Dr. Fabian Theurer

41. FIW-Seminar
Unternehmensverflechtungen in Form
von Gemeinschaftsunternehmen
- am Beispiel Walzasphalt
4.7.2013 - Köln
Die hier vertretenen Auffassungen sind die des Vortragenden und binden das
Bundeskartellamt nicht.
Dr. Fabian Theurer, LL.M. Brügge
1. Beschlussabteilung
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Überblick
2
Abschnitte A. - E. Sektoruntersuchung Walzasphalt (B 1-33/10)
Abschnitte E. - F. Weiteres Vorgehen (B 1-100/12-xxx)
Umgestaltung von GU (Folgefragen)
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A. Anlass der Sektoruntersuchung
3
bekannt aus einzelnen Fusionskontrollverfahren zu Großvorhaben:
zahlreiche Gemeinschaftsunternehmen (GU) zwischen Wettbewerbern auf dem Markt für
Walzasphalt
Annahme: ein Teil davon vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidungen Nord-KS /Ost-
Fleisch nicht mit dem Kartellrecht vereinbar
noch keine ausreichende Transparenz über Umfang, Gewicht und wettbewerbliche
Bedeutung dieser GU
Abschlussbericht der Sektoruntersuchung (§ 32 e GWB):
erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch ein nahezu unüberschaubares
Geflecht von GU, durch die Einleitung von Verfahren abzustellen.
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Sektorweite Verflechtungen in Form von GU
4
Insb. größere Asphaltproduzenten mit eigener Produktion und Vertrieb treffen sich als
GU-Teilhaber auf verschiedenen Beteiligungsebenen (bundesweit, in bestimmten
Regionen und / oder auf bestimmten Märkten)
In die GU sind weitere Asphaltanbieter als Teilhaber eingebunden
GU sind häufig auch untereinander beteiligt und binden dabei weitere Teilhaber ein
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Beispiel für einzelnes GU 15 (4)
(Darstellung nach Beteiligungsebenen)
5
100.0 %
100.0 %
100.0 %
100.0 % 100.0 %
17.0 %
20.88 % 49.0 %
100.0 %
100.0 %
34.0 %
59.93 %
19.19 %
2.7 %
11.8 %
2.8 %
25.9 %
6.7 %
6.3 %
6.6 %
30.2 %
7.0 %
47.92 % 10.42 %
20.83 %
20.83 %
GU 4 GU 13 (3)
50.0 %
50.0 %
GU 15
(4)
100.0 %
100.0 %
100.0 %
100.0 %
4 Werke
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GU 15 (4)
(gelb, geschlossene Darstellung)
6
GU 1 - GU 16 (weiss)in
räumlichem Zusammenhang
(hier Großteil 1 Bundeslandes)
21
GU 2
59
GU 1
GU 6
65 49 27
G 1
Z
G 3
49 17 34
G 1 - G 3: G4-Unternehmen
mit eigenen Werken
GU 16 (2)
70
GU 7 (1)
75
GU 8 (1)
25
77 23
GU 9 (2)
X + Y: Unternehmen mit
eigenen Werken
51
GU 3
25 25
GU 10 (1)
25
49
19 22
GU 11 (4)
18
X
G 2
30 37
GU 12 (2)
12 30 26
GU 13 (3)
56
GU 14 (1)
47,9 50 50
GU 4
GU
15(4)
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B. Walzasphalt: Vorprodukt für den
Straßenbau
7
macht ca. 20% der Kosten bei Neubau aus, bei Renovierung bis zu 80%
besteht aus Gesteinen, Bitumen, Bindemitteln und unterliegt der technischen
Normung, Recycling von Altasphalt
da Walzasphalt heiß angebaut werden muss, bestehen grds. regionale Märkte, die
nach dem Liefergebiet der betroffenen Werke abgegrenzt
– mögl. „Vorsichtung“: Lieferradien (25 km um Werk und Einlieferung aus einem 50 Km-Radius)
– Tendenz zu fahrzeitbezogener Betrachtung: Berücksichtigung von Verkehrsinfrastruktur, etc.
