Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach Â§ 18 ...

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Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) > 

Moritz Lembcke, Hamburg 1 

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Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/ 

B 

– Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB – 

Die VOB/B enthält in § 18 Nr. 2 VOB/B ein Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung mit 

öffentlichen Auftraggebern. Die durchgeführten Verfahren sind auf den ersten Blick überschaubar. Das 

Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) hat im Zeitraum 2000–2006 42 

Verfahren abgewickelt. Auf Landesebene haben die Bundesländer 35 Verfahren pro Jahr zu verzeichnen 

1 . Vergleicht man diese Zahlen einmal mit denen des wohl renommiertesten Anbieters von Schiedsgerichtsverfahren, 

der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), so wird deutlich, dass 

das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B nicht so unbedeutend ist, wie es zunächst scheint: Im Jahr 2006 

wurden dort 42 neue deutsche Verfahren registriert. 

"Für die Vielzahl der öffentlichen Bauaufträge" stellt "die Regelung nach § 18 Nr. 2 ein bewährtes 

außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung dar (…) 1 ." Die bislang geringe praktische Bedeutung 

liegt darin begründet, dass fundamental falsche Vorstellungen über das Schlichtungsverfahren vorherrschen. 

"Die Schwächen des Verfahrens" 2 liegen in den Anwendern, nicht in der Regelung des § 18 

Nr. 2 VOB/B. Bislang wird von der ganz herrschenden Literaturmeinung übersehen, dass die vorgesetzte 

Stelle eine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen muss, die insbesondere auch die Interessen des 

Auftragnehmers zu beobachten hat. Seit Bestehen des § 18 Nr. 2 VOB/B ist durch den dogmatischen 

Irrweg der Literatur ein volkswirtschaftlicher Milliardenschaden entstanden. 

1. Ablauf 

Das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B gilt nach dem Wortlaut für Verträge mit Behörden (§ 18 Nr. 2 

Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Zweck des Verfahrens ist die Vermeidung eines Gerichtsverfahrens 1 . Bei Meinungsverschiedenheiten 

kann der Auftragnehmer die vorgesetzte Stelle anrufen (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 

VOB/B). Die vorgesetzte Stelle soll dem Auftragnehmer Gelegenheit zu mündlichen Aussprache geben 

und die Meinungsverschiedenheit innerhalb von 3 Monaten nach der Anrufung schriftlich bescheiden 

(§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B). Die Entscheidung gilt als anerkannt, wenn der Auftraggeber nicht 

innerhalb von 3 Monaten nach Eingang des Bescheides schriftlich Einspruch beim Auftraggeber erhebt, 

1 Der Autor ist Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator. 

1 Kratzenberg, in: Institut für Bauwirtschaft und Baubetrieb (2007), S. 115, 119. 

1 Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Erläuterung der Änderungen in der VOB/B 2006 v. 14.9.2006, IBR-online; 

Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA), Beschluss Hauptausschuss Allgemeines zur Änderungen der 

VOB Teil B v. 27.6.2006, IBR-online. 

2 Merkens, NZBau 2008, 150, 150. 

1 BGH, Urteil v. 28.2.2002 – VII ZR 455/00 –, NJW 2002, 1488, 1488; Kniffka/Koeble, Kompendium, 14 Rdnr. 16; Nicklisch/Weick, 

VOB/B, § 18 Rdnr. 12; Kratzenberg, NZBau 2006, 601, 605; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Merkens, in: 

Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/ 

Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 28; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 196; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, 

VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 1; Reineke, IBR 1996, 67, 67; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 9; Daub/Piel/ 

Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B 18.19; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 35. 

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soweit der Auftragnehmer auf diese Rechtsfolge im Bescheid hingewiesen wurde (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 

Satz 3 i.V.m. § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B). 

2. Rechtsnatur des Verfahrens 

a) Meinungsstand 

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Die Literatur ist sich hinsichtlich der Rechtsnatur des § 18 Nr. 2 VOB/B uneinig und hat bislang keinen 

ganzheitlichen Lösungsansatz zu finden vermocht. Kaiser hat "Die vertragsrechtliche Bedeutung des 

§ 18 Nr. 2 Satz 3 VOB/B" schon vor über 30 Jahren grundlegender beleuchtet 1 . Er ist zu dem Schluss 

gekommen, dass es sich bei dem Bescheid der vorgesetzten Stelle grundsätzlich um "eine rechtsgeschäftliche 

Erklärung" 2 handelt. Kaiser hat verschiedene Fallgruppen gebildet, anhand derer er dann die 

Rechtsqualität dieses "Angebotes" bestimmt 3 . Es reiche in der Rechtsfolge von einem 

Abänderungs- 4 über Anerkenntnis- 5 und Erlass- 6 , bis hin zu einem Vergleichsvertrag 7 . Teilweise sieht 

Kaiser aber auch "keine besondere rechtsgeschäftliche Bedeutung" im Bescheid der vorgesetzten Stelle 

8 , wobei hier übersehen wird, dass für diese Fallgruppe ein Angebot hinsichtlich eines Feststellungsvertrages 

in Betracht käme 9 . 

Die Literatur ist der Angebotsqualität des Bescheides der vorgesetzten Stelle gefolgt 1 . Gegen die Annahme 

eines Schuldanerkenntnisses oder eines Schuldversprechens durch Schweigen wird hingegen 

eingewendet, dass die Schriftform nicht gewahrt sei 2 . Zudem gehe § 18 Nr. 2 VOB/B nicht von einem 

Vergleich aus 3 . Eine bloße Empfehlung, sich auf einen bestimmten Betrag zu einigen, könne nicht Inhalt 

des Bescheids sein 4 . Der Antrag des Auftragnehmers habe nur die Rechtsqualität einer "invitatio ad 

offerendum" 5 . 

