Klausur im Strafrecht für Anfänger - CF Müller Campus

Prof. Dr. Mitsch
Universität Potsdam
Klausur im Strafrecht für Anfänger
Musterlösung
Strafbarkeit des T
A. Ausgangsfall
I. Versuchter Totschlag, §§ 212, 22 StGB (Opfer X)
1. Vollendeter Totschlag liegt nicht vor, da X nicht gestorben ist.
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2. Totschlagsversuch ist mit Strafe bedroht, § 23 I StGB, da Totschlag ein
Verbrechen ist, § 12 I StGB.
3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß)
T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die alle objektiven
Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt.
T hatte Vorsatz bezüglich :
a) X ist ein anderer Mensch.
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) T tötet den X durch den Steinwurf.
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aa) Der Steinwurf wird eine Ursache des danach eingetretenen Todes sein.
Hätte T den Stein nicht geworfen, wäre X nicht getroffen und lebensgefährlich
verletzt worden.
bb) Gründe, die die objektive Zurechenbarkeit des Todeserfolges zu dem
Steinwurf ausschließen könnten, liegen nicht vor.
T hielt die tödliche Wirkung seines Steinwurfs für möglich und nahm sie
billigend in Kauf. Also hatte er bedingten Tötungsvorsatz.
4. Objektiver Tatbestand
Indem T mit dem 500 g schweren Stein in die Richtung der Jugendlichen warf,
setzte er zur Verwirklichung des Totschlagstatbestandes unmittelbar an, § 22
StGB.
5. Rechtswidrigkeit
Die Tat des T könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein, § 32 StGB.
a) Die drei Jugendlichen griffen den S an. Ihr Angriff richtete sich gegen das
Eigentum des S (Eis, Geld, Uhr), gegen seine Freiheit, gegen seine Ehre
und wohl auch gegen seine körperliche Integrität. Das angegriffene
Rechtsgutsobjekt braucht nicht dem Täter (Verteidiger) zu gehören. § 32
StGB berücksichtigt auch die Verteidigung zugunsten eines Dritten
(Nothilfe, Notwehrhilfe).
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b) Der Angriff der Jugendlichen gegen S war gegenwärtig, als T den Stein
warf.
c) Der Angriff der Jugendlichen gegen S war rechtswidrig. Der Streit um den
Rechtswidrigkeits-Begriff des § 32 II StGB ist hier nicht
entscheidungserheblich. Nach beiden Theorien handelten die Jugendlichen
rechtswidrig. S brauchte den Angriff nicht zu dulden. Die Jugendlichen
handelten vorsätzlich und ohne Rechtfertigung.
d) Der Steinwurf hatte die Qualität einer Verteidigung. Er war ex ante gesehen
geeignet, den Angriff der Jugendlichen gegen S abzuwehren. Außerdem
richtete sich der Steinwurf gegen X und damit gegen einen der Angreifer.
e) Der Steinwurf war erforderlich, da es für T keine andere Möglichkeit gab,
den Angriff der Jugendlichen gegen S abzuwehren. Auch S selbst oder
irgendwelche Dritte waren nicht in der Lage, den Angriff in schonenderer
Wesie abzuwehren.
f) Bei der Nothilfe ist umstritten, ob die Rechtfertigung des Nothelfers von
einem Einverständnis des Angegriffenen abhängig ist. Die Streitfrage
spielt an dieser Stelle keine Rolle, da S mit dem ihn verteidigenden
Steinwurf des T einverstanden war.
g) Gründe, die die Gebotenheit der Verteidigung ausschließen könnten, sind
nicht ersichtlich. Mit der Gebotenheit werden die “sozialethischen
Notwehreinschränkungen” in Verbindung gebracht. Hier käme allenfalls der
Gesichtspunkt des krassen Mißverhältnisses in Betracht. Ein solches
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Mißverhältnis liegt aber nicht schon dann vor, wenn ein Angriff auf Eigentum
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oder Vermögen mit einer tödlichen Verteidigungsaktion abgewehrt wird. Hier
hatten die Sachen, deren Herausgabe die Jugendliche von S verlangten,
mehr als nur geringen Wert. Zudem griffen die Jugendlicheh nicht nur
Eigentum und Vermögen des S, sondern auch seine Freiheit, Ehre und
körperliche Unversehrtheit an. In Relation zu einem solchen Angriff ist auch
eine mit bedingtem Tötungsvorsatz ausgeführte tödliche Verteidigung nicht
kraß unverhältnismäßig.
