Vorlesung Arbeitsrecht Schwerpunkt 3 - Lehrstuhl Prof. Dr ...

Vorlesung Arbeitsrecht 

Schwerpunkt 3: Zivilrechtliche Rechtsberatung und 

Rechtsgestaltung 

Obligatorischer Teil 

WS 2005/2006 

Prof. Dr. Christine Windbichler, LL.M. 

1

20.10. 

27.10. 

3.11. 

10.11. 

17.11. 

24.11. 

Programm 

Entstehung des Arbeitsverhältnisses, 

Leiharbeitsverhältnis, Teilzeitarbeit 

Betriebsverfassung: Grundlagen, 

Betriebsratsfähigkeit, Betriebsratswahl 

Bedeutung der Betriebsgröße für 

Betriebsverfassung und Kündigungsschutz 

Inhalt des Arbeitsverhältnisses, Tarifvertrag 

und Betriebsübergang 

Betriebsverfassung und Betriebsübergang 

Zusammenspiel arbeitsrechtlicher 

Gestaltungselemente: Urlaub 

Prof. Dr. Christine Windbichler 

Humboldt-Universität zu Berlin 

Arbeitsrecht - Schwerpunkt 3 

Lesehinweise 

Junker, Grundkurs Rn. 

116 - 123 

Brox/Rüthers/Henssler 

Rn. 885 - 907; Junker, 

Grundkurs Rn. 640 - 691 


Rn. 869 - 884; Junker, 

Grundkurs Rn. 89 


Rn. 614 - 629; Junker, 

Grundkurs Rn. 133 - 144, 

Rn. 536 - 549 

Junker, Grundkurs Rn. 

687 - 691 


Rn. 97 - 140; Junker, 

Grundkurs, Rn. 70 - 88; 

Junker, Fall 3 

2

1.12. 

8.12. 

15.12. 

5.1. 

12.1. 

19.1. 

26.1. 

Zusammenspiel arbeitsrechtlicher 

Gestaltungselemente: Günstigkeitsprinzip 

Betriebliche Bündnisse für Arbeit 

Interner Arbeitsmarkt: Versetzung 

Weihnachtspause 

Arbeitsplatzgestaltung und Ordnung im 

Betrieb 

Betriebseinschränkung: 

Interessenausgleich und Sozialplan 

Aufhebungsvertrag, betriebsbedingte 

Kündigung, Sonderkündigungsschutz für 

Betriebsratsmitglieder 

Konfliktlösung bei Regelungsfragen: 

Einigungsstelle 




Brox/Rüthers/Henssler Rn. 

703 - 714; Junker, Grundkurs 

Rn. 526 - 531 

Junker, Grundkurs Rn. 714 - 

734 


963 - 981; Junker, Grundkurs 

Rn. 757 - 768 


937 f.; 


790 


778, 791 - 794; 


1029 - 1031 

3

2.2. 

9.2. 

16.2. 

Konfliktlösung bei Regelungsfragen: Arbeitskampf 

und Schlichtung 

Konfliktlösung bei Rechtsfragen: arbeitsgerichtliches 

Beschluss- und Urteilsverfahren 

Europäische Betriebsverfassung, 

Unternehmensmitbestimmung 





777 - 857, 1012 f.; Junker, 

Grundkurs Rn. 602 - 639, 645 


1048 - 1129; Junker, 

Grundkurs Rn. 835 - 890; 

Junker, Fälle 8 und 9; 


1048 - 1076; Junker, 

Grundkurs Rn. 800 - 829 

Die Lesehinweise beziehen sich auf Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 

16. Aufl., Stuttgart 2004; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 4. Aufl., 

München 2004; Junker, Fälle zum Arbeitsrecht, München 2005. 

Ebenfalls empfehlenswerte Literatur: Dütz, Arbeitsrecht, 7. Aufl., München 

2002; Krause, Arbeitsrecht, Baden-Baden 2005; Löwisch, Arbeitsrecht, 7. 

Aufl., Düsseldorf 2004; Reichold, Arbeitsrecht, 2. Aufl. München 2006; 

Söllner/Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. Aufl., München 2003 

4



Einführungsfall 

W hat sich vor einem Jahr selbständig gemacht. 

Sie betreibt ihr "Maßgeschneidertes Webdesign" 

so erfolgreich, dass sie die Arbeit nicht mehr 

allein bewältigt. Sie benötigt (nach Businessplan) 

zukünftig ca. 30 - 60 Stunden/Woche Webdesign, 

außerdem eine Person, die einmalig ein 

geeignetes Dokumentationssystem anlegt (ca. 50 

Stunden). W beschäftigt bereits eine 

Reinigungskraft (8 Std./Woche). 

Welche Möglichkeiten bestehen, den Zuschnitt 

ihres Unternehmens zu vergrößern? 


5

• Werkvertrag 

• Freie Mitarbeit 

• Vollzeitarbeitnehmer 

• Teilzeitarbeitnehmer 

• Befristete Einstellung 

• Leiharbeitnehmer 



Möglichkeiten und Überlegungen 


Definitionen, 

Charakteristika, Vor- und 

Nachteile dieser Beschäftigungsformen 

für 

Unternehmer und 

Beschäftigte ? 

6

Parteien des Arbeitsverhältnisses 

Arbeitnehmer 

"Arbeitnehmer ist, wer 

sich durch 

privatrechtlichen 

Vertrag verpflichtet, 

unselbständige Dienste 

für einen anderen 

entgeltlich zu leisten." 




