Arbeitsrecht - Alpmann Schmidt

Arbeitsrecht
16. Auflage 2007
16. Auflage 2007
Günter Marschollek,
Richter am Arbeitsgericht
ca. 304 Seiten
41 Fälle
24,90 €
ISBN-13: 978-3-89476-987-1
Lieferbar
ca. Ende September
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bequem im Internet
www.alpmann-schmidt.de
Arbeitsrecht
Darstellung
bewährt und
neu
Inhaltlich
umfassend
Höchste
Aktualität –
Neuheiten
ALPMANN SCHMIDT
Aufbereitung der arbeitsrechtlichen Problematiken am
Fall mit aktueller Schwerpunktbildung. Ausführliche Falllösungen
mit praktischen Hilfen bei Aufbauproblemen.
Nach den Abschnitten grds. eine komprimierte Fassung
zur Orientierung und Wiederholung.
Allgemeine Lehren: Anwendungsbereich und Grundbegriffe;
rechtssystematische Einordnung; Rechtsschutz;
Arbeitsgerichtsbarkeit.
Individualarbeitsrecht: Arbeitsverhältnis: Begründung und
Mängel; Rechte und Pflichten; Pflichtverletzungen und
deren Folgen, insbes. Lohn ohne Arbeit; Beendigung,
insbesondere Kündigung; Wechsel des Betriebsinhabers;
Berufsausbildungsverhältnis.
Kollektives Arbeitsrecht im Überblick: Koalitionen,
Koalitionsfreiheit; Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände;
Tarifvertragsrecht; Arbeitskampfrecht;
Streik und Aussperrung; Betriebsverfassungsrecht.
Gesetzgebung: Neue arbeitsrechtliche Vorschriften, insbes.
. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
. Bundeselterngeld- und Elterngeldzeitgesetz (BEEG)
Rechtsprechung und Literatur auf dem neuesten Stand,
insbesondere zu Auswirkungen der Schuldrechtsreform
auf die Wirksamkeit einzelner Vertragsklauseln und zur
Bedeutung des AGG im Arbeitsrecht.
Alpmann Schmidt • Annette-Allee 35 • 48149 Münster • Tel. 0251–98109-33 • www.alpmann-schmidt.de

Arbeitsrecht
ALPMANN SCHMIDT
16. Auflage 2007

ARBEITSRECHT
2007
Günter Marschollek
Richter am Arbeitsgericht
ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbH & Co. KG
48149 Münster, Annette-Allee 35, 48001 Postfach 1169, Telefon (0251) 98109-33
AS-Online: www.alpmann-schmidt.de

Marschollek, Günter
Arbeitsrecht
16. Auflage 2007
ISBN-13: 978-3-89476-987-1
Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrgänge
Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Münster
Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren der Skripten
ist nicht gestattet (§§ 53, 54 UrhG) und strafbar (§ 106 UrhG).
Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt.

INHALTSVERZEICHNIS
Inhaltsverzeichnis
1. Teil: Allgemeine Lehren ......................................................................................... 1
1. Abschnitt: Anwendungsbereich des Arbeitsrechts und Grundbegriffe .... 1
1. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebenssachverhalt ......................................... 1
1.1 Grundlagen des Arbeitsrechts ...................................................................... 1
1.2 Das Arbeitsrecht in der Bundesrepublik Deutschland ............................ 1
1.2.1 Wirtschaftliche Voraussetzungen des Arbeitsrecht ..................... 2
1.2.2 Verfassungsrechtliche Verankerung des Arbeitsrecht ................ 3
1.3 Zusammenfassung der Strukturprinzipien des Arbeitsrechts ................ 4
2. Der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts ....................................................... 4
2.1 Nach der üblichen Definition ist das Arbeitsrecht das
Sonderrecht (Schutzrecht) der Arbeitnehmer ........................................... 4
2.2 Der Begriff des Arbeitnehmers ..................................................................... 5
Fall 1: Kündigung des Orchestermusikers ................................................. 5
2.3 Der Begriff des Arbeitgebers ....................................................................... 14
2.4 Anwendbarkeit des Arbeitsrechts auf besondere Personengruppen
........................................................................................................... 15
2.4.1 Die arbeitnehmerähnlichen Personen ......................................... 16
Fall 2: Der Reporter ......................................................................... 16
2.4.2 Die in Heimarbeit Beschäftigten ................................................... 19
2.4.3 Die Organmitglieder juristischer Personen ................................. 20
Fall 3: Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers ..................... 20
3. Die Einteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und Angestellte .................... 24
3.1 Die Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern .................. 24
3.2 Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten ........................................ 27
2. Abschnitt: Das Arbeitsrecht im Rechtssystem .............................................. 29
1. Das Arbeitsrecht im Rechtssystem .................................................................... 29
1.1 Die Stellung des Arbeitsrechts in der Rechtsordnung ........................... 29
1.2 Die Gliederung des Arbeitsrechts .............................................................. 29
1.2.1 Das Individualarbeitsrecht ............................................................. 30
1.2.2 Das kollektive Arbeitsrecht ............................................................ 32
1.2.3 Im Zusammenhang mit dem Arbeitsrecht bedeutsame
Gesetze ............................................................................................... 32
2. Die arbeitsrechtlichen Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren ................. 33
2.1 Die arbeitsrechtliche Rechtsquellenlehre ................................................. 33
2.1.1 Die Rangfolge der arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren
.............................................................................................. 33
2.1.2 Die Rangregeln für die Lösung der Konkurrenz
zwischen mehreren Gestaltungsfaktoren .................................... 34
I