1 Kaiser, BB 1978, 1548, 1548 ff. 

2 Kaiser, BB 1978, 1548, 1549; Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 

Rdnr. 37; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, B, § 18 Rdnr. 12; Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B 18.25; Franz/ 

Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 40. 

3 Diesem folgend Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 35 ff. 

4 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 

5 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 211; Bewersdorf, in: Ganten/ 

Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 36; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 40; a. A. Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, 

VOB/B, § 18 Rdnr. 14. 

6 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16. 

7 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 211; Franz/Schirmer, in: 

Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 40. 

8 Kaiser, BB 1978, 1548, 1549. 

9 Zutreffend insoweit Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 36; Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16. 

1 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, 

VOB/B, § 18 Rdnr. 27; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, 

§ 18 Rdnr. 35; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 211. 

2 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 41. 

3 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 41. 






Sehr nebulös wird das Zustandekommen des Vertrages beschrieben: Die Rechtswirkungen träten "kraft 

vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien über die Einbeziehung des Verfahren nach § 18 Nr. 2 

VOB/B" 1 ein oder der Bescheid hätte "als Vereinbarung zu gelten" 2 . Andere meinen, § 18 Nr. 2 VOB/ 

B "entspricht einer rechtswirksamen außervertraglichen Vereinbarung, die damit für beide Seiten bindend 

ist" 3 . Konkretisierend meinen andere, ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis des Auftraggebers 

sei als Annahme zu werten 4 . Die "Unterlassung des ordnungsgemäßen Einspruches" sei als 

"Einverständniserklärung des Auftragnehmers mit dem Inhalt des Bescheids" 5 über § 18 Nr. 2 Abs. 1 

VOB/B zu fingieren 6 . Daneben wird dann noch betont, § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B erhalte "den 

Verzicht des Auftraggebers auf den Zugang der Annahmeerklärung (…) gemäß § 151 Satz 1 BGB" 7 . 

Andere wenden ein, § 151 Satz 1 BGB sei nicht anwendbar, weil "der Auftragnehmer der Anerkennende 

bzw. Versprechende" 8 sei oder weil das Angebot der Behörde grundsätzlich nach § 146 BGB 

erlösche 9 . Auch wird in diesem Zusammenhang eine "unwiderlegliche Vermutung" erwogen 10 . Vertreten 

wird auch, der Auftragnehmer nehme das Angebot "durch schlüssiges Verhalten" 11 an. Dagegen 

wird eingewendet, § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 

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VOB/B diene nur als Beweiserleichterung, weil das Schuldverhältnis nicht dem Streit entzogen 

werde 12 . Für den erheblichen Bescheidungsteil der Praxis gehe § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B ins 

Leere, da "kein Angebot im vertragsrechtlichen Sinn" 13 vorläge. Andere sehen insbesondere für die 

Annahme eines Schuldanerkenntnisses oder Schuldversprechens die Schriftform als nicht gewahrt 14 . 

4 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16. 

5 Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 38. 

1 Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 27. 

2 Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B 18.25. 

3 Kuss, VOB/B, § 18 Rdnr. 14. 

4 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 211. 

5 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23. 

6 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 12; Kiesel, NJW 2002, 2064, 2066; Voit, 

in: Messerschmidt/Voit, VOB Teil B, § 18 Rdnr. 2; a. A. Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 33. 

7 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 23; zustimmend Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 211. Ähnlich 

auch Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 14. 

8 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 41; wohl auch Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, 


9 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550. 

10 Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 33; Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 17. 

11 Weick, Standardvertragsbedingungen, S. 225. 

12 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 41; zustimmend Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, 


13 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550. 

14 Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, B, § 18 Rdnr. 14. 






Es wird deutlich, dass eine Willenseinigung der Parteien erheblich Schwierigkeiten in der dogmatischen 

Begründung nach sich zieht. Dabei wird völlig verkannt, dass es auch Rechtsinstitute gibt, bei denen 

diese entbehrlich ist 1 und trotzdem positive oder negative Schuldanerkenntnisse, sei es durch Vergleich 

oder Teilerlass, herbeigeführt werden können 2 . Bei diesen Rechtsinstituten tritt an die Stelle des zweiseitigen 

Vertrages, die einseitige Gestaltung 3 , weil der zweiseitige Vertrag antizipiert ist. 

b) Leistungsbestimmung 

aa) Parteiwille 

Zunächst sollte der Parteiwille nach den §§ 133, 157 BGB im Hinblick auf § 18 Nr. 2 VOB/B ausgelegt 

werden, damit in einem zweiten Schritt eine dogmatische Einordnung des Verfahrens gelingt (bb) – 

denn auch die Regelungen der VOB/B sind der Auslegung zugänglich 1 . 

(1) Bescheid der vorgesetzten Stelle 

(a) Wortlaut 

Vom Wortlaut des § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B ist "Entscheidung" zunächst einmal etwas Verbindliches 

und nicht nur eine Empfehlung oder ein Vergleichsvorschlag 1 . Entscheidungen entfalten im 

Gegensatz zu Angeboten zudem unmittelbare Rechtswirkungen. Betrachtet man den administrativen 

Charakter des Verfahrens, so wird deutlich, dass mit "bescheiden" (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B) 

grundsätzlich Verwaltungsakt-ähnliche Rechtsinstitute gemeint sind und nicht etwa die Andienung eines 

öffentlich-rechtlichen Vertrages. Verwaltungsakte zeichnen sich u. a. dadurch aus, dass eine "unmittelbare 

Rechtswirkung nach außen" (§ 35 Satz 1 VwVfG) eintritt, wobei die Behörde an Recht und Gesetz 

gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG). Bei einem Angebot ist dieses aber gerade nicht der Fall, da es inhaltlich 

grundsätzlich an keine Maßstäbe gebunden ist, vernachlässigt man an dieser Stelle einmal die §§ 138, 

242 BGB als äußerste Grenze. Da die öffentlich-rechtliche Rechtsmaterie aber nur terminologisch in 

den VOB/B-Vertrag Eingang gefunden hat, ist die Lösung in privatrechtlichen Kategorien zu 

suchen 2 . Fest steht aber, dass die Entscheidung Entscheidungscharakter hat und nach Maßstäben getroffen 

sein muss, die Recht und Gesetz beobachten. So werden etwa Vereinsverwaltungsakte als 

Leistungsbestimmungsrecht qualifiziert 3 . Diese Feststellungen stehen dem von der herrschenden Meinung 

vermuteten Angebotscharakter der Entscheidung entgegen. 

