Freiwilligenarbeit zwischen Strafe und Pflicht - kkf oca

Freiwilligenarbeit zwischen Strafe und Pflicht
In meinem Referat werde ich auf die rechtliche, theoretische Seite des Themas
„Freiwilligenarbeit zwischen Strafe und Pflicht“ eingehen. Dabei werde ich zuerst einen
Überblick über die Strafbestimmungen im Ausländergesetz (AuG) geben, um
mich dann kurz mit der Nothilfe-Gesetzgebung auseinander zu setzen. Schliesslich
will ich einen Einblick in die strafrechtliche Bestimmung geben, die jede Person verpflichtet,
Menschen zu helfen, die unmittelbar in Lebensgefahr schweben.
1. Strafe
1.1. Strafartikel im Ausländerrecht
Die Strafbestimmungen im Zusammenhang mit Sans-papiers bzw. sich illegal in der
Schweiz aufhaltenden Ausländerinnen und Ausländern sind im AuG (Ausländergesetz)
geregelt und zwar in den Art. 115 bis 122 AuG (die Bundesgesetzgebung ist
unter: http://www.admin.ch/ch/d/sr/sr.html, die Berner Gesetzgebung unter:
http://www.sta.be.ch/belex/d/ einsehbar).
Ich beschränke mich im folgenden Referat auf Ausführungen zu Art. 116 AuG mit der
Überschrift „Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie des rechtswidrigen
Aufenthalts“. Und innerhalb des Art. 116 AuG auf einen Teilausschnitt von
Abs. 1 lit. a, der lautet: „Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft,
wer im Inland einer Ausländerin oder einem Ausländer den rechtswidrigen
Aufenthalt in der Schweiz erleichtert oder vorbereiten hilft.“
Im Strafrecht wird unterschieden zwischen dem Haupttäterin bzw. Haupttäter und der
Gehilfin bzw. dem Gehilfen. Laut Art. 115 AuG wird unter anderem bestraft, wer sich
„nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts in der Schweiz
aufhält“. Art. 116 AuG ist formalrechtlich gesehen als Gehilfenschaft zu Art. 115 AuG
ausgestaltet. M.a.W.: Wer Sans-papiers ist und sich illegal in der Schweiz aufhält, ist
Haupttäterin bzw. Haupttäter. Demgegenüber ist laut Art. 116 AuG Gehilfin bzw. Gehilfe,
wer jemandem hilft, sich illegal in der Schweiz aufzuhalten.
Werfen wir einen kurzen Blick auf die Entstehung von Art. 116 AuG. Das neue Ausländergesetz
(AuG) trat am 16. Dezember 2005 in Kraft. Laut den Botschaften zum
alten Ausländergesetz (ANAG) wie auch zum neuen AuG wurde mit Art. 116 AuG
angestrebt, die Schlepperkriminalität einzudämmen 1 . Die Kommissionsminderheit
beantragte im Parlament eine Unterscheidung zwischen Gehilfenschaft zu illegalem
Aufenthalt bzw. Förderung von illegalem Aufenthalt aus humanitären Gründen auf
der einen Seite und unrechtmässiger Bereichung (d.h. Förderung von illegalem Aufenthalt
gegen Bezahlung) andererseits. Dieser Antrag wurde vom Parlament abge-
1
BBl 1948 I 1300; BBl 202 3833; Amtl.Bull. NR 2004, S. 1148 ff.

lehnt. Das heisst, dass Art. 116 AuG auch auf Einzelpersonen wie z.B. Freiwillige anzuwenden
ist, die einmalig und aus achtenswerten Gründen einer Ausländerin oder
einem Ausländer helfen 2 . Das Bundesgericht hält dazu fest, dass nach dem Wortlaut
von Art. 116 AuG das Fördern von illegalem Aufenthalt mit Bereicherungsabsicht zu
einer Strafschärfung führt und nicht eine Voraussetzung darstellt 3 . Das rechtsanwendende
Bundesgericht kommt demnach zum selben Resultat wie das gesetzerlassende
Parlament.