Gesichtspunkte für eine 

typologische Betrachtung: 

- Tätigkeit (nicht: Erfolg) 

geschuldet 

- kein unternehmerisches 

Risiko/Erwerbschance 

- Eingliederung in fremde 

Arbeitsorganisation 

- Weisungsgebundenheit 

7

Arbeitgeber 

Parteien des Arbeitsverhältnisses 

• Partner des 

Arbeitsvertrages 

• Rechtsträger 

• Organisation 




Sonderfälle 

• Drittbeziehungen 

• Leiharbeit 

• Betriebsübergang 

8



Befristung 

I. § 15 TzBfG: Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 

Fristablauf oder Zweckerreichung 

II. Befristung bedarf der Schriftform, §§ 14 IV, 16 TzBfG 

III. Zulässigkeit der Befristung ohne besonderen Grund: 

1. § 14 BBiG; § 21 BErzGG; §§ 57a ff. HRG 

2. § 14 II, IIa, III TzBfG (Vorsicht: § 14 II 2!) 

IV. Zulässigkeit der Befristung aus sachlichem Grund, 

§ 14 I 1 TzBfG 

1. Kataloggrund, § 14 I 2 TzBfG 

2. Sonstige sachliche Gründe 

V. Geltendmachung unwirksamer Befristung, § 17 TzBfG 


9



Leiharbeit - Arbeitnehmerüberlassung 

(Junker, Grundkurs Rn. 116) 

(Leih-) 

Arbeitnehmer Arbeitsvertrag, 

Vergütungsanspruch 

Weisungsrecht, 

Schutzpflichten 


Verleiher (Zeitarbeitsunternehmen) 

Entleiher 

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 

Regelung im AÜG 

• Erlaubnispflicht 

• Behördliche Überwachung 

• Vertragskonstruktion 

• Unwirksamkeit von Verträgen und Vertragsklauseln 

• Fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und 

Leiharbeitnehmer 

Einordnung in der Betriebsverfassung 

10



Betriebsratsfähigkeit 

• Betrieb (§ 1 BetrVG) oder 

• Selbständiger Betriebsteil (§ 4) 

• mind. 5 ständige, wahlberechtigte Arbeitnehmer 

• Arbeitnehmer (§ 5) 

• wahlberechtigt (§ 7, volljährig, betriebszugehörig) 

• ständig (vgl. § 23 I 2 KSchG, § 8 VII TzBfG, § 1 DrittelbG, § 1 

MitbestG: „in der Regel“) 

• davon mind. 3 wählbar (§ 8) 

• wahlberechtigt (aber: § 14 I 2 AÜG) 

• mind. 6 Mon. betriebs-/unternehmens-/konzernzugehörig 


11

Betriebsbegriff: 

organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer (allein 

oder mit Mitarbeitern) mit Hilfe sächlicher oder immaterieller 

Mittel einen arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt 

Betriebsteil: 

organisatorisch abgrenzbare Einheit des Betriebs, mit der der 

Arbeitgeber innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks bestimmte 

arbeitstechnische Teilzwecke selbständig verfolgen 

kann 

Richtlinie 01/23/EG (→ § 613a BGB): 

Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen 

Einheit i.S. einer organisierten Zusammenfassung von 

Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit 




12

Karosseriewerk 

Porsche GmbH 



Arbeitgeber 

Dr. Ing. h.c. 

F. Porsche AG 

Porsche Financial 

Services GmbH 


Services Japan, Tokyo 


Porsche International 

Financing plc., Dublin 


Insurance Ltd., Dublin 

13

Übersicht Arbeitgeberunternehmen 



X-GmbH 

Abt. 1 Abt. 2 Abt. 3 

X-Grundstücks- 

GmbH & Co KG 

X-Vertriebs- 

GmbH 


Hauptverwaltung 

100 % 

14



Nachlese 

• § 7 S. 2 BetrVG: entweder tatsächlich schon drei 

Monate im Betrieb oder von Anfang an für 

längeren Einsatz geplant; 

Verlängerungsmöglichkeit genügt nicht (GK- 

BetrVG/Kreutz) 

• § 8 I 2 BetrVG: Zugehörigkeit zu ausländischem 

Konzernunternehmen zählt ?? 

• Wahlrecht des gekündigten Arbeitnehmers nach 

Ablauf der Kündigungsfrist während des Kündigungsschutzverfahrens 

besteht, wenn und 

solange der AN weiterbeschäftigt wird (BAG v. 

14.5.97 AP Nr. 6 zu § 8 BetrVG 1972) 


15



Betriebszugehörigkeit 

BAG v. 20.5.2005 – 7 ABR 20/04 

Wahlberechtigt nach § 7 I 1 BetrVG und wählbar nach § 8 I 

1 sind nur betriebszugehörige Arbeitnehmer. Das sind 

Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber 

des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation 

des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen 

erbringen. 

Überlässt ein konzernangehöriges Unternehmen als 

Personalführungsgesellschaft Arbeitnehmer ohne eigene 

Gewinnerzielungsabsicht anderen Konzernunternehmen, 

bleiben die Arbeitnehmer entsprechend § 14 I AÜG 

betriebsverfassungsrechtlich dem Betrieb dieses 

Vertragsarbeitgebers zugeordnet. Sie sind dort für den 

Betriebsrat wahlberechtigt und wählbar, §§ 7, 8 I 1 BetrVG. 