II
Inhaltsverzeichnis
2.2 Die einzelnen arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren .......................... 35
2.2.1 Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales
Arbeitsrecht ....................................................................................... 35
2.2.2 Das Verfassungsrecht, insbesondere die Grundrechte ............. 38
Fall 4: Der radikale Bankangestellte ............................................ 38
2.2.3 Die arbeitsrechtlichen Gesetze einschließlich des
Gewohnheitsrechts .......................................................................... 41
2.2.4 Der Tarifvertrag ................................................................................ 42
2.2.5 Die Betriebsvereinbarung ............................................................... 51
2.2.6 Der Arbeitsvertrag ............................................................................ 59
Fall 5: Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt ...................................... 66
Fall 6: Gleichbehandlung bei rückwirkender Lohnerhöhung
................................................................................ 70
2.2.7 Das dispositive Recht ...................................................................... 74
2.2.8 Das Direktionsrecht ......................................................................... 75
Fall 7: Forschung und Gewissen ................................................... 75
3. Abschnitt: Der Rechtsschutz im Arbeitsrecht ............................................... 80
1. Aufgabenbereich der Arbeitsgerichte ................................................................ 80
1.1 Zuständigkeitsnormen .................................................................................. 80
1.1.1 Rechtswegzulässigkeit ..................................................................... 80
1.1.2 Folgen der Unzuständigkeit ........................................................... 81
1.2 Erweiterung der Zuständigkeit ................................................................... 81
2. Instanzenzug der Arbeitsgerichtsbarkeit.............................................................. 82
3. Zusammensetzung der Arbeitsgerichte ................................................................ 82
4. Verfahren vor den Arbeitsgerichten...................................................................... 82
2. Teil: Das Individualarbeitsrecht ......................................................................... 84
1. Abschnitt: Begründung und Mängel des Arbeitsverhältnisses................... 84
1. Das Prinzip der Vertragsfreiheit im Arbeitsvertragsrecht ............................. 84
1.1 Einschränkungen der Abschlussfreiheit des Arbeitgebers .................... 84
1.2 Beteiligung Dritter beim Abschluss eines Arbeitsvertrags .................... 86
1.3 Verbot der Diskriminierung im Zusammenhang mit einer
Einstellung nach § 7 Abs. 1 AGG aus den in § 1 AGG
genannten Gründen ...................................................................................... 86
Fall 8: Ablehnung der Einstellung wegen einer Behinderung .............. 87
1.4 Grundsatz der Formfreiheit.......................................................................... 94
2. Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses ..................................................... 95
Fall 9: Kündigung vor Arbeitsantritt ................................................................. 95
3. Die Besonderheiten von Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis ................... 98
4. Der fehlerhafte Arbeitsvertrag ............................................................................ 99