(b) Systematische Auslegung 

Das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B ist unter der Überschrift "Streitigkeiten" geregelt. § 18 Nr. 1 

VOB/B enthält Regelungen zum Gerichtsverfahren. § 18 Nr. 4 VOB/B regelt die material-technische 

Untersuchung, die rechtsdogmatisch als Schiedsgutachtenverfahren zu verorten ist. § 18 Nr. 3 VOB/B 

regelt unter Bezugnahme auf § 18 Nr. 2 VOB/B die Möglichkeit weitere Verfahren zur Streitbeilegung 

1 MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 4. 

2 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 56. 


1 Kapellmann, NJW 2008, 257, 257 ff. 

1 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16; a. A. wohl Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 198; Bewersdorf, 

in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 

2 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 







aufzunehmen. Die systematische Auslegung zeigt, dass § 18 Nr. 2 VOB/B von materiellen und prozessualen 

Regelung zur Beilegung von Streitigkeiten umgeben ist, die allesamt Verfahren regeln. Insoweit 

ist das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B als "Schiedsstelle" 1 oder als "Schlichtungsverfahren" 2 zu 

verorten – als materielles Prozessrecht. 

(c) Sinn und Zweck 

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Von der Rechtsprechung und dem Schrifttum wird als Sinn und Zweck des Verfahrens mit der vorgesetzten 

Stelle die Vermeidung eines Gerichtsverfahrens als Auslegungshilfe fruchtbar gemacht 1 . Die 

Vermeidung eines Gerichtsverfahrens ist nicht nur eine berechtigte Erwartung des Auftragnehmers 2 ; 

auch der Auftraggeber will als staatliche Organisationseinheit keine staatlichen Mittel 

verschwänden 3 , weder solche des Justizhaushaltes, noch eigene Aufwendungen für eine gerichtliche 

Auseinandersetzung in Gestalt von Rechtsanwalts- und Privatgutachterkosten, sowie Kosten für eigenes 

Personal, das lange Zeit durch einen Rechtsstreit gebunden werden kann. 

Legt man diese Auslegungsgrundsätze auch für den Inhalt der Entscheidung der vorgesetzten Stelle an, 

so wird deutlich, dass die Entscheidung jedenfalls so beschaffen sein muss, als ein Gerichtsverfahren 

vermeidbar scheint. Dieses wird nur der Fall sein, wenn die Entscheidung nicht mit einem Einspruch 

des Auftraggebers i. S. von § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B beantwortet wird, weil dann ein Gerichtsverfahren 

endgültige Klärung herbeiführen kann. Hieraus folgt, dass die Entscheidung für den Auftragnehmer 

grundsätzlich "annehmbar" sein muss, um mit den Worten der Literatur zu sprechen. 

Zutreffender formuliert muss die Entscheidung einspruchslos akzeptiert werden können. Der Bescheid 

muss also grundsätzlich der materiellen Rechtslage entsprechen, sodass bei feststellenden Bescheiden 

eine "richtige" Feststellung gewollt ist 1 . Bei vertragsergänzenden oder vertragsändernden Bescheiden 

wird man grundsätzlich eine ausgewogene, den Interessenausgleich berücksichtigende Entscheidung als 

vereinbart sehen müssen, da insoweit keine rechtlich richtige Entscheidung möglich ist. Nur so wird 

man der Parteiintention des arbitrium boni viri gerecht. 

Weicht die Entscheidung der vorgesetzten Stelle von diesem Entscheidungsmaßstab ab, wird man aber 

noch nicht zwingend mit einem Einspruch des Auftragnehmers zu rechnen haben. Dieser wird im Zuge 

einer ökonomischen Analyse prüfen, welches Ergebnis er mit welchem Aufwand innerhalb eines Gerichtsverfahrens 

erzielen können wird, ob also ein Scheitern des Verfahrens für ihn günstiger wäre (Best 

1 BGH, Urteil v. 28.2.2002 – VII ZR 455/00 –, NJW 2002, 1488, 1488; Ebersbach, IBR 1996, 275, 275; Kuss, VOB/B, § 18 Rdnr. 23. 

2 Schulze-Hagen, IBR 1995, 63, 63; Wiesel, IBR 2004, 55, 55; Kratzenberg, IBR 2002, 342, 342; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/ 

Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 26; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 1; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg/ 

Motzke, § 18 Nr. 2 Rdnr. 28; Dähne, IBR 2000, 529, 529. 

1 BGH, Urteil v. 28.2.2002 – VII ZR 455/00 –, NJW 2002, 1488, 1488; Kniffka/Koeble, Kompendium, 14 Rdnr. 16; Nicklisch/Weick, 

VOB/B, § 18 Rdnr. 12; Kratzenberg, NZBau 2006, 601, 605; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Merkens, in: 

Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/ 

Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 28; Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 196; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, 

VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 1; Reineke, IBR 1996, 67, 67; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 9; Daub/Piel/ 

Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B 18.19; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 35. 