16

(4 bei N) 

82 Arbeitnehmer 

(78 bei Konzerngesellschaften) 

Sachverhalt BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 20/04 



Zweigniederlassung 

N = 

Arbeitgeber 

Ausländische 

Gesellschaft 

Inländische 

GeseIlschaft 


Ausländische 

Konzernmutter 

17



Lösungsgesichtspunkte 

• Arbeitgebereigenschaft der N 

• Betriebsratsfähigkeit: 

• 4 oder 82 Arbeitnehmer? 

• Beschäftigung der 4 Arbeitnehmer 

• Beschäftigung der 78 Arbeitnehmer 

• Betriebszugehörigkeit der 4 Arbeitnehmer 

• Betriebszugehörigkeit der 78 Arbeitnehmer (§§ 14 AÜG, 

7, 8 BetrVG) 

• Rechtsfolgen: § 9 BetrVG 

• Gestaltungsmöglichkeiten? 


18

Fall nach BAG v. 7.12.1993 - 9 AZR 683/92 – 

AP Nr. 15 zu § 7 BUrlG 

AN ist seit drei Jahren bei W beschäftigt. Zum 

Vertragsschluss hatte W ein Formular aus dem 

Schreibwarengeschäft verwandt, das die Klausel 

enthielt: „Es findet der örtlich und fachlich einschlägige 

Tarifvertrag Anwendung “. Dieser sieht 33 Tage Urlaub 

sowie ein Urlaubsgeld vor. AN ist vom 1.2.2004 bis 

einschließlich 18.3.2005 arbeitsunfähig krank. Das 

Arbeitsverhältnis endet am 31.3.2005. Vom 21. bis zum 

31.3.2005 hat AN Urlaub. 

AN verlangt Abgeltung für 33 Urlaubstage sowie 

Urlaubsgeld für diesen Zeitraum. 

Begriffe: Urlaub, Urlaubsentgelt, Urlaubsgeld, Abgeltung, 

Urlaubsjahr 

Angesprochene Rechtsquellen: Arbeitsvertrag, 

Tarifvertrag, BUrlG, Übereinkommen Nr. 132 der IAO, Art. 

59 Abs. 2 GG 




19



Nachlese 

• Arbeitsvertrag als “Verbrauchervertrag”: BAG v. 

25.5.2005 - 5AZR 572/04 - ZIP 2005, 1699 (H. 38) 

Rechtsfolge: § 310 III BGB 

• Tarifdispositives Recht und Bezugnahme: vgl. 

z.B. § 13 I 2 BUrlG 

• AGB-Kontrolle: § 310 IV BGB 

• Keine Inhaltskontrolle von Tarifverträgen, Betriebs- und 

Dienstvereinbarungen 

• Dito bei Bezugnahme, aber: 

• Problem 1: Überraschende Klauseln? 

• Problem 2: Teilweise Bezugnahme? 

• Problem 3: Bezugnahme auf persönlich/betrieblich nicht 

einschlägigen Tarifvertrag? 


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Hinweise zu Fall 1 

31.12.04 

1.2.04 18.3.05 21.3.05 31.3.05 

Anspruchsgrundlagen: Arbeitsvertrag, § 611 BGB + 

1. § 7 Abs. 4 BUrlG 

2. Tarifvertrag kraft Bezugnahme 

Abgeltung von Teilurlaub nach §§ 5 Abs. 1 c), 7 Abs. 4 BUrlG? 


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Fall Betriebsübergang 

(nach EuGH NJW 1997, 2039 = NZA 1997, 433) 

AN A ist bei der X-GmbH als Reinigungskraft 

beschäftigt und wird im G-Gymnasium 

eingesetzt, dessen Reinigung die X vertraglich 

übernommen hat. Nach der Kündigung des 

Reinigungsvertrags mit X beauftragt G die Y- 

GmbH mit den Reinigungsarbeiten, die diese 

mit eigenen Kräften durchführt. Die X kündigt A 

betriebsbedingt. A behauptet, die Kündigung 

sei unwirksam und sie sei jetzt AN der Y. 




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Lösungshinweise zum Fall Betriebsübergang 

Wirksamkeit der Kündigung durch X 

1. Arbeitsverhältnis A – X: 

ursprünglich gegeben 

2. auf Y übergegangen, § 613a BGB? 

a) Betrieb oder Betriebsteil 

b) Übergang auf anderen Inhaber 

c) durch Rechtsgeschäft 

3. Kündigungshindernis § 613a IV BGB 




23



Fall Betriebsübergang II 

Die Kaufhaus-AG (K) unterhält in ihren Kaufhäusern jeweils 

eine Cafeteria. Die dortigen Beschäftigten werden, wie alle 

Kaufhausbeschäftigten, nach dem Einzelhandelstarif bezahlt. 

Die MäcLöffel GmbH (M) erwirbt von K die Cafeterias 

und betreibt sie in den Kaufhäusern weiter als „MäcLöffel“. 

Büffetkraft B will wissen, ob sie jetzt nach dem (niedrigeren, 

allgemeinverbindlichen) Gaststättentarif bezahlt wird, ob 

sie wie bisher vor dem Umkleiden bei Dienstantritt die 

Stechuhr bedienen darf und ob sie Mitglied des 

Betriebsrats „K“-Turmstraße bleibt. 

Rentnerin R, die bis vor zwei Jahren bei K, zuletzt in der 

Cafeteria, gearbeitet hat, will wissen, ob und von wem sie 

ihre Betriebsrente bekommt. 


24

Gestaltungsfaktoren nach Betriebsübergang 

• Arbeitsvertrag, Konkretisierung durch Weisungen 

• Individualarbeitsrechtliche Gestaltungsfaktoren: 

• Betriebliche Übung, Gesamtzusage 

• Tarifverträge 

• Tarifbindung 

• Geltungsbereich 

• In-Bezug genommene Tarifverträge 

• Betriebsvereinbarungen 

• Jeweils: Abänderbarkeit? 




