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1119 ������� „Unverzichtbar“
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1122 �������� Adjudikation verfassungswidrig?
1129 ���������������� Probleme bei nachträglichen Dämmmaßnahmen
– Mögliche Auswirkungen der Durchführung von
Maßnahmen zur Verbesserung der Gebäudeenergieeffizienz
1137 ������ Ein Vorschlag zur ganzheitlichen Betrachtung
Allgemeiner Geschäftskosten von Leistungsänderungen und
Behinderungen bei VOB/B-Verträgen
1145 ������������ Allgemeine Geschäftskosten in Bauunternehmen:
Entstehung und Erlös; Ausgleich von
Deckungsfehlbeträgen – Zugleich eine Erwiderung auf Hager,
Vorschlag zur ganzheitlichen Betrachtung Allgemeiner
Geschäftskosten, BauR 2010, 1137
1154 ��� Entschädigungsmanagement öffentlicher Auftraggeber bei
Tiefbaumaßnahmen
1157 �������� „Allzeit mobil“ – Basisstationen im Lichte neuer
Rechtsprechung
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1169 Bauplanungsrecht – Factory-Outlet-Center, interkommunales
Abstimmungsgebot (BVerwG 14.4.2010 – 4 B 78.09)
1202 Verwaltungsprozessrecht – Antragsbefugnis eines BGB-
Gesellschafters (BVerwG 15.4.2010 – 4 BN 41.09)
1206 Bauordnungsrecht – Nutzungsänderung eines zu grenznah
stehenden Gebäudes
(Nieders. OVG 26.1.2010 – 1 LA 284/07)
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1219 Verpflichtung des Verbrauchers zur Bürgschaft durch AGB
(BGH 27.5.2010 – VII ZR 165/09)
1249 Anforderungen an die Beanstandung zur Prüffähigkeit
(BGH 22.4.2010 – VII ZR 48/07)
1264 Zur Zulässigkeit neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz
(OLG Celle 10.3.2010 – 14 U 128/09)
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Forum Gesetzliches Bauvertragsrecht
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BauR 8/2010 LEMBCKE
Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator Moritz Lembcke, Hamburg
Adjudikation verfassungswidrig?
Der AKVII hat im Rahmen des 3. Deutschen
Baugerichtstages (DBGT) seine Empfehlungen
an den Gesetzgeber für ein gesetzliches Adjudikations-Verfahren
weiter konkretisiert und
erstmalig eine vertragliche Lösung diskutiert.
Demnach sollen die Anbieter von außergerichtlichen
Streitbeilegungsverfahren eine gemeinsame
Verfahrensordnung unter Berücksichtigung
der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten
des DBGT (AO-Bau-E/DBGT), der
Streitlösungsordnung der Deutschen Gesellschaft
für Baurecht (SL-Bau) und der Schiedsgutachten-Ordnung
der Deutschen Institution
für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS-SchGO) entwickeln
[1]. Während die Empfehlungen für ein
gesetzliches Adjudikations-Verfahrens auf dem
2. DBGT noch einstimmig verabschiedet wurden,
meldeten sich nunmehr auch kritische
Stimmen zu Wort: Adjudikation sei verfassungswidrig.
Es „erscheint unter keinem denkbaren
Gesichtspunkt tragfähig und ist auch
rechtsstaatlich bedenklich“ [2].
Betrachtet man hingegen die Rechtswirklichkeit,
so muss ernüchternd festgestellt werden,
dass Baustreitigkeiten nicht mehr justiziabel
sind. Der in Gefahr gesehene Rechtsstaat wird
zunehmend zum Problem. Er hat jahrzehntelange
und unkalkulierbare Bauprozesse hervorgebracht,
deren Kosten im Verhältnis zum Streitwert
entgegen „jeglicher wirtschaftlicher Vernunft“
[3] stehen. Er ist „ineffektiv und unökonomisch“
[4]. Es stellt sich daher die Frage, ob
im Hinblick auf die ebenfalls aus dem Justizgewähranspruch
quellende Garantie eines effektiven
Rechtsschutzes der Gesetzgeber dazu verpflichtet
ist, ergänzend zum staatlichen Bauprozess
alternative Streitbeilegungsverfahren zu
regeln, um den Justizgewähranspruch wieder
herzustellen.
I. Gesetzliche Adjudikation
1. Justizgewähranspruch
a) Verfassungsrechtliche Grundlage
Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts
vermittelt das Rechtsstaatsprinzip einen
Anspruch auf Rechtsschutz durch unabhängige
Gerichte, der als Justizgewährleistungsanspruch
bezeichnet wird [5]. In Art.19
1122
Abs.4 GG und Art.92 GG ist dieser Anspruch
speziell geregelt.
Auf die Regelung eines gesetzlichen ADR-Verfahrens
findet Art.19 Abs.4 GG jedoch keine
Anwendung. „Der Gewährleistungsbereich des
Art.19 Abs. 4 GG ist bereits nicht berührt. Art.19
Abs.4 GG gewährleistet den Rechtsweg nur
gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt.
Der Zugang zu den ordentlichen Gerichten
in Auseinandersetzung zwischen Privatpersonen
ist nicht Gegenstand dieser Gewährleistung.
Insoweit ist vielmehr der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch
maßgeblich, der
seine Grundlage in Art.2 GG i.V.m. dem
Rechtsstaatsprinzip hat“[6].
Für den Bereich des Zivilrechts folgt aus dem
allgemeinen Rechtsstaatsprinzip „ein Anspruch
auf Zugang zu staatlichen Gerichten,
grundsätzlich umfassende tatsächliche und
rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes
nach Maßgabe des jeweiligen Prozessrechts
sowie eine verbindliche gerichtliche Entscheidung“
[7].
