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BauR 8/2010 LEMBCKE kreten Fall rechtens ist [25], insbesondere deren Gesetzesanwendung“ [26]. Vor diesem Hintergrund ist beispielsweise innerhalb des Verwaltungsverfahrens kein rechtliches Gehör zu gewährleisten [27]. Aus dem Rechtsstaatsprinzip quellen ferner das Gebot der ausreichenden Rechtswegund Rechtsmittelklarheit [28], das Gebot des fairen Verfahrens [29], das Gebot der prozessualen Waffengleichheit [30] sowie das Gebot der Distanz und Neutralität des Richters [31]. Diese Gerichtsverfahrensgarantien müssen innerhalb eines Adjudikations-Verfahrens vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl hat sich der DBGT für die Gewähr rechtlichen Gehörs (Empfehlung 1. e) und eine mündliche Verhandlung als Regelfall sowie einen Ortstermin (Empfehlung 1. g) ausgesprochen. 2. Kein verfassungsrechtliches Verbot gesetzlicher, außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren Der Justizgewährleistungsanspruch verbietet nicht die gesetzliche Regelung außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren [32]. Der Gesetzgeber darf außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren sogar obligatorisch vorschreiben [33]. Außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren sind „auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung“ [34]. Die Schaffung zivilrechtlicher Vollstreckungstitel ist ohnehin nicht bei den Gerichten monopolisiert (§ 794 Abs.1 Nr.5 ZPO) [35], sodass auch innerhalb eines ADR-Verfahrens ein vollstreckungsfähiger Titel ergehen könnte. Privaten darf jedoch kein grundrechtswidriger Zwang übertragen werden, der nicht gerichtlich angreifbar ist, sodass gegen eine Vollstreckung durch private Personen staatliche Rechtmittel zur Verfügung stehen müssen (Art.1 Abs. 3 GG) [36]. Nur die Regelung eines nicht überprüfbaren Adjudikations- Spruches wäre verfassungswidrig [37]. Das staatliche Gerichtsverfahren darf also nicht durch ein ADR-Verfahren substituiert werden. Die Empfehlungen des DBGT sind daher im Vergleich zum verfassungsrechtlich Zulässigen noch sehr moderat. Es soll weder ein voll- 1124 streckbarer Titel ergehen, noch sollen den Beteiligten Einwendungen unter Zuhilfenahme der staatlichen Gerichtsbarkeit versagt werden. 3. Gesetzliche Adjudikation verfassungsrechtlich geboten? Gerichtsentscheidungen müssen nach dem Justizgewähranspruch in angemessener Zeit ergehen [38] … auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes quellt aus dem Justizgewähranspruch. Insoweit orientiert sich die Angemessenheit an den Bedürfnissen der Parteien [39]. In Bausachen steht insbesondere während der Projektabwicklung die Schnelligkeit der Entscheidung im Vordergrund. Zum Justizgewähranspruch gehört auch, dass die Ergebnisse für die Bürger vorhersehbar sind. Rechtssicherheit ist in staatlichen Bauprozessen nicht mehr gegeben, da die Verfahrensergebnisse unkalkulierbar [40] [25] BVerfG, Urteil v. 28.11.1957 … 2 BvL 11/56 …, BVerfGE 7, 183, 188 f.; BVerfG, Urteil v. 8. 2.2001 … 2 BvF 1/00 …, BVerfGE 103, 111, 137 f. [26] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 38. [27] Kunig, in: v. Münch, GG, Art.103 Rdnr. 5; Kunig, Rechtsstaatsprinzip, S. 373; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr.1187; Mauder, Anspruch auf rechtliches Gehör, S.22; Lembcke, NVwZ 2008, 42, 45. [28] BVerfG, Beschluss v. 9. 8.1978 … 2 BvR 831/76 …, BVerfGE 49, 148, 164; BVerfG, Beschluss v. 25. 