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Betriebsübergang und Betriebsverfassung 

• Fortbestand des Betriebsrates 

• Keine organisatorischen Änderungen 

• Zusammenlegung von Betrieben/Betriebsteilen 

• Abspaltung eines Betriebsteils 

• Sonderschutz für Betriebsratsmitglieder etc. 

• Geltung von Betriebsvereinbarungen 

• Keine organisatorischen Änderungen 

• Zusammenlegung von Betrieben/Betriebsteilen 

• Abspaltung eines Betriebsteils 

• Unternehmens-, Konzernzugehörigkeit 




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Rechtsquellen-Pyramide 

(GDA Verlag / Siemens AG, Corporate Personnel) 


27



„5000 x 5000“ 

• Haustarif bei der VW AG: ca. 20 % über 

Flächentarif 

• Neues Werk in Wolfsburg, ca. 5000 neue 

Arbeitsplätze (bevorzugt für ehemals 

Arbeitslose), Verdienst ca. 5000 DM, 

erfolgsbezogene Arbeitsbedingungen 

Tarifliche Rechtslage? 


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Kollisionsregeln 

• Gesetzliche Regelung, z.B. § 13 BUrlG 

• „Rangprinzip“ 

• Öffnungsklauseln 

• Ablösungsprinzip/Ordnungsprinzip (vgl. lex 

posterior derogat legi priori) 

• Spezialitätsprinzip (lex specialis derogat legi 

generali) 

• Günstigkeitsprinzip 


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Rechtsfolgen bei Kollision 

• Die nach der Kollisionsregel vorrangige 

Norm/Abrede setzt sich durch 

• Arbeitsverhältnis im übrigen bleibt unberührt 

• § 139 BGB im Interesse des Schutzzweckes (der 

jeweiligen Regelung) eingeschränkt (vgl. § 16 

TzBfG) 


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Günstigkeitsprinzip 

Anwendungsbereich: 

Kollision von tarifvertraglicher Regelung mit 

individualrechtlicher Regelung (einschließlich 

Betriebsübung, Gesamtzusage, allgemeine 

Arbeitsbedingungen), § 4 Abs. 3 TVG 

Kollision von Betriebsvereinbarung mit 

individualrechtlicher Regelung 

- str.: Nachwirkungszeitraum 

- str.: Betriebs-, betriebsverfassungsrechtliche 

Normen 

Ausnahme: transformierte kollektive Regelung nach 

§ 613a I 2, 3 BGB 


31



Günstigkeitsvergleich 

• Sachgruppenvergleich (Regelungen mit innerem 

Zusammenhang) 

• nur konkrete Tarif- und Vertragsregelungen, keine 

außervertraglichen Umstände oder Hypothesen 

• Bezugspunkt: einzelner Arbeitnehmer 

• Maßstab: objektiviert 

• Bei neutraler Abweichung: Wahlmöglichkeit (str.) 


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Dogmatische Erklärungsmuster für das 

Günstigkeitsprinzip 

• § 4 III TVG, analog für Betriebsverfassung 

• „Arbeitsrechtliches Schutzprinzip“ 

• Art. 12 GG 

• Art. 2 GG 

• Subsidiaritätsprinzip 

• Kartellverbot 




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„Obstrechtsprechung“ 

BAG v. 20.4.1999, NZA 1999, 887, 892 f. 

• kein Gesamtvergleich 

• kein Einzelvergleich 

• Sachgruppe = Regelungen, die miteinander in 

einem sachlichen Zusammenhang stehen 

(betraf Beschäftigungsgarantie gegen 

Arbeitszeitverlängerung/Entgeltverschlechterung) 


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„Betriebliches Bündnis für Arbeit“ 

Der W-Webdesign GmbH geht es schlecht. Sie hat 

zwar viele Aufträge, die zu erzielenden Preise sind 

jedoch dank heftiger Konkurrenz gesunken. Um den 

nachhaltigen Bestand des Unternehmens zu sichern 

schlägt die Geschäftsführerin W vor, dass die 

Beschäftigten für die gleiche Bezahlung zwei Stunden 

pro Woche mehr arbeiten. 

• Damit werde die begründete Aussicht geschaffen, dass es 

nicht zu betriebsbedingten Kündigungen kommen werde. 

• Im Gegenzug sagt W zu, dass es im nächsten Jahr keine 

betriebsbedingten Kündigungen geben wird. 




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Individualarbeitsrecht 

• Weisungsrecht? 

• Änderung des Arbeitsvertrags 

• Änderungskündigung 

• Frist, Termin? 

• Kündigungsschutz? (§ 2 KSchG) 

• Annahme unter Vorbehalt? 

• Anhörung des Betriebsrates, § 102 BetrVG? 

• Einverständnis der übrigen Belegschaft? 

• Gleichbehandlung? 


36



Kollektives Arbeitsrecht 

• W ist tarifgebunden; der Tarifvertrag sieht eine 

regelmäßige Arbeitszeit von 35 Std./Woche vor. 

Die neue Arbeitszeit soll 40 Std./Woche sein. 

• Tarifgebundene Beschäftigte sind (nicht) 

einverstanden. 

• Nicht tarifgebundene Beschäftigte mit 

Bezugnahmeklausel sind (nicht) einverstanden. 

• Der Betriebsrat ist (nicht) einverstanden. 


