Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren ...

n GrEnzEn und MöGlichKEitEn dEs KonzEpts dEr MittElbarEn disKriMiniErunG n
Frauen unverhältnismäßig. Dies liegt in der Tatsache begründet, dass in vielen Ländern der EU eine traditionelle
Rollenverteilung in der Familie gilt, gemäß der es vorherrschend Frauen sind, die Haus- und Fürsorgearbeit leisten,
und die es Frauen erschwert, einer Vollzeitarbeit außerhalb des Hauses nachzugehen. Gleichzeitig gibt es nichts,
was Männer daran hindert, in Teilzeit zu arbeiten, und einige Männer (obschon wesentlich weniger als Frauen) tun
dies auch tatsächlich. Dementsprechend betrifft jede schlechtere Behandlung von Teilzeitarbeitnehmern als von
Vollzeitarbeitnehmern nicht nur Frauen, sondern auch diese Männer.
Bis vor Kurzem betonte der Europäische Gerichtshof in seinem Fallrecht den formalen Aspekt. Daher wurde jede
Maßnahme, die sich nicht formal auf das verbotene Kriterium stützte, im Kontext des Rahmens der mittelbaren Diskriminierung
bewertet, selbst wenn ihr Effekt (praktisch) der gleiche war wie im Fall einer unmittelbaren Diskriminierung.
Schnorbus, ein 2000 entschiedener Fall zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, stellt ein Beispiel dar.
In diesem Fall ging es um die Zulassung zur praktischen Rechtsausbildung in Deutschland. Da es mehr Bewerbungen
als Stellen gab, sah das Recht den Aufschub von Bewerbungen vor, mit bestimmten Ausnahmeregelungen in
Härtefällen. Unter anderem gehörten zu letzteren Personen, die den obligatorischen Wehr- oder Zivildienst geleistet
hatten. Nach deutschem Recht galt dies ausschließlich für Männer. Infolgedessen konnten nur Männer von dieser
besonderen Härtefallklausel profitieren, und Frauen konnten nie von ihr profitieren. Auf die Frage, ob dies einer
unmittelbaren oder einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gleichkomme, erklärte der Europäische
Gerichtshof, dass„nur solche Vorschriften, die nicht gleichermaßen für Frauen und Männer gelten, als eine
unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betrachtet werden [können]“ (Schnorbus, Randnummer
33) ( 147 ). Der Europäische Gerichtshof analysierte daher die Härtefallklausel im Lichte des Konzepts der mittelbaren
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Dies wurde in der akademischen Literatur kritisiert, in der nahegelegt
wurde, dass solche Fälle angesichts ihrer Effekte im Kontext der unmittelbaren Diskriminierung analysiert werden
sollten (Tobler 2005a:312 f., mit weiteren Verweisen; außerdem Bell 2007b:218).
Tatsächlich scheint es, dass die Feststellungen des Europäischen Gerichtshofes in den neueren Fällen Nikoloudi
(2005 entschieden) und Maruko (2008 entschieden) einen geänderten Ansatz anzeigen. Nikoloudi war ein recht
komplexer Fall, in dem es um Vorschriften aus einem Tarifvertrag zur Eingliederung von außerplanmäßig Bediensteten
als dauerhaft Bedienstete (in dem Fall„planmäßig Bedienstete“ genannt) ging. Nach diesen Vorschriften hatten
nur außerplanmäßig Bedienstete, die mindestens zwei Jahre lang Vollzeit gearbeitet hatten, einen Anspruch
auf Eingliederung als planmäßig Bedienstete. In dem Fall ging es um eine außerplanmäßig Bedienstete, die nach
einer Teilzeitbeschäftigung als Raumpflegerin etwas weniger als zwei Jahre lang Vollzeit arbeitete und sich aus diesem
Grund nicht für die Eingliederung als planmäßig Bedienstete qualifizierte. Das mit der Angelegenheit befasste
nationale Gericht fragte den Europäischen Gerichtshof, ob es in einem solchen Fall um mittelbare Diskriminierung
aufgrund des Geschlechts gehe, selbst wenn die fraglichen Vorschriften tatsächlich ausschließlich Raumpflegerinnen
ausnahmen. Der Grund hierfür war eine Bestimmung in der Allgemeinen Personalordnung, die rechtskräftig
war und die vorsah, dass nur Frauen als Teilzeit-Raumpflegerinnen eingestellt werden konnten. Frau Nikoloudi, die
Kommission und Generalanwältin Stix-Hackl argumentierten alle, dass es in einem solchen Fall um mittelbare Diskriminierung
aufgrund des Geschlechts gehe. Umgekehrt befand der Europäische Gerichtshof Folgendes:„Folglich
führt das Kriterium der Vollzeitbeschäftigung als Voraussetzung für die Eingliederung in das planmäßige Personal,
auch wenn es hinsichtlich des Geschlechts des Arbeitnehmers anscheinend neutral ist, zum Ausschluss einer
Gruppe von Arbeitnehmern, die nach Artikel 3 Absatz V Buchstabe d in Verbindung mit Artikel 24a Absatz 2 der Allgemeinen
Personalordnung des OTE nur aus Frauen bestehen kann. Da ein solches Kriterium nicht dazu führt, dass
zwei Situationen, die im Übrigen vergleichbar sind, im Hinblick auf die Eingliederung nicht miteinander verglichen
werden können, stellt es eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar.“ (Nikoloudi, Randnum-
147
( ) Der Gerichtshof hatte in Dekker (Randnummer 10) bereits erklärt, dass die Frage, ob unmittelbare oder mittelbare
Diskriminierung vorliegt,„davonab[hängt], ob es sich bei dem wesentlichen Grund fürdie Verweigerung der Einstellung um
einen Grund handelt,der unterschiedslos fürArbeitnehmer beiderlei Geschlechts oder aber ausschließlich füreines der beiden
Geschlechter gilt“.
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