Mitteilungen - Bardehle Pagenberg

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Mitteilungen
der deutschen Patentanwälte
Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 104. Jahrgang April 2013
Aus dem Inhalt
Beiträge
Teschemacher
Schneider
Münsterer
Bischof/
Noureddine
Hüttermann
Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen
fragen Sie Ihren Anwalt
Zur Restitutionsklage im Patentrecht
Einwendungen Dritter gegen US-Patentanmeldungen
Chinesisches Haftpflichtrecht bei Immaterialgüterrechtsverletzungen
Zwei Thesen über Patente
Entscheidungen
BGH
BGH
OLG München
BGH
BGH
Führungsschiene – neues Nichtigkeitsverfahren
Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser – öffentliche
Zugänglichkeit
Bavaria Holland Beer II – Zum Schutz der Bezeichnung
„Bayerisches Bier“ als geografische Herkunftsangabe
späte Aufsatzveröffentlichung – Bevorzugung von Patentanwälten
bei den MITTEILUNGEN
Rohrmuffe – Besichtigungsanspruch
Art.-Nr. 56359304

Mitteilungen
der deutschen Patentanwälte
Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer
104. Jahrgang
München, Heft 4
April 2013
Seiten 153 – 204
Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.)
Im Internet:
www.gewerblicher-rechtsschutz.de
Inhalt
Die recherchierbare
Online-Ausgabe
Beiträge
Teschemacher Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt 153
Schneider Zur Restitutionsklage im Patentrecht 162
Münsterer Einwendungen Dritter gegen US-Patentanmeldungen 166
Bischof/Noureddine Chinesisches Haftpflichtrecht bei Immaterialgüterrechtsverletzungen 171
Hüttermann Zwei Thesen über Patente 181
Entscheidungen
BGH
BGH
OLG München
BGH
Patent
Beschl. vom 20.11.2012, X ZR 95/11 – Führungsschiene
neues Nichtigkeitsverfahren 188
Urt. vom 15.1.2013, X ZR 81/11 – Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser
öffentliche Zugänglichkeit 189
Marke
Urt. vom 25.10.2012, 29 U 5084/03 – Bavaria Holland Beer II
Zum Schutz der Bezeichnung „Bayerisches Bier“ als geografische Herkunftsangabe 191
Berufsrecht
Beschl. vom 6.7.2012, PatAnwZ 1/11 – späte Aufsatzveröffentlichung
Bevorzugung von Patentanwälten bei den MITTEILUNGEN 197
Kostenrecht
OLG Köln Beschl. vom 29.8.2012, 17 W 47/12 – Fiktive Patentanwaltskosten 199
Leitsätze
Verfahrensrecht
BGH Beschl. vom 18.12.2012, X ZR 7/12 – Rohrmuffe – Besichtigungsanspruch 200
Leitsätze
Sonstiges – Leitsatz 203
Rezensionen
Uhrich Haedicke, Patentrecht, 2. Aufl, 2013 203
Fischer Schultz, Kommentar zum Markenrecht, 3. Auflage, 2012 204
Lendvai Groß/Rohrer, Lizenzgebühren, 3. Auflage, 2012 204

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Mitteilungen
der deutschen Patentanwälte
Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer
104. Jahrgang
München, Heft 4
April 2013
Seiten 153 – 204
Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.)
Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie
Ihren Anwalt
Rudolf Teschemacher *
Der Beitrag stellt das Patentreformpaket vor, bestehend
aus den beiden EU-Verordnungen über das Einheitspatent
und dem Übereinkommen über ein einheitliches Patentgericht.
Er versucht Hinweise zu geben für die Beantwortung
der Fragen: Wann kommt das Einheitspatent und
für welche Länder? Was kann der Patentinhaber sparen?
Wo liegen Chancen und Risiken? Dabei zeigt sich, dass
viele für die Attraktivität des Einheitspatents maßgebende
Parameter noch ungeklärt sind.
1. Die Einigung über das Patentreformpaket
2. Die Ziele des einheitlichen Schutzes
3. Der Zeitplan für das Inkrafttreten
4. Kostenvorteile des Einheitspatents
4.1 Übersetzungen
4.2 Jahresgebühren
5. Chancen und Risiken
5.1 Das Verhältnis zum EPÜ
5.2 Das Einheitliche Patentgericht
5.2.1 Zuständigkeit
5.2.2 Qualifikation
5.2.3 Rolle des EuGH
5.2.4 Vertretung
5.2.5 Kosten
6. Perspektiven
1. Die Einigung über das Patentreformpaket
Der Jubel in den Pressemitteilungen der europäischen
Institutionen steigerte sich von der zweiten Novemberhälfte
bis Mitte Dezember 2012. Am 19.11.2012 hatten
sich der Ausschuss der ständigen Vertreter des Rats der
Europäischen Union und der Rechtsausschuss des Europäischen
Parlaments zu einem Kompromiss in den Verhandlungen
über das sogenannte Patentreformpaket
durchgerungen. Kurz zuvor hatte noch der Vorschlag
der Staatsoberhäupter, im Entwurf der Verordnung über
die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich
der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes 1 die
Vorschriften in Art. 6–8 über die dem Patentinhaber vorbehaltenen
Benutzungsformen zu streichen, beim Parlament
Empörung hervorgerufen, die in dem Vorwurf gipfelte,
der Rat habe die Rolle des Parlaments nicht respektiert.
2 Am 10. Dezember stimmte der Rat und am 11. Dezember
das Parlament dem Patentreformpaket zu und die
zyprische Präsidentschaft verkündete: „Die Kosten für
den Patentschutz in ganz Europa werden voraussichtlich
um über 80 % sinken und somit europäische Patente zu
einem konkurrenzfähigen Preis zu erwerben sein, was
kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu Patenten
erleichtert“. 3 Schließlich wurden die beiden Verordnungen
am 17.12.2012 unterzeichnet und damit war
in den Instanzen der Europäischen Union das Gesetzgebungsverfahren
abgeschlossen.
Dies bedeutetet wohl, dass die bis 1959 zurückreichenden
Anstrengungen um die Schaffung einheitlicher gewerblicher
Schutzrechte in Europa auch für das Gebiet
der technischen Erfindungen zu einem Abschluss führen,
nachdem es seit 1994 die Gemeinschaftsmarke, seit 1995
einen gemeinschaftlichen Sortenschutz und seit 2002 ein
Gemeinschaftsgeschmacksmuster gibt.
Die Komplexität des Einheitspatents 4 und der politischen
Bemühungen um seine Schaffung wird schon daraus
deutlich, dass es nicht auf einem einheitlichen Akt der Gesetzgebung
beruht, sondern auf deren drei, die das Patentreformpaket
bilden, nämlich
* Dr. iur. Rudolf Teschemacher, Consultant, BARDEHLE
PAGENBERG, München. Der Beitrag gibt die persönliche
Auffassung des Autors wieder.
1 Dok. COM(2011) 215 final vom 13.4.2011.
2 Vgl. Pressemitteilung des Rechtsausschusses des Europäischen
Parlaments (JURI) vom 10.7.2012.
3 Pressemitteilung der zyprischen Präsidentschaft – Das Einheitliche
Patent der Ziellinie näher, vom 20.11.2012.
4 Auf eine Reihe von Bedenken, die sich aus der Gemengelage
der verschiedenen betroffenen Rechtsordnungen ergeben, hat
das Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
hingewiesen, siehe dessen Website: www.ip.
mpg.de > Publikationen > Stellungnahmen des Instituts >
The Unitary Patent Package.
