1629 Abs. 3 BGB - DIJuF

08.08.2013
ES 7.101
DIJuF-Themengutachten
Geltendmachung von Kindesunterhalt
nach Trennung der verheirateten
Eltern (§ 1629 Abs. 3 BGB)
- Häufig gestellte Fragen und die Antworten dazu -

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Inhalt
1 Warum kann nach einer Trennung verheirateter Eltern ein
gemeinschaftliches Kind seinen Unterhalt gegen den
barunterhaltspflichtigen Elternteil nicht im eigenen Namen geltend
machen? ........................................................................................................ 3
2 Kann nach Scheidung der Eltern der auf ein Elternteil lautende Titel auf
das Kind umgeschrieben werden? .............................................................. 4
3 Wie hat eine urkundliche Rechtsnachfolgeklausel zugunsten eines
Kindes zu lauten? ........................................................................................... 4
4 Kann ein Notar Gebühren für die Titelumschreibung auf das Kind
verlangen? ..................................................................................................... 5
5 Kann ein in Verfahrensstandschaft für ein Kind erwirkter Titel unmittelbar
für einen Sozialleistungsträger als Rechtsnachfolger umgeschrieben
werden? .......................................................................................................... 5
6 Kann aus einem Titel, der ungeachtet des § 1629 Abs. 3 BGB das Kind
als Gläubiger aufführt, vollstreckt werden? ................................................ 7
7 Kann ein verheirateter Elternteil nach der Trennung eine Beistandschaft
zur Geltendmachung von Kindesunterhalt trotz gesetzlich geregelter
Verfahrensstandschaft (§ 1629 Abs. 3 BGB) beantragen? ........................ 8
7.1 Vorrang der Beistandschaft vor der Verfahrensstandschaft ...................... 8
7.2 Wesentliche Argumente ...................... 8
7.3 Meinungsstand in der Literatur ...................... 9
7.5 Handlungsempfehlungen für die Praxis .................... 12
7.6 Ausblick .................... 13

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1 Warum kann nach einer Trennung verheirateter Eltern ein
gemeinschaftliches Kind seinen Unterhalt gegen den barunterhaltspflichtigen
Elternteil nicht im eigenen Namen geltend
machen?
Im Gesetz ist zur elterlichen Sorge geregelt, dass bei Trennung von verheirateten Eltern
ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur
im eigenen Namen geltend machen kann (§ 1629 Abs. 3 BGB). Die Vorschrift des
§ 1629 Abs. 3 BGB will zum einen bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung in
der Ehesache und im Rechtsstreit auf Kindesunterhalt Parteiidentität gewährleisten.
Denn der Anspruch auf Kindesunterhalt ist während der Rechtshängigkeit der Ehesache
als Folgesache im Scheidungsverbundverfahren geltend zu machen (BGH
11.05.2005, XII ZB 242/03 = JAmt 2005, 530 = FamRZ 2005, 1164). Zusätzlich will die Regelung
aber auch eine Konfliktsituation für das Kind während der Trennungszeit und
des Scheidungsverfahrens verhindern (BGH aaO). In der Einzelbegründung des
KindRG-RegE ist zur Neufassung der Vorschrift Folgendes ausgeführt worden (BT-
Drucks. 13/4899, 96):
„Absatz 3 Satz 1 enthält – als verfahrensrechtliche Ergänzung von Absatz
2 Satz 2 – eine gesetzliche Prozessstandschaft des für Unterhaltsansprüche
alleinvertretungsberechtigten Elternteils. Mit dieser Regelung
soll verhindert werden, dass das Kind in den Streit der Eltern (bei sonstigen
Ehesachen oder bei Getrenntleben) oder in das Scheidungsverfahren
förmlich als Partei einbezogen wird (vgl. die Begründung in BT-
Drucks 10/4514 S. 23 und 7/65 S. 174, 176).
In anderen Fällen der gemeinsamen Sorge (nach Scheidung oder bei
nicht miteinander verheirateten Eltern) ist eine gesetzliche Prozessstandschaft
nicht notwendig, da es in diesen Fällen nicht zu einem Zusammentreffen
mit Scheidungs- oder Ehesachen kommen kann.“
Deshalb kann bis zur Scheidung der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet,
den Kindesunterhalt nur im Wege der „Prozessstandschaft“ (in der Gesetzessprache
des FamFG nunmehr „Verfahrensstandschaft“) geltend machen, nicht aber das Kind
im eigenen Namen. Folglich lautet der entsprechende Titel auf den Elternteil als
Gläubiger, der auch hieraus im eigenen Namen vollstrecken kann. Das gilt sowohl für
gerichtliche Entscheidungen als auch für Urkunden, zB im Rahmen einer notariellen
Trennungs- und Scheidungsvereinbarung.