3.1981 … 2 BvR 1258/79 …, BVerf- GE 57, 9, 22; BVerfG, Beschluss v. 7.7.192 … 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 …, BVerfGE 87, 48, 65; BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 … 1 PBvU 1/02 …, BVerfGE 107, 395, 416 f. [29] BVerfG, Beschluss v. 14. 5.1985 … 1 BvR 370/84 …, BVerfGE 69, 381, 385; BVerfG, Beschluss v. 11.10.1994 … 1 BvR 1398/93 …, BVerfGE 91, 176, 181. [30] BVerfG, Beschluss v. 19. 6.1973 … 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72 …, BVerfGE 35, 263, 279; BVerfG, Beschluss v. 25. 7.1979 … 2 BvR 878/ 74 …, BVerfGE 52, 131, 144. [31] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20 Rdnr.135. [32] Ronellenfitsch, DöV 2010, 373, 373ff. [33] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR 2007, 1073, 1073. [34] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 35 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [35] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 56. [36] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 88. [37] Lembcke, IBR 2007, 1189, Rdnr. 31 … nur online. [38] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20 Rdnr.139. [39] BVerfG, Beschluss v. 11.12. 2000 … 1 BvR 661/00 …, NJW 2001, 961, 961 f. [40] Vygen, in: FS für Werner, S.1 (1, 12 und 16); Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 3437; Vygen, in: Vygen/Schubert/Lang, I, Rdnr. 383; Wagner, BauR 2004, 221, 222; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdnr. 568; Risse/Wagner, in: Haft/Schlieffen, § 23 Rdnr. 31; Duve, Streitregulierung, S.49 f.; Hammacher, BauSV 1/2008, 48, 49; Jung/Lauenroth/Wagner, ZfIR 2008, 813, 817 f.; Schröder/Gerdes/ Teubner-Oberheim, in: Kapellmann/Vygen, S. 81, 84. Dieses hat sich durch die ZPO-Reform noch verschlimmert, vgl. Kraus, in: Haft/ Schlieffen, §22 Rdnr.1. Aus Sicht der Berufshaftpflichtversicherer, vgl. Kuhn, in: IBB, S.77, 79. Für Schiedsgerichtsverfahren, vgl. Lachmann, Handbuch, Rdnr.173; Wunschel, in: FS für Kochendörfer, S.246, 247.
Adjudikation verfassungswidrig? BauR 8/2010 sind und „Lotterie-Charakter“ [41] haben. Zudem dauern Bauprozesse teilweise Jahrzehnte, sodass eine Ergänzung des Gerichtsverfahrens in Bausachen durch ADR-Verfahren verfassungsrechtlich sogar zwingend erforderlich scheint … die umfängliche Gewähr rechtlichen Gehörs macht komplexe Bausachen unjustiziabel [42]. Um es mit Schröder zu sagen: „Der Rechtsstaat ist in Bausachen gerade das Problem.“ Bedenkt man, dass die Durchsetzung berechtigter Ansprüche durch den Auftragnehmer 50 % des Streitwertes kostet [43], so dürfte ein effektiver Rechtsschutz nicht mehr gewährleistet sein. Aber auch dieser wird vom Justizgewähranspruch garantiert. Vor diesem Hintergrund müssen die einzelnen aus dem Justizgewähranspruch quellenden Garantien so miteinander in Einklang gebracht werden, dass sich diese nicht gegenseitig neutralisieren und Justizgewähranspruch nicht in der Gesamtschau verletzt wird. 4. Verfassungsrechtliche Verfahrensgarantien gelten nicht für ADR-Verfahren Die für Gerichtsverfahren verfassungsmäßig garantierten Verfahrensgarantien gelten nicht für ADR-Verfahren. Schlichtungsverfahren sind nicht als Rechtsprechung i.S. von Art. 92 GG zu verorten, weil in diesem nur eine nicht bindende Empfehlung unterbreitet wird [44]. Auch Drittentscheidungsverfahren … wie die Adjudikation … sind nicht als Rechtsprechung zu verorten, weil diese nicht letztverbindlich sind [45]. Entsprechende gesetzliche Regelungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung sind daher auch nicht restriktiv