handelt, und er selbst zum Erwerbszeitpunkt
gutgläubig war, steht ihm ein Lösungsrecht gemäß
Art. 934 Abs. 2 ZGB zu.
2. Erwerb des Lösungsrechts durch Dümpfli?
Das durch Art. 934 Abs. 2 ZGB begründete Lösungsrecht entsteht für
Dümpfli nach anwendbarem schweizerischem Recht neu, ohne dass der Erwerb
unter den in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen stattfinden
müsste 5 . Dümpfli hatte daher das Lösungsrecht erworben, unabhängig davon,
ob er gutgläubig war oder es mit einem Kaufmann zu tun hatte.
3. Erwerb des Lösungsrechts durch Eisele?
a) Auswirkungen des Statutenwechsels auf das Lösungsrecht
Fraglich ist zunächst, ob durch den Statutenwechsel (Verbringen des
Sekretärs nach Deutschland) das Lösungsrecht Dümpflis untergegangen
ist. Dass das deutsche Recht kein derartiges Lösungsrecht kennt,
führt nicht schon zum Untergang, denn Art. 43 Abs. 2 EGBGB geht
3 Zurückbehaltungsrechte begründen kein Recht zum Besitz i. S. v. § 986 Abs. 1 S. 1 BGB, da sie nur zur
Verurteilung „Zug um Zug“ gemäß § 274 BGB, nicht zur Klageabweisung, führen.
4 BGH, aaO., S. 324 f. – Wegen dieser materiellrechtlichen Funktion (Verkehrsschutz) ist das Lösungsrecht
auch nicht prozessrechtlich zu qualifizieren, was die Anwendung der lex fori nach sich zöge.
5 Vgl. Hinweis 2).

Seite 3
davon aus, dass die dinglichen Rechte an einer Sache in ihrer bisherigen
sachenrechtlichen Prägung fortbestehen, solange eine Anerkennung
nicht zu einem elementaren Widerspruch zu deutschem Recht
führen würde. Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB erfüllt
jedoch eine ähnliche Funktion wie das Lösungsrecht 6 . Zwar würde das
deutsche Recht den Erwerber im Fall des § 935 BGB nicht schützen;
dies betrifft aber nicht die Verträglichkeit des Rechtsinstituts mit deutschem
Recht. Das Lösungsrecht des Dümpfli bestand also bis zum
Verkauf des Sekretärs an Eisele fort.
b) Gutgläubiger Erwerb des Lösungsrechts
Da der Erwerb des Lösungsrechts sachenrechtlich zu qualifizieren ist
(s. o.), ist deutsches Recht darauf anwendbar. Ein originäres Lösungsrecht
i. S. des Art. 934 Abs. 2 ZGB konnte Eisele nicht erwerben.
Denkbar wäre also lediglich ein derivativer Erwerb des Dümpfli zustehenden
Lösungsrechts. Man könnte etwa annehmen, Eisele hätte
den Sekretär mit dem Lösungsrecht „belastet“ erworben. Dagegen
spricht jedoch, dass das Lösungsrecht bereits nach Art. 934 Abs. 2
ZGB einem derivativen Erwerb nicht zugänglich ist, da nach der Konzeption
dieser Norm das Lösungsrecht in der Person jedes späteren
Erwerbers neu entsteht. Ein Statutenwechsel führt nicht zur Aufrechterhaltung
fremder Rechtsinstitute, die nach der abgebenden Rechtsordnung
erloschen wären.
? Eisele hat (anders als seine Vorbesitzer Chabrol und Dümpfli) kein Lösungsrecht.
? Abt Andreas kann von Eisele die Herausgabe des Sekretärs gemäß § 985 BGB
verlangen, ohne ihn dafür mit 2.400 € lösen zu müssen.
C. Anzuratendes Vorgehen zur Bewirkung der Herausgabe
Problematisch ist einerseits, dass sich der Sekretär nicht im unmittelbaren Besitz des
Anspruchsgegners befindet, andererseits die zeitliche Nähe zum Versteigerungstermin.
I. Da sich der Sekretär nicht in Eiseles unmittelbarem Besitz befindet, kann Abt
Andreas von Eisele wahlweise die Abtretung von dessen Herausgabeanspruch gegen
das Baden-Badener Auktionshaus verlangen 7 oder die Herausgabe des Sekretärs
selbst 8 .
II. Zuständig ist gemäß §§ 12, 13 ZPO das Gericht am Wohnsitz von Eisele
(AG oder LG Ulm). Wegen der drohenden Versteigerung ist ein Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) angeraten, für den gleichfalls das Gericht
der Hauptsache (§§ 937 Abs. 1, 943 ZPO) oder in dringenden Fällen auch
das Amtsgericht der belegenen Sache (AG Baden-Baden) zuständig ist.
6 Wegen der Ähnlichkeit zum schuldrechtlichen Zurückbehaltungsrecht ist unter Art. 43 Abs. 2 EGBGB auch
keine Transposition des Lösungsrechts in ein deutsches sachenrechtliches Institut unterworfen, die wegen des
numerus clausus der Sachenrechte sonst erforderlich wäre.