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Insbesondere: Betriebsverfassung 

• Zuständigkeit des Betriebsrates 

• § 87 I Nr. 2., 3., 10. BetrVG? 

• § 88 BetrVG? 

• §§ 111, 112 BetrVG? 

• Zuständigkeitssperren 

• § 87 I BetrVG Eingangssatz 

• § 77 III BetrVG? 

• Handlungsformen für den Betriebsrat 

• Betriebsvereinbarung, § 77 II BetrVG 

• Betriebsabsprache, Regelungsabrede 

• Sperren 

• § 77 III BetrVG 

• Ausnahme: § 112 I 4 BetrVG 




38

„Nachträgliche Öffnungsklausel“ 

Rückwirkende Genehmigung 

BAG v. 20.4.1999 - 1AZR 631/98 = NZA 1999, 1059 

• Verbandstarif: 35 Std./Woche 

• Betriebsvereinbarung: 40 Std./Woche 

• Nachträgliche Billigung in Vereinbarung 

Gewerkschaft - Arbeitgeber 

• Nachträgliche Billigung in Vereinbarung 

Gewerkschaft – Verband → § 77 III 2 BetrVG 




39



“Interner Arbeitsmarkt” 

Individualrecht 

• Interne Stellenausschreibung 

• Einvernehmliche Vertragsänderung 

• Beruflicher Aufstieg (§§ 611a I 1, 612a BGB) 

• Übergang Vollzeit – Teilzeit (TzBfG) 


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Betriebsverfassung - Allgemeines 

• Personalplanung: Unterrichtung, Vorschlags- und 

Beratungsrecht (§ 92 BetrVG) 

• Beschäftigungssicherung: Vorschlags- und 

Beratungsrecht, Begründungspflicht (§ 92a BetrVG) 

• Interne Ausschreibung: Initiativrecht (§ 93 BetrVG) 

• Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze: 

Mitbestimmungsrecht (§ 94 BetrVG) 

• Auswahlrichtlinien: Mitbestimmungsrecht (§ 95 

BetrVG) 




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Betriebsverfassung – Einzelmaßnahmen 

§ 99 BetrVG (ab 21 AN): Negatives Konsensprinzip 

• Einzelmaßnahmen: Einstellung, Eingruppierung, 

Umgruppierung, Versetzung (Abs. 1) 

• Unterrichtungsrecht, Unterlagen (Abs. 1) 

• Zustimmungsverweigerungsrechte (Abs. 2) 

• Zustimmungsersetzungsverfahren (Abs. 4) 

• Vorläufige Maßnahmen (§ 100 BetrVG) 




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Insbesondere: Versetzung in einen anderen Betrieb 

• Individualrechtlich: 

Vertragsänderung/Weisung/Änderungskündigung 

• Betriebsverfassung: Def. in § 95 III BetrVG, 

tatsächliche Zuweisung 

• Abgebender Betrieb: § 99 und/oder § 102 bei 

Änderungskündigung? Bei einvernehmlichem 

Ausscheiden? Bei Weisung? 

• Aufnehmender Betrieb: Einstellung 

• Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates (§ 50 

BetrVG)? 




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Beispielsfall Arbeitsplatzgestaltung 

Die Geschäftsleitung der MäcLöffel GmbH will, nach 

entsprechender Beratung durch ein Fachunternehmen, 

ihre „Corporate Identity“ wirksamer ausgestalten. 

Zu diesem Zweck sollen alle Mitarbeiter Kopfbedeckungen, 

Hemden und Schürzen in den Hausfarben 

tragen. 

A lehnt die Kopfbedeckung ab; sie entspreche nicht 

ihrer Religion (A trägt ein muslimisches Kopftuch). 

B lehnt das Hemd ab, es sei aus Polyester, was er auf 

der Haut nicht vertrage. Er trage nur Naturfasern. 

C lehnt die Schürze ab; sie sehe an einem 

erwachsenen Menschen albern aus. 




44




45



Rechtsquellen 

• Gesetzliche (Arbeits-)Schutzvorschriften, z.B. 

ArbSchG 

• Unfallverhütungsvorschriften der 

Berufsgenossenschaften 

• Arbeitsvertrag, §§ 241 II, 242 BGB 

• Weisungsrecht, § 106 S. 2 GewO 

• Allgemeine Arbeitsordnung, §§ 305 ff., insbes. 

310 BGB 

• Betriebsvereinbarung nach §§ 87 I Nr. 1, 7, 88 

BetrVG 


• GG 


46

Kopftuchfall: BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 

472/01, NJW 2003, 483 

Gesichtspunkte: 

• Kopftuchwunsch/-verbot vor oder nach Beginn 

des Arbeitsverhältnisses? 

• Kundenkontakt? 

• (Vermutete) Auswirkung auf den geschäftlichen 

Betrieb? 

• Bedeutung religiöser Symbole? 

• Bedeutung der Grundrechte/ 

Interessenabwägung? 




47



Nachlese I 

BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 537 bis 540/04 – 

Pressemitteilung 

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die 

Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag in 

einem vorformulierten Arbeitsvertrag regelmäßig als 

Gleichstellungsabrede auszulegen. An dieser 

Auffassung hält der Senat nicht mehr fest. Er 

beabsichtigt, für ab dem 1.1.2002 abgeschlossene 

Verträge § 305c II BGB (Unklarheitenregel) 

anzuwenden. 


48



Nachlese (24.11.2005) 

• Arbeitsvertrag als “Verbrauchervertrag”: BAG v. 