153

Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013
– der Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 17.12.2012 über die
Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich
der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes
(im Folgenden EPV),
– der Verordnung (EU) Nr. 1260/2012 des Rates vom
17.12.2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit
im Bereich der Schaffung eines einheitlichen
Patentschutzes im Hinblick auf die anzuwendenden
Übersetzungsregelungen (im Folgenden ÜEPV) und
– dem Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht
(im Folgenden EPGÜ). 5
Die beiden Verordnungen sind am 31. Dezember veröffentlicht
worden und am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung
in Kraft getreten. 6 Das Übereinkommen wurde am
19.2.2013 von 24 der 27 EU Staaten unterzeichnet. 7
2. Die Ziele des einheitlichen Schutzes
Das primäre ursprüngliche Ziel der Schaffung einheitlicher
gewerblicher Schutzrechte in Europa war es sicherzustellen,
dass der freie Güteraustausch zwischen den
Mitgliedstaaten der EWG nicht durch Schutzrechte behindert
wird, die nur territorial beschränkt auf dem Gebiet
des Staats wirken, der sie erteilt und die dadurch dem
Schutzrechtsinhaber Möglichkeiten der Marktaufteilung
eröffnen. Damit sollte die Gleichartigkeit des Wettbewerbs
im Gemeinsamen Markt in größtmöglichem Maß
sichergestellt werden. 8 Diese Zielsetzung hat ihre Dringlichkeit
in dem Maß verloren, in dem der EuGH dem
Grundsatz des freien Warenverkehrs Vorrang gegenüber
der Durchsetzung gewerblicher Schutzrechte eingeräumt
und es mit der Entwicklung des Grundsatzes der gemeinschaftsweiten
Erschöpfung dem Patentinhaber verwehrt
hat, die Einfuhr von Erzeugnissen zu verhindern, die mit
seiner Zustimmung innerhalb der Gemeinschaft in Verkehr
gebracht worden sind. 9
Während also ursprünglich primär ordnungspolitische
Ziele verfolgt wurden, geht es beim Einheitspatent um
mehr profane Ziele wie die Verbilligung und Vereinfachung
von Patentschutz in Europa, um die Wettbewerbsbedingungen
für europäische Unternehmen im Vergleich zu ihren
überseeischen Wettbewerbern zu verbessern. 10 Hinzu
kommt die Möglichkeit der einheitlichen Durchsetzung
und Verteidigung des erteilten Patents vor einem einzigen
Gericht, mit der die Notwendigkeit paralleler Gerichtsverfahren
unddie Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen in
verschiedenen Staaten vermieden werden soll. 11
Nachdem sich diese Ziele nicht mit allen Vertragsstaaten
der EU erreichen ließen, hat die Kommission den Weg
der mit dem Vertrag von Amsterdam geschaffenen verstärkten
Zusammenarbeit nach Art. 326 ff des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
eingeschlagen. Dieses Instrument, das zuvor erst einmal
im Bereich des Familienrechts benutzt wurde, erlaubt es
einer Gruppe von Vertragsstaaten, eine engere Zusammenarbeit
zu verwirklichen, wenn nicht alle Mitgliedstaaten
an dieser Zusammenarbeit mitwirken wollen. Zunächst
waren nur 12 Staaten bereit mitzumachen, schließlich
waren es 25, nämlich alle EU-Mitgliedstaaten außer
Spanien und Italien.
Da nun das Einheitspatent in greifbare Nähe gerückt
ist, entwickelt sich schnell ein Beratungsbedarf. Gerade
Anmelder, die nicht in der Lage waren, den verworrenen
Entwicklungen selbst zu folgen, wie überseeische Anmelder
und KMUs, fragen sich und in der Folge ihren Anwalt,
was auf sie zukommt und welche Entscheidungen sie alsbald
zu treffen haben. Die Erwartungen sind durch die
optimistischen Publikationen der europäischen Instanzen
in den letzten Monaten hochgesteckt. 12
Bei näherem Hinsehen zeigt sich allerdings, dass die
maßgebenden Parameter für die Entscheidungen der Anmelder
noch weitgehend undefiniert sind. Im Folgenden
soll dies an den nächstliegenden Fragen gezeigt werden,
die ein Benutzer des europäischen Patentsystems stellen
kann:
– Wann kommt das Einheitspatent und für wen?
– Was kann ich sparen?
– Was sind die Chancen und Risiken?
3. Der Zeitplan für das Inkrafttreten
Die Kommission hofft, dass das erste Patent mit einheitlicher
Wirkung im April 2014 erteilt werden kann.
Die Erreichung dieses ambitionierten Ziels setzt voraus,
dass nach der Unterzeichnung des Übereinkommens am
19.2.2013 die für das Inkrafttreten notwendigen 13 Ratifizierungen
bis November 2013 vorliegen, damit das Übereinkommen
nach seinem Artikel 89 vier Monate später in
Kraft treten kann. 13 Die Unterzeichnung durch 24 Staaten
bei der Zeichnungszeremonie dokumentiert den politischen
Willen der betreffenden Staaten, den Ratifikationsprozess
zügig in Gang zu setzen. 14
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Patentreformpaket
zeitlich und territorial nur als Ganzes anwendbar
ist. Wie erwähnt sind die beiden Verordnungen
bereits am 20. Januar in Kraft getreten und zwar für die 25
anderverstärktenZusammenarbeitteilnehmendenStaaten.
Die Verordnungen machen jedoch einen bedeutsamen Unterschied
zwischen Inkrafttreten und Anwendung. Sie gelten
erst ab dem 1.1.2014 oder ab dem Tag des Inkrafttretens
des EPGÜ, je nachdem, welcher der spätere Zeitpunkt ist. 15
Damit kommt es für die Anwendbarkeit des ganzen
Patentreformpakets auf das Inkrafttreten des EPGÜ an.
Das ist gleich an drei Voraussetzungen geknüpft. Es tritt
in Kraft:
5 Ratsdok. 16351/12 vom 11.1.2013.
6 ABl. L 361 vom 31.12.2012, S. 1 und 89.
7 Von den 25 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden
Staaten haben Polen und Bulgarien nicht unterzeichnet, wobei
Bulgarien seine alsbaldige Unterzeichnung angekündigt und
tatsächlich am 5. März unterzeichnet hat. Italien und Spanien
nehmen nicht an der verstärkten Zusammenarbeit teil, gleichwohl
hat Italien das Übereinkommen unterzeichnet.
8 Von der Groeben, GRUR Int. 1959, 629.
9 Zur Entwicklung siehe Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts,
6. Aufl. 2009, S. 799 f.
10 Europäische Kommission, Dok. SEC(2011) 482 final, Impact
Assessment zu den beiden VO-Vorschlägen.
11 Siehe insbesondere die Erwägungen zum Übereinkommen
über ein Einheitliches Patentgericht.
12 Siehe oben Fn. 2 die Pressemitteilung der zyprischen Präsidentschaft.
13 Pressemitteilung der Kommission, Memo/12/970 vom
11.12.2012.
14 Siehe die Erklärung der Unterzeichnerstaaten vom Tag der
Unterzeichnung, Ratsdok. 6572/13.
15 Art. 18(1) EPV, Art. 17(2) ÜEPV.
154

Mitt. Heft 4/2013
Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt
– am 1.1.2014, oder
– am ersten Tag des vierten Monats nach Ratifikation
durch dreizehn Staaten
einschließlich Deutschlands, Frankreichs und des Vereinigten
Königreichs, oder
– am ersten Tag des vierten Monats nach dem Inkrafttreten
der Änderungen der VO (EU) Nr. 1215/2012, die
das Verhältnis zwischen jener Verordnung und dem
EGPÜ betreffen,
je nachdem, welcher Zeitpunkt später liegt.
Was die notwendige Ratifikation durch die 13 Staaten
angeht, so hat man offensichtlich bewusst eine kleine Zahl
gewählt, um das Inkrafttreten zu beschleunigen. 16 Damit
kann das Übereinkommen für eine Minderheit von
EU-Staaten in Kraft treten. Die Erwartung der Kommission,
dass schon bis November die Mindestzahl an Ratifikationen
erreicht sein wird, scheint freilich wenig realistisch.
Die notwendigen parlamentarischen Verfahren
brauchen ihre Zeit und können sich aus den verschiedensten
Gründen verzögern. Bei den 3 Pflichtländern
wird man annehmen können, dass es in Frankreich und
Deutschland wohl keine grundsätzlichen Probleme geben
wird. Aber das BMJ ist schon etwas vorsichtiger als die
Kommission und rechnet mit den notwendigen Ratifikationen
„ab 2015“. 17 Wenngleich verschiedene Gesetzgebungsvorhaben
dieser Art nicht ohne weiteres verglichen
werden können, ergeben sich doch gewisse Anhaltspunkte
aus den Ratifikationen zum EPÜ.