Inhaltsverzeichnis
4.1 Grundfall; faktisches Arbeitsverhältnis .................................................... 99
Fall 10: Eine gelungene Überraschung ..................................................... 99
4.2 Das Arbeitsverhältnis bei Geschäftsunfähigkeit oder beschränkter
Geschäftsfähigkeit der Arbeitsvertragsparteien ................102
4.2.1 Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis ...................................102
4.2.2 Rechtliche Konsequenzen ............................................................103
4.3 Die Anfechtung des Arbeitsvertrags ........................................................103
Fall 11: Verfehlte Personalpolitik ............................................................103
4.4 Teilweise Nichtigkeit des Arbeitsvertrags;
Anwendung des § 139 BGB ......................................................................111
Fall 12: Vertraglicher Ausschluss des Mutterschutzgesetzes? ...........111
2. Abschnitt: Die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis............ 114
1. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers .............................................................114
1.1 Die Rechtsgrundlagen ................................................................................114
1.2 Die Arbeitszeit .............................................................................................114
Fall 13: Überstunden, und das am Freitag .............................................114
1.3 Anspruch des Arbeitnehmers auf Verkürzung bzw.
Verlängerung der vertraglich vereinbarten regelmäßigen
Arbeitszeit, §§ 8, 9 TzBfG .........................................................................118
1.3.1 Verkürzung und Neuverteilung der Arbeitszeit .......................119
1.3.2 Verlängerung der Arbeitszeit .......................................................121
1.4 Die Durchsetzung des Anspruchs auf Arbeit
Schadensersatzpflicht des vertragsbrüchigen Arbeitnehmers .............121
Fall 14: Nichtantritt der neuen Stelle .....................................................121
2. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung ..................................127
2.1 Der allgemeine Beschäftigungsanspruch ................................................127
2.2 Der Weiterbeschäftigungsanspruch .........................................................128
2.2.1 Voraussetzungen ............................................................................128
2.2.2 Die Rechtsnatur und die Rechtsfolgen der
Weiterbeschäftigung ......................................................................129
3. Die Lohnzahlungspflicht ...................................................................................131
3.1 Anspruchsgrundlage ...................................................................................131
3.2 Verschiedene Formen der Lohnzahlung ................................................132
3.3 Zeitpunkt der Lohnzahlung ......................................................................135
3.4 Lohnschutz ...................................................................................................136
4. Erholungsurlaub ..................................................................................................137
4.1 Gesetzlicher Mindesturlaub ......................................................................137
Fall 15: Der Urlaub des Orchestermusikers ..........................................137
4.2 Voraussetzungen des Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruchs
......................................................................................................138
Fall 16: Resturlaub bei Vertragsbeendigung ..........................................138
4.3 Zweckbindung des Urlaubs .......................................................................141
III

IV
Inhaltsverzeichnis
4.4 Weitere Besonderheiten des Urlaubsrechts ...........................................141
4.4.1 Inhalt und zeitliche Geltung des Urlaubsanspruchs ...............141
4.4.2 Folgen der Nichtgewährung trotz Urlaubsverlangens ............142
4.4.3 Vorrang des Urlaubs vor der Urlaubsabgeltung .......................142
4.4.4 Selbstbeurlaubung und Erfüllung des Urlaubsanspruchs
durch den Arbeitgeber ...............................................143
4.4.5 Rechtsnatur des Urlaubsanspruchs und Übertragbarkeit
...............................................................................................143
4.4.6 Dispositionsbefugnis des Arbeitnehmers ...................................143
4.4.7 Doppelurlaubsansprüche ..............................................................144
4.4.8 Urlaubsgeld ......................................................................................144
5. Die Nebenpflichten der Arbeitsvertragsparteien,
§ 241 Abs. 2 BGB ................................................................................................144
5.1 Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ........................................................144
5.2 Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ......................................................146
3. Abschnitt: Zusammenhang zwischen Lohn und Arbeit
Innerbetrieblicher Schadensausgleich ....................................... 150
1. Fallgruppen „Lohn ohne Arbeit“ .....................................................................150
1.1 Grundsätzlich zu den Ausnahmen („Lohn ohne Arbeit“). .................150
Fall 17: Arbeitsausfall wegen smogbedingten Verkehrsverbots
.............................................................................................150
1.2 Übersicht der Fallgruppen „Lohn ohne Arbeit“
Prüfung des Lohnanspruchs ohne Arbeitsleistung ...............................154
2. Vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung
..................................................................................................................155
Fall 18: Unachtsames Reinigungspersonal .....................................................155
3. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ..............................................................156
3.1 Entgeltfortzahlung bei Arbeitern und Angestellten ..............................156
Fall 19: Messerstecherei in der Lila Eule ...............................................156
3.2 Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers ......................................................160
4. Annahmeverzug des Arbeitgebers ...................................................................161
Fall 20: Der Herr im Hause ..............................................................................161
5. Die Lehre vom Betriebsrisiko und vom Wirtschaftsrisiko .........................164
5.1 Lohnzahlungspflicht beim Betriebsrisiko ...............................................164
Fall 21: Betriebsverbot bei Smog (Fortführung von Fall 17) .............164
5.2 Lohnzahlungspflicht bei Wirtschaftsrisiko ............................................168
5.3 Umgehung der Grundsätze des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos
.............................................................................................................168
6. Innerbetrieblicher Schadensausgleich ............................................................168
6.1 Schlechtleistung des Arbeitnehmers .......................................................168
Fall 22: Vergütung für unbrauchbare Arbeitsleistung? .......................168

