Meldepflichten im Übernahmerecht - Universität St.Gallen

Universität St.Gallen
1. St. Galler Corporate Management Forum
Meldepflichten im Übernahmerecht – Kolloquium
mit Fallstudien
5. November 2010
Rolf Watter
Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt
rolf.watter@baerkarrer.ch
Sulzer
Sachverhalt
• Verdeckter Beteiligungsaufbau an Sulzer AG durch Investoren
Pecik, Stumpf und Vekselberg (Dezember 2006 – April 2007)
• 26. April 2007: Offenlegungsmeldung der Everest Beteiligungs
GmbH, Wien, welche zu 50% V und je 25% P und S gehört
- Beteiligung von 31.9% (17.5% Aktien und 14.4% Optionen),
- in der FINMA-Verfügung g als „Donnerschlag“ bezeichnet.
• Anschliessend umfassende Untersuchung durch FINMA mit
Feststellungsverfügung vom 22. Januar 2009
- Für FINMA klar, dass P Pflichten verletzte, insb. durch Einsatz
von Derivatstrukturen mit Barausgleich;
- Nachdem Aufbau im wesentlichen durch eine P und S
gehörende Gesellschaft erfolgte, nimmt FINMA Gruppe P-S an,
obwohl S behauptet, er habe bis unmittelbar vor Meldung
nichts gewusst;
- Nicht zur Gruppe gerechnet wird V, obwohl er erhebliche Mittel
besteuerte.
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Rolf Watter, 5. November 2010

Sulzer
Weiteres Verfahren
• Strafanzeige der FINMA beim Eidgenössischen
Finanzdepartement wegen Verletzung der Offenlegungspflicht,
aber nur gegen P und S
- EFD ermittelt dann aber auch gegen V
• 18. Oktober 2010: Einstellung des Strafverfahrens durch EFD
nach Wiedergutmachungszahlung g g von CHF 10 Mio in Anwendung
von Art. 53 StGB.
Art. 53 Wiedergutmachung
Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen
unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die
zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht
oder einer Bestrafung ab, wenn:
a. die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42) erfüllt sind; und
b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung
gering sind.
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Rolf Watter, 5. November 2010
Implenia
Sachverhalt aus Sicht Implenia
• Informelle Information durch L im Februar 2007: “L controls
22% of Target shares“.
• Notifikationen durch L
- 5. April 2007: L Funds halten 12.2% Aktien;
- 16. April 2007: L Funds halten 22.89% Aktien.
• Gemeldete Börsenumsätze
- 4. April 2007: SWX: 50’880 (0.275%) Aktien / OTC: nichts;
- 5. April 2007: SWX: 37’124 (0.201%) Aktien / OTC: nichts.
• Theoretisch sind Umsätze, die der SWX nicht gemeldet werden,
möglich (aber kaum in einem Umfang von 10%).
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Rolf Watter, 5. November 2010

Implenia
Verfahren
30. Juli 2007 Empfehlung der Offenlegungsstelle: CFDs unterliegen
keiner Offenlegungspflicht
12. Dez. 2007 Verfügung der EBK (Attrahierung der Empfehlung
vom 30. Juli 2007): L unterliegt bei Erwerb von
CFDs börsenrechtlicher Offenlegungspflicht (durch L
angefochten)
Auszug aus dem Urteil des Bundesgerichts
vom 11. März 2010 (E. 5.4)
Entscheidend ist vielmehr, dass die CFD-
Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin
als Sicherung gegen das mit
dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko
verwendeten. (…) Ob dieser Zusammenhang
auf einem entsprechenden rechtlichen
Teilgehalt der CFDs selbst, auf
einer davon formell unabhängigen separaten
– ausdrücklichen oder konkludenten
- Vereinbarung oder allenfalls auf
geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso
unerheblich wie der Umstand, wer die
Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen
konnten so oder so davon
ausgehen, bei der Auflösung der CFDs
die als Sicherung dienenden Aktien der
Beschwerdegegnerin übertragen zu
erhalten.
7. März 2008 Verfügung der EBK: L hat im Rahmen des Beteiligungsaufbaus
börsengesetzliche Meldepflichten verletzt
(durch L angefochten)
18. Dez. 2008 Abweisung beider Beschwerden durch das Bundesverwaltungsgericht
2. Feb. 2009 L erhebt Beschwerden gegen g beide Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts (an das Bundesgericht)
13. Nov. 2009 Einigung zwischen Laxey und Implenia
11. März 2010 Bundesgericht lehnt beide Beschwerden von L ab
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Rolf Watter, 5. November 2010
Implenia
LAXEY
df
Vorgehen
Händler
Banken
CFD-Gegenpartei
1
2
Auftrag Aktien
zu kaufen
Parkieren
von Aktien
2
3
Vereinbarung von CFDs („Parking-Tickets“)
Zurückholen der parkierten Aktien
1
2
Phase 1: Laxey gibt Brokern den Auftrag Aktien auf dem Markt zu kaufen.
Phase 2: Broker werden angewiesen, Aktien an Banken zu transferieren. Gleichzeitig vereinbart Laxey CFDs mit diesen Banken;
diese Banken agieren als “Parkhäuser”.
3 Phase 3: Laxey holte die parkierten Aktien durch Auflösen der CFDs zurück (wobei CFDs technisch nur einen Geldanspruch geben).
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Rolf Watter, 5. November 2010