Das EPÜ 1973 wurde am 5.10.1973 unterzeichnet, es ist
am 7.10.1977 nach der Ratifikation durch 7 der ursprünglich
14 Unterzeichnerstaaten in Kraft getreten. Die Akte
zur Revision von Art. 63 (Laufzeit des europäischen Patents)
ist am 17.12.1991 unterzeichnet worden, der revidierte
Artikel ist am 4.7.1997 in Kraft getreten. Das EPÜ
2000 wurde am 29.11.2000 unterzeichnet und ist am
13.12.2007 in Kraft getreten, wobei allerdings für das Inkrafttreten
ein langer Zeitraum von zwei Jahren nach Vorliegen
der erforderlichen 15 Ratifikationen vorgesehen
war. Nicht zu vergessen ist, dass das Gemeinschaftspatentübereinkommen
1975 in Luxemburg von den damaligen
neun EG-Staaten unterzeichnet wurde, aber nie in
Kraft getreten ist. Dies war dem Umstand zuzuschreiben,
dass nach Art. 94 GPÜ die
Ratifikation durch alle Unterzeichnerstaaten
erforderlich
war. Diese Hürde ist
für das Einheitspatent durch
die Möglichkeit der differenzierten
oder abgestuften
Integration im Weg der verstärkten
Zusammenarbeit
beseitigt worden.
Die Erfahrung lehrt jedenfalls,
dass es nicht immer
so schnell geht, wie
sich die Akteure es wünschen.
Es gibt Verzögerungen
aus rechtlichen Gründen,
man erinnere sich an
die verfassungsrechtlichen
Kernthesen:
– Mit der Unterzeichnung des Übereinkommens über ein
einheitliches Patentgericht liegen die drei gesetzgeberischen
Grundlagen für das Einheitspatent vor.
– Mit den für das Inkrafttreten des Übereinkommens notwendigen
Ratifizierungen als Voraussetzung für die Anwendbarkeit
des Patentreformpakets ist jedenfalls nicht vor
2015 zu rechnen.
– Eine Senkung der durchschnittlichen Jahresgebührenbelastung
ist nicht zu erwarten.
– Eine Senkung der Übersetzungskosten ergibt sich hauptsächlich
für die Patentinhaber, die breiten territorialen
Schutz in Anspruch nehmen.
– Das Einheitspatentgericht wird für Einheitspatente und für
europäische Bündelpatente ausschließlich zuständig; für
letztere kann die ausschließliche Zuständigkeit für eine
Übergangszeit ausgeschlossen werden.
Probleme vor dem Beitritt von Irland oder die zum Beitritt
von Dänemark erforderliche 5/6 Mehrheit, aber auch
aus politischen Gründen, wie dem Widerstand von interessierten
Kreisen, die mit den erzielten Ergebnissen nicht
zufrieden sind. Es mag ja auch sein, dass in den parlamentarischen
Verfahren konkret nach haushaltsrechtlichen
Auswirkungen und finanziellen Vorteilen für die Anmelder
gefragt wird. Antworten hierauf können erst gegeben
werden, wenn für die Jahresgebühren, die Gerichtsgebühren
und den Haushaltsplan des Gerichts Zahlen auf dem
Tisch liegen. Allerdings haben die im Vorfeld ausgehandelten
politischen Kompromisse dazu geführt, dass für
viele Staaten erhebliche Anreize bestehen, das Patentreformpaket
insgesamt zu akzeptieren: die drei zum Inkrafttreten
notwendigen Staaten haben mit unterschiedlichen
Anteilen den Sitz oder Abteilungen der Zentralkammer
erhalten und den kleineren Ländern hat man überproportionale
Anteile am Gebührenaufkommen versprochen. 18
Was den territorialen Aspekt der Anwendbarkeit des
Pakets angeht, ist Art. 18 (2) Satz 2 EPV zu beachten,
der die einheitliche Wirkung der Einheitspatente auf die
Staaten beschränkt, in denen das Einheitliche Patentgericht
über die ausschließliche Zuständigkeit für diese Patente
verfügt. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Eintragung
der einheitlichen Wirkung im Register durch das
EPA. Die ausschließliche Zuständigkeit des EPG nach
Art. 32 EPGÜ wird für die ursprünglichen Vertragsstaaten
durch das Inkrafttreten des EPGÜ nach Art. 89 (1)
EPGÜ bewirkt. Für später hinzukommende Vertragsstaaten
tritt das EPGÜ vier Monate nach Hinterlegung der
Ratifikations- oder Beitrittsurkunde in Kraft. Die einheitliche
Wirkung wird in territorialer Hinsicht nicht dadurch
erweitert, dass nach der Eintragung der einheitlichen Wirkung
das EPGÜ für weitere Staaten in Kraft tritt. Vielmehr
verbleibt es für diese Staaten bei der Wirkung als
europäisches Bündelpatent.
Ob neben dem Erfordernis der Ratifikation durch
13 Staaten, das weitere Erfordernis Bedeutung erlangt,
dass die VO 1215/2012 noch geändert werden muss, bleibt
abzuwarten. Es handelt sich um die Verordnung über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(Brüssel I Verordnung),
die erst im Dezember
2012 geändert wurde 19 und
nunmehr noch vor dem Inkrafttreten
der letzten Änderung
an das EPGÜ anzupassen
ist. Auch hier kann
ein Blick zurück eine Vorstellung
über den möglichen
Zeitbedarf geben. Die VO
vom12.12.2012beruhtaufeinem
Kommissionsvorschlag
vom 14.12.2010, 20 ihre Verabschiedung
nahm damit
zwei Jahre in Anspruch. Allerdings
liegt zu der Anpassung
an das EPGÜ soweit
ersichtlich noch kein Kom-
16 Man ist allerdings nicht bis auf die nach Art. 20 (2) S. 1 EUV
notwendige Mindestzahl von 9 Staaten heruntergegangen.
17 BlPMZ 2013, 11.
18 Dazu siehe näher unten.
19 ABl. L 351 vom 20.12.2012.
20 Dok. KOM(2010)748.
155

Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013
missionsvorschlag vor, über den die Experten schon streiten
könnten.
Ein Fragezeichen für das Inkrafttreten bleibt noch: das
sind die Klagen von Spanien und Italien gegen die verstärkte
Zusammenarbeit. 21 In diesen Verfahren hat der
Generalanwalt am 11.12.2012 eine im Sinne der Zulässigkeit
der verstärkten Zusammenarbeit positive Stellungnahme
abgegeben und die Auguren rechnen damit, dass
der EuGH dieser Beurteilung folgen wird. Das muss freilich
nicht das Ende der Auseinandersetzungen vor dem
EuGH bedeuten. In dem Streit um das Verbleiben oder
die Streichung der Verletzungsformen in Art. 6–8 des Entwurfs
zur EPV war geltend gemacht worden, ohne diese
Bestimmungen verletze die EPV Gemeinschaftsrecht, 22 da
der EU die Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 118
AEUV fehle. Auch wenn die Kläger in dem Verfahren
um die Zulässigkeit der verstärkten Zusammenarbeit unterliegen,
bleibt es ihnen unbenommen, solche Argumente
zu benutzen, um die EPV als ein angeblich unzulässiges
Ergebnis der verstärkten Zusammenarbeit vor dem
EuGH anzugreifen. 23
Festzuhalten bleibt,
– ein Inkrafttreten des Patentreformpakets zu dem von
der Kommission in Aussicht genommenen Zeitpunkt
ist wenig wahrscheinlich;
– das Patentreformpaket wird schrittweise anwendbar
werden, eine Anwendung auf alle 25 an der verstärkten
Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten wird beträchtliche
Zeit in Anspruch nehmen;
– der Kreis der potentiellen Teilnehmer ist nicht auf die
derzeit 25 teilnehmenden Mitgliedstaaten beschränkt.
Spanien und Italien können sich dieser Zusammenarbeit
nach Art. 331 AEUV anschließen.
4. Kostenvorteile des Einheitspatents
4.1 Übersetzungen
Der mit dem Europäischen Patentübereinkommen erreichte
Fortschritt liegt in dem einheitlichen Erteilungsverfahren.
Der Anmelder hat es nur mit einer einzigen Behörde
in einem Verfahren mit einer einzigen Sprache zu
tun, wenn er ein Patent für eine Mehrzahl von Vertragsstaaten
erteilt bekommen will. Diese Einheitlichkeit hat
bisher ein Ende, wenn das Patent erteilt ist. Es zerfällt
dann in ein Bündel nationaler Patente, deren Bestand – soweit
es nicht um die materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit
geht 24 – sich nach Ablauf der Einspruchsfrist
nach nationalem Recht richtet.
