Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
Die dogmatische Einordnung als Leistungsbestimmungsrecht hat erhebliche Konsequenzen für die Praxis.
Die Entscheidung der vorgesetzten Stelle ist nach dem Parteiwillen und der Auslegungsregel 1 des
§ 315 Abs. 1 BGB "nach billigem Ermessen zu tref-
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fen,,. Hierbei besteht ein Entscheidungsspielraum 2 . Die vorgesetzte Stelle wird regelmäßig rechtsgestaltend
und nicht feststellend tätig 3 . Es wird die Parteiintention des arbitrium boni viri vermutet 4 .
Hierzu ist von der vorgesetzten Stelle der Einzelfall 5 – mithin die konkrete Meinungsverschiedenheit
– zu betrachten. Geschuldet ist eine arbitrale Vertragskontrolle 6 , die die ,,Austauschgerechtigkeit im
Einzelfall" 7 herstellt.
Die 2-Monats-Frist des § 18 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist als Sollvorschrift ausgestaltet 1 und beinhaltet eine
Regelvermutung 2 . Es besteht die Verpflichtung der Behörde, die Meinungsverschiedenheit "möglichst
zugig zu bescheiden" 3 . Insbesondere bei komplexen Streitigkeiten kann eine längere Entscheidungsfrist
veranlasst sein 4 . Eine angemessene Entscheidungsfrist ergibt sich bereits aus dem Parteiwillen, sowie
§ 315 Abs. 3 BGB und nicht erst aus Besonderen oder zusätzlichen Vertragsbedingungen 5 . Die Verletzung
führt zu Schadensersatzansprüchen des Auftragnehmers 6 . Auch soweit die Entscheidung nicht
oder nicht "nach billigem Ermessen" getroffen wird, besteht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen
Verzuges 7 . Für die Verzögerung mit der Entscheidung bedarf es hierfür keines Verzuges 8 . Es genügt
1 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 62; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 5; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 315
Rdnr. 5.
2 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 10.
3 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 10.
4 Mot. II, S. 192.
5 Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 7.
6 MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 9.
7 MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 31.
1 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 21.
2 So wohl auch Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16.
3 Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 34; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14;
MünchKomm.-Gottwald, BGB, § 315 Rdnr. 39 u. 41; a. A. wohl Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2
Rdnr. 16; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 12; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/
B, § 18 Rdnr. 10. Widersprüchlich Kuss, VOB/B, § 18 Rdnr. 13 u. 19.
4 Vgl. etwa LG Bonn, Beschluss v. 20.6.1995 – 1 O 101/95 –, NJW-RR 1996, 1487, 1487 f.
5 A. A. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14.
6 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 14; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18 Rdnr. 203;
Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 283; a. A. Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 16.
7 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 315 Rdnr. 13; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 315 Rdnr. 12; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 315
Rdnr. 8; a. A. Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 16.
8 BGH, Urteil v. 30.3.1979 – V ZR 150/77 –, BGHZ 74, 345, 345 ff.
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