Ein vollständiger Ausschluss gerichtlicher
Kontrolle [8] … etwa durch Verwaltungsbehörden
[9] … ist unzulässig, „denn eine jederzeit
frei zugängliche funktionsfähige Justiz ist unerlässlich
zumindest als Orientierungshilfe, aber
auch als eine Art Sicherheitsnetz“ [10]. So wäre
[1] Alle Verfahrensordnungen veröffentlicht unter www.baukonfliktmanagement.com.
Auch eine Kommentierung der AO-Bau-E/DBGT
steht dort zur Verfügung.
[2] Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 3287. Verhaltener jedoch
Joussen, BauR 2010, 518, 518; Vorwerk, vgl. Jackisch, DS
2010, 164, 164.
[3] Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr.13.
[4] Kraus, in: Haft/Schlieffen, §22 Rdnr.11.
[5] BVerfG, Beschluss v. 12. 2.1992 … 1 BvL 1/89 …, BVerfGE 85,
337, 345 f.; BVerfG, Beschluss v. 20. 6.1995 … 1 BvR 166/93 …, BVerf-
GE 93, 99, 107; BVerfG, Beschluss v. 27.1.1998 … 1 BvL 15/87 …,
BVerfGE 97, 169, 185; BVerfG, Urteil v. 7.12.1999 … 2 BvR 1533/94 …,
BVerfGE 101, 275, 294 f.; BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 … 1 PBvU
1/02 …, BVerfGE 107, 395, 401; BVerfG, Beschluss v. 7.10. 2003 … 1
BvR 10/99 …, BVerfGE 108, 341, 347.
[6] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 24 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[7] Grzeszick, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20
Rdnr.133.
[8] Papier, HStR VI, 2.Aufl., 2001, §153 Rdnr.12. Zu Art.19 Abs. 4,
vgl. BVerfG, Beschluss v. 18.1. 2000 … 1 BvR 321/96 …, BVerfGE 101,
397, 407.
[9] Hillgruber, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 55.
[10] Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 197f.; Hoffmann-Riem, JZ
1999, 421, 421; eingehend Hager, Konflikt und Konsens, S. 51 ff.

Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010
ein Verfahren mit Art. 92 GG unvereinbar, wenn
in diesem eine vollstreckbare Entscheidung
über den Anspruch getroffen werden würde,
ohne dass sich der Unterlegende an einen
Richter wenden könnte [11]. Adjudikation darf
daher nicht durch Substitution an die Stelle
des Gerichtsverfahrens treten [12]. Auch unzumutbare
Erschwerungen des Zuganges zu
den Gerichten sind unzulässig [13]. Die
Rechtsweggarantie garantiert aber nur, dass
der Richter das „letzte Wort“ hat [14].
Der Adjudikator soll nach der 2. Empfehlung
des AKVII, die auf dem 3. DBGT verabschiedet
wurde, keinen vollstreckbaren Titel fällen dürfen
[15]. Eine Vollstreckbarerklärung soll vielmehr
einem Gericht vorbehalten bleiben. Innerhalb
dieses Vollstreckungs-Anerkenntnisverfahrens
soll der Unterlegende sogar die offenbare
Unrichtigkeit oder Unbilligkeit gegen
die Adjudikations-Entscheidung einwenden
können. Nach der 3. Empfehlung des AKVII soll
der Einwand offenbarer Unrichtigkeit oder Unbilligkeit
zudem in einem separaten Eilverfahren
verfolgt werden können. Vor dem Hintergrund
des Justizgewähranspruches hätten die
Empfehlungen des DBGT daher wesentlich rigider
ausfallen können, da auch dem Adjudikator
der Ausspruch der Vollstreckbarkeit hätte
überantwortet werden können. Voraussetzung
ist lediglich, dass sich der Unterlegende
hiergegen gerichtlich zur Wehr setzen kann.
b) Justizgewährleistungsanspruch
beschränkbar
Der Justizgewährleistungsanspruch ist beschränkbar
[16]. Die Begrenzung des
Rechtsschutzes kann sich vor allem aus
Gründen der Rechtssicherheit und der Verfahrensbeschleunigung
ergeben [17]. Beide
Aspekte sind in Bauprozessen sehr problematisch
zu beurteilen. Entsprechende Einschränkungen
„müssen mit den Belangen einer
rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar
sein und dürfen den einzelnen Rechtssuchenden
nicht unverhältnismäßig belasten“
[18]. „Hinsichtlich der Art der Gewährung des
durch diesen Anspruch gesicherten Rechtsschutzes
verfügt der Gesetzgeber über einen
Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum,
der sich auf die Beurteilung der Vor- und
Nachteile für die jeweils verschiedenen rechtlich
geschützten Interessen erstreckt“ [19].
Das Gerichtverfahren wird durch Adjudikation
nach der AKVII-Empfehlung nur unwesentlich
beschränkt. Nach der Empfehlung 1. b) ist das
Gerichtsverfahren nämlich nur für den Zeitraum
des Adjudikations-Verfahrens unzulässig.
Dieses soll innerhalb von maximal 60 Tagen
abgewickelt werden (Empfehlung 1. d),
sodass mit diesem temporären Ausschluss
keine unverhältnismäßige Belastung des
Rechtssuchenden einhergeht [20]. Dieser hat
es zudem in der Hand, vor dem Adjudikations-
Verfahren ein Gerichtsverfahren einzuleiten.
Wird das Adjudikations-Verfahren nämlich bis
zum ersten Verhandlungstermin begonnen,
wird das Gerichtsverfahren weder ausgesetzt
noch unterbrochen (Empfehlung 1. b). Dieser
marginalen Einschränkung stehen außerdem
gewichtige Vorteile gegenüber: Verfahrensbeschleunigung
und Rechtssicherheit.
c) Weitere Gerichtsverfahrensgarantien
Art.103 Abs.1 GG gewährt rechtliches Gehör
nur vor staatlichen [21] Gerichten. Anknüpfungspunkt
ist hierbei der Gerichtsbegriff des
Art. 92 GG [22]. Rechtsprechung i. S. von
Art. 92 GG ist nur die „der Rechtkraft fähige
[23], (letzt-)verbindliche (Streit-)Entscheidung
in einzelnen Rechtssachen [24] ausschließlich
nach rechtlichen Maßstäben, d. h. die Feststellung
und der Ausspruch dessen, was im kon-
[11] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 56; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 43.