2 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 6; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 35. 

3 Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 1; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 3; Zerhusen, 

Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 196. 

1 "Unvoreingenommen und sachlich", vgl. Kuss, VOB/B, § 18 Rdnr. 12. 






Alternative to Negotiated Agreement). Bedenkt man, dass Bauprozesse unkalkulierbar sind, sich über 

Jahre hinziehen können und entsprechende Kosten verursachen, hingegen für den Auftragnehmer ein 

schneller Liquiditätsfluss von großer Bedeutung ist, wird dieser auch Entscheidungen einspruchslos 

hinnehmen, die nicht gänzlich "richtig" sind oder einen vollständig ausgewogenen Interessenausgleich 

beinhalten. Der Auftragnehmer wird auch eine Entscheidung akzeptieren, die "nur" billiges Ermessen 

beobachtet 1 , weil er selbst im Falle des vollständigen Obsiegens mit hohen, nicht ersatzfähigen Kosten 

belastet wird 2 . 

Nach allem muss der Parteiwille dahingehend ausgelegt werden, als dass die vorgesetzte Stelle eine 

Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen hat, die auch für den Auftragnehmer bindend sein soll. 

Gegen die Annahme des Parteiwillens einer Bindungswirkung spricht nicht, dass die Rechtsordnung 

grundsätzlich den zweiseitigen Vertrag vorsieht und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht Ausnahmecharakter 

hat. Dem Auftragnehmer steht es frei, sich um die Leistung mit dem Auftraggeber zu 

streiten, weil er das Verfahren einleiten "kann" (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Das Leistungsbestimmungsrecht 

ist daher (einseitig) fakultativ ausgestaltet und wird erst durch den Antrag des Auftragnehmers 

ausgelöst. Dem Auftraggeber bleibt also unbenommen die Leistungsbestimmung zu umgehen. 

Hierin liegt ein wichtiger Unterschied zu §§ 1 Nr. 3 und 

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Nr. 4 Satz 1 VOB/B 1 . Zudem beinhaltet § 316 BGB eine Vermutung, dass ein Leistungsbestimmungsrecht 

vereinbart ist 2 . 

(2) Pflicht zur Bescheidung 

Der Auftragnehmer hat die berechtigte Erwartung, dass er einen entsprechenden Bescheid erhält, wenn 

er die vorgesetzte Stelle anruft und den Sachverhalt entsprechend vorher aufbereitet hat. Er ist hierfür 

regelmäßig mit juristischem und fachtechnischem Rat finanziell erheblich belastet worden 1 . Die auftraggebende 

Stelle hat nicht nur eine Auskunftspflicht, welche Stelle als vorgesetzte Stelle anzusehen 

ist und setzt sich im Falle der Verletzung einem Schadensersatzanspruch aus 2 . Auch durch eine pflichtwidrige 

oder gar ausbleibende Entscheidung wird der Zweck von § 18 Nr. 2 VOB/B gefährdet: Es geht 

um die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung. 

Der Auftragnehmer hat bei rechtsdogmatisch zutreffender Einordnung des § 18 Nr. 2 VOB/B zudem 

diese effiziente Möglichkeit der Streitbeilegung in seiner Kalkulation berücksichtigt. Er will daher auch 

für den Fall, dass nicht, verspätet oder fehlerhaft über seine Meinungsverschiedenheit beschieden wird, 

sich beim öffentlichen Auftraggeber schadlos halten. Er will den Verzugsschaden kompensiert wissen 

1 Ähnlich Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 6: "(…) unbedingt einer ernsthafte, allein von sachlichen Gesichtspunkten 

und in objektiver Betrachtungsweiseausgerichtete Verhandlungsbereitschaft". 

2 10 % des Streitwertes bis zum Klageantrag nur an Dokumentationskosten, vgl. Jung/Steding, BB-Beil. 2001, 2, 9, 13. 

1 Siehe unten. 

2 Mayer-Maly, in: Staudinger (1979), § 316 Rdnr. 6; Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 316 BGB Rdnr. 1. 

1 Dieses verkennen Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 18; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Joussen, in: 

Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 2: "Rechtsnachteile entstehen dadurch keiner Partei". 

2 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 15; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, 

VOB/B, § 18 Rdnr. 19; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, 

§ 18 Rdnr. 32; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B 

18.23; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 37. 






und auch den Schaden, der ihm dadurch erwächst, dass er ersatzweise die Meinungsverschiedenheit 

gerichtlich klären lassen muss, anstatt in den Genuss des kostenlosen und schnellen Schlichtungsverfahrens 

nach § 18 Nr. 2 VOB/B zu kommen. 

Der Parteiwille ist mithin so auszulegen, dass eine Entscheidungspflicht der Behörde gewollt ist. 

bb) Rechtsdogmatische Einordnung 

(1) Materielles Prozessrecht 

Das Verfahren mit der vorgesetzten Stelle wird zutreffend vom Bundesgerichtshof als 

"Schiedsstelle" 1 oder in der Literatur als "Schlichtungsverfahren" 2 bezeichnet. Auch werden anderen 

Drittentscheidungsverfahren erwogen 3 . Es geht daher bei § 18 Nr. 2 VOB/B um Verfahrensrecht. Hierzu 

passt die rechtsdogmatische Einordnung der herrschenden Literaturmeinung, die in der Entscheidung 

der Behörde ein Angebot erblickt, wenig. Die vorgesetzte Stelle steht zwar im Lager des Auftraggebers 

4 , gleichwohl ist sie an Recht und Gesetz gebunden. Dieses verleiht ihr jedenfalls mehr Unabhängigkeit 

und Neutralität, als etwa den Aufsichtsgremien einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft. 