25.5.2005 - 5AZR 572/04 - ZIP 2005, 1699 (H. 38) 

Rechtsfolge: § 310 III BGB 

• AGB-Kontrolle: § 310 IV BGB 

• Keine Inhaltskontrolle von Tarifverträgen, Betriebs- und 

Dienstvereinbarungen 

• Dito bei Bezugnahme, aber: 

• Problem 1: Überraschende Klauseln? 

• Problem 2: Teilweise Bezugnahme? 

• Problem 3: Bezugnahme auf persönlich/betrieblich nicht 

einschlägigen Tarifvertrag? 

• AGB-Einbeziehung: § 305c II BGB 

(Unklarheitenregel), auch bei Bezugnahme 


49



Nachlese II 

Betriebsnormen in Tarifverträgen, § 3 II TVG 

• Tarifnorm über betriebliche oder 

betriebsverfassungsrechtliche Fragen 

• Arbeitgeber tarifgebunden 

• Tarifvertrag zeitlich, räumlich, sachlich und 

persönlich anwendbar 

• Keine Anwendung des Günstigkeitsprinzips (str.) 


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Betriebseinschränkung: 

Interessenausgleich und Sozialplan 

• Kontext: Wirtschaftliche Angelegenheiten 

• Betriebsgröße: mehr als 20 Arbeitnehmer 

• Betriebsänderung, § 111 BetrVG, abschließende 

Aufzählung 

• Betriebseinschränkung: auch bloße 

Verkleinerung, § 112a BetrVG (beachte 

Privilegierung bei Neugründungen) 

• Sonst: Kollektivbezug, “erhebliche Teile der 

Belegschaft” (vgl. § 17 I KSchG) 




51



Rechtsfolge 

• Unterrichtungsrecht des Betriebsrates 

• Beratungsrecht des Betriebsrates 

• Interessenausgleich (mindestens Versuch) 

• Sanktion: § 113 BetrVG, individualrechtlicher 

Nachteilsausgleich 

• Evtl. Vermittlungsversuch der BAA 

• Sozialplan 

• Evtl. Vermittlungsversuch der BAA 

• Einigungsstelle (= Sozialplan ist erzwingbar!) 

• Wirkung: wie Betriebsvereinbarung 


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Frage: 

• Was kann der Betriebsrat tun, wenn er den Eindruck 

hat, die Maßnahme sei nicht mehr in der Planung, 

sondern bereits beschlossen? 

• Welche betriebswirtschaftliche Auswirkung hat die 

Regelung? 

• Was bezweckt die Regelung? 

• Widerspricht es Art. 3 I GG, 

• dass Betriebe mit 20 oder weniger AN keinen Sozialplan 

erstellen müssen? 

• Dass AN, denen vereinzelt betriebsbedingt gekündigt wird, nur 

dann Abfindung zusteht, wenn sie keine KSch-Klage erheben, 

während von einer Einschränkung/Stillegung Betroffene 

Sozialplanleistungen erhalten? 


53



Aufhebungsvertrag 

• § 311 BGB 

• Schriftform, § 623 BGB 

• Mitwirkung des Betriebsrates? 

• “Kündigungsschutz”? 

• “Widerrufsrecht”? 

• Allgemeine Unwirksamkeitsgründe 

• Arbeitgebervertreter ohne Vertretungsmacht 

• Mangelnde Geschäftsfähigkeit (BAG NZA 1996, 811: >3.0 ‰) 

• Anfechtung, §§ 119, 123 BGB 

• Zählen Aufhebungsverträge mit bei der Feststellung, 

ob eine Betriebseinschränkung i.S.d. § 111 Nr. 3 

BetrVG vorliegt? 


54



Betriebsbedingte Kündigung 

• Schriftform, § 623 BGB 

• Kündigungsfrist, -termin 

• (Kollektiv-)vertraglicher Ausschluss? 

• Kündigungsgrund, § 1 II, III KSchG 

• Beteiligung des Betriebsrates: § 102 BetrVG 

• Bedeutung von Auswahlrichtlinien: § 95 BetrVG 

i.V.m. § 1 IV KSchG 

• Bedeutung eines Interessenausgleichs: § 111 

BetrVG i.V.m. § 1 V KSchG 

• Fehlender Interessenausgleich oder Abweichung: 

§ 113 BetrVG 

• Abfindung, § 1a KSchG 


55



Sonderkündigungsschutz für 

Betriebsratsmitglieder 

• Ordentliche Kündigung ausgeschlossen, § 15 I 

KSchG 

• Ausnahme: Stillegung des Betriebes, § 15 IV 

KSchG 

• Außerordentliche Kündigung: § 626 BGB i.V.m. § 

103 BetrVG 

• Kündigungstatsache (nicht: Betriebsratstätigkeit!) 

• Interessenabwägung 

• Zustimmung des Betriebsrates, § 103 I BetrVG 

• Zustimmungsersetzung durch ArbG, § 103 II BetrVG 

• Kündigungserklärung 

• Erklärungsfrist? 