[12] Lembcke, IBR 2007, 1189, Rdnr. 26 … nur online.
[13] BVerfG, Beschluss v. 11. 6.1980 … 1 PBvU 1/79 …, BVerfGE 54,
277, 292; BVerfG, Beschluss v. 14. 4.1985 … 1 BvR 370/84 …, BVerf-
GE 69, 381, 385; BVerfG, Beschluss v. 12. 2.1992 … 1 BvL 1/89 …,
BVerfGE 85, 337, 345; BVerfG, Beschluss v. 2.3.1993 … 1 BvR 249/
92 …, BVerfGE 88, 118, 124 f.
[14] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 32.
[15] Empfehlungen veröffentlicht unter www.baukonfliktmanagement.com.
[16] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20
Rdnr.134.
[17] BVerfG, Beschluss v. 2. 3.1993 … 1 BvR 249/92 …, BVerfGE 88,
118, 124.
[18] BVerfG, Beschluss v. 2. 3.1993 … 1 BvR 249/92 …, BVerfGE 88,
118, 124.
[19] BVerfG, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 25 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[20] Lembcke, NVwZ 2008, 42, 43; Lembcke, IBR 2007, 1189,
Rdnr. 28 … nur online.
[21] BVerfG, Beschluss v. 14. 5.1985 … 2 BvR 397 … 399/82, 2 BvR
397/82, 2 BvR 398/82, 2 BvR 399/82 …, BVerfGE 70, 35, 53.
[22] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 27, Art
103, Rdnr. 49; Achterberg, in: BK, Art. 92, Rdnr. 236 ff.
[23] BVerfG, Urteil v. 8. 2. 2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103, 111,
137; Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz,
Bd. 3, 5.Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr.11, 15.
[24] BVerfG, Beschluss v. 30.11.1955 … 1 BvO 2/52 …, BVerfGE 4,
358, 363; BVerfG, Urteil v. 8. 2.2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103,
111, 137f.; Arndt, NJW 1959, 605, 607; Wolf, ZZP 99 (1986), 361,
372.
1123

BauR 8/2010 LEMBCKE
kreten Fall rechtens ist [25], insbesondere deren
Gesetzesanwendung“ [26]. Vor diesem
Hintergrund ist beispielsweise innerhalb des
Verwaltungsverfahrens kein rechtliches Gehör
zu gewährleisten [27].
Aus dem Rechtsstaatsprinzip quellen ferner
das Gebot der ausreichenden Rechtswegund
Rechtsmittelklarheit [28], das Gebot des
fairen Verfahrens [29], das Gebot der prozessualen
Waffengleichheit [30] sowie das Gebot
der Distanz und Neutralität des Richters [31].
Diese Gerichtsverfahrensgarantien müssen
innerhalb eines Adjudikations-Verfahrens vor
dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips
nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl hat
sich der DBGT für die Gewähr rechtlichen
Gehörs (Empfehlung 1. e) und eine mündliche
Verhandlung als Regelfall sowie einen
Ortstermin (Empfehlung 1. g) ausgesprochen.
2. Kein verfassungsrechtliches Verbot
gesetzlicher, außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren
Der Justizgewährleistungsanspruch verbietet
nicht die gesetzliche Regelung außergerichtlicher
Streitbeilegungsverfahren [32]. Der Gesetzgeber
darf außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren
sogar obligatorisch vorschreiben
[33]. Außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren
sind „auch in einem Rechtsstaat
grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber
einer richterlichen Streitentscheidung“ [34].
Die Schaffung zivilrechtlicher Vollstreckungstitel
ist ohnehin nicht bei den Gerichten monopolisiert
(§ 794 Abs.1 Nr.5 ZPO) [35], sodass
auch innerhalb eines ADR-Verfahrens
ein vollstreckungsfähiger Titel ergehen könnte.
Privaten darf jedoch kein grundrechtswidriger
Zwang übertragen werden, der nicht gerichtlich
angreifbar ist, sodass gegen eine
Vollstreckung durch private Personen staatliche
Rechtmittel zur Verfügung stehen müssen
(Art.1 Abs. 3 GG) [36]. Nur die Regelung
eines nicht überprüfbaren Adjudikations-
Spruches wäre verfassungswidrig [37]. Das
staatliche Gerichtsverfahren darf also nicht
durch ein ADR-Verfahren substituiert werden.
Die Empfehlungen des DBGT sind daher im
Vergleich zum verfassungsrechtlich Zulässigen
noch sehr moderat. Es soll weder ein voll-
1124
streckbarer Titel ergehen, noch sollen den Beteiligten
Einwendungen unter Zuhilfenahme der
staatlichen Gerichtsbarkeit versagt werden.
3. Gesetzliche Adjudikation verfassungsrechtlich
geboten?
Gerichtsentscheidungen müssen nach dem
Justizgewähranspruch in angemessener Zeit
ergehen [38] … auch das Gebot des effektiven
Rechtsschutzes quellt aus dem Justizgewähranspruch.
Insoweit orientiert sich die
Angemessenheit an den Bedürfnissen der
Parteien [39]. In Bausachen steht insbesondere
während der Projektabwicklung die
Schnelligkeit der Entscheidung im Vordergrund.
Zum Justizgewähranspruch gehört
auch, dass die Ergebnisse für die Bürger vorhersehbar
sind. Rechtssicherheit ist in staatlichen
Bauprozessen nicht mehr gegeben, da
die Verfahrensergebnisse unkalkulierbar [40]
[25] BVerfG, Urteil v. 28.11.1957 … 2 BvL 11/56 …, BVerfGE 7, 183,
188 f.; BVerfG, Urteil v. 8. 2.2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103, 111,
137 f.