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2 Kann nach Scheidung der Eltern der auf ein Elternteil lautende
Titel auf das Kind umgeschrieben werden?
Das Kind selbst kann aus dem auf den Elternteil lautenden Titel nicht einfach vollstrecken,
da es nicht als Gläubiger benannt worden ist. Ist die Verfahrensstandschaft
nach Scheidung der Ehe fortgefallen, so ist eine vollstreckbare Ausfertigung des in
Verfahrensstandschaft erstrittenen Titels auf Antrag dem materiell berechtigten Kind
zu erteilen. Da das Kind im Titel nicht als Gläubiger genannt worden ist, ist allerdings
nicht eine einfache, sondern eine qualifizierte Klausel zu erteilen (OLG Zweibrücken
16.11.1998, 5 WF 119/98 = FamRZ 2000, 964). Zwar liegt im wörtlichen Sinne keine
Rechtsnachfolge vor, da dem Kind immer schon der Unterhaltsanspruch zustand.
Jedoch wird nach ganz hM die Vorschrift des § 727 Abs. 1 ZPO auf diesen Fall entsprechend
angewandt (vgl OLG Hamm 27.03.2000, 7 WF 132/00 = FamRZ 2000, 1590;
diese Entscheidung beruft sich für ihre Auslegung wiederum auf die gleichlautenden
Erkenntnisse des OLG Frankfurt 17.10.1983, 5 WF 224/83 = FamRZ 1983, 1268 und des
OLG Köln 14.03.1985, 4 WF 19/85 = FamRZ 1985, 626. Sie wird auch in der Kommentarliteratur
zustimmend zitiert, vgl zB Zöller/Stöber § 727 ZPO Rn. 13). Ablehnende Entscheidungen
oder Fundstellen des Schrifttums, die sich grundsätzlich gegen eine
analoge Anwendung der Vorschrift über die Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel in
diesen Fällen aussprechen, sind nicht bekannt.
Deshalb muss vor einer Vollstreckung im Namen des jeweiligen Kindes zunächst der
Titel entsprechend umgeschrieben werden.
3 Wie hat eine urkundliche Rechtsnachfolgeklausel zugunsten
eines Kindes zu lauten?
Vorab ist anzumerken, dass ein Elternteil, der in Verfahrensstandschaft für mehrere
Kinder die Titulierung des Kindesunterhalts erreicht hat, für jedes Kind eine eigene
vollstreckbare Ausfertigung beantragen sollte.
Eine Vollstreckungsklausel zugunsten eines Kindes hinsichtlich eines von einem Elternteil
in Verfahrensstandschaft erwirkten Titels könnte sinngemäß lauten:
„Ausgefertigt mit dem Bemerken, dass hinsichtlich der von Herrn … urkundlich
übernommenen und der sofortigen Vollstreckbarkeit unterliegenden
Verpflichtung zum Kindesunterhalt nunmehr der Anspruch un-

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mittelbar dem Unterhaltsberechtigten … zusteht aufgrund der Rechtskraft
des Scheidungsurteils zwischen den Eltern und der damit beendeten
Verfahrensstandschaft von Frau … für die Kinder. Nachgewiesen
durch Vorlage des Scheidungsurteils des AG … vom … Az … mit
Rechtskraftvermerk.“
Eine solche Klausel ermöglicht dem jeweiligen Kind, wie ein Rechtsnachfolger im engeren
Sinn, ab dem Zeitpunkt der Umschreibung aus dem Titel sowohl hinsichtlich
aufgelaufener Rückstände als auch künftig fällig werdender Ansprüche zu vollstrecken.
4 Kann ein Notar Gebühren für die Titelumschreibung auf das
Kind verlangen?
Beurkundungen von Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines
Kindes sind gebührenfrei. Dies ergab sich bis zum 31.07.2013 aus § 55a KostO iVm § 62
Abs. 1 BeurkG. Seit dem 01.08.2013 ist die Kostenordnung durch das Gesetz über die
Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (GNotKG) abgelöst
worden. Die Gebührenfreiheit von Beurkundungen nach § 62 Abs. 1 BeurkG ergibt
sich aktuell aus der Vorbemerkung 2, Absatz 3, zum Teil 2 (die Notargebühren betreffend)
der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG.
