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BauR 8/2010 LEMBCKE Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator Moritz Lembcke, Hamburg Adjudikation verfassungswidrig? Der AKVII hat im Rahmen des 3. Deutschen Baugerichtstages (DBGT) seine Empfehlungen an den Gesetzgeber für ein gesetzliches Adjudikations-Verfahren weiter konkretisiert und erstmalig eine vertragliche Lösung diskutiert. Demnach sollen die Anbieter von außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren eine gemeinsame Verfahrensordnung unter Berücksichtigung der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten des DBGT (AO-Bau-E/DBGT), der Streitlösungsordnung der Deutschen Gesellschaft für Baurecht (SL-Bau) und der Schiedsgutachten-Ordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS-SchGO) entwickeln [1]. Während die Empfehlungen für ein gesetzliches Adjudikations-Verfahrens auf dem 2. DBGT noch einstimmig verabschiedet wurden, meldeten sich nunmehr auch kritische Stimmen zu Wort: Adjudikation sei verfassungswidrig. Es „erscheint unter keinem denkbaren Gesichtspunkt tragfähig und ist auch rechtsstaatlich bedenklich“ [2]. Betrachtet man hingegen die Rechtswirklichkeit, so muss ernüchternd festgestellt werden, dass Baustreitigkeiten nicht mehr justiziabel sind. Der in Gefahr gesehene Rechtsstaat wird zunehmend zum Problem. Er hat jahrzehntelange und unkalkulierbare Bauprozesse hervorgebracht, deren Kosten im Verhältnis zum Streitwert entgegen „jeglicher wirtschaftlicher Vernunft“ [3] stehen. Er ist „ineffektiv und unökonomisch“ [4]. Es stellt sich daher die Frage, ob im Hinblick auf die ebenfalls aus dem Justizgewähranspruch quellende Garantie eines effektiven Rechtsschutzes der Gesetzgeber dazu verpflichtet ist, ergänzend zum staatlichen Bauprozess alternative Streitbeilegungsverfahren zu regeln, um den Justizgewähranspruch wieder herzustellen. I. Gesetzliche Adjudikation 1. Justizgewähranspruch a) Verfassungsrechtliche Grundlage Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts vermittelt das Rechtsstaatsprinzip einen Anspruch auf Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte, der als Justizgewährleistungsanspruch bezeichnet wird [5]. In Art.19 1122 Abs.4 GG und Art.92 GG ist dieser Anspruch speziell geregelt. Auf die Regelung eines gesetzlichen ADR-Verfahrens findet Art.19 Abs.4 GG jedoch keine Anwendung. „Der Gewährleistungsbereich des Art.19 Abs. 4 GG ist bereits nicht berührt. Art.19 Abs.4 GG gewährleistet den Rechtsweg nur gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt. Der Zugang zu den ordentlichen Gerichten in Auseinandersetzung zwischen Privatpersonen ist nicht Gegenstand dieser Gewährleistung. Insoweit ist vielmehr der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch maßgeblich, der seine Grundlage in Art.2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip hat“[6]. Für den Bereich des Zivilrechts folgt aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip „ein Anspruch auf Zugang zu staatlichen Gerichten, grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes nach Maßgabe des jeweiligen Prozessrechts sowie eine verbindliche gerichtliche Entscheidung“ [7]. Ein vollständiger Ausschluss gerichtlicher Kontrolle [8] … etwa durch Verwaltungsbehörden [9] … ist unzulässig, „denn eine jederzeit frei zugängliche funktionsfähige Justiz ist unerlässlich zumindest als Orientierungshilfe, aber auch als eine Art Sicherheitsnetz“ [10]. So wäre [1] Alle Verfahrensordnungen veröffentlicht unter www.baukonfliktmanagement.com. Auch eine Kommentierung der AO-Bau-E/DBGT steht dort zur Verfügung. [2] Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 3287. Verhaltener jedoch Joussen, BauR 2010, 518, 518; Vorwerk, vgl. Jackisch, DS 2010, 164, 164. [3] Zerhusen, Außergerichtliche Streitbeilegung, Rdnr.13. [4] Kraus, in: Haft/Schlieffen, §22 Rdnr.11. [5] BVerfG, Beschluss v. 12. 2.1992 … 1 BvL 1/89 …, BVerfGE 85, 337, 345 f.; BVerfG, Beschluss v. 20. 6.1995 … 1 BvR 166/93 …, BVerf- GE 93, 99, 107; BVerfG, Beschluss v. 27.1.1998 … 1 BvL 15/87 …, BVerfGE 97, 169, 185; BVerfG, Urteil v. 7.12.1999 … 2 BvR 1533/94 …, BVerfGE 101, 275, 294 f.; BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 … 1 PBvU 1/02 …, BVerfGE 107, 395, 401; BVerfG, Beschluss v. 7.10. 2003 … 1 BvR 10/99 …, BVerfGE 108, 341, 347. [6] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 24 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [7] Grzeszick, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20 Rdnr.133. [8] Papier, HStR VI, 2.Aufl., 2001, §153 Rdnr.12. Zu Art.19 Abs. 4, vgl. BVerfG, Beschluss v. 18.1. 2000 … 1 BvR 321/96 …, BVerfGE 101, 397, 407. [9] Hillgruber, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 55. [10] Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 197f.; Hoffmann-Riem, JZ 1999, 421, 421; eingehend Hager, Konflikt und Konsens, S. 51 ff.
Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010 ein Verfahren mit Art. 92 GG unvereinbar, wenn in diesem eine vollstreckbare Entscheidung über den Anspruch getroffen werden würde, ohne dass sich der Unterlegende an einen Richter wenden könnte [11]. Adjudikation darf daher nicht durch Substitution an die Stelle des Gerichtsverfahrens treten [12]. Auch unzumutbare Erschwerungen des Zuganges zu den Gerichten sind unzulässig [13]. Die Rechtsweggarantie garantiert aber nur, dass der Richter das „letzte Wort“ hat [14]. Der Adjudikator soll nach der 2. Empfehlung des AKVII, die auf dem 3. DBGT verabschiedet wurde, keinen vollstreckbaren Titel fällen dürfen [15]. Eine Vollstreckbarerklärung soll vielmehr einem Gericht vorbehalten bleiben. Innerhalb dieses Vollstreckungs-Anerkenntnisverfahrens soll der Unterlegende sogar die offenbare Unrichtigkeit oder Unbilligkeit gegen die Adjudikations-Entscheidung einwenden können. Nach der 3. Empfehlung des AKVII soll der Einwand offenbarer Unrichtigkeit oder Unbilligkeit zudem in einem separaten Eilverfahren verfolgt werden können. Vor dem Hintergrund des Justizgewähranspruches hätten die Empfehlungen des DBGT daher wesentlich rigider ausfallen können, da auch dem Adjudikator der Ausspruch der Vollstreckbarkeit hätte überantwortet werden können. Voraussetzung ist lediglich, dass sich der Unterlegende hiergegen gerichtlich zur Wehr setzen kann. b) Justizgewährleistungsanspruch beschränkbar Der Justizgewährleistungsanspruch ist beschränkbar [16]. Die Begrenzung des Rechtsschutzes kann sich vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verfahrensbeschleunigung ergeben [17]. Beide Aspekte sind in Bauprozessen sehr problematisch zu beurteilen. Entsprechende Einschränkungen „müssen mit den Belangen einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den einzelnen Rechtssuchenden nicht unverhältnismäßig belasten“ [18]. „Hinsichtlich der Art der Gewährung des durch diesen Anspruch gesicherten Rechtsschutzes verfügt der Gesetzgeber über einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils verschiedenen rechtlich geschützten Interessen erstreckt“ [19]. Das Gerichtverfahren wird durch Adjudikation nach der AKVII-Empfehlung nur unwesentlich beschränkt. Nach der Empfehlung 1. b) ist das Gerichtsverfahren nämlich nur für den Zeitraum des Adjudikations-Verfahrens unzulässig. Dieses soll innerhalb von maximal 60 Tagen abgewickelt werden (Empfehlung 1. d), sodass mit diesem temporären Ausschluss keine unverhältnismäßige Belastung des Rechtssuchenden einhergeht [20]. Dieser hat es zudem in der Hand, vor dem Adjudikations- Verfahren ein Gerichtsverfahren einzuleiten. Wird das Adjudikations-Verfahren nämlich bis zum ersten Verhandlungstermin begonnen, wird das Gerichtsverfahren weder ausgesetzt noch unterbrochen (Empfehlung 1. b). Dieser marginalen Einschränkung stehen außerdem gewichtige Vorteile gegenüber: Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit. c) Weitere Gerichtsverfahrensgarantien Art.103 Abs.1 GG gewährt rechtliches Gehör nur vor staatlichen [21] Gerichten. Anknüpfungspunkt ist hierbei der Gerichtsbegriff des Art. 92 GG [22]. Rechtsprechung i. S. von Art. 92 GG ist nur die „der Rechtkraft fähige [23], (letzt-)verbindliche (Streit-)Entscheidung in einzelnen Rechtssachen [24] ausschließlich nach rechtlichen Maßstäben, d. h. die Feststellung und der Ausspruch dessen, was im kon- [11] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 56; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 43. [12] Lembcke, IBR 2007, 1189, Rdnr. 26 … nur online. [13] BVerfG, Beschluss v. 11. 6.1980 … 1 PBvU 1/79 …, BVerfGE 54, 277, 292; BVerfG, Beschluss v. 14. 4.1985 … 1 BvR 370/84 …, BVerf- GE 69, 381, 385; BVerfG, Beschluss v. 12. 2.1992 … 1 BvL 1/89 …, BVerfGE 85, 337, 345; BVerfG, Beschluss v. 2.3.1993 … 1 BvR 249/ 92 …, BVerfGE 88, 118, 124 f. [14] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 32. [15] Empfehlungen veröffentlicht unter www.baukonfliktmanagement.com. [16] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20 Rdnr.134. [17] BVerfG, Beschluss v. 2. 3.1993 … 1 BvR 249/92 …, BVerfGE 88, 118, 124. [18] BVerfG, Beschluss v. 2. 3.1993 … 1 BvR 249/92 …, BVerfGE 88, 118, 124. [19] BVerfG, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 25 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [20] Lembcke, NVwZ 2008, 42, 43; Lembcke, IBR 2007, 1189, Rdnr. 28 … nur online. [21] BVerfG, Beschluss v. 14. 5.1985 … 2 BvR 397 … 399/82, 2 BvR 397/82, 2 BvR 398/82, 2 BvR 399/82 …, BVerfGE 70, 35, 53. [22] Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 27, Art 103, Rdnr. 49; Achterberg, in: BK, Art. 92, Rdnr. 236 ff. [23] BVerfG, Urteil v. 8. 2. 2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103, 111, 137; Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3, 5.Aufl., 2005, Art. 92 Rdnr.11, 15. [24] BVerfG, Beschluss v. 30.11.1955 … 1 BvO 2/52 …, BVerfGE 4, 358, 363; BVerfG, Urteil v. 8. 2.2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103, 111, 137f.; Arndt, NJW 1959, 605, 607; Wolf, ZZP 99 (1986), 361, 372. 1123
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