[26] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 38.
[27] Kunig, in: v. Münch, GG, Art.103 Rdnr. 5; Kunig, Rechtsstaatsprinzip,
S. 373; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr.1187; Mauder,
Anspruch auf rechtliches Gehör, S.22; Lembcke, NVwZ 2008, 42,
45.
[28] BVerfG, Beschluss v. 9. 8.1978 … 2 BvR 831/76 …, BVerfGE 49,
148, 164; BVerfG, Beschluss v. 25. 3.1981 … 2 BvR 1258/79 …, BVerf-
GE 57, 9, 22; BVerfG, Beschluss v. 7.7.192 … 2 BvR 1631/90, 2 BvR
1728/90 …, BVerfGE 87, 48, 65; BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 … 1
PBvU 1/02 …, BVerfGE 107, 395, 416 f.
[29] BVerfG, Beschluss v. 14. 5.1985 … 1 BvR 370/84 …, BVerfGE 69,
381, 385; BVerfG, Beschluss v. 11.10.1994 … 1 BvR 1398/93 …,
BVerfGE 91, 176, 181.
[30] BVerfG, Beschluss v. 19. 6.1973 … 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72 …,
BVerfGE 35, 263, 279; BVerfG, Beschluss v. 25. 7.1979 … 2 BvR 878/
74 …, BVerfGE 52, 131, 144.
[31] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20
Rdnr.135.
[32] Ronellenfitsch, DöV 2010, 373, 373ff.
[33] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR
2007, 1073, 1073.
[34] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 35 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[35] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 56.
[36] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 88.
[37] Lembcke, IBR 2007, 1189, Rdnr. 31 … nur online.
[38] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20
Rdnr.139.
[39] BVerfG, Beschluss v. 11.12. 2000 … 1 BvR 661/00 …, NJW 2001,
961, 961 f.
[40] Vygen, in: FS für Werner, S.1 (1, 12 und 16); Vygen/Joussen,
Bauvertragsrecht, Rdnr. 3437; Vygen, in: Vygen/Schubert/Lang, I,
Rdnr. 383; Wagner, BauR 2004, 221, 222; Werner/Pastor, Der Bauprozess,
Rdnr. 568; Risse/Wagner, in: Haft/Schlieffen, § 23 Rdnr. 31;
Duve, Streitregulierung, S.49 f.; Hammacher, BauSV 1/2008, 48, 49;
Jung/Lauenroth/Wagner, ZfIR 2008, 813, 817 f.; Schröder/Gerdes/
Teubner-Oberheim, in: Kapellmann/Vygen, S. 81, 84. Dieses hat sich
durch die ZPO-Reform noch verschlimmert, vgl. Kraus, in: Haft/
Schlieffen, §22 Rdnr.1. Aus Sicht der Berufshaftpflichtversicherer,
vgl. Kuhn, in: IBB, S.77, 79. Für Schiedsgerichtsverfahren, vgl. Lachmann,
Handbuch, Rdnr.173; Wunschel, in: FS für Kochendörfer,
S.246, 247.

Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010
sind und „Lotterie-Charakter“ [41] haben. Zudem
dauern Bauprozesse teilweise Jahrzehnte,
sodass eine Ergänzung des Gerichtsverfahrens
in Bausachen durch ADR-Verfahren
verfassungsrechtlich sogar zwingend erforderlich
scheint … die umfängliche Gewähr
rechtlichen Gehörs macht komplexe Bausachen
unjustiziabel [42]. Um es mit Schröder
zu sagen: „Der Rechtsstaat ist in Bausachen
gerade das Problem.“ Bedenkt man, dass die
Durchsetzung berechtigter Ansprüche durch
den Auftragnehmer 50 % des Streitwertes
kostet [43], so dürfte ein effektiver Rechtsschutz
nicht mehr gewährleistet sein. Aber
auch dieser wird vom Justizgewähranspruch
garantiert.
Vor diesem Hintergrund müssen die einzelnen
aus dem Justizgewähranspruch quellenden
Garantien so miteinander in Einklang
gebracht werden, dass sich diese nicht gegenseitig
neutralisieren und Justizgewähranspruch
nicht in der Gesamtschau verletzt
wird.
4. Verfassungsrechtliche Verfahrensgarantien
gelten nicht für ADR-Verfahren
Die für Gerichtsverfahren verfassungsmäßig
garantierten Verfahrensgarantien gelten nicht
für ADR-Verfahren. Schlichtungsverfahren
sind nicht als Rechtsprechung i.S. von Art. 92
GG zu verorten, weil in diesem nur eine nicht
bindende Empfehlung unterbreitet wird [44].
Auch Drittentscheidungsverfahren … wie die
Adjudikation … sind nicht als Rechtsprechung
zu verorten, weil diese nicht letztverbindlich
sind [45]. Entsprechende gesetzliche Regelungen
zur außergerichtlichen Streitbeilegung
sind daher auch nicht restriktiv auszulegen,
da Verfassungsgrundsätze wie Justizgewähranspruch
oder Gewähr rechtlichen Gehörs
nicht berührt sein können [46]. Adjudikation
bringt nur vorläufig bindende Entscheidungen
hervor; die vollständig gerichtlich überprüfbar
sind (Empfehlung 1. j). Es handelt
sich damit nicht um Rechtsprechung im verfassungsrechtlichen
Sinn.