Bundesweites Marktvolumen
wertmäßig: < 2 Mrd. €
mengenmäßig rückläufig: ca. 41 Mio. t (Schätzung DAV 2012),
aktuelle Diskussion um Erhalt der Verkehrsinfrastruktur
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C. Marktstruktur - 1 (Stand 10/2012)
8
I. Betreibergesellschaften und Werke im Alleineigentum
und als GU
Betreibergesellschaften
Werke
Anzahl in % Anzahl in %
GESAMT 207 100 % 541 100 %
Alleineigentum 74 35,7 % 270 49,9%
GU 133 64,3 % 271 50,1
Auch der Absatz- und der Umsatzanteil der 271 GU-Werke liegt bundesweit bei ca. 50%
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C. Marktstruktur - 2 (Stand 10/2012)
9
aufgrund von Zahl und Grad der Verflechtungen und der damit verbundenen
Zurechnungsprobleme kann bei der bundesweiten Betrachtung keine Marktanteilsberechnung
auf Basis von § 36 Abs. 2 GWB vorgenommen werden
hilfsweise Konzepte für SU:
II. Marktkonzentration:
größte und am meisten verflochtene 4 Unternehmen (G 4: Werhahn, STRABAG, EUROVIA,
KEMNA): 60 % Marktanteil bundesweit
– Marktanteile auf Basis der jeweiligen GU-Beteiligung(en) anteilig zugerechnet
– Tendenz: Unterschätzung, da z.B. eine Mehrheitsbeteiligung von 51 % stets nur zu 51 % zugerechnet
III. Marktdurchdringung der sog. G 4 (nach Werken):
401 (75,5 %) von 541 Werken im Einflussbereich der G 4
– deskriptives Konzept, Befund: sehr zahlreiche GU-Beteiligungen von G4, bei denen fast ausnahmslos
mindestens ein G4-Unternehmen mindestens 20 % der GU-Anteile hält
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D. Kartellrechtliche Bewertung von
Gemeinschaftsunternehmen (ff.)
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Vorbemerkungen
1. Gemeinschaftsunternehmen sind Unternehmen, an denen mindestens zwei voneinander
unabhängige Unternehmen beteiligt sind
2. Vielzahl der vorgefundenen Verflechtungen + Marktkonstellationen wurde zunächst
durch eine Typisierung (A – C, U) eingeordnet
3. Ausgangspunkt sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, in denen dieser für
GU in bestimmten Marktkonstellationen eine Regelvermutung für das Bestehen einer
Wettbewerbsbeschränkung formuliert hat
4. Typen A, B + C erfassen nicht alle problematischen Einzelfälle
5. Sowohl die Überprüfung der o.g. Regelvermutung (Typ A) als auch die Prüfung der
Wettbewerbsbeschränkung bei weiteren GU-Typen (B und C) oder außerhalb der Typen
erfordern eine Würdigung des konkreten Sachverhaltes und des rechtlichen und
wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs im Einzelfall

I. Typ A-Fälle - 1
11
Zwei oder mehr Teilhaber und das GU sind auf demselben sachlichen und räumlichen
Markt tätig: Basis der Regelvermutung des BGH zur (bezweckten +/v bewirkten)
Wettbewerbsbeschränkung durch GU / mit GU gemäß Kartellverbot
Werk
Teilhaber
1
GU-Beteiligungen
Werk
Teilhaber
2
GU-
Werk
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I. Typ A-Fälle - 2
12
A. Wettbewerbliches Problem: Koordinierung mit und durch GU
Wettbewerbsanreize der Teilhaber als aktueller Wettbewerber gegenüber dem GU und
untereinander vermindern sich typischerweise
„Kundenwanderung“ vom GU zum einzelnen Teilhaber schlägt sich für den Fall einer
Preissenkung beim Teilhaber im Gesamtkalkül nieder