Lässt man zunächst Rechtsstreitigkeiten um die Gültigkeit
des Patents außer Betracht, so entstehen dem Patentinhaber
derzeit Kosten für die Validierung des europäischen
Patents in seinen Bestimmungsstaaten, d.h. insbes.
für notwendige Übersetzungen, und in der Folge für
die Aufrechterhaltung durch die Zahlung von Jahresgebühren.
Was die nach Art. 65 EPÜ in Verbindung mit dem jeweils
anwendbaren nationalen Recht erforderlichen
Übersetzungen angeht, so wurde schon ein großer Fortschritt
mit dem Londoner Übereinkommen über die Anwendung
des Art. 65 EPÜ erzielt. Im Zusammenhang der
vorliegenden Kostenüberlegungen kommt es dabei nur
auf die Vertragsstaaten des Londoner Übereinkommens
an, die zugleich an der verstärkten Zusammenarbeit beteiligt
sind, das sind 13 von 25 Staaten. Von diesen verlangen
die fünf Vertragsstaaten des Londoner Abkommens, die
eine Amtssprache mit dem EPA gemeinsam haben, nach
Art. 1(1) des Übereinkommens überhaupt keine Übersetzung,
das sind Deutschland, Frankreich, das Vereinigte
Königreich, Irland 25 und Luxemburg. Die übrigen Vertragsstaaten
verlangen nach Art. 1(3) des Londoner Übereinkommens
nur mehr eine Übersetzung der Ansprüche,
in die jeweilige Landessprache sowie zum Teil eine englische
Übersetzung der Beschreibung, 26 im Übrigen nur
eine Übersetzung der Ansprüche in die Landessprache. 27
Die 12 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden
Staaten, die nicht dem Londoner Übereinkommen angehören,
verlangen eine volle Übersetzung der Patentschrift,
wenn das Patent nicht in einer ihrer Amtssprachen erteilt
wurde. Bei dem Einsparungspotential, das sich aus dem
Wegfall notwendiger Übersetzungen ergibt, sind nicht
nur die reinen Übersetzungskosten, sondern auch weitere
Kosten wie die in der Mehrzahl der Staaten bestehenden
Kosten für eine vorgeschriebene Vertretung durch einen
nationalen Vertreter oder die Gebühren für die Einreichung
beim nationalen Amt zu berücksichtigen.
Das Patentreformpaket hat zum Ziel den außerordentlichen
Aufwand für diese Übersetzungen zu beseitigen,
der in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer rechtlichen
Bedeutung und ihrer tatsächlichen Nutzung steht. 28 Allerdings
gibt es hierzu einen Wermutstropfen für die Anmelder,
29 der für die Kostenbewertung in absehbarer Zukunft
nicht unwesentlich ist: Für eine Übergangszeit von mindestens
6 und höchstens 12 Jahren ist nach Art. 6 EPVÜ in
jedem Fall eine komplette Übersetzung des erteilten Patents
einzureichen. Ist die Verfahrenssprache Deutsch
oder Französisch, so ist die Übersetzung in Englisch einzureichen,
ist die Verfahrenssprache Englisch, so kann die
Übersetzung in jeder anderen Amtssprache der EU eingereicht
werden.
21 Verbundene Rechtssachen C-274/11 und C-295/11.
22 So der Berichterstatter im Rechtsausschuss unter Berufung
auf den Juristischen Dienst des Parlaments, Pressemitteilung
des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments (JURI)
vom 10.7.2012.
23 Am 22.3.2013 hat Spanien beim EuGH Klagen gegen beide
Verordnungen eingereicht, die unter den Aktenzeichen
C-146/13 und C-147/13 anhängig sind.
24 Siehe den numerus clausus der Widerrufsgründe in
Art. 138(1) a)–d) EPÜ.
25 Irland hat mitgeteilt, dass die Regelungen des Londoner
Übereinkommens mit Wirkung vom 3.9.2012 für Irland
wirksam geworden sind. Ebenso die Information in der elektronischen
Fassung der Broschüre „Nationales Recht zum
EPÜ“ in Tabelle IV. Anders allerdings noch die Information
auf der Homepage des Irischen Patentamts unter dem Kapitel
„European Patents“ (Abfrage am 28. März). In der aktuellen
Liste der Vertragsstaaten des Londoner Abkommens auf der
Homepage des EPA ist Irland nicht verzeichnet.
26 Dänemark, Finnland, Niederlande, Schweden und Ungarn.
27 Lettland, Litauen und Slowenien.
28 Stohr, Aspekte der Schnittstellen zwischen dem EPÜ und
dem nationalen Patentrecht der Vertragsstaaten, Mitt. 1993,
156, 158 f.
29 Nicht für die deutschen Vertreter, die für die Übergangszeit
mit Aufträgen für Übersetzungen ins Deutsche rechnen können,
die mit dem Inkrafttreten des Londoner Protokolls für
Deutschland weggefallen waren.
156

Mitt. Heft 4/2013
Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt
Im Einzelfall hängen die Einsparungsmöglichkeiten
von zwei Faktoren ab: dem territorialen Schutzbedarf des
Patentinhabers und dem Ratifizierungsstand des EPGÜ. 30
Naturgemäß ergibt sich hieraus eine große Spannbreite der
möglichen Kosten/Nutzenanalyse. Nach Angaben der
Kommission werden 50 % der erteilten Patente nur in
drei Ländern validiert. 31 Dies werden ganz überwiegend
die Länder mit dem höchsten Bestand erteilter Patente,
also Deutschland, Frankreich und das Vereinigte Königreich
sein. Für diese Staaten ist nach dem Londoner Übereinkommen
keine Übersetzung erforderlich, während für
das Einheitspatent in der Übergangszeit eine Übersetzung
einzureichen ist.Fürdie Hälfte dererteilten Patente bedeutet
also das Einheitspatent unter dem Gesichtspunkt der
Übersetzungskosten eine Verschlechterung gegenüber
dem Bündelpatent. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken,
dass bei einem Patent mit der Verfahrenssprache
Englisch nach Art. 65(1) EPÜ keine Übersetzung für Malta
erforderlich ist, bei einem Patent mit derVerfahrenssprache
Französisch gilt dasselbe für Belgien und bei einem Patent
mit der VerfahrensspracheDeutsch für Österreich und
Belgien.
Das andere Extrem sind von der Kommission geschätzte
1000 Patente, die in allen 27 EU Staaten validiert werden.
Die Kommission setzt die hierfür anfallenden Validierungskosten
mit über 32.000 c an. 32 Es liegt auf der
Hand, dass ein Anmelder, der umfassenden territorialen
Schutz benötigt, mit dem Einheitspatent bei den Übersetzungen
hohe Kostenvorteile erzielen wird, auch wenn das
Patentreformpaket erst in 13 Mitgliedstaaten anwendbar
ist. Während also für gut die Hälfte der erteilten Patente
die Abwägung ziemlich eindeutig ausfällt, sind für den
überwiegenden Rest die Umstände des Einzelfalls zu prüfen,
d.h. das individuelle Schutzinteresse, die gegenwärtigen
Übersetzungserfordernisse unter Berücksichtigung
des Londoner Übereinkommens und der Ratifizierungsstand
des EGPÜ.
4.2 Jahresgebühren
Bei den Jahresgebühren ist die mit dem Einheitspatent
erzielte Verfahrensvereinfachung augenfällig. Alle Vertragsstaaten
des EPÜ verlangen Jahresgebühren. Bei der
Zahlung sind eine Vielzahl von von Land zu Land verschiedener
Erfordernisse zu beachten, die sich ändern
können oder auch regelmäßig ändern, wie Zahlungsformen,
Konten oder Gebührensätze. Zum Teil gelten auch
hier Vertretungserfordernisse. Damit kann gerade die
Zahlung geringer Gebührensätze mit einem unverhältnismäßig
hohen Maß an administrativem Aufwand verbunden
sein. Demgegenüber ist für das Einheitspatent eine
einheitliche Jahresgebühr an das EPA zu zahlen. Die Modalitäten
hierfür sind jedem zugelassenen Vertreter vertraut.
Die Benutzung eines laufenden Kontos bietet ein
hohes Maß an Flexibilität und Rechtssicherheit.