5. Verhältnismäßigkeit außergerichtlicher
Streitbeilegungsverfahren
Ein ADR-Verfahren muss jedoch verhältnismäßig
sein, sodass nur über diesen Verfassungsgrundsatz
Verfahrensgarantien zur An-
wendung kommen können [47]. Die Rechtsgrundlage
des Verhältnismäßigkeitsprinzips
ist zwar umstritten [48] jedoch besteht Einigkeit
über die dogmatische Struktur. Es erfordert,
dass sich ein Adjudikations-Verfahren
zur Erreichung eines legitimen Zweckes eignet,
erforderlich und angemessen (verhältnismäßig
im engeren Sinne) ist [49]. Der Gesetzgeber
verfügt insoweit über einen Einschätzungs-
und Gestaltungsspielraum und kann
hierbei die möglichen Wirkungen eines Adjudikations-Verfahrens
prognostizieren [50].
Ein legitimer Zweck ist „die Konfliktlösung zu
beschleunigen, den Rechtsfrieden zu fördern
oder die staatlichen Gerichte zu entlasten. Ergänzend
muss allerdings der Weg zu einer
Streitentscheidung durch die staatlichen Gerichte
eröffnet bleiben“ [51] … Letzteres folgt
bereits aus dem Justizgewähranspruch.
An der Eignung von Adjudikation zur Entlastung
der Gerichte und Beschleunigung der
Streitlösung dürften keine Zweifel bestehen.
Der Zielerreichung steht insbesondere nicht
entgegen, dass der Personenkreis der Entscheider
nicht auf die Angehörigen der
rechtsberatenden Berufe begrenzt wird [52],
wie es bereits die Empfehlung des AKVII vom
2. DBGT vorsieht. Der Erfolg eines ADR-Verfahrens
kann auch davon abhängen, „dass
[41] Adams, Ökonomische Analyse, S. 85; Kainz, BauSV 3/2008, 54,
55.
[42] So Oppler auf der Veranstaltung des AKVII/2 des Deutschen
Baugerichtstages am 24.11. 2009 an der TU Dormund, vgl. Breidenbach,
www.baukonfliktmanagement.com und Aldinger, BauR 2010,
266, 266 ff.
[43] Für eine typische Punktesache eines Globalpauschalvertrags,
vgl. Sundermeier, Gestaltungsvorschläge, Kap. VII. 3 (im Erscheinen/Werner
Verlag).
[44] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 56.
[45] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 38.
[46] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR
2007, 1073, 1073; BVerfG, Beschluss v. 25. 2. 2009 … 1 BvR 3598/08
…, NJW-RR 2009, 1026, 1026.
[47] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 28 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[48] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20
Rdnr.108.
[49] BVerfG, Urteil v. 5.12.1992 … 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1
BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83 …, BVerfGE 65, 1, 54;
BVerfG, Beschluss v. 20. 6.1984 … 1 BvR 1494/78 …, BVerfGE 67,
157, 173; BVerfG, Urteil v. 8.10.1985 … 1 BvL 17/83, 1 BvL 19/83 …,
BVerfGE 70, 278, 286; BVerfG, Beschluss v. 26. 4.1995 … 1 BvL 19/
94, 1 BvR 1454/94 …, BVerfGE 92, 262, 273.
[50] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 31 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[51] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR
2007, 1073, 1073.
[52] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
1125

BauR 8/2010 LEMBCKE
nicht oder nicht vorrangig die rechtliche Prägung
eines Konfliktes beachtet wird, sondern
auch andere Gesichtspunkte berücksichtigt
werden“ [53], etwa eine wirtschaftliche oder
technische Betrachtungsweise, sodass auch
Adjudikations-Entscheidungen jenseits einer
„rein rechtlichen“ Beurteilung möglich sind.
Zudem kann diesem durch die freie Wahl der
Entscheider begegnet werden [54]. Nichtjuristen
können daher ohne Probleme als
Schiedsgutachter oder Adjudikator tätig werden,
ohne gegen das RDG zu verstoßen [55],
weil Streitlösung keine Rechtsdienstleistung
ist (§ 2 Abs. 3 Nr.2 und 3 RDG).
Sicherlich kann Adjudikation zu höheren
Kosten führen, wenn sich an diese noch ein
Gerichtsverfahren anschließt. Mögliche Beeinträchtigungen
sind mit den Vorteilen für
die Rechtssuchenden abzuwägen [56]. Vorteile
sind regelmäßig, „dass die Streitschlichtung
für die Betroffenen kostengünstiger und
vielfach wohl auch schneller erfolgen kann als
eine gerichtliche Auseinandersetzung“ [57].
Gerichtsverfahren kommen im Anschluss an
ein Adjudikations-Verfahren nur noch sehr
selten zum Tragen [58].
Das Adjudikations-Verfahren beflügelt zudem
konsensuale Lösungen der Parteien im Vorfeld
[59], da durch die Möglichkeit einer
schnellen Streitentscheidung das Machtungleichgewicht
zwischen den Beteiligten relativiert
wird [60]. „Eine zunächst streitige Problemlage
durch eine einverständliche Lösung
zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat
grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer
richterlichen Streitentscheidung“ [61].
Auch die anderen Gesichtspunkte, die in der
1. AKVII-Empfehlung des 3. DBGT aufgeworfen
werden, müssen verhältnismäßig ausgestaltet
werden. In diesem Zusammenhang ist
zu bemerken, dass das verfassungsrechtliche
Verhältnismäßigkeitsprinzip wegen der
dort zu treffenden Abwägung wesentlich
mehr Gestaltungsspielraum für den Gesetzgeber
eröffnet, als für den Verwender von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen besteht.
Innerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen
ist nämlich die Abweichung vom gesetzlichen
Leitbild zulasten des Verwendungsgegners
der Beurteilungsmaßstab (§ 307
Abs.2 Nr.1 BGB). Eine Abwägung im Sinne
1126
von vor- und nachteiligen Regelungen findet
in AGB nur sehr eingeschränkt statt, da nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
eine nachteilige Klausel nur durch Vorteile
einer anderen Klausel ausgeglichen
werden kann, wenn es sich um sachlich zusammengehörende
Regelungen handelt, die
zueinander in einem Wechselverhältnis stehen
[62]. Hieraus folgt aber zugleich, dass
vertragliche Verfahrensordnungen, die AGBkonform
sind, zugleich dem verfassungsrechtlichen
Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen.