Art. 2 II MRK steht auch nicht entgegen. Die Verteidigung diente der Abwehr
von Gewalt und war nicht von Tötungsabsicht getragen (Roxin AT 1, § 15
Rn. 78). Außerdem schränkt Art. 2 II MRK nicht das Notwehr- oder
Nothilferecht des Bürgers ein, da sich die MRK nur an Staaten und
Staatsorgane richtet.
h) Schließlich müßte T das subjektive Rechtfertigungselement
(“Verteidigungswille”) erfüllen. Dies ist nach h. M. die Kenntnis aller
Tatsachen, die die objektiven Voraussetzungen der Notwehr bzw. Nothilfe
erfüllen : Angriff, Gegenwärtigkeit, Rechtswidrigkeit, Verteidigung,
Erforderlichkeit, Gebotenheit. Nach dem Sachverhalt erkannte T den
rechtswidrigen und gegenwärtigen Angriff der Jugendlichen gegen S. Er
schrieb seinem Steinwurf auch die Funktion einer Verteidigung zu und
erkannte, daß diese Art der Verteidigung erforderlich war.
Auch an dieser Stelle braucht zu dem Streit über das Erfordernis eines
Einverständnisses des Angegriffene mit der Nothilfe nicht Stellung
genommen zu werden. Überwiegend wird die Respektierung des
entgegenstehenden Willens des Angegriffenen jedenfalls dann gefordert,
wenn der Angegriffene selbst durch die Verteidigung an Leib oder Leben
gefährdet werden könnte und er aus Furcht vor einer Verletzung diese Art
der Verteidigung ablehnt (Roxin Strafrecht AT 1, 3. Aufl. 1997, § 15 Rn. 101;
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Kühl AT 2. Aufl. 1997, § 7 Rn. 143; ausführlich Irene und Detlev Sternberg-
Lieben, JuS 1999, 444 ff., insb. 448).
T nahm – zutreffend – an, daß S trotz des auch für ihn bestehenden Risikos
mit dieser Art der Verteidigung einverstanden ist. Also ist auch in dieser
Hinsicht das subjektive Rechtfertigungselement gegeben.
Da T alle Voraussetzungen des § 32 StGB erfüllt hat, ist seine Tat durch
Nothilfe gerechtfertigt.
6. Ergebnis:
T hat sich nicht aus §§ 212, 22 StGB strafbar gemacht.
II. Versuchter Totschlag, §§ 212, 22 StGB (Opfer S)
1. Vollendeter Totschlag liegt nicht vor, da S noch lebt.
2. Totschlagsversuch ist mit Strafe bedroht (s. o. I 2).
3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß)
T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche
objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt.
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Oben (I 3) wurde festgestellt, daß T den Vorsatz hatte, eine Tat zu begehen, die
sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt. Allerdings
bezog sich dieser Vorsatz auf die drei Jugendlichen (einschließlich des X),
nicht aber auf den S. Zwar hielt es T für möglich, daß S von dem Stein
getroffen werden könnte. Jedoch nahm er dies - und erst recht nicht einen
dadurch verursachten Tod des S - nicht billigend in Kauf. Nach der
überwiegend vertretenen Definition des dolus eventualis hatte T keinen
Totschlagsvorsatz bezüglich S. Vorsatz bezüglich des S ließe sich nur nach
dolus-eventualis-Theorien begründen, die auf ein voluntatives Element
verzichten und die Möglichkeit des Erfolgseintritts ausreichen lassen (dazu
Lackner/Kühl § 15 Rn. 27).
a) Möglicherweise kommt es darauf aber nicht an, weil T ja immerhin
bezüglich anderer Menschen (die drei Jugendlichen) Totschlagsvorsatz
hatte. Sofern dieser Vorsatz ohne weiteres auf das Opfer S bezogen werden
könnte, wäre Totschlagsvorsatz bezüglich S gegeben. Hätte der Stein
tatsächlich den S getroffen und getötet, stellte sich dieser Geschehensverlauf
als “aberratio ictus” dar. So wie die tatsächliche Tötung des S hier den
strafrechtlichen Regeln der aberratio ictus zu unterwerfen wäre, ist auch die
objektiv mögliche und von T auch für möglich gehaltene Tötung des S den
Regeln der aberratio ictus zu unterwerfen. Denn auch der Totschlagsversuch ist
letztlich ein Erfolgsdelikt, wenn man den durch das unmittelbare Ansetzen
geschaffenen Zustand als konkrete Lebensgefahr - also als Gefährdungserfolg -
qualifiziert (so ausdrücklich Herzberg, FS Spendel, 1992, S. 203, 213). Die
aberratio-Situation ergibt sich also nicht erst, wenn das - aus der Sicht des
Täters - “falsche”, d. h. vom Tätervorsatz nicht erfaßte Opfer tatsächlich getötet
worden ist, also der “falsche” Tötungserfolg eingetreten ist. Sie ergibt sich
schon vorher, wenn das - aus der Sicht des Täters .- “falsche” Opfer durch
einen Totschlagsversuch konkret gefährdet worden ist.
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Die h. M. verneint im Fall einer aberratio ictus den Vorsatz bezüglich des
Opfers, welches der Täter nicht als Opfer ausersehen hat (Lackner/Kühl § 15
Rn. 12).