7 Zu der Abtretung kann Eisele mit der Leistungsklage verurteilt werden; das Urteil ist vollstreckbar nach § 894
ZPO. Der abzutretende Herausgabeanspruch folgt aus dem Kommissionsgeschäft mit dem Auktionshaus,
§§ 383 ff. HGB.
8 Vollstreckung: bei Fortdauer des mittelbaren Besitzes kann die Pfändung von Eiseles Herausgabeanspruch und
dessen Überweisung an Abt Andreas nach § 886 ZPO erwirkt werden; erlangt Eisele den Besitz zurück, kann
der Gerichtsvollzieher ihm diesen entziehen und an Abt Andreas herausgeben, § 883 ZPO.

I. Anwendung der lex rei sitae
Abwandlung:
Seite 4
Chabrol hat gemäß Art. 1153 c. c. gutgläubig Eigentum an der Holzfigur erworben, da
auf den Eigentumserwerb die lex rei sitae im maßgeblichen Zeitpunkt anzuwenden ist,
Art. 43 Abs. 1 EGBGB. An der Eigentumslage ändert sich durch den Statutenwechsel
(Verbringen des Johannes in die Schweiz bzw. nach Deutschland) und eventuelle nachfolgende
Erwerbe nichts. Ein Herausgabeanspruch des Abtes wäre nicht gegeben.
II. Andere kollisionsrechtliche Anknüpfung bei Kulturgütern
Literatur:
Von der Geltung der lex rei sitae wird aber insbesondere bei Kunstwerken von allgemeiner
nationaler Bedeutung, zu denen der Johannes zu rechnen wäre, eine Ausnahme
gefordert. Die Geltung der lex rei sitae erlaube es Kunstdieben, durch die Wahl des Veräußerungsortes
gutgläubigen Dritten Eigentum zu verschaffen und das Risiko fremder
Herausgabeansprüche für die Erwerber auszuschließen 9 . Zwar ließe sich die Geltung der
lex rei sitae mit den Erfordernissen des internationalen Handels rechtfertigen: solange
die Sache noch am Erwerbsort ist, führt die Situs-Regel zur Anwendung eines durchsetzungsfähigen
Rechts; wird sie hingegen in ein anderes Land verbracht, werden bereits
erworbene Rechte geschützt. Bei Kunstwerken sei der Verkehr aber naturgemäß auf der
Hut, da er auf die Echtheit des Oeuvre besonderen Wert lege, so dass es gerechtfertigt
sei, das Vertrauen auf die Anwendbarkeit des Verkehrsrechts nicht in gleichem Maße zu
schützen, wie bei Bargeschäften des täglichen Lebens 10 .
Vorgeschlagen wird deshalb, das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die
Sache zur Zeit des Diebstahls belegen war („lex furti“) bzw. in dem sich das Kulturgut
vor seinem verbotswidrigen Export befunden hatte oder aber an das „Heimatrecht“ des
Kunstwerks („lex originis“), welches sich danach bestimme, in welchem Zusammenhang
das Kunstwerk rezipiert wurde 11 . Die abweichende Anknüpfung solle über Art. 46
EGBGB erfolgen. Hiernach wäre in jedem Fall deutsches Recht anwendbar. Abt Andreas
könnte die Herausgabe an den Orden gemäß §§ 985, 26 Abs. 2 S. 1 BGB verlangen 12 .
Kropholler, § 54
Von Hoffmann, § 12
9 Mansel, aaO., S. 270. Der mögliche gutgläubige Erwerb gestohlener Sachen ist aus rechtsvergleichender Sicht
selten. Einige Rechtsordnungen sehen aber kurze Ausschlussfristen für die Rückforderung des Eigentums vor,
so z. B. Indiana/U.S.A. (6 Jahre) die Schweiz (5 Jahre), die Niederlande oder Frankreich (je 3 Jahre). Auch
Lösungsrechte schwächen die Position des Bestohlenen.
10 Kienle/Weller, aaO., S. 291.
11 Indizien seien die Nationalität des Künstlers oder der Ort für den das Kunstwerk bestimmt war (der Ort, an
dem es in einen „Funktionszusammenhang“ passe oder erst „als Ganzes“ begriffen werden könne); vgl.
Kienle/Weller, aaO., S. 291.
12 Die genannten Aufweichungen der Situs-Regel vermögen m. E. nicht zu überzeugen: es leuchtet schon nicht
ein, welches Interesse Kunstdiebe dazu veranlassen sollte, ihren Abnehmern volles Eigentum an einem
Kunstwerk zu verschaffen. Zwar ist ein kollusives Zusammenwirken von Dieb und Erwerber denkbar, doch
scheidet dann guter Glaube aus. Sofern Ausschlussfristen einer Rückforderung entgegenstehen (vgl. Fn. 6),
könnte eine „discovery rule“ sinnvoll sein, nach der die Frist erst zu laufen beginnt, sobald der Eigentümer
davon wissen konnte, dass sich die gestohlene Sache in einem anderen Land befindet, vgl. Symeonides, aaO.,
S. 754.