Dieses ist wenig verwunderlich, da die
einfachgesetzlichen Normen, aus denen sich
das gesetzliche Leitbild ergibt, nicht gegen
höherrangiges (Verfassungs-)recht verstoßen
dürfen.
II. Vertragliche Adjudikation
1. Justizgewähranspruch im Vertragsrecht
unanwendbar
Grundrechte betreffen nur das Verhältnis zwischen
Staat und Bürger. Die Ansicht, dass diese
als gesetzliche Verbote (§134 BGB) oder
über §823 Abs.2 BGB in das Privatrecht einstrahlen,
hat sich nicht durchgesetzt [63]. Die
in ihnen enthaltenen Wertentscheidungen wirken
nur einfachgesetzlich ein (sog. mittelbare
Drittwirkung) [64]. Die Art.92ff. GG sind daher
im privatautonomen Bereich unan-
[53] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[54] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 38 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[55] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.; BGH, Urteil v. 17. 5.1967
… VIII ZR 58/66 …, BGHZ 48, 25, 25 ff.; BGH, Urteil v. 21. 5.1975 … VIII
ZR 161/73 …, NJW 1975, 1556; Lembcke, IBR 2009, 3566 … nur online.
[56] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR
2007, 1073, 1073.
[57] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR
2007, 1073, 1073.
[58] Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3.2010, S.13. Für England vgl. Lembcke,
DRiZ 2006, 287, 287 ff.
[59] Lembcke, ZKM 2009, 122, 122 ff.; Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3.
2010, S.13.
[60] Dieses ist im Übrigen ein Effizienzkriterium im ökonomischen
Sinne. Hierzu grundlegend Sundermeier, Gestaltungsvorschläge,
(im Erscheinen/Werner Verlag).
[61] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris
Rdnr. 35 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.
[62] BGH, Beschluss v. 11.12. 2000 … 1 BvR 661/00 …, NJW 2003,
889, 891; BGH, Urteil v. 1.12.1982 … KZR 37/80 …, BGHZ 82, 238;
BGH, Urteil v. 1. 2.1084 … VIII ZR 54/83 …, BGHZ 90, 69, 78.
[63] BAG, Urteil v. 20.12.1984 … 2 AZR 436/83 …, BAGE 47, 363,
374; a.A. Vorwerk, vgl. Jackisch, DS 2010, 164, 164.
[64] BVerfG, Urteil v. 15.1.1998 … 1 BvR 400/51 …, BVerfGE 7, 198,
205; BVerfG, Beschluss v. 14. 2.1973 … 1 BvR 112/65 …, BVerfGE 34,
280; BVerfG, Beschluss v. 7. 2.1990 … 1 BvR 26/84 …, BVerfGE 81,
242; BVerfG, Beschluss v. 19.10.1993 … 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/
89 …, BVerfGE 89, 214.

Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010
wendbar [65]. Der Justizgewähranspruch
kommt im Vertragsrecht nicht zur Anwendung
und begründet ohnehin kein staatliches
Rechtsprechungsmonopol [66]. Mit „dem
staatlichen Gewaltmonopol korrespondiert keine
Exklusivität staatlicher Gerichtsbarkeit“ [67],
wie die Regelungen des Schiedsgerichtsrechts
(§§1025ff. ZPO) oder des Schiedsgutachtenrechts
(§§317ff. BGB) zeigen.
Die Vereinbarung von außergerichtlichen
Streitbeilegungsverfahren wie privater Streitentscheidungs-
und -schlichtungsstellen ist
zudem von der Verfassung über Art.2 Abs.1
GG garantiert [68]. Daher hat das OLG Hamburg
[69] schon vor über 15 Jahren eine vertragliche
Adjudikations-Vereinbarung innerhalb
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nicht beanstandet.
2. Missbrauchskontrolle
Soweit der Gesetzgeber privatautonome
Streitbeilegung zulässt, bleibt er nur zu einer
verfassungsrechtlich garantierten Missbrauchs-
und Evidenzkontrolle verpflichtet
[70].
Diesem ist der Gesetzgeber für das Schiedsgutachtenrecht
gefolgt. Die Parteien können
vereinbaren, dass der Schiedsgutachter seine
Entscheidung „nach freiem Belieben treffen“
(§ 319 Abs.1 Satz 2 BGB) kann, sodass
die Entscheidung nur richtig ist, wenn diese
willkürlich erfolgt (§§138, 242 BGB) [71]. Haben
die Parteien keinen Entscheidungsmaßstab
getroffen, „so ist im Zweifel anzunehmen,
dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist“
(§ 317 Abs.1 BGB). Die Bindungswirkung des
Schiedsgutachtens innerhalb des Gerichtsverfahrens
wird nur als „prozessuale Reflexwirkung
der materiell-rechtlichen Verbindlichkeit
des Schiedsgutachtens“ [72] verstanden.
Das Gericht ist hieran wie bei jeder anderen
materiell-rechtlich wirksamen Vereinbarung
gebunden. Es hat aber immer das „letzte
Wort“ über §§138, 242 BGB.
Auch das Schiedsgericht kann mit einer Entscheidung
„nach Billigkeit“ (§ 1051 Abs.3
Satz 1 ZPO) betraut werden. Innerhalb des
Schiedsgerichtsrechts findet nur unter den
engen Voraussetzungen des § 1059 Abs.2
ZPO eine Aufhebung des Schiedsspruches
durch ein staatliches Gericht statt. Zugleich
ist aber auch hier garantiert, dass ein staatliches
Gericht angerufen werden kann.