Eine Mindermeinung stellt darauf ab, daß der Vorsatz sich nur auf ein der
tatbestandsmäßigen Gattung angehörendes Oibjekt beziehen müsse. Folglich
habe der Täter Vorsatz bezüglich aller zu dieser tatbestandsmäßigen Gattung
gehörenden Objekte, wenn er auch nur ein konkretes gattungszugehöriges
Objekt in seinen Verletzungsvorsatz aufgenommen hat. Richtet sich der
Tötungsvorsatz auf den Menschen X, richtet er sich generell auf Objekte der
Gattung “Mensch”. Da auch S ein der Gattung “Mensch” angehörendes Objekt
ist, richtet sich auch der Vorsatz gegen ihn.
Die Argumentation der Mindermeinung führt aber jedenfalls im vorliegenden
Fall nicht zur Bejahung eines Totschlagsvorsazes gegenüber S. Denn hier ist
zu berücksichtigen, daß sich der Totschlagsvorsatz des T nicht generell auf
Objekte der Gattung “Mensch”, sondern einschränkend nur auf Menschen der
Gattung “Angreifer i. S. des § 32 StGB” richtete. Die Tatsache, daß
gegenüber den drei Jugendlichen ein Notwehrrecht/Nothilferecht bestand, nicht
aber gegenüber dem S, begründet eine unterschiedliche
Gattungszugehörigkeit des S einerseits und der drei Jugendlichen andererseits.
Alle vier Personen sind zwar Menschen i. S. des § 212 StGB. Dennoch
bewertet das Strafrecht ihre Position als Totschlagsopfer unterschiedlich. Daß
diese unterschiedlichen Gattungen strafrechtlich relevant sind, ergibt sich aus
der Anerkennung des Rechtfertigungsgrundes Notwehr/Nothilfe in § 32 StGB.
Ein Mensch, dem gegenüber ein Notwehrrecht besteht, hat strafrechtlich eine
andere Opferqualität als ein Mensch, dem gegenüber kein Notwehrrecht
besteht. Hier hatte T nur den Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an
Menschen, denen gegenüber dieser Totschlag durch Notwehr/Nothilfe
gerechtfertigt wäre. Dies ist folglich ein anderer Totschlagsvorsatz als der
Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an Menschen, denen gegenüber kein
Notwehrrecht besteht. Da gegenüber S kein Notwehrrecht besteht, kann der
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Totschlagsvorsatz bezüglich der drei Jugendlichen nicht auf den S übertragen
werden. Auch nach der Mindermeinung zur aberratio ictus hatte T keinen
Totschlagsvorsatz bezüglich S.
b) Bleibt noch zu prüfen, ob T nach anderen Theorien zum dolus eventualis
vielleicht gegenüber S selbst bedingten Totschlagsvorsatz hatte. Nach den
Theorien, die auf ein voluntatives Vorsatzelement verzichten und allein auf die
Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts abstellen, wäre das
wohl zu bejahen. Allerdings darf auch unter dieser Voraussetzung nicht außer
Betracht bleiben, daß T auf einen für S glimpflichen Ausgang hoffte und er
außerdem zutreffend annahm, S sei mit der für ihn riskanten
Verteidigungsmaßnahme einverstanden. Da also S die Gefahr, in die T ihn
brachte, billigte und T dies annahm, richtete sich der Vorsatz des T auf ein
erlaubtes Tötungsrisiko. Da T sich eine erlaubte Gefahrschaffung vorstellte,
erfaßt sein Vorsatz auch eine erlaubte Gefahrrealisierung (= Eintritt des für
möglich gehaltenen Todes) . Denn die adäquaten Folgen einer erlaubten
Gefahr sind ihrerseits erlaubt. Es wäre widersprüchlich, dem T einerseits die
Schaffung einer Gefahr zu erlauben, den Eintritt der adäquaten (= bei
normalem Verlauf der Dinge erwartbaren) Folgen dieser Gefahr aber zu einem
unerlaubten Vorgang zu erklären.
T hatte also nicht den Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an S.
4. Ergebnis
T hat sich nicht aus §§ 212, 22 StGB bezüglich des S strafbar gemacht.
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III. Versuchter Totschlag durch Unterlassen, §§ 212, 13, 22 StGB
1. Vollendeter Totschlag durch Unterlassen liegt nicht vor, da X noch lebt.
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2. Versuchter Totschlag durch Unterlassen ist mit Strafe bedroht, §§ 23 I, 12 I
StGB. Das gilt auch für den Versuch des Totschlags durch Unterlassen.
3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß)
T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche
objektiven Tatbestandsmerkmale eines Totschlags durch Unterlassen erfüllt.
T hatte Vorsatz bezüglich folgender Tatsachen :
a) X ist ein anderer Mensch.
b) Der Tod des X tritt ein.
c) T unterläßt es, den Tod des X abzuwenden.
aa) Es gibt eine Handlung, die geeignet ist, den Tod des X abzuwenden.