niedrigerer eigener Gewinn und Ergebnis der GU-Beteiligung sinkt
konkurrierende Teilhaber nehmen jeweils auf GU Rücksicht
keine Rechtfertigung aus Immanenzgedanken (Wettbewerbsverbot zugunsten GU)
wenn Teilhaber Wettbewerb auch ggü. GU eröffnet
daraus und aus der teilweisen Vergemeinschaftung von Wettbewerbspotenzial im
GU folgt regelmäßig Wettbewerbsbeschränkung zwischen konkurrierenden
Teilhabern (GU ist Scharnier)
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I. Typ A-Fälle - 3
13
Gegentheorie: mindestens ebenso effektiv wie das GU wirtschaftender Teilhaber
mit höheren Marktanteilen als das GU muss keine Rücksicht auf GU nehmen – er
erzielt durch vorstoßenden Wettbewerb auch ggü. GU insg. mehr Gewinn, als bei
Rücksichtnahme
im GU-Kontext nicht plausibel, einige Gründe dafür:
Modell widerspricht dem - nicht unüblichen - Vortrag zu sog. Rationalisierungswirkungen
durch GU, die für die Freistellung zu prüfen sind
Verhältnis anderer GU-Teilhaber zum vorstoßenden Wettbewerb des Teilhabers?
1. Ausgleichszahlungen für GU-„Schädigung“ wirtschaftlich nur darstellbar, wenn andere Teilhaber
das GU nicht selbst „geschädigt“ haben; andernfalls gingen ggs. Forderungen ins Leere
2. Ausgleichszahlungen für Wettbewerb ggü. anderem Teilhaber wäre unrealistisch
(vgl. Ausgleiche z.B. für fehlende Kartelldisziplin bei Quotenabsprachen)
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I. Typ A-Fälle - 4
14
(Forts. zu Gegentheorie)
• Gegentheorie bezieht sich grds. auf ein kurzfristiges Spiel; GU sind regelmäßig
dauerhafte Veranstaltungen mit festem Schlüssel für Gewinn-/Verlustbeteiligung
, bei denen sämtliche Teilhaber (zumindest ggü. dem GU) nicht die typ.
kartellspezifischen Unsicherheiten haben
dauerhafter Wettbewerb der Teilhaber ggü. GU, bzw. umgekehrt stellt GU in Frage
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I. Typ A-Fälle - 5
15
B. Fallkonstellationen Typ A
erfasst Koordinierung/Kollusion unterhalb der vollständigen alleinigen Kontrolle d.
GU
Problem der Koordinierung gemäß der Regelvermutung
1. formuliert in Ostfleisch-Entscheidung für ein gemeinsam vollständig kontrolliertes
GU (ex ante-Perspektive: zu erwartende Auswirkungen)
2. wiederholt in Nord KS-Entscheidung bzgl. GU mit nicht kontrollierenden
Minderheitsbeteiligungen (im Wesentlichen ex post-Perspektive)
3. gilt für allein - aber nicht vollständig allein - kontrollierte GU unabhängig davon, ob
kontrollierender Teilhaber weitere Markttäigkeiten neben GU unterhält
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I. Typ A-Fälle - 6
16
C. Rechtliche Einordnung der Regelvermutung
rechtliche Vermutung bzgl. gestörter Wettbewerbsanreize durch den GU-Betrieb bei
gleichzeitiger Markttätigkeit mind. zweier GU-Teilhaber (nicht industriespezifisch)
Vermutung ist stets im Einzelfall anhand von Indizien zu überprüfen
im Allgemeinen wird von wirtschaftlich zweckmäßigem Verhalten auszugehen sein
insb. wirtschaftliche Bedeutung des GU und strategische Interessen der Beteiligten
konkretisieren gestörte Wettbewerbsanreize
vor dem konkreten rechtlichen und wirtschaftlichen Sachverhalt
(mögl.: sonstige Verbindungen, Funktionsweise des GU, Lieferverhalten, Marktstruktur, etc.)