3. Verhältnismäßigkeit
Die Gewähr rechtlichen Gehörs nach Art.103
Abs.1 GG betrifft nur staatliche Gerichtsverfahren
und ist auf Schiedsgerichte und ADR-
Verfahren unanwendbar [73]. Innerhalb des
Schiedsgerichtsrechts hat sich der Gesetzgeber
gleichwohl aus Gründen der Verhältnismäßigkeit
für die Gewähr rechtlichen Gehörs
entschieden (§1047 Abs. 3 BGB), da ein
Schiedsgerichtsurteil nur unter den engen
Voraussetzungen des § 1059 Abs.2 ZPO aufhebbar
ist. Für das Schiedsgutachten ist die
Gewähr rechtlichen Gehörs hingegen nicht
vorgesehen [74], da dieses nach der gesetzlichen
Zweifelsregelung schon dann unverbindlich
ist, wenn es „offenbar unbillig“ (§319
Abs.1 Satz 1 BGB) ist.
4. Gesetzliches Leitbild des Adjudikations-
Verfahrens
Das Adjudikations-Verfahren ist rechtsdogmatisch
als (auflösend bedingtes) Schiedsgutachten
zu verorten [75]. Schiedsgutachten
können in b2b-Verträgen innerhalb von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vereinbart
[65] BGH, Urteil v. 3.7.1975 … III ZR 78/73 …, BGHZ 65, 59, 61; Classen,
in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz,
Bd. 3, 5. Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr. 42; Jarass/Pieroth, Grundgesetz für
die Bundesrepublik Deutschland, 8.Aufl., Art. 92 Rdnr. 6; Detterbeck,
in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl., 2003, Art. 92 Rdnr. 28; Hillgruber, in:
Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 87; Stober, NJW
1979, 2001, 2003; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 44.
[66] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 87.
[67] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92
Rdnr. 87. Ferner Walter, ZZP 103 (1990), 141, 143.
[68] Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz,
Bd. 3, 5.Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr. 42; Hillgruber, in: Maunz/
Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 88; Greger, in: Greger/Unberath,
S.89, 93.
[69] OLG Hamburg, Urteil v. 20. 9.1994 … 7 U 154/93 …, IBR 1998,
175, 175; LG Hamburg, Urteil v. 8.7.1993 … 302 O 310/92 … (unveröffentlicht).
[70] Schmidt-Aßmann, HStR II, 3. Aufl., 2004, § 26 Rdnr. 71, 74;
Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 20
(Rechtsstaat) Rdnr. 212; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz,
Lfg. 48, VII Art. 20 Rdnr.136.
[71] Lembcke, NVwZ 2008, 42, 44.
[72] Wittmann, Struktur- und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages,
S.53.
[73] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 27, Art
103, Rdnr. 50.
[74] St.Rspr. BGH, Urteil v. 25. 6.1952 … II ZR 104/51 …, BGHZ 6,
335, 335 ff.
[75] OLG Hamm, Bundeskonferenz, S. 20; Rieble, in: Staudinger
(2009) I 315 BGB Rdnr.122; Stubbe, SchiedsVZ 2006, 150, 153;
Greger/Stubbe, Schiedsgutachten, Rdnr.194; Troja/Stubbe, ZKM 4/
2006, 121, 125; Diederichs, Immobilienmanagement im Lebenszyklus,
S.445; MünchKomm.-Gottwald, BGB, §317 Rdnr. 32; Schramke,
1127

BauR 8/2010 LEMBCKE
werden [76], sodass für Adjudikations-Verfahren
nichts anderes gelten kann [77]. Das
gesetzliche Leitbild i. S. des § 307 Abs. 2 Nr.1
BGB ist für das Schiedsgutachtenrecht innerhalb
der §§ 317 ff. BGB zu suchen „auf die
§§ 1025 ff. ZPO (kann) nicht zurückgegriffen
werden (. . .)“ [78]. „Schiedsgutachtenabrede
und Schiedsvertrag sind wesensverschieden“
[79]. Auch kann nicht auf die Regelungen des
staatlichen Gerichtsverfahrens zurückgegriffen
werden … etwa § 717 ZPO. „Die Bedeutung
eines Schiedsgutachtens liegt seiner materiellrechtlichen
Aufgabe entsprechend allein in
seinem Inhalt“ [80]. Daher gilt weder das Erfordernis
einer Sicherheitsleistung, es kann
an eine unverschuldete Säumnis eine Präklusion
geknüpft werden (§§148, 150 Abs.1
BGB), es muss keine mündliche Verhandlung
durchgeführt werden [81], der Schiedsgutachter
muss nicht von beiden Parteien gemeinsam
benannt werden [82] und es gibt
kein Ablehnungsverfahren wegen Befangenheit
[83]. Natürlich ist das gesetzliche Leitbild
auch nicht im Werkvertragsrecht … etwa in
§ 634 Abs.1 Nr.2 BGB … zu verorten, da die
§§ 317ff. BGB als lex specialis vorgehen.
5. Effizienz
Prozedurale Sicherheiten in Gestaltung von
Verfahrensgarantien sind „nicht kostenlos“
[84] zu haben, sodass die Rechtsprechung
gut daran tut, die §§ 317ff. BGB als „ungewöhnlich
trächtige Vorschriften“ [85] zu erhalten.
Sie können „als Grundmuster der externen
Leistungsbestimmung“ [86] angesehen
werden, die ein maßgeschneidertes ADR-
Verfahren durch konfliktspezifische Regelungen
ermöglichen, wie die Ausgestaltung des
Adjudikations-Verfahrens zeigt. „Letztlich
schlägt wohl zugunsten des Schiedsgutachtens
aus, dass der Praxis so ein formloses und
i. d. R. zügiges wie billiges Verfahren zur Verfügung
steht“ [87]. Das erkennt auch die Rechtsprechung
an: Schiedsgutachten dienen der
„raschen, einfachen, fachkundigen und kostengünstigen
Beilegung etwaiger Meinungsverschiedenheiten“
[88].