Was die Sätze der für jedes Jahr nach Patenterteilung
gemäß Art. 11 EPV an das EPA zu zahlenden Jahresgebühren
angeht, sind die Aussichten weniger positiv. Bedenkt
man, dass bei den nationalen Ämtern administrativer
Aufwand für die Verwaltung der erteilten europäischen
Patente wegfällt, sollte man erwarten können, dass
sich auch die Rechtfertigung für die Vereinnahmung von
Gebühren zumindest verringert. Jahresgebühren dienen
zum einen dem Zweck, den Aufwand für das Erteilungsverfahren
mit zu tragen. Dadurch können die für die Anmeldung
zu zahlenden Verfahrensgebühren niedrig gehalten
und die Kostenbarriere für die Einreichung von Anmeldungen
gesenkt werden. 33 Jahresgebühren für erteilte
Patente dienen darüber hinaus dem Zweck, die Kosten der
Verwaltung des erteilten Patents zu decken. Der Gesetzgeber
des EPÜ hat in Art. 39(1) vorgesehen, dass die Jahresgebühren
für erteilte Patente zwischen den Vertragsstaaten
und der Europäischen Patentorganisation aufgeteilt
werden, wobei der Anteil der EPO 75 % nicht übersteigen
darf. Damit war den Staaten ein Anteil zugebilligt,
der auf lange Sicht als großzügig bemessen angesehen werden
konnte, um den nationalen administrativen Aufwand
zu decken. 34 Die Staaten haben sich freilich mit diesem
Anteil nicht zufrieden gegeben. Der Anteil der EPO, der
vom Verwaltungsrat bis 1984 auf 60 % festgesetzt war, ist
seit 1985 auf 50 % gesenkt, 35 was das EPA – zu Lasten der
Anmelder – in eine größere Abhängigkeit von den Verfahrensgebühren
gebracht hat. 36 Dieser Satz wird in Art. 13
EPV für das Einheitspatent beibehalten.
Dies kann nicht ohne Auswirkungen auf das zukünftige
Jahresgebührenaufkommen aus Einheitspatenten bleiben.
Will man die Belastung des Anmelders mit Jahresgebühren
abschätzen, muss man das zukünftige Aufkommen
mit dem bisherigen Aufkommen vergleichen.
Für das zukünftige Aufkommen ist maßgebend, was
mit diesem Aufkommen abgedeckt werden soll. Das sind
nach Art. 9, 12 und 13 EPV folgende Posten:
– Sämtliche Kosten des EPA für die Erteilung und Verwaltung
des einheitlichen Patentschutzes; 37
– Sicherstellung eines ausgeglichenen Haushalts der
EPO zusammen mit den Verfahrensgebühren für das
Erteilungsverfahren;
– Ausgleichsleistung für Mitgliedstaaten mit einer anderen
Amtssprache als das EPA;
– Ausgleichsleistungen an Mitgliedstaaten mit geringer
Patentaktivität;
– Ausgleichsleistungen an neue Vertragsstaaten der
EPO;
– Ein Kompensationssystem zur Erstattung von Übersetzungskosten
für die Einreichung in einer von den
Amtssprachen des EPA abweichenden EU-Sprache
zugunsten von KMUs und weiteren privilegierten Anmeldern.
Mit dem zukünftigen Jahresgebührenaufkommen
muss also ein ganz erheblicher zusätzlicher Aufwand abgedeckt
werden. Um dies aufkommensneutral zu bewerk-
30 Der aktuelle Stand der Unterzeichnungen und Ratifizierungen
kann auf der Website der Kommission verfolgt werden.
URL: Europäische Kommission > Der EU-Binnenmarkt >
Gewerbliches Eigentum > Patente > Europäisches Patent-
Ratifikationsprozess.
31 Dok. SEC(2011) 482 final vom 13.4.2011, Impact Assessment,
p. 17.
32 A.a.O., p. 16.
33 Gall, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, 7. Lfg.
1985, Art. 86, Rdn. 1.
34 Dornow, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ,
10. Lfg. 1986, Art. 39, Rdn. 6.
35 ABl. EPA 1984, 296.
36 Edfjäll, Die Finanzierung des EPA, Mitt. 1993, 162.
37 Vgl. im Einzelnen die dem EPA nach Art. 9(1) EPV übertragenen
Aufgaben.
157

Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013
stelligen, müssten bisherige Nutznießer des Aufkommens
auf Einnahmen verzichten. Davon war bisher aber nicht
die Rede und darauf zu hoffen wäre wohl etwas blauäugig.
Damit wird aber der Bemessungsgrundsatz in Art. 12(3)
a) EPV, dass die Jahresgebühren für das Einheitspatent der
Höhe der Jahresgebühren entsprechen sollen, die für die
durchschnittliche geografische Abdeckung der üblichen
europäischen Patente zu entrichten sind, zur Quadratur
des Kreises. Eine Querfinanzierung durch den Haushalt
der EPO für Bündelpatente schließen Art. 9 und 12(1) b)
EPV aus. Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 9(2) Satz 2,
Halbsatz 2 EPV verpflichtet, für die Einhaltung dieser Bestimmung
zu sorgen.
Es muss also wohl damit gerechnet werden, dass man
sich bei der Bemessung der Jahresgebühren daran orientieren
wird, dass der Patentinhaber ja einen umfassenden
territorialen Schutz bekommt, für den er dann auch mehr
zahlen soll. Hierfür lässt sich auch aus Art. 12(2) b) EPV
etwas herleiten. Ob diese Rechnung aufgeht, hängt weitgehend
davon ab, als wie stark sich das Interesse der Anmelder
an einem territorial breiteren Schutz erweist.
5. Chancen und Risiken
5.1 Das Verhältnis zum EPÜ
Zunächst eine Nachricht, die manche beruhigen wird:
Das Erteilungsverfahren bleibt vom Einheitspatent völlig
unberührt. Das Einheitspatent tritt fakultativ neben das
europäische Bündelpatent. Bis zur Veröffentlichung des
Hinweises auf die Patenterteilung bleibt alles beim Alten.
Erst dann muss der Patentinhaber eine Wahl treffen. Er
kann das Einheitspatent wählen, dann muss er innerhalb
eines Monats einen Antrag auf einheitliche Wirkung beim
EPA stellen. 38 Das EPA prüft den Antrag, insbes. während
der Übergangszeit darauf, ob die vorgeschriebene Übersetzung
eingereicht ist. Vermutlich wird auch die Zahlung
einer Gebühr vorgeschrieben. Mit der Eintragung der einheitlichen
Wirkung in das hierfür vorgesehene Register
tritt nach Art. 4 EPV rückwirkend zum Tag der Veröffentlichung
des Hinweises auf die Patenterteilung die einheitliche
Wirkung nach Art. 3, 5 und 6 EPV ein, und zwar
nach Art. 18(2) Satz 2 EPV für die teilnehmenden Mitgliedstaaten,
in denen das EPGÜ zum Zeitpunkt des Antrags
auf einheitliche Wirkung in Kraft getreten war. Folglich
bleibt es beim europäischen Bündelpatent
– für die teilnehmenden Mitgliedstaaten, in denen das
EPGÜ noch nicht in Kraft getreten war;
– für die EU Staaten, die nicht an der verstärkten Zusammenarbeit
teilnehmen (derzeit Italien und Spanien 39 );
und
– für die EPÜ Vertragsstaaten, die nicht EU Mitgliedstaaten
sind. 40
Stellt der Patentinhaber keinen Antrag auf einheitliche
Wirkung, so bleibt es für alle noch benannten Vertragsstaaten
des EPÜ beim europäischen Bündelpatent.
5.2 Das Einheitliche Patentgericht
5.2.1 Zuständigkeit
Mit dem Patentreformpaket wird eine neue Gerichtsbarkeit
geschaffen, das Einheitliche Patentgericht (EPG).
Nach Art. 32 EGPÜ hat es ausschließliche Zuständigkeit
für Patentstreitigkeiten, im Wesentlichen soweit es Fragen
der Verletzung und Rechtsbeständigkeit angeht. Es besteht
nach Art. 6(1) EGPÜ aus zwei Instanzen.
