Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
Alternative to Negotiated Agreement). Bedenkt man, dass Bauprozesse unkalkulierbar sind, sich über
Jahre hinziehen können und entsprechende Kosten verursachen, hingegen für den Auftragnehmer ein
schneller Liquiditätsfluss von großer Bedeutung ist, wird dieser auch Entscheidungen einspruchslos
hinnehmen, die nicht gänzlich "richtig" sind oder einen vollständig ausgewogenen Interessenausgleich
beinhalten. Der Auftragnehmer wird auch eine Entscheidung akzeptieren, die "nur" billiges Ermessen
beobachtet 1 , weil er selbst im Falle des vollständigen Obsiegens mit hohen, nicht ersatzfähigen Kosten
belastet wird 2 .
Nach allem muss der Parteiwille dahingehend ausgelegt werden, als dass die vorgesetzte Stelle eine
Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen hat, die auch für den Auftragnehmer bindend sein soll.
Gegen die Annahme des Parteiwillens einer Bindungswirkung spricht nicht, dass die Rechtsordnung
grundsätzlich den zweiseitigen Vertrag vorsieht und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht Ausnahmecharakter
hat. Dem Auftragnehmer steht es frei, sich um die Leistung mit dem Auftraggeber zu
streiten, weil er das Verfahren einleiten "kann" (§ 18 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Das Leistungsbestimmungsrecht
ist daher (einseitig) fakultativ ausgestaltet und wird erst durch den Antrag des Auftragnehmers
ausgelöst. Dem Auftraggeber bleibt also unbenommen die Leistungsbestimmung zu umgehen.
Hierin liegt ein wichtiger Unterschied zu §§ 1 Nr. 3 und
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Nr. 4 Satz 1 VOB/B 1 . Zudem beinhaltet § 316 BGB eine Vermutung, dass ein Leistungsbestimmungsrecht
vereinbart ist 2 .
(2) Pflicht zur Bescheidung
Der Auftragnehmer hat die berechtigte Erwartung, dass er einen entsprechenden Bescheid erhält, wenn
er die vorgesetzte Stelle anruft und den Sachverhalt entsprechend vorher aufbereitet hat. Er ist hierfür
regelmäßig mit juristischem und fachtechnischem Rat finanziell erheblich belastet worden 1 . Die auftraggebende
Stelle hat nicht nur eine Auskunftspflicht, welche Stelle als vorgesetzte Stelle anzusehen
ist und setzt sich im Falle der Verletzung einem Schadensersatzanspruch aus 2 . Auch durch eine pflichtwidrige
oder gar ausbleibende Entscheidung wird der Zweck von § 18 Nr. 2 VOB/B gefährdet: Es geht
um die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung.
Der Auftragnehmer hat bei rechtsdogmatisch zutreffender Einordnung des § 18 Nr. 2 VOB/B zudem
diese effiziente Möglichkeit der Streitbeilegung in seiner Kalkulation berücksichtigt. Er will daher auch
für den Fall, dass nicht, verspätet oder fehlerhaft über seine Meinungsverschiedenheit beschieden wird,
sich beim öffentlichen Auftraggeber schadlos halten. Er will den Verzugsschaden kompensiert wissen
1 Ähnlich Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 6: "(…) unbedingt einer ernsthafte, allein von sachlichen Gesichtspunkten
und in objektiver Betrachtungsweiseausgerichtete Verhandlungsbereitschaft".
2 10 % des Streitwertes bis zum Klageantrag nur an Dokumentationskosten, vgl. Jung/Steding, BB-Beil. 2001, 2, 9, 13.
1 Siehe unten.
2 Mayer-Maly, in: Staudinger (1979), § 316 Rdnr. 6; Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 316 BGB Rdnr. 1.
1 Dieses verkennen Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 18 Rdnr. 18; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Joussen, in:
Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 2: "Rechtsnachteile entstehen dadurch keiner Partei".
2 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 15; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt,
VOB/B, § 18 Rdnr. 19; Merkens, NZBau 2008, 150, 151; Zanner/Franke, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B,
§ 18 Rdnr. 32; Bewersdorf, in: Ganten/Jagenburg, Motzke, VOB/B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 12; Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB, ErlZ B
18.23; Franz/Schirmer, in: Leinemann, VOB/B, § 18 Rdnr. 37.
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