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BauR 8/2010 LEMBCKE
werden [76], sodass für Adjudikations-Verfahren
nichts anderes gelten kann [77]. Das
gesetzliche Leitbild i. S. des § 307 Abs. 2 Nr.1
BGB ist für das Schiedsgutachtenrecht innerhalb
der §§ 317 ff. BGB zu suchen „auf die
§§ 1025 ff. ZPO (kann) nicht zurückgegriffen
werden (. . .)“ [78]. „Schiedsgutachtenabrede
und Schiedsvertrag sind wesensverschieden“
[79]. Auch kann nicht auf die Regelungen des
staatlichen Gerichtsverfahrens zurückgegriffen
werden … etwa § 717 ZPO. „Die Bedeutung
eines Schiedsgutachtens liegt seiner materiellrechtlichen
Aufgabe entsprechend allein in
seinem Inhalt“ [80]. Daher gilt weder das Erfordernis
einer Sicherheitsleistung, es kann
an eine unverschuldete Säumnis eine Präklusion
geknüpft werden (§§148, 150 Abs.1
BGB), es muss keine mündliche Verhandlung
durchgeführt werden [81], der Schiedsgutachter
muss nicht von beiden Parteien gemeinsam
benannt werden [82] und es gibt
kein Ablehnungsverfahren wegen Befangenheit
[83]. Natürlich ist das gesetzliche Leitbild
auch nicht im Werkvertragsrecht … etwa in
§ 634 Abs.1 Nr.2 BGB … zu verorten, da die
§§ 317ff. BGB als lex specialis vorgehen.
5. Effizienz
Prozedurale Sicherheiten in Gestaltung von
Verfahrensgarantien sind „nicht kostenlos“
[84] zu haben, sodass die Rechtsprechung
gut daran tut, die §§ 317ff. BGB als „ungewöhnlich
trächtige Vorschriften“ [85] zu erhalten.
Sie können „als Grundmuster der externen
Leistungsbestimmung“ [86] angesehen
werden, die ein maßgeschneidertes ADR-
Verfahren durch konfliktspezifische Regelungen
ermöglichen, wie die Ausgestaltung des
Adjudikations-Verfahrens zeigt. „Letztlich
schlägt wohl zugunsten des Schiedsgutachtens
aus, dass der Praxis so ein formloses und
i. d. R. zügiges wie billiges Verfahren zur Verfügung
steht“ [87]. Das erkennt auch die Rechtsprechung
an: Schiedsgutachten dienen der
„raschen, einfachen, fachkundigen und kostengünstigen
Beilegung etwaiger Meinungsverschiedenheiten“
[88].
III. Resümee
Der Justizgewähranspruch steht der gesetzlichen
und vertraglichen Regelung eines Adjudikations-Verfahrens
nicht entgegen. Vielmehr
ist der Gesetzgeber verfassungsrecht-
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lich in der Pflicht, den Justizgewährleistungsanspruch
für Baustreitigkeiten wieder herzustellen,
indem ergänzend zum Bauprozess
gesetzliche Adjudikations-Regelungen erlassen
werden.
Ein ausdifferenziertes Angebot unterschiedlicher
Streitbeilegungsverfahren dient den Bedürfnissen
der Baubeteiligten mehr als eine
„Monokultur“ staatlicher Streitentscheidung,
„unter der die Freiheit zum Rechtsverzicht und
zu privatautonomer Gestaltung leiden musste“
[89]. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber
die Möglichkeiten eines materiellen Prozessrechts
entdeckt und den Baubeteiligten
den „Weg aus der Spirale des wirtschaftlichen
Unfugs“ [90] weist.
BauR 2007, 1983, 1990 f.; Weick, in: FS für Coing, Bd. 2, S. 543, 560;
Borowsky, ZKM 2/2007, 54, 54; Roquette/Otto, Vertragsbuch, C. II. 5.
Rdnr. 218; Hammacher/Erzigkeit/Sage, Mediation, S.14; Hammacher,
DS 2010, 16, 19, Wagner, NZBau 2001, 169, 171; Schlehe, DS
2010, 10, 11; Lembcke, WiRO 2006, 321, 323 f.; Lembcke, NZBau
2007, 273, 276; wohl auch Breidenbach, in: Greger/Unberath, S.27,
28; Risse, in: Nicklisch, S.169, 179; Mahnken, BauR 2007, 1994,
2000; Voit, in: Musielak, ZPO, §1025 Rdnr. 20; Schulze-Hagen, IBR
2009, 55, 55; Leonhard, BB-Beil. 1999, 27, 13, 16.