klären, ob (spürbare) Wettbewerbsbeschränkung bezweckt/bewirkt (potentielle
Auswirkungen)
die Regelvermutung kann durch fehlende konkrete Indizien und der Vermutung
widersprechende, hinreichende Indizien widerlegt werden
– bloße Markttätigkeit d. GU und seiner Teilhaber genügt nicht
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I. Typ A-Fälle - 7
17
Einzelfallprüfung erfordert nicht notwendig
den tatsächlichen Fluss von wettbewerbsrelevanten Informationen zwischen den beteiligten
Unternehmen (BGH im Fall Ostfleisch)
Informationsfluss belegt für sich genommen nicht zwingend, dass Rücksichtnahme im
wirtschaftlich/strategisch sinnvoll ist
zwei verwandte, aber abgrenzbare Wettbewerbsprobleme: die konkret gestörten
Wettbewerbsanreize bei Typ A ggü. Kollusionswirkungen durch tatsächliche
Informationsflüsse
Für die zahlenmäßig weniger relevanten Typen B 1 – B 3 siehe Abschlussbericht, Rn. 178 ff.
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II. Typ-C Fälle - 1
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Informationsflüsse zwischen einem Teilhaber und dem GU
typisches Bsp. bei Asphalt-GU: Unterrichtung des konkurrierenden Teilhabers über
marktrelevante Aktivitäten und Strategien des GU in der Gesellschafterversammlung / im
GU-Beirat
Wettbewerbliches Problem: Teilhaber weiß frühzeitig von Wettbewerbsvorstößen des
konkurrierenden GU, so dass die Bereitschaft zu eigenen Wettbewerbsvorstößen
gedämpft wird
Beschränkung des Geheimwettbewerbs (§ 1 GWB) / Verstoß gegen
Selbständigkeitspostulat (Art. 101 AEUV)
Eignung des Informationsflusses u.a. abhängig von:
Produkt, Markt, Daten (Art, Inhalt, Aktualität, Zukunftsbezogenheit, Detaillierungsgrad),
Häufigkeit, Identifizierbarkeit, Geschäftsgeheimnisse
Einseitiger Informationsaustausch reicht für Verstoß aus
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II. Typ-C Fälle - 2
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eigenständige kartellverbotliche Beschränkung von Informationsrechten neben möglichen
gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen (Abschlussbericht, Rn. 215 – 227)
für Typ C (allein) gilt das Konzernprivileg des (mit)beherrschenden Teilhabers
Typ C häufig auch komplementär bei Typ A/B erfüllt, Informationsfluss für Prüfung der
Regelvermutung ggfs. heranzuziehen
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E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen
Beurteilung 2012 - 1
20
auf Grundlage der Marktkonstellation, der gesellschaftsrechtlichen
Dokumentation, der wirtschaftlichen Marktverhältnisse (grds. 2009) und
anderer relevanter Verbindungen / Verträge
GU-
Betreibergesell.
Anteil in
%
Typ A
Summe
reiner
Typ B 1 Typ B 2 Typ B 3
Typ C Typen A Typ U Gesamt
bis C
75 14 2 2 10 103 27 130
57,7% 10,8% 1,5% 1,5% 7,7% 79,2% 20,8% 100,0%
GU-Werke
(Anzahl)
Anteil in
%
130 31 6 18 27 212 56 268
48,5% 11,6% 2,2% 6,7% 10,1% 79,1% 20,9% 100,0%
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E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen
Beurteilung 2012 - 2
21
Wirtschaftliche Bedeutung der problematischen
Verflechtungen
Gesamtumsatz
in Mio. EUR
alle
GU-Typ A
Anteil
Werke bis C in %
Beteiligte
Werke der
Gesellschafter
im
Alleineigentum
Anteil
in %
Wirtschaftliche
Bedeutung GU +
Gesellschafterwerke
(Typ A bis C) insg.