Herbeirufen eines Arztes unmittelbar nach dem Eintritt der steinwurfbedingten
Kopfverletzung würde zur Einleitung lebensrettender Maßnahmen führen und
tatsächlich das Leben des X retten. Da diese Handlung kausal für den
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Nichteintritt des Todeserfolges wäre, wäre ihre Unterlassung kausal für den
Eintritt des Todes.
bb) Der Vollzug dieser Handlung wäre möglich, da sich eine Telefonzelle in der
Nähe befindet (objektive Möglichkeit).
cc) T wäre selbst ohne weiteres in der Lage gewesen, die lebensrettende
Handlung – Telefonieren – auszuführen, denn er hatte genügend Geld zur
Benutzung des Telefons dabei (subjektiv-individuelle Möglichkeit).
dd) T hatte den Vorsatz, nicht sofort einen Arzt herbeizurufen. Also hatte er
den Vorsatz, die Handlung zu unterlassen, die den Tod des X – relativ sicher –
abgewendet hätte.
ee) Die Zumutbarkeit der Handlung ist nach vorzugswürdiger Ansicht
Schuldmerkmal. Wer sie als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, muß die sie
begründenden Tatsachen als Vorsatzinhalt berücksichtigen. Hier war es dem T
zumutbar, von der Telefonzelle aus Hilfe für den verletzten X herbeizurufen.
Dies wußte der T auch.
d) Begehungsgleichheit des Unterlassens
Der Vorsatz des T müßte sich auf Tatsachen bezogen haben, aus denen sich
eine Garantenstellung (§ 13 I StGB) ergibt bzw. ergeben würde, wenn diese
Tatsachen wirklich wären.
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In Betracht kommt nur eine Garantenstellung aus gefahrbegründendem
Vorverhalten (Ingerenz).
aa) Diese Garantenstellung ist nicht ganz unumstritten, wird aber von der h. M.
in Rechtsprechung und Literatur als Bestrafungsgrundlage wegen unechten
Unterlassungsdelikts anerkannt (Lackner/Kühl § 13 Rn. 11).
bb) T hat den X durch seinen Steinwurf in Lebensgefahr gebracht.
cc) Die Lebensgefahr ist auch eine konkrete, unmittelbare und dem Steinwurf
adäquate Gefahr.
dd) Fraglich ist, ob das gefahrbegründende Vorverhalten pflichtwidrig
(sorgfaltspflichtwidrig iS von Fahrlässigkeit oder objektiv-tatbestandsmäßig und
vorsätzlich) und rechtswidrig gewesen sein muß. Die Antwort auf dies Frage
ist hier entscheidungserheblich, weil der gefahrbegründende Steinwurf des T
durch Nothilfe (§ 32 StGB) gerechtfertigt war.
(1) Eine Mindermeinung in der Literatur behauptet, schon die bloße
Verursachung einer Gefahr führe zur Entstehung einer Garantenpflicht zur
Abwendung weiterer Gefahrfolgen. Unerheblich sei, ob die gefährdende
Handlung pflichtwidrig und rechtswidrig war oder nicht. Auch rechtlich
einwandfreie, sorgfaltspflichtgemäße und gerechtfertigte
Gefahrbegründungshandlungen könnten eine Garantenstellung begründen.
Dies folge daraus, daß es dem Gefahrverursacher verboten sei, den aus der
Gefahr resultierenden weitergehenden Erfolg durch aktives Tun zu
verursachen. Dann dürfe er diesen Erfolg ebensowenig durch Unterlassen -
also durch Nichtabwendung - verursachen. Im vorliegenden Fall trifft es zu, daß
das Nothilferecht (§ 32 StGB) des T in dem Moment endete, als X von dem
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Stein getroffen worden und angriffsunfähig geworden war. Jede weitere
rechtsgutsverletzende Handlung des T gegen X wäre nunmehr nicht mehr von
§ 32 StGB gedeckt gewesen. Sie wäre daher rechtswidrig gewesen. Da also die
Phase nach erfolgreicher Abwehr des Angriffs nicht mehr von dem
Rechtfertigungsgrund aus § 32 StGB gedeckt war, ist nach der Mindermeinung
jedes gefahrerhöhende - hier vor allem : todesursächliche - Verhalten des T
rechtswidrig.