[76] BGH, Urteil v. 27.11. 2003 … VII ZR 53/03 …, Juris, Rdnr. 66 =
BGHZ 157, 102, 102ff. Für das Materialprüfverfahren nach §18 Nr.4
VOB/B vgl. OLG Celle, Urteil v. 26.1.1995 … 14 U 48/94 …, NJW-RR
1995, 1046, 1046; Kainz, BauSV 3/2008, 54, 54. Vgl. auch Kniffka/
Koeble, Kompendium, 1 Rdnr.19 f.; Roquette, in: IBB, S.97, 103;
Koeble, BauR 2007, 1116, 1117 f.
[77] OLG Hamburg, Urteil v. 20. 9.1994 … 7 U 154/93 …, IBR 1998,
175, 175; LG Hamburg, Urteil v. 8.7.1993 … 302 O 310/92 … (unveröffentlicht);
Eschenbruch, in: ders./Racky, Rdnr. 327.
[78] BGH, Urteil v. 19. 6.1975 … VII ZR 177/74 …, Juris, Rdnr.13 = WM
1975, 1043, 1043; ferner BGH, Urteil v. 11. 3.1982 … III ZR 171/80 …,
MDR 1982, 828, 828; OLG Frankfurt, Urteil v. 25. 8.2006 … 19 U 54/
06 …, Juris, Rdnr. 26; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 10.11.1999 … 6 U
40/99 …, Juris, Rdnr.18 = OLG-NL 2001, 188, 188; OLG Nürnberg,
Urteil v. 28. 7.1994 … 8 U 3805/93 …, Juris, Rdnr. 25 = NJW-RR 1995,
544, 544; OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/06 …, Juris
Rdnr. 73 = ZfB 2007, 61, 61 ff.
[79] BGH, Urteil v. 4.6.1981 … III ZR 4/80 …, Juris, Rdnr.17 = ZIP
1981, 1097, 1097; ferner BGH, Urteil v. 17. 5.1967 … VIII ZR 58/66 …,
Juris, Rdnr. 28 = BGHZ 48, 25, 25 ff.
[80] OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.12. 2006 … I-6 U 228/05 …, Juris,
Rdnr. 26 = IBR 2008, 485 (m. Anm. Lembcke) „Rein materiell-rechtlich“,
vgl. VG Sigmaringen, Urteil v. 11. 5. 2006 … 8 K 889/04 …, Juris,
Rdnr. 34.
[81] Ballhaus, in: RGRK BGB, §317 Rdnr. 20.
[82] BGH, Urteil v. 9.7.1981… VII ZR 139/80 …, Juris, Rdnr. 26 =
BGHZ 81, 229, 229 ff.
[83] RG, Urteil v. 21. 8.1936 … II 154/36 …, RGZ 152, 201, 201 ff.;
BGH, Urteil v. 6. 6.1994 … II ZR 100/92 …, NJW-RR 1994, 1314 (Ls.);
OLG München, Urteil v. 9.1. 2008 … 20 U 3478/07 …, IBR 2008, 301
(m. Anm. Lembcke); OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/
06 …, Juris Rdnr. 73 = ZfB 2007, 61, 61; Rieble, in: Staudinger (2004),
§317 Rdnr. 44.
[84] Wagner, Prozessverträge, S. 678.
[85] Bötticher, Gestaltungsrecht, S.17. Ferner Borowsky, Schiedsgutachten,
S.185.
[86] Joussen, Schlichtung als Leistungsbestimmung, S.33.
[87] Borowsky, Schiedsgutachten, S. 85 f.
[88] OLG Hamm, Urteil v. 16.10. 2006 … 17 U 30/06 …, Juris Rdnr. 73
= ZfB 2007, 61, 61 ff.
[89] Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 191; Gottwald, WM 1998,
1257, 1257 ff. und 1264; Katzenmeier, JZ 2001, 922, 922. Ferner
BVerfG, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Os. 1a = NJW-
RR 2007, 1073, 1073.
[90] Kniffka, BauR 2006 1549, 1552.