Es ist sehr gut vertretbar, dass die Gebührenfreiheit auch die Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel
für ein Kind umfasst, wenn zuvor in einer notariellen Urkunde der
Kindesunterhalt wegen der Verfahrensstandschaft eines Elternteils für diesen als
Gläubiger – ggf nicht gebührenbefreit – festgelegt worden war. Der Notar ist also
allenfalls befugt, Auslagen für das Amtsgeschäft zu fordern, nicht aber Gebühren.
Sollte er das wider Erwarten anders sehen, müsste er das unter Würdigung der vorgenannten
Vorschriften eingehend begründen.
5 Kann ein in Verfahrensstandschaft für ein Kind erwirkter Titel
unmittelbar für einen Sozialleistungsträger als Rechtsnachfolger
umgeschrieben werden?
Nach erbrachten Sozialleistungen für ein Kind kommt die Rechtsnachfolge auf den
Sozialleistungsträger in Betracht (zB gem. § 7 Abs. 1 UVG oder § 33 Abs. 1 SGB II). Das

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gilt etwa dann, wenn ein Jugendamt nach Errichtung des in Verfahrensstandschaft
für ein Kind errichteten Titels Unterhaltsvorschuss geleistet und die Höhe dieser Leistung
durch beurkundete Zusammenstellung nachgewiesen hat. Insoweit liegt bei
geleistetem Unterhaltsvorschuss und hieraus folgendem Gläubigerwechsel nach § 7
Abs. 1 UVG zwar keine „echte“ Rechtsnachfolge bezüglich der titulierten Forderung
vom Titelgläubiger – Mutter oder Vater des Kindes – auf das Land vor. Nach dieser
Vorschrift geht der Unterhaltsanspruch des Kindes über; der Titel weist aber einen Elternteil
als Gläubiger aus.
In der Rechtsprechung wird jedoch die Vorschrift des § 727 Abs. 1 ZPO für entsprechend
anwendbar gehalten (vgl OLG Dresden 28.05.1998, 10 WF 160/98 = DAVorm
1999, 713; OLG Zweibrücken 16.11.1998, 5 WF 119/98 = FamRZ 2000, 964). In der letztgenannten
Entscheidung wird ausgeführt:
„Soweit das beschwerdeführende Land auf der Grundlage eines entsprechenden
Bewilligungsbescheides Leistungen nach dem UVG erbracht
hat, ist die Unterhaltsforderung des Kindes kraft Gesetzes gemäß
§ 7 Abs. 1 S. 1 UVG ohne weitere Anzeige auf das Land übergegangen
und dieses Rechtsnachfolger des Kindes geworden (vgl. OLG Zweibrücken,
FamRZ 1987, 736, 737). Insoweit kann das Land grundsätzlich die
Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung in entsprechender Anwendung
des § 727 Abs. 1 ZPO verlangen.
Die Vorschrift des § 727 Abs. 1 ZPO ist auf die hier vorliegende "Rechtsnachfolge"
entsprechend anzuwenden. Der in Prozessstandschaft gemäß
§ 1629 Abs. 3 BGB erstrittene Titel wirkt unmittelbar für und gegen
das vertretene Kind. Ist die Prozessstandschaft daher fortgefallen - etwa
nach Volljährigkeit des Kindes oder nach Scheidung der Ehe -, so ist eine
vollstreckbare Ausfertigung auf Antrag dem materiell Berechtigten,
also dem Kind zu erteilen. Denn zu den Wirkungen einer Entscheidung
gehört auch das Recht, aus ihr zu vollstrecken. Da das Kind als Titelinhaber
nicht genannt worden ist, ist allerdings nicht die einfache Klausel
gemäß § 724 ZPO zu erteilen, sondern nur die qualifizierte Klausel nach
§ 727 ZPO. Entsprechendes gilt für den neuen Gläubiger, der die
Rechtsnachfolge des Kindes angetreten hat (OLG Düsseldorf, FamRZ
1997, 826; siehe auch KG, FamRZ 1989, 417 und 1985, 627; Göppinger/Wax/van
Els, Unterhaltsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 1669).“

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Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass das OLG Dresden (aaO) in seiner im gleichen
Sinne argumentierenden Entscheidung ausdrücklich bemerkt hat:
„Die Vorschrift des § 727 Abs. 1 ZPO ist auf die hier vorliegende Rechtsnachfolge
jedoch entsprechend anzuwenden - ungeachtet dessen, ob
die Prozessstandschaft noch andauert oder nicht.“
Daraus ergibt sich, dass das Land als Rechtsnachfolger des jeweiligen Kindes gem.