III. Resümee
Der Justizgewähranspruch steht der gesetzlichen
und vertraglichen Regelung eines Adjudikations-Verfahrens
nicht entgegen. Vielmehr
ist der Gesetzgeber verfassungsrecht-
1128
lich in der Pflicht, den Justizgewährleistungsanspruch
für Baustreitigkeiten wieder herzustellen,
indem ergänzend zum Bauprozess
gesetzliche Adjudikations-Regelungen erlassen
werden.
Ein ausdifferenziertes Angebot unterschiedlicher
Streitbeilegungsverfahren dient den Bedürfnissen
der Baubeteiligten mehr als eine
„Monokultur“ staatlicher Streitentscheidung,
„unter der die Freiheit zum Rechtsverzicht und
zu privatautonomer Gestaltung leiden musste“
[89]. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber
die Möglichkeiten eines materiellen Prozessrechts
entdeckt und den Baubeteiligten
den „Weg aus der Spirale des wirtschaftlichen
Unfugs“ [90] weist.
BauR 2007, 1983, 1990 f.; Weick, in: FS für Coing, Bd. 2, S. 543, 560;
Borowsky, ZKM 2/2007, 54, 54; Roquette/Otto, Vertragsbuch, C. II. 5.
Rdnr. 218; Hammacher/Erzigkeit/Sage, Mediation, S.14; Hammacher,
DS 2010, 16, 19, Wagner, NZBau 2001, 169, 171; Schlehe, DS
2010, 10, 11; Lembcke, WiRO 2006, 321, 323 f.; Lembcke, NZBau
2007, 273, 276; wohl auch Breidenbach, in: Greger/Unberath, S.27,
28; Risse, in: Nicklisch, S.169, 179; Mahnken, BauR 2007, 1994,
2000; Voit, in: Musielak, ZPO, §1025 Rdnr. 20; Schulze-Hagen, IBR
2009, 55, 55; Leonhard, BB-Beil. 1999, 27, 13, 16.
[76] BGH, Urteil v. 27.11. 2003 … VII ZR 53/03 …, Juris, Rdnr. 66 =
BGHZ 157, 102, 102ff. Für das Materialprüfverfahren nach §18 Nr.4
VOB/B vgl. OLG Celle, Urteil v. 26.1.1995 … 14 U 48/94 …, NJW-RR
1995, 1046, 1046; Kainz, BauSV 3/2008, 54, 54. Vgl. auch Kniffka/
Koeble, Kompendium, 1 Rdnr.19 f.; Roquette, in: IBB, S.97, 103;
Koeble, BauR 2007, 1116, 1117 f.
[77] OLG Hamburg, Urteil v. 20. 9.1994 … 7 U 154/93 …, IBR 1998,
175, 175; LG Hamburg, Urteil v. 8.7.1993 … 302 O 310/92 … (unveröffentlicht);
Eschenbruch, in: ders./Racky, Rdnr. 327.
[78] BGH, Urteil v. 19. 6.1975 … VII ZR 177/74 …, Juris, Rdnr.13 = WM
1975, 1043, 1043; ferner BGH, Urteil v. 11. 3.1982 … III ZR 171/80 …,
MDR 1982, 828, 828; OLG Frankfurt, Urteil v. 25. 8.2006 … 19 U 54/
06 …, Juris, Rdnr. 26; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 10.11.1999 … 6 U
40/99 …, Juris, Rdnr.18 = OLG-NL 2001, 188, 188; OLG Nürnberg,
Urteil v. 28. 7.1994 … 8 U 3805/93 …, Juris, Rdnr. 25 = NJW-RR 1995,
544, 544; OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/06 …, Juris
Rdnr. 73 = ZfB 2007, 61, 61 ff.
[79] BGH, Urteil v. 4.6.1981 … III ZR 4/80 …, Juris, Rdnr.17 = ZIP
1981, 1097, 1097; ferner BGH, Urteil v. 17. 5.1967 … VIII ZR 58/66 …,
Juris, Rdnr. 28 = BGHZ 48, 25, 25 ff.
[80] OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.12. 2006 … I-6 U 228/05 …, Juris,
Rdnr. 26 = IBR 2008, 485 (m. Anm. Lembcke) „Rein materiell-rechtlich“,
vgl. VG Sigmaringen, Urteil v. 11. 5. 2006 … 8 K 889/04 …, Juris,
Rdnr. 34.
[81] Ballhaus, in: RGRK BGB, §317 Rdnr. 20.
[82] BGH, Urteil v. 9.7.1981… VII ZR 139/80 …, Juris, Rdnr. 26 =
BGHZ 81, 229, 229 ff.
[83] RG, Urteil v. 21. 8.1936 … II 154/36 …, RGZ 152, 201, 201 ff.;
BGH, Urteil v. 6. 6.1994 … II ZR 100/92 …, NJW-RR 1994, 1314 (Ls.);
OLG München, Urteil v. 9.1. 2008 … 20 U 3478/07 …, IBR 2008, 301
(m. Anm. Lembcke); OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/
06 …, Juris Rdnr. 73 = ZfB 2007, 61, 61; Rieble, in: Staudinger (2004),
§317 Rdnr. 44.
[84] Wagner, Prozessverträge, S. 678.
[85] Bötticher, Gestaltungsrecht, S.17. Ferner Borowsky, Schiedsgutachten,
S.185.
[86] Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung, S.33.
[87] Borowsky, Schiedsgutachten, S. 85 f.
[88] OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/06 …, Juris Rdnr. 73
= ZfB 2007, 61, 61 ff.
[89] Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 191; Gottwald, WM 1998,
1257, 1257 ff. und 1264; Katzenmeier, JZ 2001, 922, 922. Ferner
BVerfG, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Os. 1a = NJW-
RR 2007, 1073, 1073.
[90] Kniffka, BauR 2006 1549, 1552.