Entgegen der Mindermeinung folgt daraus aber nur, daß weitere gefährdende
oder verletzende Aktivitäten des T zum Nachteil des X rechtswidrig wären. Die
Frage, um die es hier geht, ob der T zur Vornahme aktiver lebensrettender
Handlungen verpflichtet - ihre Unterlassung also tatbestandsmäßig und
rechtswidrig - war, ist damit nicht beantwortet, sondern immer noch offen. Aus
der Rechtswidrigkeit von Aktivitäten, die nicht mehr von § 32 StGB gedeckt
sind, läßt sich kein zwingender Schluß auf das Bestehen einer
Garantenstellung ziehen. Vielmehr spricht die Tatsache, daß der Steinwurf des
T auch dann durch Nothilfe gerechtfertigt gewesen wäre, wenn er zum
sofortigen Tod des X geführt hätte - also eine Möglichkeit zur Lebensrettung
von vornherein nicht bestanden hätte - dafür, daß T während der Phase nach
Abwehr des Angriffs keine Garantenstellung gegenüber X hatte. Es wäre
wertungswidersprüchlich, wenn T im Falle eines Steinwurfs, der den X sofort
auf der Stelle tötet, strafrechtlich günstiger stünde als im Fall eines Steinwurfs,
der zunächst “nur” zur Bewußtlosigkeit und Verletzung des X und damit zu
einem erst später eintretenden Tod führt.
(2) Die h. M. lehnt daher zumindest im Fall einer Rechtfertigung durch Notwehr
(§ 32 StGB) die Entstehung einer Garantenstellung aus Ingerenz bei
gerechtfertigtem Vorverhalten ab (Gropp AT 1997 § 11 Rn. 35;
Jescheck/Weigend AT 5. Aufl. 1996 § 59 IV 4 a; Haft AT 8. Aufl. 1998 S. 183).
Vor allem der BGH hat in seiner Entscheidung BGHSt 23, 327 diese Ansicht
überzeugend begründet :
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“Auszugehen ist davon, daß der in Notwehr Handelnde sich in einer wesentlich
anderen Lage befindet, als gewöhnlich der Urheber einer Gefahrensituation.
Die Gefährdungshandlung des Angegriffenen, also die Verteidigung gegen den
Angreifer, beruht nicht auf seiner freien Entschließung, sondern ist durch das
rechtswidrige Verhalten des Angreifers herausgefordert und ausgelöst. Dieser
besondere Umstand muß sich auf die rechtliche Stellung des durch die
Verteidigungshandlung gefährdeten Angreifers auswirken. Wer durch einen
rechtswidrigen Angriff eine Selbstgefährdung herbeiführt, kann hierdurch nicht
erzwingen, daß der Angegriffene als Garant zu seinem Beschützer wird. Damit
ist der Angreifer keineswegs schutzlos gestellt. Der durch § 323 c StGB
strafbewehrte allgemeine Anspruch auf Hilfeleistung verbleibt ihm ohnehin, weil
ein Unglücksfall im Sinne dieser Bestimmung auch dann vorliegt, wenn der
Betroffene die Notlage selbst hervorgerufen hat. Den Angegriffenen darüber
hinaus mit der Garantenstellung zu belasten, widerspricht dem Sinn des
Notwehrrechts. Denn damit wäre der Angreifer stärker geschützt als ein ohne
eigene und fremde Schuld Verunglückter.”
Die Argumentation des BGH bezieht sich zwar auf einen Fall der
Gefahrbegründung durch einen sich selbst in Notwehr verteidigenden
Angegriffenen, also nicht unmittelbar auf den hier zu beurteilenden Fall der
Nothilfe. Die ausschlaggebenden Sachgründe treffen aber auch auf die
Gefahrbegründung durch Nothilfe zu. Das Nothilferecht wäre erheblich
eingeschränkt und entwertet, wenn der Verteidiger von vornherein damit
rechnen müßte, daß ihn nach erfolgreicher Angriffsabwehr eine strafbewehrte
Garantenpflicht gegenüber dem Angreifer belasten wird. Auf der anderen Seite
bedeutete es eine für den Angreifer unverdiente Besserstellung und
Verstärkung seines strafrechtlichen Schutzes, wenn zu seinen Gunsten nicht
nur die allgemeine Hilfeleistungspflicht des § 323 c StGB, sondern sogar die
gravierendere Garantenpflicht des § 13 StGB bestünde.
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Noch deutlicher wird der Wertungswiderspruch, den eine Garantenstellung des
T zugunsten des X erzeugen würde, wenn man sich folgende Fallkonstellation
vor Augen führt : Angenommen, der S wäre von den Jugendlichen schwer und
lebensgefährlich verletzt worden, bevor der Stein den X traf, läge für T die
Situation einer Pflichtenkumulation vor. Er müßte dem S und dem X helfen.
