Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
Dieser rechtsvergleichende Blick schärft aber beim Rückblick auf das deutsche Recht tatsächlich das
Bewusstsein für selbiges und erlaubt es, sich von festgefahrenen Denkrillen zu lösen und ausgetretende
Pfade zu verlassen. Der Engineer soll auch nach den FIDIC-Bedingungen als Dritter die Streitbeilegung
vornehmen, obwohl er vom Auftraggeber beauftragt und bezahlt wird. Dieses Verfahren ist als eine
Kategorie der Expert Determination zu verorten, dem deutschen Schiedsgutachtenrecht 1 . Konkret ist
das Engineer-Verfahren als Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu verorten 2 . Insoweit handelt es
sich bei § 18 Nr. 2 VOB/B um ein dem Schiedsgutachten ähnliches 3 Rechtsinstitut: § 315 BGB eröffnet
diese umfassende Schlichtungsmöglichkeit 4 .
(2) § 315 BGB
(a) Leistungsbestimmung durch Partei
Betrachtet man den Parteiwillen, der eine Entscheidung nach billigem Ermessen von der Behörde abverlangt,
so fällt der Blick auf das materielle Prozessrecht des BGB. Die §§ 317 ff. BGB bestimmen,
dass die Leistung durch einen Dritten bestimmt wird. Dieser hat bei der Leistungsbestimmung billiges
Ermessen zu beachten (§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings steht die vorgesetzte Stelle im Lager des
Auftraggebers. Soll die Leistung "durch einen der Vertragschließenden bestimmt" werden, so ist diese
in § 315 Abs. 1 BGB geregelt. Unproblematisch ist, dass die vorgesetzte Stelle nicht Partei des Vertrages
ist 1 . Die unilaterale Leistungsbestimmung ist "nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht" (§ 315
Abs. 3 Satz 1 BGB); die Drittleistungsbestimmung "wenn sie offenbar unbillig ist" (§ 319 Abs. 1 Satz 1
BGB). Es wird deutlich, dass das Gesetz die Drittleistungsbestimmung anders behandelt als die unilaterale
Leistungsbestimmung 2 . Wegen der fehlenden Unabhängigkeit werden an die unilaterale Leistungsbestimmung
höhere Anforderungen an die Bindungswirkung gestellt, als an eine Drittentscheidung.
Dieses gilt umso mehr, als der Gesetzgeber die Parteileistungsbestimmung vor der
Drittleistungsbestimmung vermutet 3 . Das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B ist damit als Leistungsbestimmung
i. S. von § 315 BGB zu verorten 4 , wobei gewisse Modifikationen auf Grund des dispositiven
Charakters 5 unschädlich sind. Unschädlich ist auch, dass eine Behörde die Leistungsbestimmung vor-
3 Hök, ZAP 5/2007, 191, 191. Ferner Quack, BauR 2008, 1204, 1204 ff.
1 Vgl. insoweit grundlegend, Borowsky, Schiedsgutachten.
2 Lembcke, WiRO 2006, 321, 323.
3 A. A. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 3; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B, § 18
Rdnr. 27.
4 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 94.
1 BGH, Urteil v. 30. 2003 – V ZR 216/02 –, Juris Rdnr. 17 = NJW-RR 2003, 1355, 1355 ff.
2 Symptomatisch insoweit "dem DAB ein vorübergehendes Leistungsbestimmungsrecht i. S. des § 315 BGB" beizumessen, vgl. Boldt,
Vorläufige baubegleitende Streitentscheidung, Rdnr. 855.
3 Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 245.
4 Lembcke, IBR 2008, 1223; wohl auch Greger/Stubbe, Schiedsgutachten, Rdnr. 53, 183 u. 249; Jansen, in: Ganten/Jagenburg, Motzke,
VOB/B, § 2 Nr. 3 Rdnr. 22.
5 BGH, Urteil v. 6.3.1985 – IVa ZR 171/83 –, NJW-RR 1986, 164, 164 f.; Rieble, in: Staudinger (2004), § 315 Rdnr. 62.
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