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BauR 8/2010 LEMBCKE<br />
nicht o<strong>de</strong>r nicht vorrangig die rechtliche Prägung<br />
eines Konfliktes beachtet wird, son<strong>de</strong>rn<br />
auch an<strong>de</strong>re Gesichtspunkte berücksichtigt<br />
wer<strong>de</strong>n“ [53], etwa eine wirtschaftliche o<strong>de</strong>r<br />
technische Betrachtungsweise, sodass auch<br />
Adjudikations-Entscheidungen jenseits einer<br />
„rein rechtlichen“ Beurteilung möglich sind.<br />
Zu<strong>de</strong>m kann diesem durch die freie Wahl <strong>de</strong>r<br />
Entschei<strong>de</strong>r begegnet wer<strong>de</strong>n [54]. Nichtjuristen<br />
können daher ohne Probleme als<br />
Schiedsgutachter o<strong>de</strong>r Adjudikator tätig wer<strong>de</strong>n,<br />
ohne gegen das RDG zu verstoßen [55],<br />
weil Streitlösung keine Rechtsdienstleistung<br />
ist (§ 2 Abs. 3 Nr.2 und 3 RDG).<br />
Sicherlich kann Adjudikation zu höheren<br />
Kosten führen, wenn sich an diese noch ein<br />
Gerichtsverfahren anschließt. Mögliche Beeinträchtigungen<br />
sind mit <strong>de</strong>n Vorteilen für<br />
die Rechtssuchen<strong>de</strong>n abzuwägen [56]. Vorteile<br />
sind regelmäßig, „dass die Streitschlichtung<br />
für die Betroffenen kostengünstiger und<br />
vielfach wohl auch schneller erfolgen kann als<br />
eine gerichtliche Auseinan<strong>de</strong>rsetzung“ [57].<br />
Gerichtsverfahren kommen im Anschluss an<br />
ein Adjudikations-Verfahren nur noch sehr<br />
selten zum Tragen [58].<br />
Das Adjudikations-Verfahren beflügelt zu<strong>de</strong>m<br />
konsensuale Lösungen <strong>de</strong>r Parteien im Vorfeld<br />
[59], da durch die Möglichkeit einer<br />
schnellen Streitentscheidung das Machtungleichgewicht<br />
zwischen <strong>de</strong>n Beteiligten relativiert<br />
wird [60]. „Eine zunächst streitige Problemlage<br />
durch eine einverständliche Lösung<br />
zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat<br />
grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer<br />
richterlichen Streitentscheidung“ [61].<br />
Auch die an<strong>de</strong>ren Gesichtspunkte, die in <strong>de</strong>r<br />
1. AKVII-Empfehlung <strong>de</strong>s 3. DBGT <strong>auf</strong>geworfen<br />
wer<strong>de</strong>n, müssen verhältnismäßig ausgestaltet<br />
wer<strong>de</strong>n. In diesem Zusammenhang ist<br />
zu bemerken, dass das verfassungsrechtliche<br />
Verhältnismäßigkeitsprinzip wegen <strong>de</strong>r<br />
dort zu treffen<strong>de</strong>n Abwägung wesentlich<br />
mehr Gestaltungsspielraum für <strong>de</strong>n Gesetzgeber<br />
eröffnet, als für <strong>de</strong>n Verwen<strong>de</strong>r von Allgemeinen<br />
Geschäftsbedingungen besteht.<br />
Innerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen<br />
ist nämlich die Abweichung vom gesetzlichen<br />
Leitbild zulasten <strong>de</strong>s Verwendungsgegners<br />
<strong>de</strong>r Beurteilungsmaßstab (§ 307<br />
Abs.2 Nr.1 BGB). Eine Abwägung im Sinne<br />
1126<br />
von vor- und nachteiligen Regelungen fin<strong>de</strong>t<br />
in AGB nur sehr eingeschränkt statt, da nach<br />
<strong>de</strong>r Rechtsprechung <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sgerichtshofes<br />
eine nachteilige Klausel nur durch Vorteile<br />