Auch wenn die vorgesetzte Stelle nicht Dritter ist und deswegen keine Einordnung als Schiedsgutachten 

in Betracht kommt 5 , so ist doch bemerkenswert, dass bereits Kaiser festgestellt hat, dass § 18 Nr. 2 

VOB/B "unserem Zivilrechtssystem durchaus nicht fremd" 6 ist und auf § 317 BGB verwiesen hat. Auch 

will Kaiser bei unverschuldeter Versäumung der Einspruchsfrist sogar die Regelungen der §§ 233 ff. 

ZPO analog anwenden und erwägt ein Rechtsschutzbedürfnis als Zulässigkeitsvoraussetzung 7 – alles 

Aspekte, die rein prozessualen Charakter haben. Nach diesen erhellenden Erkenntnissen eines materiellen 

Prozessrechts ist Kaiser aber wieder in das Dunkel des allgemeinen VOB/B Dilemmas abgeglitten: 

Die VOB/B regelt in erster Linie rechtsstarr die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Bauvertragsparteien 

und beinhaltet nur vorsichtige Ansätze eines materiellen Prozessrechts. Gleichwohl gibt es aber 

auch diese Elemente einer contract administration, die zwar weniger ausgeprägt sind, aber dennoch 

nicht durch dogmatische Irrwege verwässert 

Seite: 1671 

werden dürfen. Ich habe in diesem Zusammenhang einmal das Engineer-Verfahren 1 nach den FIDIC- 

Bedingungen dem Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B gegenübergestellt 2 (und nicht verglichen) – leider 

wurde mir nur bescheinigt, dass dieses "hemmungslos und sachfremd" 3 sei. 

1 BGH, Urteil v. 28. 2002 – VII ZR 455/00 –, NJW 2002, 1488, 1488; Ebersbach, IBR 1996, 275, 275; Kuss, VOB, B, § 18 Rdnr. 23. 

2 Schulze-Hagen, IBR 1995, 63, 63; Wiesel, IBR 2004, 55, 55; Kratzenberg, IBR 2002, 342, 342; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/ 

Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 26; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 1; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg/ 

Motzke, § 18 Nr. 2 Rdnr. 28; Dähne, IBR 2000, 529, 529. 

3 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 29; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 9. 

4 Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr. 197; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 10; 

Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 16. 

5 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 3; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 27. 

6 Kaiser, BB 1978, 1548, 1548. So auch Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 10. 

7 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550. 

1 Hierzu Lembcke, IBR 2006, 1553, 1553. 

2 Lembcke, IBR 2006, 535, 535. 






Dieser rechtsvergleichende Blick schärft aber beim Rückblick auf das deutsche Recht tatsächlich das 

Bewusstsein für selbiges und erlaubt es, sich von festgefahrenen Denkrillen zu lösen und ausgetretende 

Pfade zu verlassen. Der Engineer soll auch nach den FIDIC-Bedingungen als Dritter die Streitbeilegung 

vornehmen, obwohl er vom Auftraggeber beauftragt und bezahlt wird. Dieses Verfahren ist als eine 

Kategorie der Expert Determination zu verorten, dem deutschen Schiedsgutachtenrecht 1 . Konkret ist 

das Engineer-Verfahren als Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu verorten 2 . Insoweit handelt es 

sich bei § 18 Nr. 2 VOB/B um ein dem Schiedsgutachten ähnliches 3 Rechtsinstitut: § 315 BGB eröffnet 

diese umfassende Schlichtungsmöglichkeit 4 . 

(2) § 315 BGB 

(a) Leistungsbestimmung durch Partei 

Betrachtet man den Parteiwillen, der eine Entscheidung nach billigem Ermessen von der Behörde abverlangt, 

so fällt der Blick auf das materielle Prozessrecht des BGB. Die §§ 317 ff. BGB bestimmen, 

dass die Leistung durch einen Dritten bestimmt wird. Dieser hat bei der Leistungsbestimmung billiges 

Ermessen zu beachten (§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings steht die vorgesetzte Stelle im Lager des 

Auftraggebers. Soll die Leistung "durch einen der Vertragschließenden bestimmt" werden, so ist diese 

in § 315 Abs. 1 BGB geregelt. Unproblematisch ist, dass die vorgesetzte Stelle nicht Partei des Vertrages 

ist 1 . Die unilaterale Leistungsbestimmung ist "nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht" (§ 315 

Abs. 3 Satz 1 BGB); die Drittleistungsbestimmung "wenn sie offenbar unbillig ist" (§ 319 Abs. 1 Satz 1 

BGB). Es wird deutlich, dass das Gesetz die Drittleistungsbestimmung anders behandelt als die unilaterale 

Leistungsbestimmung 2 . Wegen der fehlenden Unabhängigkeit werden an die unilaterale Leistungsbestimmung 

höhere Anforderungen an die Bindungswirkung gestellt, als an eine Drittentscheidung. 

Dieses gilt umso mehr, als der Gesetzgeber die Parteileistungsbestimmung vor der 

Drittleistungsbestimmung vermutet 3 . Das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B ist damit als Leistungsbestimmung 

i. S. von § 315 BGB zu verorten 4 , wobei gewisse Modifikationen auf Grund des dispositiven 

Charakters 5 unschädlich sind. Unschädlich ist auch, dass eine Behörde die Leistungsbestimmung vor- 

3 Hök, ZAP 5/2007, 191, 191. Ferner Quack, BauR 2008, 1204, 1204 ff. 

1 Vgl. insoweit grundlegend, Borowsky, Schiedsgutachten. 

2 Lembcke, WiRO 2006, 321, 323. 

3 A. A. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 3; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 

Rdnr. 27. 