Nach Art. 7(1) umfasst die erste Instanz örtliche und
regionale Kammern sowie eine Zentralkammer. Die Zentralkammer
hat ihren Sitz in Paris und Abteilungen in
London 41 und München 42 . Örtliche Kammern werden
für einen Mitgliedstaat auf dessen Antrag errichtet, regionale
Kammern für zwei oder mehr Mitgliedstaaten.
Deutschland hat durchgesetzt, dass bis zu vier örtliche
Kammern errichten werden können. Dies erlaubt die Errichtung
solcher Kammern in Düsseldorf, Mannheim,
München und Hamburg.
Die zweite Instanz ist das Berufungsgericht nach Art. 9
EPGÜ, das seinen Sitz in Luxemburg hat.
Die örtliche Zuständigkeit der örtlichen und regionalen
Kammern bestimmt sich gemäß Art. 33(1) EGPÜ nach
dem Verletzungsort und dem Sitz des Beklagten. Hat der
Beklagte keinen Sitz innerhalb der Mitgliedstaaten, so ist
auch die Zuständigkeit der Zentralkammer gegeben. Weiter
ist die Zentralkammer zuständig, wenn für den betreffenden
Staat keine örtliche oder regionale Kammer besteht.
Für Klagen auf Feststellung der Nicht-Verletzung
und isolierte Nichtigkeitsklagen ist die Zentralkammer
zuständig. Eine Nichtigkeitswiderklage kann vor der örtlichen
oder regionalen Kammer erhoben werden. Diese
Kammer kann nach Anhörung der Parteien gemäß
Art. 33(3) EGPÜ
– die Nichtigkeitsklage selbst behandeln,
– sie mit oder ohne Aussetzung des Verletzungsstreits an
die Zentralkammer verweisen, oder
– mit Zustimmung beider Parteien den gesamten Rechtsstreit
an die Zentralkammer verweisen.
Ist eine Nichtigkeitsklage vor der Zentralkammer anhängig,
so bleibt die Zuständigkeit der örtlichen und regionalen
Kammern für eine nachfolgende Verletzungsklage
bestehen. Daneben besteht auch eine Zuständigkeit
der Zentralkammer. Nach Klage auf Feststellung der
Nicht-Verletzung bei der Zentralkammer kann innerhalb
von drei Monaten Verletzungsklage vor einer örtlichen
oder regionalen Kammer erhoben werden, mit der Folge,
dass das Verfahren vor der Zentralkammer auszusetzen
ist. Ist ein Beschränkungs- oder Einspruchsverfahren vor
dem EPA anhängig, kann das EPG das Verfahren aussetzen.
Das bedeutet, dass – anders als nach § 81(2) PatG –
das Einspruchsverfahren nicht die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage
sperrt. 43
Die Zuständigkeit des EPG besteht nicht nur für Streitigkeiten
über Einheitspatente, sondern auch für Klagen
betreffend europäische Bündelpatente. Das folgt aus
Art. 32 EPGÜ, der allgemein von Klagen spricht, die „Pa-
38 Vgl. die verklausulierte Formulierung in Art. 9(1) g) EPV.
39 IT und ES standen zu Zeiten, als noch individuelle Benennungsgebühren
gezahlt wurden, bei den Benennungen an
4. und 5. Stelle nach DE, FR und UK.
40 Insbes. CH zu Zeiten, als noch individuelle Benennungsgebühren
gezahlt wurden, an 8. Stelle bei den Benennungen.
41 Zuständig für die Sektionen A (Täglicher Lebensbedarf) und
C (Chemie; Hüttenwesen) der IPC.
42 Zuständig für die Sektion F (Maschinenbau; Beleuchtung;
Heizung; Waffen ; Sprengen) der IPC.
43 Siehe auch Art. 33(8) EGPÜ.
158

Mitt. Heft 4/2013
Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt
tente“ betreffen. Nach den Begriffsbestimmungen in
Art. 2 EPGÜ ist ein „Patent“ ein nach dem EPÜ erteiltes
Patent ohne einheitliche Wirkung (d.h. ein Bündelpatent)
und/oder ein Patent mit einheitlicher Wirkung. Die Einbeziehung
der Bündelpatente mag wohl mit auf der Erwägung
beruhen, dass ein ausschließlich für Einheitspatente
zuständiges Gericht auf lange Sicht nur einen sehr geringen
Geschäftsanfall zu erwarten gehabt hätte.
Möglichen Akzeptanzproblemen hat man durch eine
Übergangsregel Rechnung getragen, die nur für Bündelpatente,
nicht für Einheitspatente gilt. Nach Art. 83(3)
EPGÜ kann der Anmelder oder Patentinhaber bis zu einem
Monat vor Ablauf der Übergangszeit durch Erklärung
gegenüber dem EPG die ausschließliche Zuständigkeit
des EPG ausschließen (opt-out) 44 . Die Erklärung
kann wieder zurückgenommen werden (opt-in). Beide
Erklärungen sind an die Voraussetzung geknüpft, dass
noch keine Klage bei dem bis dahin zuständigen Gericht
eingereicht wurde. Die Übergangszeit beträgt sieben Jahre
und kann bis auf 14 Jahre verlängert werden. Die Möglichkeit
des opt-out soll die Zuständigkeit des EPG für die
Laufzeit des Patents auch nach Ende der Übergangszeit
ausschließen. 45 Dies kommt aber in der Vorschrift nur unzureichend
zum Ausdruck. Die parallele Zuständigkeit
der nationalen Gerichte besteht nach Art. 83(1) und (2)
EGPÜ nur für Klagen, die bis zum Ende der Übergangszeit
eingereicht werden und Art. 83(3) EGPÜ weist den
nationalen Gerichten keine weitere Zuständigkeit nach
diesem Zeitraum zu.
5.2.2 Qualifikation und Auswahl der Richter
In Patentstreitigkeiten spielt die Wahl des Gerichts für
die zu erhebende Klage (forum shopping) national und
international eine große Rolle. Gerichte werden als patentfreundlich,
patentfeindlich, schnell oder langsam, formalistisch
oder sachbezogen usw. etikettiert. Es ist nicht
verwunderlich, dass solche Überlegungen auch bei den
Erwartungen an das EPG eine Rolle spielen. Dies besonders
deshalb, weil Entscheidungen über die Gültigkeit des
Einheitspatents diese für sein ganzes Territorium betreffen.
Hier kehrt das Argument wieder, das schon bei der
Ratifizierung des EPÜ in vielen Ländern eine Rolle gespielt
hat: „all eggs in one basket“. Der Patentinhaber sieht
sich auch nach Ablauf der Einspruchsfrist oder Abschluss
des Einspruchsverfahrens vor dem EPA noch einem Zentralangriff
ausgesetzt. Wird sein Patent vernichtet, so hat
er keine weitere Chance mehr in einem zweiten Land.
Objektiv gesehen ist jedenfalls die Erwartung an eine
sachkundige Entscheidung, die in einem fairen und zügigen
Verfahren ergeht, gerechtfertigt. Nun lässt sich eine
neue qualifizierte Gerichtsbarkeit nicht ohne weiteres
aus dem Boden stampfen, gerade wenn sie Patente zum
Gegenstand hat. Die Aufgabe eines Patentrichters erfordert
spezielle Begabung und Neigung. Üblicherweise
kann sich in der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Spreu
vom Weizen trennen und in den Fachgerichten bleiben
diejenigen, die zu ihrer Aufgabe auch die rechte Berufung
haben.
Daher interessiert den Patentinhaber natürlich, wer im
zukünftigen EPG tätig sein wird. Was die Spruchbesetzung
angeht, so ist für alle Spruchkörper eine Besetzung
mit Mitgliedern verschiedener Staatsangehörigkeit vorgeschrieben.
Den Vorsitz führt in allen Spruchkörpern stets
ein rechtlich qualifiziertes Mitglied (Art. 8 (8) EPGÜ).
Die Spruchkörper der örtlichen Kammern bestehen
nach Art. 8(2), (3) EPGÜ regelmäßig aus drei rechtlich
qualifizierten Richtern. Von diesen kommen zwei aus
dem Gebiet des Staats, für den die Kammer gebildet ist,
sofern in dem betreffenden Staat mehr als 50 Patentsachen
pro Jahr anfallen, ansonsten ist es nur ein Richter aus diesem
Staat. Der oder die weiteren Richter werden der Kammer,
ggf. langfristig, zugewiesen. Für die Regionalkammern
gilt Entsprechendes mit der Maßgabe, dass immer
zwei Richter aus der Region stammen.