§ 7 Abs. 1 UVG in entsprechender Anwendung des § 727 Abs. 1 ZPO eine Rechtsnachfolgeklausel
gewissermaßen „im Durchgriff“ unmittelbar aus einem wegen
§ 1629 Abs. 3 BGB auf den Elternteil lautenden Titel beanspruchen kann. Das gilt unabhängig
davon, ob die Scheidung bereits rechtskräftig geworden und aus diesem
Grund die Verfahrensstandschaft des Elternteils für die Kinder entfallen ist.
6 Kann aus einem Titel, der ungeachtet des § 1629 Abs. 3 BGB
das Kind als Gläubiger aufführt, vollstreckt werden?
Wurde ungeachtet der gesetzlichen Verfahrensstandschaft des Elternteils die Titulierung
des Kindesunterhalts im Namen des Kindes beantragt, so hätte der Antrag wegen
§ 1629 Abs. 3 BGB abgewiesen werden müssen. Wird ein Verfahren jedoch unbeanstandet
unter Beteiligung des Kindes als „Antragsteller“ geführt und durch Vergleich
beendet, ist der Titel auch beim Wort zu nehmen. Der festgesetzte Anspruch
steht dem Kind als „Antragsteller“ und damit als Titelgläubiger zu.
Insoweit kann nichts anderes gelten als in sonstigen Fällen, in denen eine inhaltlich
falsche gerichtliche Entscheidung ergeht. Sobald diese rechtskräftig ist, bindet ihr
tenorierter Ausspruch, mag er auch materiellrechtlich unhaltbar sein oder etwa einen
unzutreffenden Gläubiger bezeichnen.
Anders wäre dies nur in den seltenen Fällen, in denen eine gerichtliche Entscheidung
sich so weit von allen denkbaren Rechtsgrundlagen entfernt, dass sie den Makel der
Unwirksamkeit „auf der Stirn trägt“ und somit als nichtig zu bezeichnen ist. Davon
kann aber bei dem hier vorliegenden Verfahrensvergleich keine Rede sein. Er enthält
eine allgemein übliche und zulässige Tenorierung, die lediglich unter den Besonderheiten
des konkreten Falles nicht hätte ergehen dürfen. Das ist zwar ein Fall der materiellen
Unrichtigkeit, der aber keinesfalls zur Nichtigkeit der Vereinbarung führt.

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7 Kann ein verheirateter Elternteil nach der Trennung eine Beistandschaft
zur Geltendmachung von Kindesunterhalt trotz
gesetzlich geregelter Verfahrensstandschaft (§ 1629 Abs. 3
BGB) beantragen?
7.1 Vorrang der Beistandschaft vor der Verfahrensstandschaft
Grundsätzlich ist zwar zu beachten, dass unter den Voraussetzungen des § 1629
Abs. 3 BGB bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts nur der dort bezeichnete
Elternteil das Kind als Verfahrensstandschafter vertreten kann und infolgedessen
bspw auch befugt ist, im eigenen Namen den Antrag auf Festsetzung des Kindesunterhalts
im vereinfachten Verfahren nach §§ 249 ff FamFG zu stellen (vgl
MüKo/Macco § 249 FamFG Rn 13).
Wenn aber ein Elternteil durch seinen Antrag beim Jugendamt wirksam eine Beistandschaft
nach §§ 1712 ff BGB errichtet hat, ist der Beistand auch uneingeschränkt
berechtigt, das Kind bei der Geltendmachung des Unterhalts zu vertreten. Die Beschränkung
des § 1629 Abs. 3 BGB, welche verhindern soll, dass vor einer Scheidung
das Kind gewissermaßen in einen Rechtsstreit seiner getrennt lebenden Eltern hineingezogen
wird, entfällt für diesen Fall. Das hat das OLG Stuttgart in einer überzeugend
begründeten Entscheidung (OLG Stuttgart 09.10.2006,17 UF 182/06 = JAmt 2007, 40
mit zust. Anm. Knittel) erkannt.