1 BGH, Urteil v. 30. 2003 – V ZR 216/02 –, Juris Rdnr. 17 = NJW-RR 2003, 1355, 1355 ff. 

2 Symptomatisch insoweit "dem DAB ein vorübergehendes Leistungsbestimmungsrecht i. S. des § 315 BGB" beizumessen, vgl. Boldt, 

Vorläufige baubegleitende Streitentscheidung, Rdnr. 855. 


4 Lembcke, IBR 2008, 1223; wohl auch Greger/Stubbe, Schiedsgutachten, Rdnr. 53, 183 u. 249; Jansen, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, 

VOB/B, § 2 Nr. 3 Rdnr. 22. 

5 BGH, Urteil v. 6.3.1985 – IVa ZR 171/83 –, NJW-RR 1986, 164, 164 f.; Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 62. 






nimmt 6 . Die Gemeinsamkeiten des Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B mit dem Verwaltungsverfahren 

bleiben unverkennbar 7 . 

(b) Modifikation durch materielle Ausschlussfrist 

Den Literaturstimmen, die eine gewisse Zustimmungsfiktion im unterlassenen Einspruch durch den 

Auftragnehmer erblicken 1 , ist teilweise zu folgen. 

Die Parteien habe eine sofortige Rechtswirkung der Entscheidung vereinbart, wenn diese nach billigem 

Ermessen getroffen wurde. Da die Regelung des § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 BGB dem Verwaltungsverfahren 

nachgebildet ist, entfaltet die Entscheidung grundsätzlich wie ein Verwaltungsakt sofort Rechtswirkungen. 

Es besteht auch kein Grund, den Auftragnehmer vorläufig vor den Rechtswirkungen einer 

Entscheidung zu schützen, da die- 

Seite: 1672 

se nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Wenn die Entscheidung nicht nach billigem Ermessen getroffen 

wurde, entfaltet sie entsprechend auch keine Rechtswirkungen. 

Der Auftragnehmer muss innerhalb von drei Monaten verlautbaren lassen, ob er mit der Entscheidung 

endgültig einverstanden ist, damit danach Rechtssicherheit und damit Planungssicherheit für die Beteiligten 

besteht. Der Auftraggeber will wissen, inwieweit er im gerichtlichen Ersatzbestimmungsverfahren 

nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Nachtragsstreitigkeiten rechnen muss, damit er diese Positionen noch 

in der laufenden Projektabwicklung kalkulatorisch berücksichtigen kann. Die Entscheidung der vorgesetzten 

Stelle entfaltet daher nicht erst nach drei Monaten für den Auftragnehmer Rechtswirkungen 1 . 

Die Parteien haben mit § 18 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B die Kontrolle der Leistungsbestimmung durch eine 

materielle Ausschlussfrist befristet. Wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von 3 Monaten Einspruch 

beim Auftraggeber erhebt, gilt die Entscheidung als anerkannt (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B). Der 

Inhalt des Bescheides gilt dann so, als wäre er vertraglich vereinbart worden 1 , da eine Bestätigung des 

Auftragnehmers der Gestaltungserklärung der vorgesetzten Stelle fingiert wird 2 . Dieses gilt insbesondere 

für den Fall, als die Entscheidung der vorgesetzten Stelle wegen Unbilligkeit schwebend unwirksam 

ist. Diese wird durch einen ausbleibenden Einspruch durch den Auftragnehmer bestätigt, wird damit 

endgültig wirksam und der Schwebezustand beendet. Zwar sieht das BGB einen solchen Fall ausdrücklich 

nur in § 660 Abs. 2 vor. Auch die Gestaltungserklärung des § 315 BGB ist aber nur relativ und damit 

heilbar 3 . Die Billigkeitskontrolle dient nur dem Auftragnehmer, da der Auftraggeber vor seiner eigenen 

Leistungsbestimmung nicht geschützt werden muss. Dem Auftragnehmer steht es frei, auf diesen Schutz 

6 BGH, Urteil v. 18.2.1955 – V ZR 110/53 –, NJW 1855, 665, 665; BVerwG, Urteil v. 19.1.1980 – 4 C 21/89 –, Juris Rdnr. 40 = BVerwGE 

84, 257, 257 ff.; Hager, in: Ermann, § 317 Rdnr. 3. 

7 MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 49; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 42 ff. 

1 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 12; Kiesel, NJW 2002, 2064, 2066; Voit, 

in: Messerschmidt/Voit, VOB Teil B, § 18 Rdnr. 2; a. A. Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 33. 

1 OLG Jena, Urteil v. 26.9.2007 – 2 U 227/07, IBR 2009, 485 (m. Anm. Lembcke). 



3 Ramrath, JR 1993, 309, 309 ff.; Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 153. 






zu verzichten. Dieses zeigt etwa § 144 Abs. 1 BGB. Soweit die Entscheidung der vorgesetzten Stelle 

nicht der Billigkeit entspricht, ist die Entscheidung daher gewissermaßen "aufschiebend bedingt". 

Zahlt der Auftragnehmer auf eine Entscheidung des Auftraggebers hin, kann dieses nicht zwingend als 

Bestätigung aufgefasst werden; etwa wenn der Auftragnehmer keine Kenntnis von der Unbilligkeit hat, 

kann dieses nicht angenommen werden 1 . 

Soweit die AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB eröffnet ist, ergeben sich aus § 308 Nr. 5 

BGB keinerlei Probleme, da im Geschäftsverkehr nur § 307 BGB Anwendung findet. Insoweit zeigt 

§ 375 Abs. 2 Satz 3 HGB, dass eine fingierte Erklärung dem gesetzlichen Leitbild im kaufmännischen 

Geschäftsverkehr entspricht 1 . 