in %
1.901 815 42,87% 497 26,2% 69,03%
Gesamtabsatz
in Tsd. t
47.592 20.040 42,11% 12.268 25,8% 67,88%
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F. weiteres Vorgehen - 1
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weiteres Vorgehen bei den ursprünglich mehr als 100 aufgegriffenen GU:
ein Bündel von Verfahren (B 1-100/12 - 1 ff.), die häufig wirtschaftlich + rechtlich
miteinander verbunden sind
STUFE 1 (3 Monate)
Unterrichtung der betroffenen Unternehmen
Äußerung zur Bereitschaft, die identifizierten kartellrechtlichen Probleme wirksam
zu beseitigen (96 von 104: positiv)
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F. weiteres Vorgehen - 2
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STUFE 2 (bis 7. Juli 13)
Teilhaber entscheiden über die Abstellung von Kartellrechtsverstößen + die
konkrete Auseinandersetzung des GU
§ 1-Verstoß ist gemeinsames Problem aller Beteiligten + gemeinsam zu lösen
einzelne Fälle komplex: zahlreiche Teilhaber über mehrere Ebenen verteilt
Vorlage eines Umgestaltungsplans
Prüfung durch Beschlussabteilung nach den einschlägigen Vorschriften, insb.
§§ 1 ff. GWB und ggfs. FuKo + Diskussion mit Unternehmen, teilweise
Änderungen erforderlich
über 35 zielführende Vorschläge für GU und weitere 15 Vorschläge für GU, die
aufgrund einer hold up-Situation bei anderen GU noch nicht endgültig als
zielführend bewertet werden
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F. weiteres Vorgehen - 3
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erforderlich sind zielführende Maßnahmen (STUFE 2 ), dazu einzelne
Anmerkungen:
vollständige + endgültige Beseitigung aller kartellrechtlichen Probleme
keine Umgehungs- oder Zwischenlösungen, bei denen Problem fortbesteht
(z.B. „formelle“ Beseitigung eines Typ A, bzw. fehlende Prüfung, ob das (ggfs.
modifizierte) GU gemäß Gesamtbetrachtung nach § 1 den aktuellen/potentiellen
Wettbewerb unter den Teilhaber beschränkt, betrifft einige größere GU, bei
denen das aktuelle Wettbewerbspotential mit Werken (etc.) schon
vergemeinschaftet ist, bzw. wachsen soll)
Folge- oder Wechselwirkungen auf andere räumliche Märkte oder andere GU
insb. größere Marktteilnehmer haben zahlreiche Optionen für das
Auseinandergehen (z.B. zulässige „Tauschgeschäfte“)
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F. weiteres Vorgehen - 4
25
STUFE 3 (weitere 6 Monate)
Umsetzung des konkreten, von der Beschlussabteilung als kartellrechtlich unbedenklich
beurteilten Entflechtungsplans, soweit nicht bereits in STUFE 2 erfolgt
soweit kein zielführender Umgestaltungsplan vorgelegt worden ist, werden die Verfahren
zwecks Beendigung von Zuwiderhandlungen durchgeführt
mögliche Rechtsfolgen:
Untersagung der weiteren Durchführung des GU oder Anordnung struktureller Maßnahmen (§ 32
Abs. 2 S. 2 GWB nach Inkrafttreten der 8. Novelle)
Durchsetzung der o.g. Untersagung oder Anordnung mit Verwaltungszwang
Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils aus der Zuwiderhandlung (§ 34 GWB)
Inbezugnahme zivilrechtlicher Folgen für GU-Gesellschaftsverträge
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41. FIW-Seminar
26
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und für eine
angeregte Diskussion.
Einzelheiten zur SU unter:
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2012-10-
01_SU_Walzasphalt_Abschlussbericht.pdf
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