Inhaltsverzeichnis
6.2 Sachschaden des Arbeitgebers bei betrieblich veranlasster
Tätigkeit; Personenschaden des Arbeitnehmers beim
Arbeitsunfall .................................................................................................172
Fall 23: Möbelwagen auf Ölspur ..............................................................172
6.3 Haftung des Arbeitgebers für Vermögensschäden des
Arbeitnehmers ..............................................................................................178
6.3.1 Haftungsgrundlagen .......................................................................178
6.3.2 Verschuldensunabhängige Ersatzansprüche des
Arbeitnehmers wegen Eigenschäden .........................................179
6.3.3 Drittschadenshaftung ....................................................................180
4. Abschnitt: Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ............................... 182
1. Die einzelnen Beendigungstatbestände – Übersicht ....................................182
2. Die ordentliche Kündigung ...............................................................................185
2.1 Die ordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer;
Kündigungsfristen .......................................................................................185
Fall 24: Erschwerte Arbeitnehmerkündigung? .....................................185
2.2 Die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber –
Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG ..............................189
2.2.1 Der Grundsatz der Kündigungsfreiheit .....................................190
2.2.2 Anwendbarkeit des KSchG nach §§ 1 Abs. 1,
23 Abs. 1 KSchG ............................................................................193
2.2.3 Personenbedingte Kündigung – Kündigungsfristen ................196
Fall 25: Der leistungsunfähige Walzwerker ..............................196
2.2.4 Verhaltensbedingte Kündigung; Abmahnung ..........................202
Fall 26: Voreilige Kündigung .......................................................202
2.2.5 Betriebsbedingte Kündigung; soziale Auswahl ........................208
Fall 27: Personalabbau ..................................................................208
3. Die außerordentliche Kündigung ....................................................................216
Fall 28: Verdachtskündigung ............................................................................216
4. Die Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG ...............................................222
Fall 29: Abteilungswechsel ................................................................................222
5. Besonderer Kündigungsschutz .........................................................................226
5.1 Kündigungsschutz von Mitgliedern oder Wahlbewerbern
der Betriebsverfassungsorgane .................................................................227
5.1.1 Ordentliche Kündigung ................................................................227
5.1.2 Außerordentliche Kündigung ......................................................227
5.2 Mutterschutz, Elternzeit ............................................................................228
5.2.1 Voraussetzungen nach MuSchG .................................................228
5.2.2 Grundlagen nach BEEG (bisher BErzGG) ..............................228
5.3 Wehr- und Zivildienst ................................................................................228
5.3.1 Besonderer Kündigungsschutz für Wehrdienstleistende
...........................................................................................228
5.3.2 Anwendungsbereich für Zivildienstleistende ...........................229
V

VI
Inhaltsverzeichnis
5.4 Schwerbehinderte Menschen i.S.d. §§ 2 Abs. 2, 3 SGB IX ................229
Fall 30: Nachträgliche Anerkennung der Schwerbehinderung .........229
5.5 Sonstige Fälle des besonderen Kündigungsschutzes ............................233
6. Anhörung des Betriebsrats; Nachschieben von Kündigungsgründen
.................................................................................................................234
6.1 Inhalt der Anhörungspflicht .....................................................................234
6.2 Wirksamkeitsvoraussetzungen .................................................................236
7. Das Verhältnis zwischen der ordentlichen und außerordentlichen
Kündigung; Umdeutung einer Kündigung .........................................237
7.1 Verhältnis zwischen der ordentlichen und außerordentlichen
Kündigung ........................................................................................237
7.2 Umdeutung der Kündigung gemäß § 140 BGB ....................................238
7.2.1 Wesentliche Grundlagen der Auslegung ...................................238
7.2.2 Ausschluss der Umdeutung ..........................................................239
7.2.3 Schriftformzwang ...........................................................................239
8. Kündigungsschutzklage; Bedeutung der Klagefrist des
§ 4 S. 1 KSchG ....................................................................................................240
8.1 Klage gegen eine ordentliche Kündigung ...............................................240
Fall 31: Späte Klageerhebung ...................................................................240
8.2 Klagefrist bei einer außerordentlichen Kündigung und bei
Nichtanwendbarkeit des KSchG .............................................................245
Fall 32: Kurze Vertragsdauer ....................................................................245
9. Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Kündigungsschutzprozess
durch Gerichtsurteil .............................................................................247
Fall 33: Pauschale Beschuldigungen im Prozess ..........................................247
10. Befristete Arbeitsverhältnisse ............................................................................251
10.1 Einleitung .....................................................................................................251
10.2 Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Sachgrund ......................252
10.3 Befristung mit Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG ............................253
10.4 Sonstiges zu Befristungsvereinbarungen ...............................................255
10.4.1 Schriftform .......................................................................................255
10.4.2 Beendigungstatbestände ...............................................................255
10.4.3 Unwirksamkeitsfolgen ...................................................................256
10.4.4 Prozessuale Geltendmachungsfristen ........................................256
11. Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt einer
auflösenden Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 2 BGB, § 21 TzBfG ..................256
12. Zeugniserteilung ..................................................................................................259
Fall 34: Zeugnisinhalt .........................................................................................259