7.2 Wesentliche Argumente
Die wesentliche Argumentationslinie hierfür lautet:
Es war der erklärte Wille des Gesetzgebers beim Kinderrechteverbesserungsgesetz im
Jahre 2002, mit der Erweiterung der Antragsbefugnis in § 1713 Abs. 1 S. 2 BGB die Beistandschaft
als Hilfestellung auch den betreuenden Elternteilen mit gemeinsamer
Sorge anzubieten. Die noch bei Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform zum
01.07.1998 vorgenommene Beschränkung auf Elternteile mit alleiniger Sorge hatte
sich in der Praxis als zu restriktiv erwiesen; ein Bedürfnis nach Unterstützung bei der
Geltendmachung des Unterhalts auch im Falle der gemeinsamen Sorge war offenkundig
vorhanden.
Bei der Erweiterung der Antragsbefugnis für die Beistandschaft im Jahr 2002 war keine
Beschränkung hinsichtlich verheirateter und getrennt lebender Eltern vorgesehen
worden. Deshalb kann jedenfalls nicht argumentiert werden, dass der Gesetzgeber

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diese Personengruppe von der Beistandschaft ausschließen wollte: Vielmehr kann
auch und gerade nach Trennung der Eltern ein Bedürfnis für eine baldige Regelung
des Kindesunterhalts bestehen.
Dass der Gesetzgeber auch nicht etwa umgekehrt ausdrücklich den Vorrang des
§ 1713 Abs. 1 S. 2 BGB betonen musste, ergibt ein Vergleich mit dem früheren Recht:
Bei Bestellung eines Beistands nach § 1690 BGB aF – dessen Vertretungsmacht an die
Stelle derjenigen des obsorgenden Elternteils trat – konnte das Kind in einem Unterhaltsrechtsstreit
mit dem anderen Elternteil auch dann als durch den Beistand vertretene
Partei auftreten, wenn der betreuende Elternteil selbst ein entsprechendes Verfahren
nur in Prozessstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB führen durfte (vgl KG Berlin
22.10.1997, 3 UF 1976/97 = FamRZ 1998, 378 f mwN). Es lag deshalb nicht nahe, im
neuen Recht insoweit nochmals ausdrücklich eine gesetzliche Klarstellung vorzunehmen.
Diese Überlegungen sollten an sich schon hinreichend für eine Lösung des Problems
im hier befürworteten Sinne sprechen.
Selbst wenn man aber einen offenen Wertungswiderspruch zwischen den beiden
Vorschriften in § 1629 Abs. 3 und § 1713 Abs. 1 S. 2 BGB erkennen wollte, den der Gesetzgeber
nicht durch die jüngere Bestimmung eindeutig entschieden habe, kann
nicht einfach ein Vorrang der erstgenannten Regelung behauptet werden.
Sieht man den Schwerpunkt der gesetzlichen Zielsetzung darin, zu verhindern, dass
das Kind in einem Unterhaltsrechtsstreit gerade durch den die Obhut innehabenden
Elternteil gegen seinen Ehegatten vertreten wird, also das Kind am Rechtsstreit der
Eltern „als durch einen Elternteil vertretene Partei“ teilnimmt (KG Berlin aaO), sollte
§ 1629 Abs. 3 BGB der Geltendmachung des Unterhalts durch den Beistand von
vornherein nicht entgegenstehen. Denn diese Konfliktstellung ist gerade dann ausgeschlossen,
wenn der Beistand als gesetzlicher Vertreter des Kindes auftritt.
7.3 Meinungsstand in der Literatur
Dem hat sich der überwiegende Teil der Kommentarliteratur angeschlossen (zB
BeckOK/Veit § 1629 BGB Rn 51; BeckOK/Enders § 1712 BGB Rn 22; MüKo/ v. Sachsen
Gessaphe § 1713 BGB Rn 8; MüKo/ Huber § 1629 BGB Rn 86; Palandt/Götz § 1713 BGB
Rn 3; NomosKo /Zempel § 1712 BGB Rn 19; Schulz/Hauß/Hüßtege § 1713 BGB Rn 5;

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Schomburg Kind-Prax 2002, 75, 79; Meysen JAmt 2008, 120 f; Knittel JAmt 2007, 40;
DIJuF-Rechtsgutachten JAmt 2002, 243 mwN).