Den örtlichen und Regionalkammern wird auf Antrag
einer der Parteien ein technisch qualifizierter Richter mit
Fachkenntnis auf dem betreffenden Gebiet als weiterer
Richter zugewiesen. 46 Die Kammern können auch von
Amts wegen um die Zuweisung eines technisch qualifizierten
Richters ersuchen. Die Zentralkammer entscheidet
mit zwei rechtlich qualifizierten Richtern verschiedener
Nationalität und einem technisch qualifizierten Richter.
Das Berufungsgericht entscheidet nach Art. 9 EPGÜ in
der Besetzung mit drei rechtlich qualifizierten und zwei
technisch qualifizierten Richtern.
Bei den Auswahlkriterien für die zu ernennenden Richter
stellt Art. 15(1) Satz 2 EPGÜ hohe Anforderungen:
Die Kandidaten müssen die Gewähr für höchste fachliche
Qualifikation und über nachgewiesene Erfahrungen auf
dem Gebiet der Patentstreitigkeiten verfügen. Der dem
Abkommen als Anhang beigefügte Entwurf der Satzung
des Gerichts relativiert diesen Anspruch allerdings deutlich:
Nach Art. 2(3) kann die notwendige Erfahrung auch
durch Schulungsmaßnahmen nach Art. 19 EPGÜ erworben
werden. 47 Ein Zweites kommt hinzu: Bekanntermaßen
stellt im Bereich der EU das Prinzip der geografischen
Verteilung im Personalwesen ein überragendes Auswahlkriterium
dar. Dies gilt auch für die Richter des EPG:
Nach Art. 3(3) des Satzungsentwurfs sind die Richter unter
den Vertragsmitgliedstaaten auf möglichst breiter geografischer
Grundlage auszuwählen. Es liegt auf der Hand,
dass dies auf Kosten der praktischen Erfahrung gehen
muss, da sich Gerichte mit einem ins Gewicht fallenden
Geschäftsanfall an Patentsachen nur in einer Minderheit
der betreffenden Staaten finden.
Vor diesem Hintergrund kann man erwarten, dass die
zukünftigen Parteien vor dem EPG am ehesten Richtern
aus dem eigenen Rechtskreis vertrauen werden, vor allem
in den Ländern, die eine etablierte und bewährte Patentgerichtsbarkeit
haben, wie dies in Deutschland der Fall ist.
Es ist anzunehmen, dass nationale Richter aus diesem
Fundus auch in den betreffenden örtlichen Kammern tätig
sein werden, da dort zwei Richter aus dem eigenen Land
erforderlich sind. Das Prinzip der geografischen Verteilung
wird daher in diesen örtlichen Kammern von eingeschränkter
Bedeutung sein. Eine umso größere Bedeutung
44 Damit bleibt unklar, ob dem EPG eine konkurrierende Zuständigkeit
verbleibt.
45 So zur Vorgängerregelung in Art. 58(4) des Entwurfs im
Ratsdok. 7928/09 vom 23.3.2009 Luginbühl in FS für Stauder,
Baden-Baden 2011.
46 Dann ist wie beim BPatG bei Stimmengleichheit die Stimme
des Vorsitzenden auschlaggebend, Art. 78(1) EPGÜ.
47 Dies lässt auch Raum für eine Schulung nach der Ernennung,
vgl. Art. 11(4) a) des Satzungsentwurfs.
159

Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013
wird es dann möglicherweise in der Zentralkammer gewinnen.
Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Regelung
in Art. 33(2) Satz 2 EPGÜ die Attraktivität der Regionalkammern
beeinträchtigen, da eine Regionalkammer
die Verletzungsklage auf Antrag des Beklagten an die Zentralkammer
zu verweisen hat, wenn die Verletzungsklage
im Gebiet von mindestens drei Regionalkammern erfolgt.
Noch unklar ist, wer die technisch qualifizierten Richter
sein werden, die neben ihren rechtlich qualifizierten
Kollegen erster Instanz dem Richterpool nach Art. 18
EPGÜ angehören. Aus diesem Pool werden sie vom Präsidenten
des Gerichts erster Instanz den Kammern zugewiesen.
Für sie gilt noch mehr als für ihre rechtlich qualifizierten
Kollegen, dass geeignete Kandidaten nur in einer
Minderzahl der Staaten vorhanden sind. Hierzu gehören
sicher die Richter des Bundespatentgerichts. Für eine breite
Abdeckung in sprachlicher und technischer Hinsicht
würden sich die Mitglieder der Beschwerdekammern des
EPA besonders anbieten. Hiergegen hat jedoch schon früher
die EU Kommission Vorbehalte angemeldet. 48 Nicht
nur in dieser Hinsicht wäre es weise gewesen, wenn man
den Beschwerdekammern beizeiten den Status eines vom
EPA unabhängigen Gerichts gegeben hätte. 49
5.2.3 Rolle des EuGH
Weiter ist unklar, welche Rolle der EuGH in Zukunft in
der Patentgerichtsbarkeit spielen wird. Gemäß Art. 21
EPGÜ ist das EPG nach Art. 267 AEUV in Fragen des
Unionsrechts vorlagepflichtig. Zu diesem Unionsrecht
gehören die beiden Verordnungen. Das Bestreben, Fragen
der Patentverletzung vom EuGH fernzuhalten, war Ursache
des Streits zwischen Rat und Parlament um die
Streichung der patentrechtlichen Benutzungsformen in
Art. 6–8 des Entwurfs der EPV.
Der Kompromiss der zyprischen Präsidentschaft findet
sich nun in Art. 5(3) EPV, wo hinsichtlich der Handlungen,
gegen die das durch das Einheitspatent verliehene
Verbietungsrecht schützt, auf die in dem teilnehmenden
Mitgliedstaat geltenden Vorschriften verwiesen ist. Das
insoweit anwendbare „nationale“ Recht findet sich wiederum
in Art. 25 ff. EPGÜ, wo die Benutzungsformen
und deren Beschränkungen geregelt sind. Dieser Kompromiss
ist zwar insoweit folgerichtig, als auch vorher
nicht einsichtig war, warum die Benutzungsformen im
Übereinkommen und in der EPV enthalten sein sollten.
Ob aber das gewünschte Ziel erreicht wird, das Recht
der Patentverletzung aus dem Unionsrecht herauszulösen,
erscheint angesichts des Art. 5(3) EPV und seiner Verweisung
auf gemeinsames Vertragsrecht keineswegs als sicher.
Möglicherweise handelt es sich nur um einen Formelkompromiss,
mit dem beide Seiten ihr Gesicht gewahrt
haben. Zu erinnern ist daran, dass es im Bereich
der materiellen Patentierbarkeit schon Unionsrecht gibt,
nämlich die RL 98/44 EG über den Schutz biotechnologischer
Erfindungen, die in Regel 26 ff. EPÜ umgesetzt
wurde.
5.2.4 Vertretung
Nach Art. 48(1) EPGÜ sind vor dem EPG Anwälte vertretungsberechtigt,
die bei einem Gericht in einem Mitgliedstaat
zugelassen sind. Daneben sind nach Art. 48(2)
EPGÜ auch zugelassene Vertreter nach Art. 134(1) EPÜ
vertretungsberechtigt, die einen Befähigungsnachweis besitzen,
über dessen Voraussetzungen der Verwaltungsausschuss
nach dem EPGÜ entscheidet. Unabhängig hiervon
könnenPatentanwälte nach Art. 48(3) EPGÜ neben einem
vertretungsberechtigten Anwalt nach Maßgabe der Verfahrensordnung
vortragen.
5.2.5 Kosten
Die Mehrzahl der Patentverletzungsstreitigkeiten in
Europa wird in Deutschland geführt. 50 Dies beruht nicht
zuletzt darauf, dass die Verfahren effektiv und kostengünstig
geführt werden können. Ob dies auch mit dem
Verfahren vor dem EPG gelingt, ist eine zentrale Frage,
die für die meisten der zukünftigen Parteien von essentieller
Bedeutung ist. Auch zu den Kosten der Verfahren vor
dem EPG gibt es noch wenig Konkretes zu berichten.