(c) Einseitig 

Dem Auftraggeber steht nach § 18 Nr. 2 VOB/B kein Einspruchsrecht zu. Dieses wäre auch einigermaßen 

befremdlich, da er nicht vor seiner eigenen Leistungsbestimmung geschützt werden muss. Diese Regelung 

harmoniert mit § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, der eine mangelnde Bindungswirkung nur "für den 

anderen Teil" vorsieht. Grundsätzlich führt dieses dazu, dass nur der Auftragnehmer die Bindungswirkung 

der Entscheidung für sich beseitigen kann (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Auftraggeber bleibt 

auch für diesen Fall an seine Entscheidung gebunden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien insoweit 

einen anderen Willen haben. 

(d) Zwischenergebnis 

§ 315 Abs. 1 BGB lässt eine Leistungsbestimmung im Schuldvertrag durch eine Partei zu. Diese hat 

durch empfangsbedürftige Willenserklärung zu erfolgen (§ 315 Abs. 2 BGB). Der Gesetzgeber vermutet 

hierbei, dass der Bestimmungsberechtigte auf "billiges Ermessen" verpflichtet ist (§ 315 Abs. 1 BGB) 

und sieht eine gerichtliche Kontrolle dessen vor (§ 315 Abs. 3 BGB). Die Unterwerfungsvereinbarung 

des § 18 Nr. 2 VOB/B begründet als Rechtsfolge das Leistungsbestimmungsrecht als Gestaltungsakt. 

Die Unterwerfung durch den Auftragnehmer erfolgt endgültig durch 

Seite: 1673 

seinen Antrag 1 . Die Ausübung des Gestaltungsaktes führt zur Konkretisierung des Bauvertrages oder 

zu Streitbeilegung im engeren Sinne. § 18 Nr. 2 VOB/B ist nach allem als Leistungsbestimmungsrecht 

nach § 315 Abs. 1 BGB zu verorten, das durch einen Antrag des Auftragnehmers aufschiebend bedingt 

ist. 

(3) Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten 

Voraussetzung für ein Schiedsgerichtsverfahren (§§ 1025 ff. ZPO) wäre, dass die Entscheidung der 

vorgesetzten Behörde einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleich stünde (§ 1055 ZPO) und jedenfalls 

Erstinstanzlich der Weg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen sein soll, wenn das 

Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B einmal begonnen hat. Die Entscheidung der vorgesetzten Stelle steht 

aber weder einem rechtskräftigen Urteil gleich, noch sind die Parteien daran gehindert den Weg vor die 


1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 66; Hager, in: Ermann, § 315 Rdnr. 19. Grundlegend f. Schulz, Der Ersatzlieferungs- und 

Nachbesserungsanspruch des Käufers im internen deutschen Recht, im UCC und im CISG (2001), S. 141. 







Gerichte zu suchen, wenn die Entscheidung zu lange auf sich warten lässt 1 . Das Verfahren nach § 18 

Nr. 2 VOB/B ist daher nicht als Schiedsgerichtsverfahren zu verorten 2 . 

(4) §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B 

Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass auch das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers 

aus §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B zunächst ein ähnliches Schicksal in der Literatur erfuhr, wie das 

Leistungsbestimmungsrecht in § 18 Nr. 2 VOB/B. Die herrschende Literatur ordnete das Anordnungsrecht 

als Kontrahierungszwang ein 1 , obwohl nur ein Leistungsbestimmungsrecht "dem inhaltlichen 

Gehalt der Regelung gerecht" 2 wird und der Auslegung des Parteiwillens entspricht. Der Bundesgerichtshof 

entschied, Anordnungen nach §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B "ändern die vertraglichen 

Pflichten des Auftragnehmers" 3 , sodass die Konstruktion des Kontrahierungszwangs Ablehnung erfuhr, 

da sogleich Rechtwirkungen durch die Anordnung des Auftraggebers herbeigeführt werden und nicht 

nur die Pflicht des Auftraggebers entsprechend zu kontrahieren begründet wird. Später konkretisierte 

der Bundesgerichtshof das Anordnungsrecht als ein "dem § 315 BGB ähnliches" 4 Leistungsbestimmungsrecht 

und sprach in der Folgezeit vom "durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht" 

5 oder "§ 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des 

Auftraggebers" 6 . 

Diese Erkenntnisse setzten sich nun auch in der Literatur durch 1 . An diesem Beispiel wird deutlich, 

dass das materielle Prozessrecht der VOB/B als Fremdkörper wahrgenommen wird und der Rahmencharakter 

des Bauvertrages nur als ein krankendes Phänomen wahrgenommen wird. Tatsächlich sind 

Vertragsanpassungen und andere Konflikte aber der Regelfall. Der Bundesgerichtshof hat diesen Weg 

mit seiner Kooperationsrechtsprechung ohnehin längst verlassen und statuiert echte (Neu)verhandlungspflichten. 

Es ist dringend erforderlich, "dass über den Tellerrand festgefahrener Meinungen 

hinaus, neue, vielleicht auch ungewöhnliche Lösungen einer unvoreingenommenen Betrachtung ausgesetzt 

werden" 2 . Die "Das haben wir immer schon so gemacht"-Mentalität sollte überdacht werden. 

3. Praktische Konsequenzen der dogmatischen Einordnung 

1 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 17. 

2 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 29; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, B, § 18 Rdnr. 9. 

1 Cuypers, BauR 1994, 426, 428; Jensen, Das Dilemma, S. 58 (Fn. 58). Noch heute Kemper, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, 

VOB, B, § 1 Rdnr. 67; offen gelassen Weyer, BauR 1990, 138, 142. 