Es sei allerdings nicht verschwiegen, dass auch eine Gegenmeinung findet: Zöller/Lorenz
kommentiert zu § 234 FamFG unter Rn 5 wie folgt:
„... Abgrenzung. Soweit bei verheirateten Eltern ein Elternteil gegen den
anderen Unterhaltsansprüche des Kindes im Falle des Getrenntlebens
bzw. bei anhängige Ehesache in Verfahrensstandschaft, § 1629 III BGB,
geltend zu machen hat (zwingend: „kann … nur“), ist eine Unterhaltsdurchsetzung
durch das Jugendamt als Beistand bzw. gesetzlicher Vertreter
des Kindes (sic !) ausgeschlossen (Staudinger/Rauscher § 1713 Rn.
6c; PH/Bömelburg § 234 Rn. 5; AG Regensburg JAmt 2003, 366; aA OLG
Stuttgart JAmt 2007, 40; Palandt/Diederichsen § 1713 Rn. 3; MK-Huber
§ 1629 Rn. 97). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Verfahrensbeistandschaft
(sic!) nach § 1629 III BGB. Die Vorschrift will zum
einen bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidungspartei- bzw. Beteiligtenidentität
gewährleisten. Zum anderen will sie eine Konfliktsituation
für das Kind während der Trennungszeit und des Scheidungsverfahrens
verhindern (BGH NJW-RR 2005, 1237, 1238). Dieses Ziel würde beschädigt,
wenn das Jugendamt als Beistand namens des Kindes den
Unterhaltsanspruch geltend machen sollte (zutr Staudinger/Rauscher
§ 1713 Rn. 6 c).“
Dass diese Argumente allerdings nicht unbedingt überzeugen, ergibt sich bereits aus
den oben zuvor genannten Fundstellen sowie den unter 7.2 dargelegten Erwägungen
zum Zweck des § 1629 Abs. 3 BGB.
Selbst wenn man insoweit allein auf den Gesichtspunkt der Beteiligtenidentität abstellen
wollte, kann dies nicht als Beleg für einen umfassenden Vorrang des § 1629 Abs. 3
BGB gegenüber § 1713 Abs. 1 S. 2 BGB dienen: Zumindest in den Fällen, in denen
nicht bereits eine Ehesache anhängig ist, sondern isolierte Verfahren durch einen
Beistand während der Trennungsphase der noch miteinander verheirateten Eltern
eingeleitet werden sollen, steht der angenommene Zweck des § 1629 Abs. 3 BGB
dem nicht entgegen.

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7.4 Neuere Entscheidung des OLG Celle
Zuletzt hat der 10. Zivilsenat – Senat für Familiensachen – des OLG Celle (10.04.2012,
10 UF 65/12 = JAmt 2012, 599) die Ansicht vertreten, dass im Fall der Verfahrensstandschaft
nach § 1629 Abs. 3 BGB eine Beistandschaft ausgeschlossen sei. Anschließend
hat das Gericht (OLG Celle 08.05.2012, 10 UF 65/12 = NJW-RR 2012, 1409) in dem Verfahren
einen Endbeschluss erlassen, der inhaltlich iW der Ankündigung vom
10.04.2012 entspricht. Dort wird zur Begründung ausgeführt:
„Während der Trennung der Kindeseltern war die Antragstellerin nicht
befugt, das Verfahren gegen den Antragsgegner zu führen. Der Auffassung
des Oberlandesgerichts Stuttgart, dass Kinder getrennt lebender
Eltern, die gemeinsam die elterliche Sorge ausüben, durch einen Beistand
gerichtlich vertreten werden dürfen, weil die einschränkende
Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB verdrängt werde vermag sich der Senat
nicht anzuschließen. Aus § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB ergibt sich vielmehr,
dass der Kindesunterhalt während des Getrenntlebens nur durch den
obhutsberechtigten Elternteil gerichtlich geltend gemacht werden
kann (so auch Prütting/Helms/Bömelburg FamFG 2. Aufl., § 234 Rn. 5;
Zöller/Lorenz ZPO, 29. Aufl., § 234 FamFG Rn. 5).“
Die Überzeugungskraft dieser Ausführungen hätte es allerdings gestärkt, wenn sich
der Senat auch mit dem Meinungsstand in der Literatur und den dort angeführten
Argumenten näher auseinander gesetzt hätte. „Dass § 1629 Abs. 3 BGB die speziellere
Norm ist, die durch die §§ 1712, 1713 BGB nicht verdrängt werden kann“ – so die
erstgenannten Entscheidung vom 10.04.2012 –, ist nach alldem eine bloße Behauptung
des Senats, die nicht hinreichend auf den Zweck und die Entstehungsgeschichte
des Gesetzes eingeht.