Stellt man sich nun noch vor, daß T nur einem der beiden Verletzten effektiv
helfen könnte (kein Telefon in der Nähe, T muß Erste Hilfe leisten), läge die
Situation einer Pflichtenkollision vor. In einer Pflichtenkollisionslage gilt die
Regel, daß die Nichterfüllung der Pflicht gerechtfertigt ist, die gegenüber der
anderen - erfüllten - Pflicht geringerwertig ist. Zwar hängt der Rang und Wert
einer Handlungspflicht von vielen Kriterien ab. Ein gewichtiger Aspekt ist aber
die Einordnung der Handlungspflicht als Garantenpflicht i. S. des § 13 StGB
oder als allgemeine Hilfeleistungspflicht i. S. des § 323 c StGB. Die
Garantenpflicht hat in der Regel einen höheren Stellenwert als die allgemeine
Hilfeleistungspflicht. Orientiert man sich an dieser Regel und befürwortete man
eine Garantenpflicht des T gegenüber X, hätte T dem X vorrangig zu helfen und
die Hilfe zugunsten des S wäre nachrangig. Denn gegenüber S hat T eindeutig
keine Garantenstellung, sondern nur die allgemeine Hilfeleistungspflicht des §
323 c StGB. Daß diese Reihenfolge (zuerst dem X und erst danach oder
überhaupt nicht dem S) aber mit der Schutzwürdigkeit der beiden Opfer nicht
harmoniert, liegt auf der Hand. Auch daran erkennt man, daß die Aufwertung
der Pflicht zugunsten des X zur Garantenpflicht eine Überbewertung der
Stellung des X wäre.
(3) Die besseren Argumente sprechen also für die h. M., die eine
Garantenstellung des Verteidigers gegenüber dem von ihm in gefahr
gebrachten Angreifer ablehnt.
Wer der Gegenansicht anhängt, muß hier natürlich die Prüfung der
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Strafbarkeitsvoraussetzungen des §§ 212, 13, 22 StGB fortsetzen. Wie diese
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weitere Prüfung im einzelnen aussieht, wird unten bei der Abwandlung
dargestellt (Abwandlung II. Versuchter Totschlag durch Unterlassen). Denn dort
ergibt sich für die Bearbeiter, die im Ausgangsfall eine Garantenstellung des T
aus Ingerenz mit der h. M. verneinen, eine entscheidende Abweichung : Da die
Verteidigung des T nicht erforderlich war, war der Steinwurf nicht durch Nothilfe
gerechtfertigt. Also war die gefahrbegründende Handlung rechtswidrig. Eine
Garantenstellung des T aus Ingerenz ist in der Abwandlung also auch nach der
h. M. gegeben.
Folgt man der h. M., bezog sich der Vorsatz des T nicht auf Tatsachen, aus
denen sich eine Garantenstellung ergibt. Also hatte T nicht den Vorsatz, eine
Tat zu begehen, die alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Toitschlags
durch Unterlassen erfüllt.
4. Ergebnis
T ist nicht aus §§ 212, 13 , 22 StGB strafbar.
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B. Abwandlung
I. Versuchter Totschlag, §§ 212, 22 StGB
1. Es liegt kein vollendeter Totschlag vor.
2. Versuchter Totschlag ist mit Strafe bedroht, §§ 23 I, 12 I StGB.
3. Subjektiver Tatbestand
T hatte den Vorsatz, eine Tat zu begehen, die alle objektiven
Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt
keine Abweichung vom Ausgangsfall
4. Objektiver Tatbestand
Mit dem Steinwurf setzte T zur Verwirklichung des Totschlagstatbestandes
unmittelbar an, § 22 StGB
keine Abweichung vom Ausgangsfall
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5. Rechtswidrigkeit
Die Tat könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein, § 32 StGB.
a) Die drei Jugendlichen haben den S angegriffen.
b) Der Angriff war im Zeitpunkt des Steinwurfs gegenwärtig.
c) Der Angriff war rechtswidrig.
d) Der Steinwurf war eine Verteidigung.
Bis hierher keine Abweichung vom Ausgangsfall.
e) Die Verteidigungsart, die T angewendet hat, war aber nicht erforderlich.
Nach dem Sachverhalt war eine andere Verteidigung möglich, die hinreichend
erfolgversprechend (zur Abwehr des Angriffs geeignet) war und den X bzw. die
anderen Jugendlichen weniger intensiv geschädigt hätte. Es gab also ein
milderes Abwehrmittel, das zur Abwehr des Angriffs geeignet und deshalb
erforderlich war. Daraus ergibt sch, daß der gefährlichere und schädlichere
Steinwurf nicht erforderlich war.
Die Tat des T erfüllt also nicht alle objektiven Voraussetzungen des
Rechtfertigungsgrundes Nothilfe. Daher ist die Tat des T nicht durch Nothilfe
gerechtfertigt.
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Andere Rechtfertigungsgründe kommen ebenfalls nicht in Betracht. § 34 StGB
ist nicht gegeben, weil auch hier Erforderlichkeit (nicht anders abwendbar)
Rechtfertigungsvoraussetzung ist und die Tat des T diese Voraussetzung nicht
erfüllt.
§ 127 I 1 StPO scheidet aus, weil dieser Rechtfertigungsgrund schwere
Verletzungen nicht deckt.
6. Schuld
Die Tat des T war schuldhaft. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum liegt nicht vor, daß
T die Möglichkeit anderweitiger - weniger schädlicher und daher unter dem
Erforderlichkeits-gesichtspunkt vorzugswürdiger - Verteidigungsmöglichkeit
erkannte.
