Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
nimmt 6 . Die Gemeinsamkeiten des Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B mit dem Verwaltungsverfahren
bleiben unverkennbar 7 .
(b) Modifikation durch materielle Ausschlussfrist
Den Literaturstimmen, die eine gewisse Zustimmungsfiktion im unterlassenen Einspruch durch den
Auftragnehmer erblicken 1 , ist teilweise zu folgen.
Die Parteien habe eine sofortige Rechtswirkung der Entscheidung vereinbart, wenn diese nach billigem
Ermessen getroffen wurde. Da die Regelung des § 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 BGB dem Verwaltungsverfahren
nachgebildet ist, entfaltet die Entscheidung grundsätzlich wie ein Verwaltungsakt sofort Rechtswirkungen.
Es besteht auch kein Grund, den Auftragnehmer vorläufig vor den Rechtswirkungen einer
Entscheidung zu schützen, da die-
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se nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Wenn die Entscheidung nicht nach billigem Ermessen getroffen
wurde, entfaltet sie entsprechend auch keine Rechtswirkungen.
Der Auftragnehmer muss innerhalb von drei Monaten verlautbaren lassen, ob er mit der Entscheidung
endgültig einverstanden ist, damit danach Rechtssicherheit und damit Planungssicherheit für die Beteiligten
besteht. Der Auftraggeber will wissen, inwieweit er im gerichtlichen Ersatzbestimmungsverfahren
nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Nachtragsstreitigkeiten rechnen muss, damit er diese Positionen noch
in der laufenden Projektabwicklung kalkulatorisch berücksichtigen kann. Die Entscheidung der vorgesetzten
Stelle entfaltet daher nicht erst nach drei Monaten für den Auftragnehmer Rechtswirkungen 1 .
Die Parteien haben mit § 18 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B die Kontrolle der Leistungsbestimmung durch eine
materielle Ausschlussfrist befristet. Wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von 3 Monaten Einspruch
beim Auftraggeber erhebt, gilt die Entscheidung als anerkannt (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/B). Der
Inhalt des Bescheides gilt dann so, als wäre er vertraglich vereinbart worden 1 , da eine Bestätigung des
Auftragnehmers der Gestaltungserklärung der vorgesetzten Stelle fingiert wird 2 . Dieses gilt insbesondere
für den Fall, als die Entscheidung der vorgesetzten Stelle wegen Unbilligkeit schwebend unwirksam
ist. Diese wird durch einen ausbleibenden Einspruch durch den Auftragnehmer bestätigt, wird damit
endgültig wirksam und der Schwebezustand beendet. Zwar sieht das BGB einen solchen Fall ausdrücklich
nur in § 660 Abs. 2 vor. Auch die Gestaltungserklärung des § 315 BGB ist aber nur relativ und damit
heilbar 3 . Die Billigkeitskontrolle dient nur dem Auftragnehmer, da der Auftraggeber vor seiner eigenen
Leistungsbestimmung nicht geschützt werden muss. Dem Auftragnehmer steht es frei, auf diesen Schutz
6 BGH, Urteil v. 18.2.1955 – V ZR 110/53 –, NJW 1855, 665, 665; BVerwG, Urteil v. 19.1.1980 – 4 C 21/89 –, Juris Rdnr. 40 = BVerwGE
84, 257, 257 ff.; Hager, in: Ermann, § 317 Rdnr. 3.
7 MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 49; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 42 ff.
1 Kaiser, BB 1978, 1548, 1550; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 18 Rdnr. 12; Kiesel, NJW 2002, 2064, 2066; Voit,
in: Messerschmidt/Voit, VOB Teil B, § 18 Rdnr. 2; a. A. Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 33.
1 OLG Jena, Urteil v. 26.9.2007 – 2 U 227/07, IBR 2009, 485 (m. Anm. Lembcke).
1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 66.
2 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 156.
3 Ramrath, JR 1993, 309, 309 ff.; Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 153.
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