Inhaltsverzeichnis
5. Abschnitt: Der Wechsel des Betriebsinhabers (§ 613 a BGB) ..................265
1. Zunächst ein Fall zur Einführung.....................................................................265
Fall 35: Betriebsveräußerung an die Amerikaner .........................................265
2. Der Zweck des § 613 a BGB ............................................................................266
3. Überblick über weitere Probleme des § 613 a BGB ....................................268
6. Abschnitt: Das Berufsausbildungsverhältnis .................................................269
1. Rechtsgrundlagen ................................................................................................269
2. Das Berufsausbildungsverhältnis: Entstehung und Inhalt ..........................269
3. Die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses .............................................270
4. Berufsfortbildung und berufliche Umschulung .............................................272
3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht .........................................273
1. Abschnitt: Koalitions- und Tarifvertragsrecht.............................................. 273
1. Einführung ............................................................................................................273
2. Das Koalitionsrecht ............................................................................................273
2.1 Begriff der Koalitionen ...............................................................................273
2.2 Die Koalitionsfreiheit .................................................................................275
Fall 36: Information und Mitgliederwerbung ........................................275
3. Das Tarifvertragsrecht ........................................................................................276
3.1 Begriff des Tarifvertrags .............................................................................276
3.2 Arten von Tarifverträgen ...........................................................................276
3.3 Das Günstigkeitsprinzip ............................................................................277
Fall 37: Mehr Lohn und weniger Urlaub ...............................................277
3.4 Die Grenzen der Tarifmacht (Tarifautonomie)
Einzelne wichtige Tarifvertragsklauseln .................................................278
3.4.1 Verhältnis von Tariflohnerhöhungen zur übertariflichen
Bezahlung; Effektivklauseln .....................................279
Fall 38: Aufsaugung einer übertariflichen Zulage ...................279
3.4.2 Zulässigkeit sonstiger Tarifklauseln ...........................................281
2. Abschnitt: Das Arbeitskampfrecht ................................................................. 282
1. Einführung ............................................................................................................282
2. Die Rechtsgrundlagen des Arbeitskampfrechts ............................................283
3. Der Streik ..............................................................................................................283
3.1 Begriff und Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des
Streiks sowie Rechtsfolgen für die daran Beteiligten ...........................283
Fall 39: Unterstützung einer gesetzlichen Rente
mit 60 Jahren .................................................................................283
VII

VIII
Inhaltsverzeichnis
3.2 Folgen des Streiks für unbeteiligte Arbeitnehmer;
Fernwirkungen des Streiks ........................................................................288
Fall 40: Streik im Zulieferbetrieb .............................................................288
4. Die Aussperrung ..................................................................................................290
4.1 Begriff der Aussperrung .............................................................................290
4.2 Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Abwehraussperrung ............290
4.3 Die Rechtsfolgen der Aussperrung ..........................................................291
3. Abschnitt: Betriebsverfassungsrecht ............................................................... 292
1. Einführung ............................................................................................................292
2. Der Anwendungsbereich des BetrVG .............................................................293
2.1 Betrieblicher Anwendungsbereich ...........................................................293
2.2 Persönlicher Anwendungsbereich ...........................................................294
3. Der Betriebsrat .....................................................................................................295
3.1 Zusammensetzung und Wahl des Betriebsrats .....................................295
3.2 Allgemeine Grundsätze für die Tätigkeit des Betriebsrats ..................295
3.2.1 Verhältnis zur Arbeitnehmerseite und Grundlagen
der Beschlussfassung .....................................................................295
3.2.2 Verhältnis zum Arbeitgeber .........................................................296
3.2.3 Kosten der Betriebsratstätigkeit ..................................................297
3.3 Die persönliche Stellung der Betriebsratsmitglieder ............................297
4. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats .......................298
4.1 Allgemeine Aufgaben ..................................................................................298
4.2 Abgestufte Beteiligungsrechte ...................................................................298
5. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 ............................299
Fall 41: Überstunden am Samstag ...................................................................299
6. Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten .........................................301
6.1 Rechte des Betriebsrats bei Einstellung, Versetzung,
Ein- und Umgruppierung 302
6.2 Verstöße des Arbeitgebers bei Einstellung ..............................................302
6.3 Verstöße des Arbeitgebers bei Versetzung ..............................................303
7. Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten ............................303
7.1 Wirtschaftsausschuss ...................................................................................303
7.2 Betriebsänderungen .....................................................................................303
Stichwortverzeichnis .................................................................................................305