Im Übrigen könnte einer derart formalistischen Betrachtungsweise auch entgegengehalten
werden: Mit Eintritt der Beistandschaft ist die Vertretung durch den sorgeberechtigten
Elternteil ausgeschlossen (§ 234 FamFG). Das gilt allgemein und unabhängig
davon, ob dieser Elternteil das Kind unmittelbar oder nur im Wege der Prozessstandschaft
vertreten kann (vgl NK/Zempel § 1712 BGB Rn 19; DIJuF-
Rechtsgutachten JAmt 2002, 243; hierzu auch Staudinger/Rauscher § 1713 BGB Rn 6
ff mwN zu dieser Auffassung).

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Ebenso sind die weiteren Argumente des OLG aus dem Beschluss vom 10.04.2012
wenig tragfähig:
- Dass die Unterhaltsansprüche der Kinder „oft eng verwoben mit den Unterhaltsansprüchen
des betreuenden Elternteils“ sind, „sodass es auch aus diesem Grund
verfahrensökonomisch sinnvoller erscheint, alle Ansprüche von einer Person aus zu
verfolgen,“ mag zutreffen. Wenn aber wie häufig der betreffende Elternteil zunächst
nur den Kindesunterhalt geltend machen will, trägt diese Überlegung
nichts zur Frage der formellen Vertretungsberechtigung des Beistands bei.
- Sollte die Beistandschaft während eines rechtshängigen Verfahrens von dem betreuenden
Elternteil gegenüber dem Jugendamt gekündigt werden – so ein weiteres
Bedenken des Senats –, müsste folgerichtig im Wege eines Beteiligtenwechsels
der Antrag des Kindes einfach in einen solchen des Elternteils umgestellt werden.
Das verhindert unschwer „die Situation die der Gesetzgeber mit der Schaffung
des § 1629 Abs. 3 BGB gerade vermeiden wollte.“
Im Übrigen wird hingewiesen auf die eingehende Kritik der Entscheidung von Mix
(JAmt 2013, 122). Jedenfalls gibt der Beschluss keinen Anlass, die von der ganz hM
mit schlüssiger Argumentation vertretene Auslegung aufzugeben.
7.5 Handlungsempfehlungen für die Praxis
Außerhalb des Bezirks des 10. Senats im OLG Celle besteht für die jugendamtliche
Praxis bis auf weiteres kein Anlass, von der bisherigen Handhabung der Beistandschaften
auch für getrennt lebende Eltern abzugehen. Ganz allgemein gilt, dass eine
überraschende Rechtsprechungsänderung eines einzelnen Senats eines bestimmten
Oberlandesgerichts nicht gleich zu alarmistischen Reaktionen der jugendamtlichen
Praxis in anderen Bezirken führen sollte. Abgewogen werden sollte stets die inhaltliche
Qualität und Überzeugungskraft der neuen Entscheidung und die Wahrscheinlichkeit,
dass ihr andere Obergerichte folgen werden. Jedenfalls muss nicht jede veröffentlichte
Mindermeinung gleich Anlass zur der besorgten Frage geben, ob womöglich
eine bewährte und eingespielte eigene Handhabung geändert werden
müsse.
Nach wie vor sollte eine Beistandschaft für zulässig gehalten werden, allerdings sollte
sich das Jugendamt gleichzeitig eine Vollmacht des betreffenden Elternteils ausstellen
lassen und diese bei der Aufforderung an den unterhaltspflichtigen Elternteil zur

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Erteilung von Auskunft gem. § 1605 Abs. 1 BGB bzw bei Mahnungen vorlegen. Das
könnte mit dem Begleitvermerk geschehen: Das Jugendamt handle im Rahmen einer
bestehenden Beistandschaft. Für den Fall, dass in einem anschließenden Rechtsstreit
womöglich deren Zulässigkeit bezweifelt werde, sei hilfsweise eine Beratung und
Unterstützung im Rahmen von § 18 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII anzunehmen. Zu diesem
Zweck werde vorsorglich eine Vollmacht beigefügt.