einer an<strong>de</strong>ren Klausel ausgeglichen<br />
wer<strong>de</strong>n kann, wenn es sich um sachlich zusammengehören<strong>de</strong><br />
Regelungen han<strong>de</strong>lt, die<br />
zueinan<strong>de</strong>r in einem Wechselverhältnis stehen<br />
[62]. Hieraus folgt aber zugleich, dass<br />
vertragliche Verfahrensordnungen, die AGBkonform<br />
sind, zugleich <strong>de</strong>m verfassungsrechtlichen<br />
Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen.<br />
Dieses ist wenig verwun<strong>de</strong>rlich, da die<br />
einfachgesetzlichen Normen, aus <strong>de</strong>nen sich<br />
das gesetzliche Leitbild ergibt, nicht gegen<br />
höherrangiges (Verfassungs-)recht verstoßen<br />
dürfen.<br />
II. Vertragliche Adjudikation<br />
1. Justizgewähranspruch im Vertragsrecht<br />
unanwendbar<br />
Grundrechte betreffen nur das Verhältnis zwischen<br />
Staat und Bürger. Die Ansicht, dass diese<br />
als gesetzliche Verbote (§134 BGB) o<strong>de</strong>r<br />
über §823 Abs.2 BGB in das Privatrecht einstrahlen,<br />
hat sich nicht durchgesetzt [63]. Die<br />
in ihnen enthaltenen Wertentscheidungen wirken<br />
nur einfachgesetzlich ein (sog. mittelbare<br />
Drittwirkung) [64]. Die Art.92ff. GG sind daher<br />
im privatautonomen Bereich unan-<br />
[53] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris<br />
Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.<br />
[54] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris<br />
Rdnr. 38 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.<br />
[55] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris<br />
Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.; BGH, Urteil v. 17. 5.1967<br />
… VIII ZR 58/66 …, BGHZ 48, 25, 25 ff.; BGH, Urteil v. 21. 5.1975 … VIII<br />
ZR 161/73 …, NJW 1975, 1556; Lembcke, IBR 2009, 3566 … nur online.<br />
[56] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR<br />
2007, 1073, 1073.<br />
[57] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR<br />
2007, 1073, 1073.<br />
[58] Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3.2010, S.13. Für England vgl. Lembcke,<br />
DRiZ 2006, 287, 287 ff.<br />
[59] Lembcke, ZKM 2009, 122, 122 ff.; Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3.<br />
2010, S.13.<br />
[60] Dieses ist im Übrigen ein Effizienzkriterium im ökonomischen<br />
Sinne. Hierzu grundlegend Sun<strong>de</strong>rmeier, Gestaltungsvorschläge,<br />
(im Erscheinen/Werner Verlag).<br />
[61] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris<br />
Rdnr. 35 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.<br />
[62] BGH, Beschluss v. 11.12. 2000 … 1 BvR 661/00 …, NJW 2003,<br />
889, 891; BGH, Urteil v. 1.12.1982 … KZR 37/80 …, BGHZ 82, 238;<br />
BGH, Urteil v. 1. 2.1084 … VIII ZR 54/83 …, BGHZ 90, 69, 78.<br />
[63] BAG, Urteil v. 20.12.1984 … 2 AZR 436/83 …, BAGE 47, 363,<br />
374; a.A. Vorwerk, vgl. Jackisch, DS 2010, 164, 164.<br />
[64] BVerfG, Urteil v. 15.1.1998 … 1 BvR 400/51 …, BVerfGE 7, 198,<br />
205; BVerfG, Beschluss v. 14. 2.1973 … 1 BvR 112/65 …, BVerfGE 34,<br />
280; BVerfG, Beschluss v. 7. 2.1990 … 1 BvR 26/84 …, BVerfGE 81,<br />
242; BVerfG, Beschluss v. 19.10.1993 … 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/<br />
89 …, BVerfGE 89, 214.