QUELLENVERZEICHNIS
Quellenverzeichnis
GERICHTSENTSCHEIDUNGEN
BAG, BGH, BSG, BVerfG Entscheidungen des BVerfG ab 1998, des
EuGH seit Mitte 1997, des BAG ab 2003 des
BGH ab 2000 sowie des BSG ab 2003 stehen
im Volltext bereit unter:
www.bundesverfassungsgericht.de
curia.eu.int/de/index.htm
www.bundesarbeitsgericht.de
www.bundesgerichtshof.de
www.bundessozialgericht.de
Gerichtsentscheidung @
LITERATUR
Volltextversion zum kostenlosen
Download unter www.alpmann-schmidt.de
Lehrbücher, Handbücher, Grundrisse, Fallsammlungen
Boemke Arbeitsrecht, Studienbuch,
2. Aufl., München 2004
Brox/Rüthers/Henssler Arbeitsrecht,
17. Aufl., Stuttgart-Berlin-Köln 2007
(zit.: B/R/H)
Brox/Rüthers Arbeitskampfrecht,
2. Aufl., Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz 1982
(zit.: Brox/Rüthers, AK)
Däubler Das Arbeitsrecht 1,
15. Aufl., Hamburg 1998
(zit.: Däubler)
Arbeitsrecht-Ratgeber für Beruf,
Praxis und Studium
6. Aufl. Frankfurt a.M. 2006
(zit.: Däubler, Ratgeber)
Arbeitskampfrecht,
2. Aufl., Baden-Baden 1987
(zit.: Bearbeiter in Däubler, AK)
Dütz Arbeitsrecht,
11. Aufl., München 2006
IX

X
Quellenverzeichnis
Hanau/Adomeit Arbeitsrecht,
14. Aufl., München 2007
Kissel Arbeitskampfrecht,
1. Aufl., München 2002
Münchener Handbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl.,
Bd. 1, IndividualarbeitsR I, München 2000
Bd. 2, IndividualarbeitsR II, München 2000
Bd. 3, Kollektives ArbeitsR, München 2000
Ergänzungsband Individualarbeitsrecht,
München 2001
(zit.: MünchArbR/Bearbeiter; ggf. EB)
Richardi/Annuß Arbeitsrecht, Fälle und Lösungen nach höchstrichterlichen
Entscheidungen,
7. Aufl., Heidelberg 2000
Schaub Arbeitsrechtshandbuch,
11. Aufl., München 2005
(zit.: Schaub bzw. Schaub/Bearbeiter)
Söllner/Waltermann Grundriss des Arbeitsrechts,
14. Aufl., München 2007
Zöllner/Loritz Arbeitsrecht,
5. Aufl., München 1998
Kommentare
Adomeit/Mohr Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
1. Aufl., Stuttgart-München-Berlin 2007
Bauer/Göpfert/Krieger Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
1. Aufl., München 2006
BGB-RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar,
herausgg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes,
§ 611 BGB: Dienstvertrag, Arbeitsvertrag
(Allgemeines),
14. Aufl., Berlin-New York 2005
§§ 611 a–620, 630: Kirchenarbeitsrecht,
12. Aufl., Berlin-New York 1997
(zit.: RGRK/Bearbeiter)
Däubler Kommentar zum Tarifvertragsgesetz
2. Aufl., Baden-Baden 2006
(zit.: Däubler/Bearbeiter)

Quellenverzeichnis
Däubler/Dorndorf AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht,
Kommentierung zu den §§ 305–310 BGB
1. Aufl., München 2004
(zit.: Däubler/Bearbeiter)
Däubler/Kittner/Klebe/ Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung,
Schneider Kommentar für die Praxis,
10. Aufl., Köln 2006
(zit.: D/K/K/Bearbeiter)
Däubler/Bertzbach Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
1. Aufl., Baden-Baden 2007
(zit.: Bearbeiter in Däubler/Bertzbach)
Erfurter Kommentar Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,
7. Aufl., München 2007
(zit.: ErfK/Bearbeiter)
Fitting/Engels/Schmidt/ Betriebsverfassungsgesetz,
Trebinger/Linsenmaier 23. Aufl., München 2006
(zit.: F/E/S/T/L)
Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen
kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften,
8. Aufl., Neuwied 2007
(zit.: KR/Bearbeiter)
Germelmann/Matthes/ Arbeitsgerichtsgesetz,
Prütting/Müller-Glöge 5. Aufl., München 2004
(zit.: G/M/P/M-G)
Geyer/Knorr/Krasney Entgeltfortzahlung – Krankengeld –
Mutterschaftsgeld,
7. Aufl., Berlin 2004
Stand 2007, Loseblattsammlung
(zit.: G/K/K)
Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von
Arbeitsverhältnissen,
3. Aufl., München 2007
(zit.: GK/Bearbeiter)
Grunsky Arbeitsgerichtsgesetz,
7. Aufl., München 1995
Handwörterbuch des Loseblattsammlung,
Arbeitsrechts 18. Aufl., Heidelberg, Stand: Juli 2007
Bürger/Oehmann (zit.: Bearbeiter in HwB-AR „Stichwort“)
Maunz/Dürig Grundgesetz, München,
Stand: 49. EL 2007
(zit.: Maunz/Dürig/Bearbeiter)
XI