Laut Fachliteratur zum Art. 116 AuG bereitet die Anwendung des Tatbestands des
Erleichterns und Vorbereiten-Helfens des illegalen Aufenthaltes grosse Probleme,
weil er unbestimmt ist und die verwendeten Begriffe offen sind 4 . Es ist praktisch
gar nicht möglich zu bestimmen, welche Verhaltensweisen strafbar sind und welche
noch erlaubt sein sollen. Überlegt man es sich theoretisch, so kann schon derjenige,
der jeden Tag ein paar freundliche Worte mit seinem illegal in der Schweiz anwesenden
Nachbarn wechselt, diesem den illegalen Aufenthalt erleichtern. Denn auch psychische
Gehilfenschaft zu einem Strafdelikt ist möglich 5 . Die Entscheidung, was als
straflose Alltagshandlung ausgeschlossen werden kann und was nicht, ist bei
Art. 116 AuG besonders schwierig. Die Haupttäterin bzw. der Haupttäter des Delikts
– die sich illegal in der Schweiz aufhaltende Person – verhält sich andauernd illegal
während ihrem rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz. Also könnte jeder Kontakt
mit einem Sans-papiers ein Erleichtern des illegalen Aufenthalts im Sinne von
Art. 116 AuG darstellen. Gleichzeitig könnte der Kontakt aber auch als alltäglich und
deshalb strafrechtlich unbeachtlich angeschaut werden 6 .
1.2. Rechtsprechung und Fachliteratur
Rechtsprechung zu Art. 116 AuG bzw. dem früher geltenden ANAG ist nicht viel vorhanden.
Das Bundesgericht betont in seinen Urteilen, dass nicht alle Kontakte mit
einer sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Person von Art. 116 AuG erfasst sind,
selbst wenn diese Kontakte dieser Person das Leben angenehmer machen.
Ausschlaggebend: ist dabei, ob diese Kontakte den Behörden den Erlass oder
Vollzug von Verfügungen gegen die Ausländerin bzw. den Ausländer erschweren
oder ob die Kontakte die Möglichkeit des Zugriffs der Behörden auf diese Person
einschränken 7 . Das heisst, das Bundesgericht legt den Begriff des Erleichterns von
illegalem Aufenthalt restriktiv bzw. einschränkend aus. Die Fachliteratur ergänzt dazu,
dass der Kontakt des Gehilfen eine erhebliche zeitliche und inhaltliche Erschwernis
für die Behörden bedeuten muss 8 .
2
3
4
5
6
7
8
Vetterli/D'Addario die Paolo, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 116 N 2
BGE 130 IV 77 E. 2.2.
Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 7
Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 7; Basler Kommentar StGB I, Forster, Art. 25 N 9
Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 7
BGE 130 IV 77 E. 2.3.2.
Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 9; Basler Kommentar StGB II, Delnon/Rüdy, Art.
305 N 22

Das Bundesgericht hat folgende konkrete Urteile dazu gefällt:
Strafbare Handlungen:
- Das Beherbergen während drei Monaten ist zu bestrafen 9 .
- Das Überlassen von Wohnraum für die Dauer von einigen Tagen bis zu mehreren
Monaten genügt ebenfalls, um sich strafbar zu machen. Dabei wurde nicht klar festgehalten,
wo die Grenze ist (eher bei mehreren Wochen oder bei bloss mehreren
Tagen) 10 .
- Das Vermitteln von Prostituierten an Bordelle 11 .
Nicht strafbare Handlungen:
- Wenn die Handlung zugunsten der Ehepartner bzw. des Ehepartners erfolgt 12 .
- Wenn eine Autofahrerin oder ein Autofahrer eine sich illegal in der Schweiz aufhaltende
Person innerhalb der Schweiz auf einer Strecke von ca. 100 km mitnimmt 13 .