7. Rücktritt
T könnte gemäß § 24 StGB vom Totschlagsversuch strafbefreiend
zurückgetreten sein.
a) Da es sich um die Tat eines Alleintäters handelt, kommt § 24 I StGB zur
Anwendung.
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) Der Totschlagsversuch war ein beendeter Versuch, da T alles zur
Herbeiführung des Todes erforderliche getan hatte. Der Tod des X wäre
nach dem Steinwurf ohne weitere todesursächliche Handlungen des T
eingetreten.
c) Im Fall eines beendeten Versuchs erfordert der strafbefreiende Rücktritt
aktive Gegenmaßnahmen des Täters, durch die die Vollendung der Tat
verhindert wird, § 24 I 1 Alt. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, daß der Täter
allein und eigenhändig die Vollendung verhindert. Er darf Dritte einschalten,
die vielleicht über mehr und bessere Vollendungshinderungskompetenz
verfügen als er selbst (Lackner/Kühl § 24 Rn. 19). T hat hier durch seinen
Anruf einen Rettungsprozeß in Gang gesetzt, der letztendlich den Tod des X
abgewendet hat. Aus diesem Grund ist der Totschlag nicht vollendet
worden. T hat also durch seine Maßnahme die Vollendung der Tat
verhindert. Daß er dabei nicht die optimale Rettungsmöglichkeit (sofortiger
Anruf) wahrnahm, ist nach h. M. irrelevant, da es nur auf den tatsächlich
eingetretenen Vollendungsverhinderungserfolg ankommt und dieser dem
Täter wegen seiner Mitwirkung am Vollendungsverhinderungsvorgang
zuzurechnen ist (Lackner/Kühl § 24 Rn. 19 b).
d) T hat auch freiwillig gehandelt. Die moralischen Bedenken haben die
Fähigkeit des T zu einer freien autonomen Entscheidung zwischen den
Alternativen Sterbenlassen / Lebensrettung nicht beseitigt.
e) T ist also strafbefreiend vom Totschlagsversuch zurückgetreten.
8. Ergebnis
T hat sich nicht wegen versuchten Totschlags strafbar gemacht.
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II. Versuchter Totschlag durch Unterlassen, §§ 212, 13, 22 StGB
1. Vollendeter Totschlag durch Unterlassen liegt nicht vor.
2. Versuchter Totschlag durch Unterlassen ist mit Strafe bedroht.
3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß)
T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche
objektiven Tatbestandsmerkmnale eines Totschlags durch Unterlassen erfüllt.
T hatte Vorsatz bezüglich folgender Tatsachen :
a) X ist ein anderer Mensch.
b) Der Tod des X tritt ein.
c) T unterläßt es, den Tod des X abzuwenden.
aa) Es gibt eine Handlung, die geeignet ist, den Tod des X abzuwenden.
Herbeirufen eines Arztes unmittelbar nach dem Eintritt der steinwurfbedingten
Kopfverletzung würde zur Einleitung lebensrettender Maßnahmen führen und
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tatsächlich das Leben des X retten. da diese Handlung kausal für den
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Nichteintritt des Todeserfolges wäre, wäre ihre Unterlassung kausal für den
Eintritt des Todes.
bb) Der Vollzug dieser Handlung wäre möglich, da sich eine Telefonzelle in der
Nähe befindet (objektive Möglichkeit).
cc) T wäre selbst ohne weiteres in der Lage gewesen, die lebensettende
Handlung – Telefonieren – auszuführen (subjektiv-individuelle Möglichkeit).
dd) T hat nicht sofort einen Arzt herbeigerufen. Also hat er es unterlassen, die
Handlung zu voillziehen, die den Tod des X – relativ sicher – abgewendet hätte.
ee) Die Zumutbarkeit der Handlung ist nach vorzugswürdiger Ansicht
Schuldmerkmal. Wer sie als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, muß die sie
begründenden Tatsachen als Vorsatzinhalt berücksichtigen. Hier war es dem T
zumutbar, von der Telefonzelle aus Hilfe für den verletzten X herbeizurufen.
Keine Abweichung vom Ausgangsfall
d) Begehungsgleichheit des Unterlassens
Der Vorsatz des T müßte Tatsachen umfassen, die eine Garantenstellung i. S.
des § 13 I StGB begründen. In Betracht kommt eine Garanstenstellung aus
gefahrbegründendem Vorverhalten (Ingerenz).
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Im Unterschied zum Ausgangsfall ist in der Abwandlung das
lebensgefährdende Vorverhalten des T nicht durch Nothilfe gerechtfertigt und
deshalb rechtswidrig. Daher ist auch nach der h. M. eine Garantenstellung aus
Ingerenz entstanden.
e) Entsprechensklausel, § 13 I a. E. StGB
Die Entsprechensklausel hat bei Erfolgsdelikten wie Totschlag keine Funktion
(str. vgl. Lackner/Kühl § 13 Rn. 16).