XII
Quellenverzeichnis
Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch,
Allgemeiner Teil, Bd. 1 (§§ 1–240),
4. Aufl., München 2001
Schuldrecht Allgemeiner Teil,
Bd. 2 (§§ 241–432),
4. Aufl., München 2001
Schuldrecht Besonderer Teil,
Bd. 4, (§§ 611–704 EFZG, TzBfG, KSchG),
4. Aufl., München 2004
(zit.: MünchKomm/Bearbeiter)
Neumann/Biebl Arbeitszeitgesetz,
14. Aufl., München 2004
Neumann/Fenski Bundesurlaubsgesetz,
9. Aufl., München 2003
Palandt Bürgerliches Gesetzbuch,
66. Aufl., München 2006
(zit.: Palandt/Bearbeiter)
Richardi Betriebsverfassungsgesetz,
10. Aufl., München 2006
(zit.: Richardi bzw. Richardi/Bearbeiter)
Schmitt Entgeltfortzahlungsgesetz,
5. Aufl., München 2005
Sievers Teilzeit- und Befristungsgesetz,
2. Aufl., Köln 2007
Staudinger Bürgerliches Gesetzbuch,
Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse
(§§ 616–619),
13. Aufl., Berlin 2002
(§§ 620–630),
13. Bearb., Berlin 2002
(zit. Staudinger/Bearbeiter)
Stege/Weinspach Betriebsverfassungsgesetz,
Schiefer 9. Aufl., Köln 2002
(zit.: S/W/S)
v. Hoyningen-Huene/Linck Kündigungsschutzgesetz,
14. Aufl., München 2007
Wohlgemuth/Lakies/ Berufsbildungsgesetz,
Malottke/Pieper/Proyer 3. Aufl., Frankfurt 2005
(zit.: Wohlgemuth/Bearbeiter)

1. Teil: Allgemeine Lehren 1. Abschnitt: Arbeitsrecht: Anwendungsbereich u. Grundbegriffe
6
1. Teil: Allgemeine Lehren
1. Abschnitt: Anwendungsbereich des Arbeitsrechts und
Grundbegriffe:
Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis, Arbeitnehmer und
Arbeitgeber, Angestellte und Arbeiter
1. Der vom Arbeitsrecht geregelte Lebenssachverhalt
1.1 Vom Arbeitsrecht wird nicht die menschliche Arbeit schlechthin (z.B. nicht
die Arbeit des selbstständigen Rechtsanwalts), sondern nur der Vorgang geregelt,
durch den die meisten erwerbstätigen Personen (etwa 90%) in unserer Gesellschaft
heute ihren Lebensunterhalt verdienen: Sie arbeiten als Arbeitnehmer
im Dienste eines anderen, des Arbeitgebers. Arbeitgeber kann eine natürliche
Person (Betriebsinhaber) sein, ist aber häufig eine juristische Person des Privatrechts
(Aktiengesellschaft, GmbH), des öffentlichen Rechts (Bund, Land, Gemeinde,
Universität) oder eine Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG).
Zweierlei ist für diesen Lebenssachverhalt wesentlich:
I) Der Arbeitgeber behält sich vor, innerhalb eines gewissen Rahmens Inhalt,
Zweck, Art und Weise der Arbeit sowie die Arbeitszeit näher zu bestimmen und
zu diesem Zweck Weisungen zu erteilen. Der Grund hierfür liegt u.a. darin,
dass im normalen, arbeitsteilig organisierten Wirtschaftsbetrieb die Arbeit des
Einzelnen nur im Zusammenhang mit anderen sinnvoll ist, und dass irgendjemand
die Eingliederung des Einzelnen in den gesamten Arbeitsprozess durch
Weisungen organisieren muss.
II) Der unmittelbare Arbeitserfolg kommt dem Arbeitgeber zugute. Der Arbeitnehmer
arbeitet also auf fremde Rechnung, seine Tätigkeit ist fremdnützig. Der
Arbeitgeber trägt die Verantwortung und das wirtschaftliche Risiko für Produktion
und Absatz, also dafür, dass die Arbeit wirtschaftlich effektiv ist. Da somit
der Arbeitnehmer den Arbeitsprozess, in den er eingegliedert ist, nicht steuern
kann und damit auch keinen unmittelbaren Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg
seiner Arbeit hat, wäre es auch nicht gerechtfertigt, ihn das wirtschaftliche
Risiko unmittelbar tragen zu lassen. Diesen Lebenssachverhalt gibt es heute in
sämtlichen Ländern mit industriellen Produktionsformen, unabhängig von ihrer
Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung. Er wird nicht erst durch die Rechtsordnung
geschaffen, sondern von ihr vorgefunden.
1.2 Das Arbeitsrecht in der Bundesrepublik Deutschland findet darüber hinaus
Lebensverhältnisse vor, die durch das Rechts- und Gesellschaftssystem der
1