Fachliteratur:
Laut Fachliteratur ist strafbar:
- Das Leihen oder Schenken eines grösseren Geldbetrages, insbesondere wenn es
dazu dient, die Miete oder Mitekaution oder den Lebensunterhalt für längere Zeit zu
finanzieren 14 .
Laut Fachliteratur ist nicht strafbar:
- Das Verschenken von Geld, damit der bzw. die Beschenkte eine Anwältin bzw. einen
Anwalt oder eine Ärztin bzw. einen Arzt bzw. eine Ärztin bezahlen kann 15 .
Ob beispielsweise das Vermitteln einer Wohnung strafbar ist oder nicht, ist sich die
Fachliteratur nicht einig 16 .
Damit klarer und fassbarer wird, welche Handlungen strafbar sind und welche nicht,
müssten mehr Einzelfälle vor Gericht gezogen werden, damit sich nach und nach eine
Gerichtspraxis daraus entwickeln könnte. Im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren
drohen jedoch Gerichts- und Anwaltskosten, was wohl der Grund dafür ist, dass
verurteilte Freiwillige ihren Strafentscheid nur selten weiterziehen.
9
BGE 130 IV 77
10 Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 2000, 6S.615/1998
11 Urteil des Bundesgerichts vom 27. September 2000, 6S.356/1998; neu fällt diese Tathandlung unter
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
12 BGE 127 IV 27
13 Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 2004, 6S.459/2003
14 Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 12
15 Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 12 und dort zitierte Literatur
16 Vetterli/D'Addario die Paolo, a.a.O., Art. 116 N 12 und dort zitierte Literatur

2. Pflicht
2.1. Das Recht auf Hilfe in Notlagen und die individuelle Verantwortung in der
BV
Laut Art. 12 Bundesverfassung (BV) hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist,
für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein
menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Ob die Notlage durch die betroffene
Person verschuldet ist oder nicht, ist nicht massgeblich. Entscheidend ist allein, dass
eine Person in Notlage geraten ist 17 . Das Recht auf Hilfe in Notlagen ist eng mit der
Menschenwürde gemäss Art. 7 BV verbunden und steht deshalb nicht nur Schweizerinnen
und Schweizerin, sondern auch Ausländerinnen und Ausländern zu, unabhängig
von deren Aufenthaltsstatus.
Das Recht auf Hilfe in Notlagen ist ein soziales Grundrecht, das eine Bedingung der
menschlichen Existenz und damit der persönlichen Freiheit darstellt 18 . Es räumt der
einzelnen Person einen unmittelbaren Anspruch auf staatliche Leistungen ein 19 . Das
Recht auf Hilfe in Notlagen ist ein soziales Grundrecht. Adressaten der Grundrechte
sind die Staatsorgane. Ob Grundrechte auch die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten
erfassen, ist umstritten 20 . Eine unmittelbare Bindung der Privaten an die
Grundrechte im Privatrechtsverkehr wird in der Schweiz kaum angenommen 21 . Mit
anderen Worten können sich Private nur dem Staat (bzw. Kanton oder Gemeinde)
gegenüber auf das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV beziehen. Hingegen kann
kein Privater zu einem anderen Privaten gehen und gestützt auf Art. 12 BV Nothilfe
von diesem verlangen.
Laut Art. 6 BV nimmt allerdings jede Person Verantwortung für sich selber wahr und
trägt nach ihren Kräften zur Bewältigung der Aufgaben in Staat und Gesellschaft bei.
Die Verfassung des Kantons Bern bestimmt in Art. 8 Abs. 1, dass jede Person ihre
Pflichten zu erfüllen hat, die ihr durch die Verfassung und der auf ihr beruhenden
Gesetzgebung auferlegt werden. Neben der Verantwortung für sich selbst trägt jede
Person Verantwortung gegenüber den Menschen sowie Mitverantwortung dafür,
dass das Recht zur Selbstbestimmung auch künftigen Generationen gewahrt bleibt
(Art. 8 Abs. 2 KV BE).