2 Quack, ZfBR 2004, 107, 108. 

3 BGH, Urteil v. 14.7.1994 – VII ZR 186/93 –, Juris, Rdnr. 10 = NJW-RR 1995, 80, 80 ff. 

4 BGH, Urteil v. 25.1.1996 – VII ZR 233/94 –, Juris, Rdnr. 15 = BGHZ 131, 392, 392 ff. 

5 BGH, Urteil v. 24.7.2003 – VII ZR 79/02 –, Juris, Rdnr. 33 = NJW-RR 2004, 92, 92 ff.; zustimmend BGH, Urteil v. 27.11.2003 – VII 

ZR 53/03 –, Juris, Rdnr. 36 = BGHZ 157, 102, 102 ff. 

6 BGH, Urteil v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 –, NJW-RR 2004, 449, 449 Ls. 1. 

1 Kniffka, ibr-online-Komm, § 631 Rdnr. 377; Quack, ZfBR 2004, 107, 107 ff.; Acker/Garcia-Scholz, BauR 2002, 550, 552; Leinemann, 

NJW 1998, 3672, 3672 ff.; Thode, ZfBR 2004, 214, 215; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1125; Schwenker, BauR 2008, 175, 179; 

Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 1 Nr. 4 Rdnr. 2; Kuffer/Wirth, Handbuch, Rdnr. 421; Nicklisch/Weik, VOB/B, § 1 

Rdnr. 30 a; v. Rinteln, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 1 Rdnr. 113. 

2 Englert/Schalk, BauR 2009, 874, 875. 






Die dogmatische Einordnung als Leistungsbestimmungsrecht hat erhebliche Konsequenzen für die Praxis. 

Die Entscheidung der vorgesetzten Stelle ist nach dem Parteiwillen und der Auslegungsregel 1 des 

§ 315 Abs. 1 BGB "nach billigem Ermessen zu tref- 

Seite: 1674 

fen,,. Hierbei besteht ein Entscheidungsspielraum 2 . Die vorgesetzte Stelle wird regelmäßig rechtsgestaltend 

und nicht feststellend tätig 3 . Es wird die Parteiintention des arbitrium boni viri vermutet 4 . 

Hierzu ist von der vorgesetzten Stelle der Einzelfall 5 – mithin die konkrete Meinungsverschiedenheit 

– zu betrachten. Geschuldet ist eine arbitrale Vertragskontrolle 6 , die die ,,Austauschgerechtigkeit im 

Einzelfall" 7 herstellt. 

Die 2-Monats-Frist des § 18 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist als Sollvorschrift ausgestaltet 1 und beinhaltet eine 

Regelvermutung 2 . Es besteht die Verpflichtung der Behörde, die Meinungsverschiedenheit "möglichst 

zugig zu bescheiden" 3 . Insbesondere bei komplexen Streitigkeiten kann eine längere Entscheidungsfrist 

veranlasst sein 4 . Eine angemessene Entscheidungsfrist ergibt sich bereits aus dem Parteiwillen, sowie 

§ 315 Abs. 3 BGB und nicht erst aus Besonderen oder zusätzlichen Vertragsbedingungen 5 . Die Verletzung 

führt zu Schadensersatzansprüchen des Auftragnehmers 6 . Auch soweit die Entscheidung nicht 

oder nicht "nach billigem Ermessen" getroffen wird, besteht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen 

Verzuges 7 . Für die Verzögerung mit der Entscheidung bedarf es hierfür keines Verzuges 8 . Es genügt 

1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 62; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 5; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 315 

Rdnr. 5. 

2 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 10. 

3 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 10. 

4 Mot. II, S. 192. 

5 Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 7. 



1 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 21. 

2 So wohl auch Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16. 

3 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 34; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14; 

MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 39 u. 41; a. A. wohl Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 

Rdnr. 16; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 12; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/ 

B, § 18 Rdnr. 10. Widersprüchlich Kuss, VOB/B, § 18 Rdnr. 13 u. 19. 

4 Vgl. etwa LG Bonn, Beschluss v. 20.6.1995 – 1 O 101/95 –, NJW-RR 1996, 1487, 1487 f. 

5 A. A. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14. 

6 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 203; 

Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 283; a. A. Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16. 

7 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 13; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 12; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 315 

Rdnr. 8; a. A. Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16. 

8 BGH, Urteil v. 30.3.1979 – V ZR 150/77 –, BGHZ 74, 345, 345 ff. 






eine objektive Verzögerung 9 , die dann anzunehmen ist, wenn die Entscheidung nicht in angemessener 

Zeit getroffen wurde 10 . 

Das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B dürfte mit dieser zutreffenden dogmatischen Einordnung aus 

seinem Dornröschenschlaf erwachen. Die herrschende Literatur unterliegt einem fundamentalen Irrtum, 

der der Bauwirtschaft durch eine uneffiziente Streitkultur einen Milliardenschaden beschert hat. Die 

Praxis wird sich grundlegend mit § 18 Nr. 2 VOB/B und einem systematischen Konfliktmanagement 

beschäftigen müssen, um das eigene Haftungsrisiko zu minimieren. Betrachtet man die aktuelle Diskussion 

um außergerichtliche Streitbeilegung im Bauwesen, so dürfte die hier angestellte dogmatische 

Einordnung spätestens in zweiter Instanz vor den Oberlandesgerichten auf fruchtbaren Boden fallen. 

Der "Weg aus der Spirale des wirtschaftlichen Unfugs" 1 ist auch vor dem Bundesgerichtshof vorgezeichnet. 

9 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 18. 

10 BGH, Urteil v. 30.3.1979 – V ZR 150/77 –, BGHZ 74, 341, 345; MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 46; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, 

BGB, § 315 Rdnr. 10. 

1 Kniffka, BauR 2006, 1549, 1552.

Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach Â§ 18 ...

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