56



Restmandat 

• Bei Stillegung: § 21b BetrVG 

• Funktional eingeschränktes Mandat, 

hauptsächlich Sozialplanverhandlungen 

• Setzt Arbeitverhältnis nicht voraus 

• Kosten: Lohnersatzleistung entsprechend § 37 

BetrVG 

• Bei neuer Beschäftigung: Arbeitgeber muss ohne 

Lohnzahlung freistellen (“Fürsorgepflicht”; § 37 

analog; keine Rspr. ersichtlich) 


57



Einigungsstelle 

• Kontext: Erzwingbare Mitbestimmung erfordert 

Konfliktlösungsmechanismus 

• Grundmuster: § 76 I 1 BetrVG, Einigungsstelle 

gebildet bei Bedarf 

• Ständige Einigungsstelle kraft 

Betriebsvereinbarung, § 76 I 2 BetrVG 

• Tarifliche Schlichtungsstelle, § 76 VIII BetrVG 


58



Zuständigkeit 

• Kraft Gesetzes, §§ 76 V, 87 II, 112 IV BetrVG 

(Zwangsschlichtung) 

• Freiwillig, § 76 VI BetrVG 

• Empfehlend 

• Bindend 

• Regelungsstreitigkeiten 

• Rechtsfragen 

• Zuständigkeit 

• Freiwillig 

• Nicht: Individualrechtliche Rechtsfragen (Ausnahme: § 

87 I Nr. 5 BetrVG) 


59



Verfahren 

• Antrag einer Seite in Fällen der erzwingbaren 

Mitbestimmung, § 76 V BetrVG 

• Antrag/Einverständnis beider Seiten in sonstigen 

Fällen, § 76 VI BetrVG 

• Bestellung der Beisitzer durch BR und AG 

• Einigung von BR und AG auf unparteiischen 

Vorsitzenden 

• Bei Nichteinigung: Bestellung durch 

Arbeitsgericht, § 76 II BetrVG 

• Weiteres Verfahren: § 76 III BetrVG 


60

© Prof. Dr. Christine Windbichler 


Arbeitskampf 

• Akteure 

• Formen 

• Rechtliche Grundlagen 

• Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 

• Rechtsfolgen für die Verbände 

• Rechtsfolgen für die betroffenen Arbeitnehmer 

• Rolle des Betriebsrates 


61

Grundzüge: Arbeitsgerichtliches Verfahren 

• Arbeitsgerichtsbarkeit = eigenständige 

Gerichtsbarkeit (vgl. § 48 ArbGG) 

• 1. (Tatsachen-)Instanz: Arbeitsgericht (1 

Berufsrichter, 2 ehrenamtliche Richter) 

• 2. (Tatsachen-)Instanz: Landesarbeitsgericht (1 

Berufsrichter, 2 ehrenamtliche Richter) 

• 3. Instanz (nur Rechtsfragen): 

Bundesarbeitsgericht (3 Berufsrichter, 2 

ehrenamtliche Richter) 




62



Urteilsverfahren 

• ZPO-Normen (subsidiär) anwendbar, vgl. § 46 II 

ArbGG (z.B. Dispositionsmaxime, 

Beibringungsgrundsatz) 

• Besonderheiten: 

• Beteiligung ehrenamtlicher Richter in allen Instanzen 

• auf gütliche Beilegung zielende Verfahrensgestaltung, 

vgl. Güteverfahren, § 54 ArbGG (seit 2002 auch in der 

ZPO, § 278 II ZPO) 

• erweiterte Partei- und Prozessfähigkeit, §§ 10 f. ArbGG 

(im Hinblick auf Koalitionen) 

• Prozessvertretung durch Verbandsvertreter, § 11 ArbGG 

• kostengünstigeres Verfahren, §§ 12 f. ArbGG 


63



Urteilsverfahren - Ablauf 

• Klageerhebung 

• Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen 

• Terminsbestimmung, Ladung der Parteien 

• Obligatorische Güteverhandlung, § 54 ArbGG 

• Einigung oder 

• keine Einigung oder 

• Nichterscheinen einer Partei oder beider Parteien 

• ggf. mündliche Verhandlung vor der Kammer, § 57 ArbGG 

• ggf. Urteil, § 60 ArbGG 

• ggf. Berufung zum LAG, §§ 64 ff. ArbGG 

• ggf. Revision zum BAG, §§ 72 ff. ArbGG 


64



Beschlussverfahren 

• Für kollektiv-rechtliche Fragen, § 2a ArbGG 

• Untersuchungsgrundsatz, § 83 I ArbGG 

• Parteifähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen 

Organe, § 10 ArbGG 

• Urteils- und Beschlussverfahren schließen sich 

gegenseitig aus! 


65



Beispiel 

Betriebsratsmitglied B verlangt vom Arbeitgeber A 

bezahlte Freistellung zum Besuch einer Schulungsveranstaltung. 

A behauptet, der Betriebsrat könne den C 

zur Schulung schicken, dessen Abwesenheit betrieblich 

leichter zu bewältigen sei. 


66

Karosseriewerk 

Porsche GmbH 



Arbeitgeber 

Dr. Ing. h.c. 

F. Porsche AG 


Services GmbH 


Services Japan, Tokyo 


Financing plc., Dublin 


Insurance Ltd., Dublin 


67

(4 bei N) 

82 Arbeitnehmer 

(78 bei Konzerngesellschaften) 

Sachverhalt BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 20/04 



Zweigniederlassung 

N = 

Arbeitgeber 

Ausländische 

Gesellschaft 

Inländische 

GeseIlschaft 

Ausländische 

Konzernmutter 


68

Europäischer Betriebsrat - Rechtsquellen 

• Europäische Betriebsräte-Gesetz - EBRG v. 

28.10.1996 

• RL 94/45/EG v. 22.9.1994 über die Einsetzung 

eines Europäischen Betriebsrats oder die 

Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung 

und Anhörung der Arbeitnehmer in 

gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen 

und Unternehmensgruppen 

• Vereinbarung, §§ 17 ff. EBRG 




69

Europäischer Betriebsrat - Grundzüge 

• Anwendungsbereich (§§ 2, 3 EBRG) 

• Gemeinschaftsweit tätige Unternehmen/sgruppen 

• mind. 1000 AN, davon mind. 150 in einem anderen Mitgliedstaat 

• EBR/Verfahren kraft Vereinbarung (§§ 17 ff. EBRG) 

• Besonderes Verhandlungsgremium / Zentrale Leitung (§§ 8 ff. 