Art. 6 BV ist ein präambelartiger Grundwerteartikel, der auf die ganze nachstehende
Verfassung ausstrahlt, aber konkretisierungsbedürftig ist 22 . Es ist noch unklar, was
der Sinn von Art. 6 BV ist. Die Fachliteratur spricht teilweise von einer rechtlich kaum
fassbaren Bestimmung, die keine normative Bedeutung hat, das heisst, Art. 6 BV beinhaltet
keine Regel, an die jede Person in der Schweiz sich zu halten hat.
17 BGE 134 I 65 E. 3.3.
18 Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz 338
19 Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz 214
20 Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz 272
21 Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz 281
22 Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, St.Galler Kommentar zu Art. 6 N 10

2.2. Unterlassung der Nothilfe im Strafrecht
Laut Art. 128 Strafgesetzbuch (StGB) wird bestraft, wer einem Menschen, der in unmittelbarer
Lebensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach
zugemutet werden könnte. Das Strafmass lautet Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe 23 .
Zur Hilfe verpflichtet ist laut Fachliteratur jede Person, die in der konkreten Situation
zu sinnvoller Hilfe in der Lage ist 24 , also auch eine völlig unbeteiligte Person 25 . Gilt
das für mehrere Personen, trifft die Pflicht grundsätzlich jede von ihnen. Sie entfällt
erst dann, wenn das Erforderliche getan wurde. Eine Reihenfolge unter den Hilfsverpflichteten
kann sich aus den Bedürfnissen der verletzten Person, aus den besonderen
Kenntnissen und Fähigkeiten der Hilfsverpflichteten sowie aus der Zumutbarkeit
ergeben. Dass eine hilfspflichtige Person Hilfe unterlässt im Vertrauen darauf, andere
unterstünden derselben Pflicht, vermag sie nicht zu entlasten 26 .
Die Hilfsverpflichtung erfährt eine Einschränkung auf der Opferseite, indem sie auf
Menschen beschränkt ist, die sich in unmittelbarer Lebensgefahr befinden 27 .
Wer genau darunter fällt, ist unsicher. Das Opfer muss nicht verletzt sein. Eine unmittelbare
Lebensgefahr kann auch einer Person drohen, die noch intakt ist. Die Botschaft
zu Art. 128 StGB nannte als Beispiele Ertrinkende; auf der Strasse liegen gebliebende
Betrunkene oder an einem Herzanfall Zusammengebrochene 28 . Die Fachliteratur
führt beispielsweise Bergsteigererinnen und Bergsteiger in Bergnot, in einem
brennenden Haus verletzt Zurückgebliebene oder an einer Überdosis Heroin innert
weniger Stunden zu sterben drohende Drogenabhängige an 29 . Wegen Unterlassung
von Nothilfe soll nur bestraft werden, wer die akute Lebensgefahr des Opfers erkennen
muss, weil die Lebensgefahr eben unmittelbar und offenkundig ist, und wer dennoch
keine Nothilfe leistet.
Eine weitere Einschränkung für die Hilfsverpflichtung ist das Kriterium, dass Hilfe nur
im Rahmen des Zumutbaren geleistet werden muss. So kann nicht verlangt werden,
dass jemand durch die Rettung des Opfers das eigene Leben in Gefahr bringt. Bei
der Art und Qualität der Hilfe ist auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten der
Helfenden abzustellen 30 .
Strafbare Tathandlung ist das Nichthelfen. Die Beurteilung, was als Hilfe erwartet
werden kann, ist unter Würdigung aller Umstände und unter Berücksichtigung der
Fähigkeiten und der Möglichkeiten der zur Hilfe verpflichteten Personen. Eine helfende
Person, die das ihr Erkennbare und Mögliche vorkehrt, genügt ihrer Pflicht, auch
wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass andere Massnahmen eher geeignet gewesen
wären, das bedrohte Leben zu retten 31 .
