Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten Stelle nach § 18 ...

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Baurecht (Zeitschrift) > Jahr 2009 > Heft 11 > Aufsätze > Ziviles Baurecht > Lembcke: Rechtsnatur des Verfahrens mit der vorgesetzten
Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B (Seite 1666 - 1674) >
Gerichte zu suchen, wenn die Entscheidung zu lange auf sich warten lässt 1 . Das Verfahren nach § 18
Nr. 2 VOB/B ist daher nicht als Schiedsgerichtsverfahren zu verorten 2 .
(4) §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B
Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass auch das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers
aus §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B zunächst ein ähnliches Schicksal in der Literatur erfuhr, wie das
Leistungsbestimmungsrecht in § 18 Nr. 2 VOB/B. Die herrschende Literatur ordnete das Anordnungsrecht
als Kontrahierungszwang ein 1 , obwohl nur ein Leistungsbestimmungsrecht "dem inhaltlichen
Gehalt der Regelung gerecht" 2 wird und der Auslegung des Parteiwillens entspricht. Der Bundesgerichtshof
entschied, Anordnungen nach §§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B "ändern die vertraglichen
Pflichten des Auftragnehmers" 3 , sodass die Konstruktion des Kontrahierungszwangs Ablehnung erfuhr,
da sogleich Rechtwirkungen durch die Anordnung des Auftraggebers herbeigeführt werden und nicht
nur die Pflicht des Auftraggebers entsprechend zu kontrahieren begründet wird. Später konkretisierte
der Bundesgerichtshof das Anordnungsrecht als ein "dem § 315 BGB ähnliches" 4 Leistungsbestimmungsrecht
und sprach in der Folgezeit vom "durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht"
5 oder "§ 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des
Auftraggebers" 6 .
Diese Erkenntnisse setzten sich nun auch in der Literatur durch 1 . An diesem Beispiel wird deutlich,
dass das materielle Prozessrecht der VOB/B als Fremdkörper wahrgenommen wird und der Rahmencharakter
des Bauvertrages nur als ein krankendes Phänomen wahrgenommen wird. Tatsächlich sind
Vertragsanpassungen und andere Konflikte aber der Regelfall. Der Bundesgerichtshof hat diesen Weg
mit seiner Kooperationsrechtsprechung ohnehin längst verlassen und statuiert echte (Neu)verhandlungspflichten.
Es ist dringend erforderlich, "dass über den Tellerrand festgefahrener Meinungen
hinaus, neue, vielleicht auch ungewöhnliche Lösungen einer unvoreingenommenen Betrachtung ausgesetzt
werden" 2 . Die "Das haben wir immer schon so gemacht"-Mentalität sollte überdacht werden.
3. Praktische Konsequenzen der dogmatischen Einordnung
1 Nicklisch/Weick, VOB/B, § 18 Rdnr. 17.
2 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, B, § 18 Nr. 2 Rdnr. 29; Heiermann, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, B, § 18 Rdnr. 9.
1 Cuypers, BauR 1994, 426, 428; Jensen, Das Dilemma, S. 58 (Fn. 58). Noch heute Kemper, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen,
VOB, B, § 1 Rdnr. 67; offen gelassen Weyer, BauR 1990, 138, 142.
2 Quack, ZfBR 2004, 107, 108.
3 BGH, Urteil v. 14.7.1994 – VII ZR 186/93 –, Juris, Rdnr. 10 = NJW-RR 1995, 80, 80 ff.
4 BGH, Urteil v. 25.1.1996 – VII ZR 233/94 –, Juris, Rdnr. 15 = BGHZ 131, 392, 392 ff.
5 BGH, Urteil v. 24.7.2003 – VII ZR 79/02 –, Juris, Rdnr. 33 = NJW-RR 2004, 92, 92 ff.; zustimmend BGH, Urteil v. 27.11.2003 – VII
ZR 53/03 –, Juris, Rdnr. 36 = BGHZ 157, 102, 102 ff.
6 BGH, Urteil v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 –, NJW-RR 2004, 449, 449 Ls. 1.
1 Kniffka, ibr-online-Komm, § 631 Rdnr. 377; Quack, ZfBR 2004, 107, 107 ff.; Acker/Garcia-Scholz, BauR 2002, 550, 552; Leinemann,
NJW 1998, 3672, 3672 ff.; Thode, ZfBR 2004, 214, 215; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1125; Schwenker, BauR 2008, 175, 179;
Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 1 Nr. 4 Rdnr. 2; Kuffer/Wirth, Handbuch, Rdnr. 421; Nicklisch/Weik, VOB/B, § 1
Rdnr. 30 a; v. Rinteln, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, § 1 Rdnr. 113.
2 Englert/Schalk, BauR 2009, 874, 875.
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