EBRG) 

• Anwendungsbereich, Zusammensetzung, Aufgaben 

• EBR kraft gesetzlicher Auffangregelung 

• Zusammensetzung 

• Aufgabenbereich 




70



Drittelbeteiligungsgesetz 

6 Anteilseignervertreter 

Hauptversammlung 

Vorstand 

Aufsichtsrat 

3 Arbeitnehmervertreter 

Beschäftigte des 

Unternehmens 


71



MitbestimmungsG 1976 

Vorstand 

Mitglied für Personalwesen (Arbeitsdirektor) 




Arbeitnehmer 


72



Arbeitnehmervertreter 

7 Arbeitnehmer des 

Unternehmens einschl. 1 

leitender Angestellter 

Arbeitnehmer des 

Unternehmens 

3 „Gewerkschaftsvertreter“ 


Vorschlag 

der Gewerkschaften 

73



Vorstand 

Mitglied für Personalwesen (Arbeitsdirektor) 



der Muttergesellschaft 

Konzern 


Mitarbeiter der 

inländischen Konzerngesellschaften 


74

Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der 

DaimlerChrysler AG 

Erich Klemm, Vorsitzender des Konzernbetriebsrates 

Prof. Dr. H. Flegel, Leiter Forschung Produktion 

Nate Gooden, Vice President of the Int. Auto.Workers‘ Union 

Dr. Thomas Klebe, IG Metall 

Jürgen Langer, Betriebsratsvorsitzender NDL Frankfurt 

Helmut Lense, Betriebsratsvorsitzender Untertürkheim 

Gerd Rheude, Betriebsratsvorsitzender Wörth 

Udo Richter, Betriebsratsvorsitzender Bremen 

Wolf Jürgen Röder, Vorstand IG Metall 

Stefan Schwaab, Stellv. Vorsitzender des Konzernbetriebsrates 




75

• Gewerkschaft 

• Arbeitnehmer 



Akteure 

• am Arbeitskampf beteiligt / nicht beteiligt 

• organisiert / nicht organisiert 

• des kampfbetroffenen Betriebes / eines anderen 

Betriebes 

• Arbeitgeberverband 

• Einzelner Arbeitgeber 

• Verbandsmitglied / Nichtmitglied 


76



Formen 

Oberbegriff: zielgerichtete Ausübung von kollektivem 

Druck mittels Störung der Arbeitsbeziehungen 

„Phänomenologie“: 

• Gemeinsame Arbeitsniederlegung = Streik 

• „Dienst nach Vorschrift“, Bummelstreik 

• Kollektive Ausübung von Individualrechten 

• Betriebsbesetzung, -blockade 

• Öffentlichkeitsarbeit 

• Aussperrung 

• Stillegung des Betriebes 


77



Rechtliche Grundlagen 

• Unmittelbar einfachgesetzlich: keine 

• Mittelbar einfachgesetzlich: Tarifrecht 


• Art. 9 Abs. 3 GG 

• 1. Staatsvertrag BRD-DDR v. 18.5.1990 (dtv Nr. 

71) 

• Richterrecht 


78

Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 

• Tarifrechtliche Grenzen 

• Hilfsinstrument der Tarifautonomie → tariffähige 

Parteien als Arbeitskampfführer 

• Tariflich regelbares, rechtmäßiges Ziel 

• Einhaltung von Tarifverträgen (Friedenspflicht) 

• Allgemeine Grundsätze 

• Kampfparität 

• Verhältnismäßigkeit 

• Strafrechtliche Schranken 

• Staatsneutralität 




79

Rechtsfolgen für die Verbände 

• Rechtmäßiger Arbeitskampf 

• Organisationspflichten für beide Parteien 

• Unterstützungspflichten des Verbandes gegenüber 

seinen Mitgliedern 

• Rechtswidriger Arbeitskampf 

• Erfüllungsanspruch betr. bestehende Tarifverträge 

• Schadenserstatz 

• § 280 BGB 

• § 823 I BGB (gezielter Eingriff in eingerichteten und 

ausgeübten Gewerbebetrieb) 

• § 823 II BGB i.V.m. z.B. § 74 II 1 BetrVG, §§ 240, 253 

StGB 




80

Rechtsfolgen für die betroffenen Arbeitnehmer 

• Rechtmäßiger Arbeitskampf 

• Streik, Aussperrung, Stillegung = Suspendierung der 

Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses (Ausnahme: 

Notdienst) 

• Streikgeld für Organisierte 

• Rechtswidriger Arbeitskampf 

• Aussperrung = Annahmeverzug, § 615 BGB 

• Vertragsverletzung → Kündigung 

• Vertragsverletzung → Schadensersatz, § 280 BGB 




81



Rolle des Betriebsrates 

• Keine, § 74 II 1 BetrVG 

• Mitbestimmungsrechte während des 

Arbeitskampfes? 

• Doppelrolle einzelner Personen? 

• Entscheidungsmaximen für Konfliktlösungen? 


82

Freiwillig, Art. 9 III GG 

Ausdifferenzierte Praxis 



Schlichtung 


83

Vorlesung Arbeitsrecht Schwerpunkt 3 - Lehrstuhl Prof. Dr ...

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