Implenia
Vorgehen
4.70% Aktien parkiert (2.2.07 → 3.4.07)
Banken
- Credit Suisse
3.56% Aktien zurückgeholt am 3.4.07
- 4.70% per 30.3.07
4.9% Aktien parkiert (Ende 06 → 4./5.4.07)
4.9% Aktien zurückgeholt am 4. und 5.4.07
4.9% Aktien parkiert (10.11.06 → 5.4.07)
Laxey
4.87% Aktien zurückgeholt am 5.4.07
4.01% Aktien parkiert (1.3.07 → 16.4.07)
2.29% Aktien zurückgeholt am 16.4.07
1.14% Aktien parkiert (Start 07 → 5.4.07)
1.14% Aktien zurückgeholt am 5.4.07
- City Index
- 4.90% per 26.1.07
4.90% per 26.1.07
- Man Financial
- 4.50% per 1.1.07
- 4.90% per 12307 12.3.07
- Bear Stearns
- 4.01% per 1.3.07
- Cantor Fitzgerald
- 1.14% per 23.3.07
16.76% Aktien per
16.04.07 zurückgeholt
+
4.41% direkt gehalten
Verbleibende 2.89% wahrscheinlich zu
einem späteren Zeitpunkt zurückgeholt
19.65% Aktien per
31.03.07 parkiert
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Genolier
Sachverhalt
• Aktionärsstruktur t per 31. Dezember 2009:
- Michael Schroeder (MS): 13.28%
- Antoine Hubert (AH): 12.40%
- Jaime Rosell (JR): 11.16%
16%
- Lincoln Vale (LV): 8.08% unzufrieden mit Führung
- Alain Fabarez (AF): 5.94%
• Treffen vom 8. Juni 2010 (am Vorabend der GV) zwischen JR,
LV und AF. VR MS (mit RA) und unabhängiger VR Zerkowski (Z)
nahmen ebenfalls teil. Abschluss Aktionärbindungsvertrag
g
zwischen JR, AF und LV (mit Gruppenmeldung: 24.53%)
• Generalversammlung vom 9. Juni 2010: Keine Wiederwahl
der bisherigen Führung (mit Hilfe der Stimmen von MS); einzig
Wiederwahl von MS, Z und P (der am 15. Juni 2010 zurücktrat)
• 22. Juni 2010: Auflösung Gruppe (mit Offenlegungsmeldung)
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Rolf Watter, 5. November 2010

Genolier
Verfahren UEK:
• Frage der Angebotspflicht: Handelte MS in gemeinsamer
Absprache mit der gemeldeten Aktionärsgruppe (total
Stimmrechte über 33 1/3 %)?
• Verfügung UEK vom 22. Juli 2010: Indizien führen zum
Schluss, dass MS nicht in gemeinsamer Absprache mit der
Aktionärsgruppe handelte, u.a.:
- Weil Interessen von MS und Aktionärsgruppe sind nicht gleich
(MS ist zusammen AH an Vermieterin der Spitäler beteiligt);
- Teilnahme von MS am Treffen vom 8. Juni 2010 zusammen mit
unabhängigen Drittpersonen (Z, RA), aber Verlassen des
Raumes während der Absprache der Aktionärsgruppe;
- Wahlverhalten von MS ist als einfaches Parallelverhalten zu
würdigen.
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Rolf Watter, 5. November 2010
Genolier
Rechtliche Grundlagen:
• Relevante Gesetzesartikel
Art. 31 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
(Art. 32 Abs. 1, 3 und 6 BEHG)
Für im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
handelnde Erwerbspersonen von angebotspflichtigen Beteiligungen der Zielgesellschaft gilt Artikel 10 Absätze 1
und 2 sinngemäss.
Art. 10 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
(Art. 20 Abs. 1, 3 und 5 BEHG)
1 In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den
Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch
Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.
2 Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei:
a.Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren;
b. Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene
Aktionärs-gruppen); oder
c. der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder
Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer
Unternehmensgruppe.
3 Wer in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, hat die gesamte Beteiligung, die Identität
der einzelnen Mitglieder, die Art der Absprache und die Vertretung zu melden.
4 Erwerb und Veräusserung unter verbundenen Personen, die ihre Gesamtbeteiligung gemeldet haben, sind von
der Meldepflicht ausgenommen.
5 Zu melden sind demgegenüber Änderungen in der Zusammensetzung des Personenkreises und der Art der
Absprache oder der Gruppe.
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