Damit könnte jedenfalls gewährleistet werden, dass Unterhaltsansprüche eines Kindes
nicht allein deshalb verloren gehen, weil im Nachhinein die Vertretungsbefugnis
des Jugendamts (zB bei Inverzugsetzungen im Sinne von § 1613 Abs. 1 S. 1 BGB) bezweifelt
wird.
7.6 Ausblick
Es ist kaum vorstellbar, dass das Jugendamt auch bei dieser hilfsweise geltend gemachten
Vertretungsbefugnis irgendwelche Schwierigkeiten bekommt. Denn wenn
ein Gericht schon entgegen der hM und den Bedürfnissen der Praxis zuwider eine
Beistandschaft in den Fällen des § 1629 Abs. 3 BGB für unzulässig hält und dem Elternteil
ansinnen will, die Kindesansprüche selbst im eigenen Namen geltend zu machen,
muss es dann wenigstens eine Beratung und Unterstützung dieses Elternteils hierbei
durch das Jugendamt nach § 18 Abs. 1 Nr 1 SGB VIII für zulässig halten. Folgerichtig
wäre sogar, auch die gerichtliche Vertretung des Elternteils im Verfahren noch zu der
zulässigen Unterstützung zu zählen. Das beliebte Argument, einer solchen Auslegung
bedürfe es nicht, weil die Beistandschaft das sachgerechte Instrument der Unterstützung
durch unmittelbare Vertretung des Kindes sei, entfällt logischerweise, wenn
gleichzeitig die Beistandschaft im hier vorliegenden Zusammenhang für unzulässig
gehalten wird.
Nicht zu verkennen ist, dass das vorgeschlagene Vorgehen nur eine Notlösung ist,
deren Risiken und Nebenwirkungen auch nicht vollständig abschätzbar sind.
Solange aber durch eine nicht besonders praxisnahe Rechtsauslegung eines einzelnen
Senats eines einzigen Oberlandesgerichts Unruhe und Unsicherheit bei den Jugendämtern
entstehen kann, sollte hierauf – soweit dies in einzelnen Bezirken überhaupt
für notwendig gehalten wird – einigermaßen kreativ reagiert werden, um den
betreffenden Elternteilen nach wie vor eine möglichst wirksame Unterstützung bieten
zu können.

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Literatur:
Beck‘scher Online Kommentar BGB. Bamberger, H. / Roth, H. (Hrsg), Enders, W., (Redakteur).
Ed.7 - Stand: 01.05.2013, C.H.Beck, München (zit. BeckOK/Bearbeiter)
Knittel, B., Gerichtliche Vertretung eines Kindes durch den Beistand. Zust. Anm zu OLG
09.10.2006.17 UF 182/06, JAmt 2007, 40
Meysen, Th., Beginn und Ende von Beistandschaften, JAmt 2008, 120
Mix, B., Die Beistandschaft nach §§ 1712, 1713 BGB in Konkurrenz zur Verfahrensstandschaft
nach § 1629 Abs. 3 BGB, JAmt 2013, 122
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2012). Bd 8, Familienrecht II,
§§ 1589-1921. SGB VIII, Säcker, F. J./Rixecker, R. (Hrsg), Born, W. (Redakteur), 6. Aufl.,
C. H. Beck, München (zit. MüKo/Bearbeiter)
NomosKommentar BGB - Familienrecht. (2010). Kaiser, D ua (Hrsg). 2. Aufl., Nomos
Verlagsgesellschaft Baden-Baden (zit. NomosKo/Bearbeiter)
Palandt, O. (Hrsg). (2013). Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl. C.H.Beck, München (zit.
Palandt/Bearbeiter)
Schomburg, G., Das Gesetz zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten (Kinderrechteverbesserungsgesetz),
Kind-Prax 2002, 75
Schulz, W./ Hauß, J. (Hrsg) (2012) Familienrecht. Handkommentar. 2. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden (zit. Schulz/Hauß/Bearbeiter)
Staudinger, J. v. (Hrsg) (2006). Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Rauscher,
Th. (Red) Sellier/de Gruyter, Berlin (zit. Staudinger/Bearbeiter)
Zöller, R., (Hrsg) (2012), Zivilprozessordnung mit FamFG. Kommentar. 29. Aufl., Verlag
Dr. Otto Schmidt, Köln (zit. Zöller/Bearbeiter)