23 Seit 1960 sind zu Art. 128 StGB 808 Urteile nachgewiesen. In den letzten 10 Jahren wurden im
Durchschnitt 20 Urteile pro Jahr erlassen (Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128)
24 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 21
25 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 20
26 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 21
27 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 22
28 BBl 1985 II 1009, 1034
29 BGE 121 IV 22; Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 22
30 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 26 ff.
31 Basler Kommentar StGB II, Aebersold, Art. 128 N 25

3. Fazit
Wann die Pflicht zur Freiwilligenarbeit beginnt, haben wir aus Art. 128 StGB betreffend
Unterlassung der Nothilfe gesehen und scheint einigermassen klar: Befindet
sich ein Mensch in Lebensgefahr, hat jede Person, die dem Betroffenen sinnvolle Hilfe
leisten kann, eine Verpflichtung zu helfen.
Wann die Pflicht zur Freiwilligenarbeit aufhört, ist bedeutend unklarer und wirft erste
Fragen auf.
Wann jedoch die Grenze zur Strafbarkeit durch Freiwilligenarbeit überschritten wird,
ist leider noch viel unklarer und scheint mehr Fragen als Antworten aufzuwerfen. Das
Gesetzesrecht dazu ist sehr unbestimmt. Zwar müssen Gesetze immer Raum zu Interpretationen
lassen, um auf eine Vielzahl von unterschiedlichsten Einzelfällen anwendbar
zu sein. Deshalb ist die Rechtsprechung durch die Gerichte so wichtig.
Doch auch die Urteile des Bundesgerichts und anderer Gerichte in der Schweiz haben
bis heute wenig zur Klärung der insbesondere für Freiwillige brennenden Frage,
wo die Pflicht aufhört und wo die Strafe beginnt, beigetragen.
4. Praxisbeispiel
Eine Freiwillige begegnet einem Asylsuchenden. Er erhält einen negativen Asylentscheid
und wird zum Sans-Papiers. Sie beherbergt ihn bei sich zu Hause. Er wird
plötzlich schwer krank. Was soll die Freiwillige tun? Macht sie sich strafbar, wenn sie
es unterlässt, ihm die nötige medizinische Hilfe zu gewähren? Oder macht sie sich
strafbar, wenn sie ihm hilft?
Es liegt an Ihnen, sich darüber Gedanken zu machen und danach in Ihrem persönlichen
Alltag entsprechend zu handeln.
5. Strafmass
Die folgende Tabelle gibt einen Einblick in die Empfehlungen der Konferenz der
Strafverfolgungsbehörden der Schweiz. Diese Empfehlungen sind nicht bindend.
Soweit ersichtlich, bewegen sich jedoch die wenigen bisher gefällten Gerichtsurteile
zur Sache innerhalb dieser Empfehlungen. Wir stellen sie hier zur Verfügung, damit
die Lesenden wissen, was sie riskieren, wenn sie Personen ohne Aufenthaltsbewilligung
unterstützen. Wir wollen sie jedoch explizit damit nicht abschrecken, ihrem Gewissen
zu folgen, falls sie denken, dass ihre Unterstützung nötig ist. Im Gegenteil:
Die Tatsache, dass zwar viel Literatur zum Thema vorhanden ist, jedoch wenige Gerichtsfälle
darüber gefällt wurden, sollte die Eine oder den Anderen motivieren, gegen
eine als ungerecht empfundene Bestrafung zu rekurrieren. In einem solchen Fall raten
wir Ihnen, rechtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Quelle: http://www.ksbs-caps.ch/docs_empf/empf_aug_d.pdf (Einsicht am 10.8.12)