auszulegen, da Verfassungsgrundsätze wie Justizgewähranspruch oder Gewähr rechtlichen Gehörs nicht berührt sein können [46]. Adjudikation bringt nur vorläufig bindende Entscheidungen hervor; die vollständig gerichtlich überprüfbar sind (Empfehlung 1. j). Es handelt sich damit nicht um Rechtsprechung im verfassungsrechtlichen Sinn. 5. Verhältnismäßigkeit außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren Ein ADR-Verfahren muss jedoch verhältnismäßig sein, sodass nur über diesen Verfassungsgrundsatz Verfahrensgarantien zur An- wendung kommen können [47]. Die Rechtsgrundlage des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist zwar umstritten [48] jedoch besteht Einigkeit über die dogmatische Struktur. Es erfordert, dass sich ein Adjudikations-Verfahren zur Erreichung eines legitimen Zweckes eignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) ist [49]. Der Gesetzgeber verfügt insoweit über einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum und kann hierbei die möglichen Wirkungen eines Adjudikations-Verfahrens prognostizieren [50]. Ein legitimer Zweck ist „die Konfliktlösung zu beschleunigen, den Rechtsfrieden zu fördern oder die staatlichen Gerichte zu entlasten. Ergänzend muss allerdings der Weg zu einer Streitentscheidung durch die staatlichen Gerichte eröffnet bleiben“ [51] … Letzteres folgt bereits aus dem Justizgewähranspruch. An der Eignung von Adjudikation zur Entlastung der Gerichte und Beschleunigung der Streitlösung dürften keine Zweifel bestehen. Der Zielerreichung steht insbesondere nicht entgegen, dass der Personenkreis der Entscheider nicht auf die Angehörigen der rechtsberatenden Berufe begrenzt wird [52], wie es bereits die Empfehlung des AKVII vom 2. DBGT vorsieht. Der Erfolg eines ADR-Verfahrens kann auch davon abhängen, „dass [41] Adams, Ökonomische Analyse, S. 85; Kainz, BauSV 3/2008, 54, 55. [42] So Oppler auf der Veranstaltung des AKVII/2 des Deutschen Baugerichtstages am 24.11. 2009 an der TU Dormund, vgl. Breidenbach, www.baukonfliktmanagement.com und Aldinger, BauR 2010, 266, 266 ff. [43] Für eine typische Punktesache eines Globalpauschalvertrags, vgl. Sundermeier, Gestaltungsvorschläge, Kap. VII. 3 (im Erscheinen/Werner Verlag). [44] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 56. [45] Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 51, Art. 92 Rdnr. 38. [46] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR 2007, 1073, 1073; BVerfG, Beschluss v. 25. 2. 2009 … 1 BvR 3598/08 …, NJW-RR 2009, 1026, 1026. [47] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 28 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [48] Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Lfg. 48, VII Art 20 Rdnr.108. [49] BVerfG, Urteil v. 5.12.1992 … 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83 …, BVerfGE 65, 1, 54; BVerfG, Beschluss v. 20. 6.1984 … 1 BvR 1494/78 …, BVerfGE 67, 157, 173; BVerfG, Urteil v. 8.10.1985 … 1 BvL 17/83, 1 BvL 19/83 …, BVerfGE 70, 278, 286; BVerfG, Beschluss v. 26. 4.1995 … 1 BvL 19/ 94, 1 BvR 1454/94 …, BVerfGE 92, 262, 273. [50] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2. 2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 31 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. [51] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, NJW-RR 2007, 1073, 1073. [52] BVerfGE, Beschluss v. 14. 2.2007 … 1 BvR 1351/01 …, Juris Rdnr. 37 = NJW-RR 2007, 1073, 1073 ff. 1125
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