4. Objektiver Tatbestand
T müßte zur Verwirklichung des Tatbestandes “Totschlag durch Unterlassen”
unmittelbar angesetzt haben, § 22 StGB. Bei Unterlassungsdelikten ist die
Abgrenzung von Vorbereitungs- und Versuchsphase umstritten.
a) Heute nicht mehr vertreten wird die Ansicht, daß das unmittelbare Ansetzen
schon mit der Nichtwahrnehmung der ersten Handlungs- (Erfolgsabwendungs-
) möglichkeit zusammenfalle. Danach hätte T schon in dem Moment unmittelbar
angesetzt, als er erkannte, daß er von der Telefonzelle Hilfe für X herbeirufen
könnte, auf diese Erkenntnis aber nicht mit sofortiger Wahrnehmung der
Möglichkeit reagierte. Diese Ansicht verlagert den Versuchsbeginn zu weit vor.
b) Ebenfalls keine nennenswerte Resonanz in Rechtsprechung und Literatur
hat die entgegengesetzte Extremmeinung, nach der der
Unterlassungsdeliktsversuch erst mit Nichtwahrnehmung der letzten
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Handlungs- (Erfolgsabwendungs-) möglichkeit beginnt. Nach dieser Ansicht
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hätte T überhaupt nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt,
da er eine - möglicherweise die letzte, vielleicht auch die vorletzte -
Erfolgsabwendungsmöglichkeit wahrgenommen hat. Diese Meinung verlagert
den Versuchsbeginn zu weit nach hinten, weil es nach ihr überhaupt nur
untaugliche Versuche des Unterlassungsdelikts gibt. Denn im Fall eines
tauglichen Versuchs führt die Nichtwahrnehmung der letzten
Erfolgsabwendungsmöglichkeit zwangsläufig zum Erfolgseintritt und damit zur
Vollendung des Unterlassungsdelikts.
c) Richtig ist daher eine vermittelnde Lösung : Der Versuch beginnt, wenn sich
die Gefahr für das Rechtsgut erheblich verschärft und die
Erfolgsabwendungspflicht sich deshalb nur noch mit erheblich höherem
Aufwand erfüllen läßt bzw. die Erfolgsabwendungschancen deutlich geringer
geworden sind (Lackner/Kühl § 22 Rn. 17). Im vorliegenden Fall war diese
Grenze klar überschritten, weil nach dem Befund des Arztes die Rettung des X
fast ein Glücksfall war. Durch die Verzögerung des rettenden Anrufes hat T also
die Gefahr für das Leben des X erheblich erhöht. Deshalb hatte er unmittelbar
zur Verwirklichung des Tatbestandes des Totschlags durch Unterlassen
angesetzt.
5. Rechtswidrigkeit
Das Unterlassen des T war nicht (z. B. durch Pflichtenkollision) gerechtfertigt.
Also war das Verhalten des T rechtswidrig.
6. Schuld
Das Verhalten des T war schuldhaft. Insbesondere war es dem T zuzumuten,
dem X sofort zu helfen, also sofort einen Arzt anzurufen.
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7. Rücktritt
Auch vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts kann man strafbefreiend
zurücktreten. Als Rücktrittsleistung ist immer die Vornahme einer
vollendungsverhindernden Handlung notwendig (Lackner/Kühl § 24 Rn. 22 a).
Das ist die Handlung, durch die die Handlungspflicht
(Erfolgsabwendungspflicht) letztendlich erfüllt wird. Hier hat T den Tod des X
und damit die Vollendung des Totschlags durch Unterlassen verhindert. Da dies
freiwillig geschah, ist er strafbefreiend von dem Versuch des Totschlags durch
Unterlassen zurückgetreten.
8. Ergebnis
T hat sich nicht aus §§ 212, 13, 22 StGB strafbar gemacht.
ENDE
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Hauptbewertungskriterien :
1. Richtiger Aufbau des Versuchsdelikts (auch beim Unterlassungsdelikt).
2. Richtiger und vollständiger Aufbau des Tatbestandes des
Unterlassungsdelikts, insbesondere der Merkmale, die aus dem Unterlassen ein
“Töten” machen (Möglichkeit, Abwendungskausalität, Garantenstellung).
3. Richtige und vollständige Prüfung der Notwehrmerkmale.
4. Saubere Erörterung der Garantenstellungs-Problematik.
5. Sorgfältige Prüfung des § 24 StGB, insbesondere klare Unterscheidung von
§ 24 I 1
1. Alt. (unbeendeter Versuch) und § 24 I 1 2. Alt. (beendeter Versuch).
6. Spitzenkönner sollten die Problematik des Versuchsbeginns beim unechten
Unterlassungsdelikt und die aberratio-ictus-Konstellation (Totschlagsversuch
bezüglich S ?) ansprechen.
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