Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
zu verzichten. Dieses zeigt etwa § 144 Abs. 1 BGB. Soweit die Entscheidung der vorgesetzten Stelle
nicht der Billigkeit entspricht, ist die Entscheidung daher gewissermaßen "aufschiebend bedingt".
Zahlt der Auftragnehmer auf eine Entscheidung des Auftraggebers hin, kann dieses nicht zwingend als
Bestätigung aufgefasst werden; etwa wenn der Auftragnehmer keine Kenntnis von der Unbilligkeit hat,
kann dieses nicht angenommen werden 1 .
Soweit die AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB eröffnet ist, ergeben sich aus § 308 Nr. 5
BGB keinerlei Probleme, da im Geschäftsverkehr nur § 307 BGB Anwendung findet. Insoweit zeigt
§ 375 Abs. 2 Satz 3 HGB, dass eine fingierte Erklärung dem gesetzlichen Leitbild im kaufmännischen
Geschäftsverkehr entspricht 1 .
(c) Einseitig
Dem Auftraggeber steht nach § 18 Nr. 2 VOB/B kein Einspruchsrecht zu. Dieses wäre auch einigermaßen
befremdlich, da er nicht vor seiner eigenen Leistungsbestimmung geschützt werden muss. Diese Regelung
harmoniert mit § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, der eine mangelnde Bindungswirkung nur "für den
anderen Teil" vorsieht. Grundsätzlich führt dieses dazu, dass nur der Auftragnehmer die Bindungswirkung
der Entscheidung für sich beseitigen kann (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Auftraggeber bleibt
auch für diesen Fall an seine Entscheidung gebunden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien insoweit
einen anderen Willen haben.
(d) Zwischenergebnis
§ 315 Abs. 1 BGB lässt eine Leistungsbestimmung im Schuldvertrag durch eine Partei zu. Diese hat
durch empfangsbedürftige Willenserklärung zu erfolgen (§ 315 Abs. 2 BGB). Der Gesetzgeber vermutet
hierbei, dass der Bestimmungsberechtigte auf "billiges Ermessen" verpflichtet ist (§ 315 Abs. 1 BGB)
und sieht eine gerichtliche Kontrolle dessen vor (§ 315 Abs. 3 BGB). Die Unterwerfungsvereinbarung
des § 18 Nr. 2 VOB/B begründet als Rechtsfolge das Leistungsbestimmungsrecht als Gestaltungsakt.
Die Unterwerfung durch den Auftragnehmer erfolgt endgültig durch
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seinen Antrag 1 . Die Ausübung des Gestaltungsaktes führt zur Konkretisierung des Bauvertrages oder
zu Streitbeilegung im engeren Sinne. § 18 Nr. 2 VOB/B ist nach allem als Leistungsbestimmungsrecht
nach § 315 Abs. 1 BGB zu verorten, das durch einen Antrag des Auftragnehmers aufschiebend bedingt
ist.
(3) Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten
Voraussetzung für ein Schiedsgerichtsverfahren (§§ 1025 ff. ZPO) wäre, dass die Entscheidung der
vorgesetzten Behörde einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleich stünde (§ 1055 ZPO) und jedenfalls
Erstinstanzlich der Weg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen sein soll, wenn das
Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B einmal begonnen hat. Die Entscheidung der vorgesetzten Stelle steht
aber weder einem rechtskräftigen Urteil gleich, noch sind die Parteien daran gehindert den Weg vor die
1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 155.
1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 66; Hager, in: Ermann, § 315 Rdnr. 19. Grundlegend f. Schulz, Der Ersatzlieferungs- und
Nachbesserungsanspruch des Käufers im internen deutschen Recht, im UCC und im CISG (2001), S. 141.
1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 317 Rdnr. 34.
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