Auf einige Grundsätze zur Bemessung der nach Art. 70
EPGÜ zu erhebenden Gerichtsgebühren kann jedoch
schon hingewiesen werden. Der Haushalt soll nach
Art. 36(1) EPGÜ durch die eigenen Einnahmen des Gerichts
und erforderlichenfalls – zumindest in der Übergangszeit
nach Art. 83 – durch Beiträge der teilnehmenden
Mitgliedstaaten finanziert werden. Die Gerichtsgebühren
sollen sich aus einer festen Gebühr und einer
streitwertabhängigen Gebühr zusammensetzen. Es soll
ein angemessenes Gleichgewicht zwischen einem fairen
Zugang zum Recht und einer angemessenen Beteiligung
der Parteien an den entstandenen Kosten gewährleistet
werden. Für KMUs können gezielte Unterstützungsmaßnahmen
getroffen werden. Für natürliche Personen ist
nach Art. 71 EPGÜ Prozesskostenhilfe vorgesehen.
Nicht zu dem durch die Parteien zu finanzierenden
Haushalt gehören gewisse Sachkosten. Die Staaten, in
denen die verschiedenen Spruchkörper der ersten und
zweiten Instanz errichtet sind, haben die notwendigen
Einrichtungen zur Verfügung stellen. Während der Übergangszeit
haben sie auch Verwaltungspersonal zur Unterstützung
zur Verfügung zu stellen. Dagegen sind Schulungskosten
nach Art. 38 und 39 EPGÜ aus dem Haushalt
des Gerichts zu finanzieren.
Noch wichtiger als die Gerichtsgebühren sind die Kosten,
die den Parteien für ihren eigenen Aufwand und für
ihre Anwälte entstehen. Hier besteht eine große Spannbreite
und der Aufwand wird im Wesentlichen durch die
Verfahrensführung durch das Gericht bestimmt. Wesentliche
Faktoren sind der Umfang von Beweisaufnahmen
und mündlicher Verhandlung. Mündliche Verhandlungen
von einer Stunde wie häufig in Deutschland und von regelmäßig
mehreren Tagen bis gelegentlich über zwei Wochen
wie in England 51 liegen im Spektrum der Möglichkeiten.
Hier wird man die endgültige Verfahrensord-
48 Vgl. Fröhlinger in: Die Zukunft der Patentgerichtsbarkeit in
Europa, Tagungsband, BPatG (Herausg.), München 2007,
S. 81, 84.
49 Teschemacher, FS 50 Jahre BPatG, München 2011, S. 911,
927 ff.
50 Ann, GRUR 2009, 205.
51 Siehe etwa Generics Ltd v Yeda Research and Development
Co Ltd, [2012] EWHC 1848 (Pat).
160

Mitt. Heft 4/2013
Teschemacher, Das Einheitspatent – zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt
nung 52 analysieren müssen und vor allem wird es auf ihre
Handhabung in der Praxis ankommen, die sich vielleicht
in der Anfangszeit in den verschiedenen Kammern durch
das Fortwirken nationaler Erfahrungen und Traditionen
unterscheiden mag.
Die der obsiegenden Partei entstandenen angemessenen
Kosten hat nach Art. 69(1) EPGÜ regelmäßig die unterlegene
Partei zu tragen.
6. Perspektiven
Mit dem Patentreformpaket ist ein weiterer großer
Schritt in der Europäisierung des Patentrechts gelungen.
Nach Ende der Übergangszeit wird es keine Übersetzungen
der Patentschrift für das Einheitspatent mehr geben,
vielleicht haben sich bis dahin alle EU-Staaten zur Teilnahme
entschlossen und bis dahin wird auch das EPG seine
Funktionsfähigkeit unter Beweis gestellt haben. Aber
noch sind wir nicht so weit. Es ist noch viel zu tun, bevor
die ersten Einheitspatente registriert werden.
Das EPA hat sich schon seit einiger Zeit auf seine neuen
administrativen Aufgaben nach Art. 9 EPV vorbereiten
können. In institutioneller Hinsicht haben die 25 an der
verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Mitgliedstaaten
einen „Engeren Ausschuss“ des Verwaltungsrats
der EPO nach Art. 145 EPÜ einzusetzen, 53 der die notwendigen
rechtlichen und finanziellen Maßnahmen zu beschließen
hat. Insbesondere ist er nach Art. 9(2) EPV für
die Festsetzung der Jahresgebühren und ihre Verteilung
zuständig.
Die verfahrensrechtlichen Regelungen werden sich an
die entsprechenden Vorschriften des EPÜ und seiner Ausführungsordnunganlehnen,
einschließlich solcher Rechtsbehelfe
wie Weiterbehandlung, Wiedereinsetzung und verspäteter
Zahlung der Jahresgebühr mit Zuschlag.
Was das EPG angeht, so setzen die Unterzeichnerstaaten
des EPGÜ einen Vorbereitenden Ausschuss ein, der
vorbereitende Maßnahmen für die im Abkommen vorgesehenen
Gremien trifft, 54 das sind der Verwaltungsausschuss,
der Haushaltsausschuss und der Beratende Ausschuss.
Der Vorbereitende Ausschuss soll insbesondere
den Entwurf der Verfahrensordnung zur Diskussion der
beteiligten Kreise stellen, damit dieser vor Ende der 13
notwendigen Ratifikationsverfahren abgeschlossen werden
kann. Ferner soll alsbald mit der Ausbildung der zukünftigen
Richter und der Vorbereitung ihrer Wahl begonnen
werden. Schließlich wird sich der Vorbereitende
Ausschuss auch mit den Gerichtsgebühren befassen.
Diese Maßnahmen und der Fortschritt der Ratifizierungsverfahren
wird den Benutzern des europäischen Patentsystems
ein klareres Bild geben, in welchem Umfang
und zu welchem Zeitpunkt sich die mit dem Einheitspatent
geweckten Erwartungen erfüllen werden. Doch eines
ist selbst am entferntesten Horizont noch nicht absehbar:
Die Senkung der Kosten für den Patentschutz in Europa
um über 80 % gehört ins Reich der blumigen Versprechungen
der Politiker. Die Patentinhaber und gerade die
viel beschworenen KMUs werden für die absehbare Zukunft
die weitere Entwicklung zu beobachten haben und
unter Berücksichtigung ihrer Erfahrungen eine nüchterne
Kosten/Nutzenanalyse für ihre Entscheidung anstellen,
ob es sich lohnt, das Einheitspatent zu wählen.
Eine solche Analyse sollte auch während der Übergangszeit
die Grundlage einer Entscheidung über das optout
für das Bündelpatent sein. Hier sind wohl die maßgebenden
Kriterien einerseits das Vertrauen in Sachkunde
und Effizienz des neuen Gerichts, das maßgebend bestimmt
sein wird von der Verfahrensordnung und ihrer
Handhabung sowie die Qualifikation seiner Mitglieder
und andererseits die Folgerungen, die sich aus der ausschließlichen
Zuständigkeit des Gerichts und der EUweiten
Wirkung seiner Entscheidungen ergibt. Der eine
mag die Möglichkeit des Zentralangriffs auf die Gültigkeit
des Patents als Bedrohung empfinden, der andere mag die
Chance der EU-weiten Durchsetzung des Patents in einem
einzigen Verfahren als eine für seine Wahl ausschlaggebende
neue Chance ansehen. 55 Ob sich Voraussagen bewahrheiten,
die von einer Flucht vor dem Einheitsgericht
in nationale Patente sprechen, wird abzuwarten sein. Für
Deutschland sollte es jedenfalls näher liegen, die Möglichkeit
des Gangs zum nationalen Verletzungsgericht durch
ein Gebrauchsmuster offen zu halten.
52 Die bisherigen Entwürfe sind noch nicht veröffentlicht. Ein
14. Entwurf vom Januar 2013 ist auf einigen Blogs zugänglich.
53 Der Engere Ausschuss hatte am 20.3.2013 seine konstituierende
Sitzung.
54 Erklärung der Unterzeichnerstaaten, Ratsdok. 6572/13 vom
19.2.2013. Die erste Sitzung des Vorbereitenden Ausschusses
hat am 26.3.2013 stattgefunden.
55 Zumindest für die Übergangszeit kann es freilich statt zu einer
Vereinheitlichung auch zu einer Fragmentierung des
Rechtsschutzes kommen. Zu einem solchen Szenario siehe
Johnson und Westmacott, Intellectual Asset Management,
March/April 2013, 11.
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