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BauR 8/2010 LEMBCKE nicht oder nicht vorrangig die rechtliche Prägung eines Konfliktes beachtet wird, sondern auch andere Gesichtspunkte berücksichtigt werden“ [53], etwa eine wirtschaftliche oder technische Betrachtungsweise, sodass auch Adjudikations-Entscheidungen jenseits einer „rein rechtlichen“ Beurteilung möglich sind. Zudem kann diesem durch die freie Wahl der Entscheider begegnet werden [54]. Nichtjuristen können daher ohne Probleme als Schiedsgutachter oder Adjudikator tätig werden, ohne gegen das RDG zu verstoßen [55], weil Streitlösung keine Rechtsdienstleistung ist (§ 2 Abs. 3 Nr.2 und 3 RDG). Sicherlich kann Adjudikation zu höheren Kosten führen, wenn sich an diese noch ein Gerichtsverfahren anschließt. Mögliche Beeinträchtigungen sind mit den Vorteilen für die Rechtssuchenden abzuwägen [56]. Vorteile sind regelmäßig, „dass die Streitschlichtung für die Betroffenen kostengünstiger und vielfach wohl auch schneller erfolgen kann als eine gerichtliche Auseinandersetzung“ [57]. Gerichtsverfahren kommen im Anschluss an ein Adjudikations-Verfahren nur noch sehr selten zum Tragen [58]. Das Adjudikations-Verfahren beflügelt zudem konsensuale Lösungen der Parteien im Vorfeld [59], da durch die Möglichkeit einer schnellen Streitentscheidung das Machtungleichgewicht zwischen den Beteiligten relativiert wird [60]. „Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung“ [61]. Auch die anderen Gesichtspunkte, die in der 1. AKVII-Empfehlung des 3. DBGT aufgeworfen werden, müssen verhältnismäßig ausgestaltet werden. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip wegen der dort zu treffenden Abwägung wesentlich mehr Gestaltungsspielraum für den Gesetzgeber eröffnet, als für den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht. Innerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nämlich die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild zulasten des Verwendungsgegners der Beurteilungsmaßstab (§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB). Eine Abwägung im Sinne 1126 von vor- und nachteiligen Regelungen findet in AGB nur sehr eingeschränkt statt, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine nachteilige Klausel nur durch Vorteile einer anderen Klausel ausgeglichen werden kann, wenn es sich um sachlich zusammengehörende Regelungen handelt, die zueinander in einem Wechselverhältnis stehen [62]. Hieraus folgt aber zugleich, dass vertragliche Verfahrensordnungen, die AGBkonform sind, zugleich dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen. Dieses ist wenig verwunderlich, da die einfachgesetzlichen Normen, aus denen sich das gesetzliche Leitbild ergibt, nicht gegen höherrangiges (Verfassungs-)recht verstoßen dürfen. II. Vertragliche Adjudikation 1. Justizgewähranspruch im Vertragsrecht unanwendbar Grundrechte betreffen nur das Verhältnis zwischen Staat und Bürger. Die Ansicht, dass diese als gesetzliche Verbote (§134 BGB) oder über §823 Abs.2 BGB in das Privatrecht einstrahlen, hat sich nicht durchgesetzt [63]. Die in ihnen enthaltenen Wertentscheidungen wirken nur einfachgesetzlich ein (sog. mittelbare Drittwirkung) [64]. Die Art.92ff. GG sind daher im privatautonomen Bereich unan- [53] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [54] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 38 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [55] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff.; BGH, Urteil v. 17. 5.1967 … VIII ZR 58/66 …, BGHZ 48, 25, 25 ff.; BGH, Urteil v. 21. 5.1975 … VIII ZR 161/73 …, NJW 1975, 1556; Lembcke, IBR 2009, 3566 … nur online. [56] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR 2007, 1073, 1073. [57] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR 2007, 1073, 1073. [58] Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3.2010, S.13. Für England vgl. Lembcke, DRiZ 2006, 287, 287 ff. [59] Lembcke, ZKM 2009, 122, 122 ff.; Lembcke, IZ Nr.12 v. 25. 3. 2010, S.13. [60] Dieses ist im Übrigen ein Effizienzkriterium im ökonomischen Sinne. Hierzu grundlegend Sundermeier, Gestaltungsvorschläge, (im Erscheinen/Werner Verlag). [61] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 35 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [62] BGH, Beschluss v. 11.12. 2000 … 1 BvR 661/00 …, NJW 2003, 889, 891; BGH, Urteil v. 1.12.1982 … KZR 37/80 …, BGHZ 82, 238; BGH, Urteil v. 1. 2.1084 … VIII ZR 54/83 …, BGHZ 90, 69, 78. [63] BAG, Urteil v. 20.12.1984 … 2 AZR 436/83 …, BAGE 47, 363, 374; a.A. Vorwerk, vgl. Jackisch, DS 2010, 164, 164. [64] BVerfG, Urteil v. 15.1.1998 … 1 BvR 400/51 …, BVerfGE 7, 198, 205; BVerfG, Beschluss v. 14. 2.1973 … 1 BvR 112/65 …, BVerfGE 34, 280; BVerfG, Beschluss v. 7. 2.1990 … 1 BvR 26/84 …, BVerfGE 81, 242; BVerfG, Beschluss v. 19.10.1993 … 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/ 89 …, BVerfGE 89, 214.
Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010 wendbar [65]. Der Justizgewähranspruch kommt im Vertragsrecht nicht zur Anwendung und begründet ohnehin kein staatliches Rechtsprechungsmonopol [66]. Mit „dem staatlichen Gewaltmonopol korrespondiert keine Exklusivität staatlicher Gerichtsbarkeit“ [67], wie die Regelungen des Schiedsgerichtsrechts (§§1025ff. ZPO) oder des Schiedsgutachtenrechts (§§317ff. BGB) zeigen. Die Vereinbarung von außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren wie privater Streitentscheidungs- und -schlichtungsstellen ist zudem von der Verfassung über Art.2 Abs.1 GG garantiert [68]. Daher hat das OLG Hamburg [69] schon vor über 15 Jahren eine vertragliche Adjudikations-Vereinbarung innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht beanstandet. 2. Missbrauchskontrolle Soweit der Gesetzgeber privatautonome Streitbeilegung zulässt, bleibt er nur zu einer verfassungsrechtlich garantierten Missbrauchs- und Evidenzkontrolle verpflichtet [70]. Diesem ist der Gesetzgeber für das Schiedsgutachtenrecht gefolgt. Die Parteien können vereinbaren, dass der Schiedsgutachter seine Entscheidung „nach freiem Belieben treffen“ (§ 319 Abs.1 Satz 2 BGB) kann, sodass die Entscheidung nur richtig ist, wenn diese willkürlich erfolgt (§§138, 242 BGB) [71]. Haben die Parteien keinen Entscheidungsmaßstab getroffen, „so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist“ (§ 317 Abs.1 BGB). Die Bindungswirkung des Schiedsgutachtens innerhalb des Gerichtsverfahrens wird nur als „prozessuale Reflexwirkung der materiell-rechtlichen Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens“ [72] verstanden. Das Gericht ist hieran wie bei jeder anderen materiell-rechtlich wirksamen Vereinbarung gebunden. Es hat aber immer das „letzte Wort“ über §§138, 242 BGB. Auch das Schiedsgericht kann mit einer Entscheidung „nach Billigkeit“ (§ 1051 Abs.3 Satz 1 ZPO) betraut werden. Innerhalb des Schiedsgerichtsrechts findet nur unter den engen Voraussetzungen des § 1059 Abs.2 ZPO eine Aufhebung des Schiedsspruches durch ein staatliches Gericht statt. Zugleich ist aber auch hier garantiert, dass ein staatliches Gericht angerufen werden kann. 3. Verhältnismäßigkeit Die Gewähr rechtlichen Gehörs nach Art.103 Abs.1 GG betrifft nur staatliche Gerichtsverfahren und ist auf Schiedsgerichte und ADR- Verfahren unanwendbar [73]. Innerhalb des Schiedsgerichtsrechts hat sich der Gesetzgeber gleichwohl aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für die Gewähr rechtlichen Gehörs entschieden (§1047 Abs. 3 BGB), da ein Schiedsgerichtsurteil nur unter den engen Voraussetzungen des § 1059 Abs.2 ZPO aufhebbar ist. Für das Schiedsgutachten ist die Gewähr rechtlichen Gehörs hingegen nicht vorgesehen [74], da dieses nach der gesetzlichen Zweifelsregelung schon dann unverbindlich ist, wenn es „offenbar unbillig“ (§319 Abs.1 Satz 1 BGB) ist. 4. Gesetzliches Leitbild des Adjudikations- Verfahrens Das Adjudikations-Verfahren ist rechtsdogmatisch als (auflösend bedingtes) Schiedsgutachten zu verorten [75]. Schiedsgutachten können in b2b-Verträgen innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart [65] BGH, Urteil v. 3.7.1975 … III ZR 78/73 …, BGHZ 65, 59, 61; Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3, 5. Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr. 42; Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 8.Aufl., Art. 92 Rdnr. 6; Detterbeck, in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl., 2003, Art. 92 Rdnr. 28; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 87; Stober, NJW 1979, 2001, 2003; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 44. [66] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 87. [67] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 87. Ferner Walter, ZZP 103 (1990), 141, 143. [68] Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3, 5.Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr. 42; Hillgruber, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 88; Greger, in: Greger/Unberath, S.89, 93. [69] OLG Hamburg, Urteil v. 20. 9.1994 … 7 U 154/93 …, IBR 1998, 175, 175; LG Hamburg, Urteil v. 8.7.1993 … 302 O 310/92 … (unveröffentlicht). [70] Schmidt-Aßmann, HStR II, 3. Aufl., 2004, § 26 Rdnr. 71, 74; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 212; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art. 20 Rdnr.136. [71] Lembcke, NVwZ 2008, 42, 44. [72] Wittmann, Struktur- und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages, S.53. [73] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 27, Art 103, Rdnr. 50. [74] St.Rspr. BGH, Urteil v. 25. 6.1952 … II ZR 104/51 …, BGHZ 6, 335, 335 ff. [75] OLG Hamm, Bundeskonferenz, S. 20; Rieble, in: Staudinger (2009) I 315 BGB Rdnr.122; Stubbe, SchiedsVZ 2006, 150, 153; Greger/Stubbe, Schiedsgutachten, Rdnr.194; Troja/Stubbe, ZKM 4/ 2006, 121, 125; Diederichs, Immobilienmanagement im Lebenszyklus, S.445; MünchKomm.-Gottwald, BGB, §317 Rdnr. 32; Schramke, 1127
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