2
1. Teil: Allgemeine Lehren
Bundesrepublik geprägt sind. Insoweit ist der vom Arbeitsrecht zu regelnde Lebenssachverhalt
nicht unabhängig von der Rechtsordnung, sondern teilweise
„rechtserzeugt“. Die Übernahme der bundesdeutschen Arbeitsrechtsordnung
durch die neuen Bundesländer war deshalb nur bei gleichzeitiger Anpassung der
sonstigen rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen möglich. 1
1.2.1 Das Rechts- u. Wirtschaftssystem der Bundesrepublik wird durch die Prinzipien
der Marktwirtschaft und des Privateigentums an Produktionsmitteln geprägt.
I) Nach dem Prinzip der Marktwirtschaft richtet sich der Wirtschaftsprozess
(Art und Menge der Produktion, Preise) nach den Regeln des Marktes, insbes.
nach Angebot und Nachfrage. Der Gegensatz dazu ist die Planwirtschaft (Zentralverwaltungswirtschaft),
in der der Staat die entscheidenden Daten setzt, insbesondere
Art und Menge der Produktion sowie die Preise hierfür entweder
selbst festlegt oder durch Genehmigungsvorbehalte entscheidend beeinflusst.
In der Marktwirtschaft werden auch die Löhne und Gehälter der Arbeitnehmer
als Kosten („Mensch als Kostenfaktor“) angesehen. Wer zu welchen Bedingungen
bei wem arbeitet, wird der privaten Entscheidung der Beteiligten (Abschluss-
und Gestaltungsfreiheit) und damit marktwirtschaftlichen Regeln überlassen.
Die Nachfrage nach und das Angebot an Arbeitskräften bestimmen deshalb
darüber, welche Vergütungen zu zahlen sind bzw. erzielt werden können.
Dagegen hat der Staat keinen unmittelbaren Einfluss darauf, wer in einem bestimmten
Unternehmen arbeitet und was er dort verdient. Will man diese Situation
sachgerecht bewerten, so muss man berücksichtigen, dass es für den einzelnen
Arbeitnehmer lebensnotwendig ist, einen Arbeitsplatz zu finden, und
dass dafür in unmittelbarer Nähe meist nur wenige Arbeitgeber in Betracht kommen.
Demgegenüber kann der Arbeitgeber zwar nicht auf Arbeitnehmer überhaupt
verzichten, wohl aber auf einzelne Personen; im Regelfall hat er zumindest
eine weitaus größere Auswahl. Der einzelne Arbeitnehmer ist also der wirtschaftlich
und sozial Schwächere. Würde er allein dem Spiel von Angebot und
Nachfrage ausgesetzt, könnte er nur schwer angemessene Arbeitsbedingungen
erreichen, da der Arbeitgeber nicht zuletzt aus Wettbewerbsgründen daran interessiert
ist, die Personalkosten so niedrig wie möglich zu halten.
II) Das Privateigentum an Produktionsmitteln führt dazu, dass derjenige, der
arbeiten will, dafür aber sachliche Hilfsmittel braucht (Räume, Maschinen, Material,
Fahrzeuge), darauf angewiesen ist, dass ein anderer, der über diese Mittel
verfügt, sie zur Verfügung stellt. Dadurch erhält der Eigentümer der Produktionsmittel
als Arbeitgeber die Macht, die Arbeitsvergütungen der Arbeitnehmer
so zu kalkulieren, dass ihm ein Teil der von den Arbeitnehmern mitbewirkten
Wertschöpfung als Gewinn zufließt. Da die Produktionsmittel Kapitaleinsatz erfordern
– teilweise Eigenmittel, in großem Umfange aber auch von den Banken
1 Vgl. Art. 17 des Staatsvertrags zwischen der Bundesrepublik und der DDR vom 18.5.1990 und Wlotzke RdA
1994, 73 zur Entwicklung des Arbeitsrechts im Rahmen des deutsch-deutschen Einigungsprozesses.

1. Abschnitt: Anwendungsbereich des Arbeitsrechts und Grundbegriffe
zur Verfügung gestellte Fremdmittel – und der Gewinn sich teilweise wieder in
Form von Kapital niederschlägt, handelt es sich hier um den wesentlichen Zug
des kapitalistischen Wirtschaftssystems.
Damit sind die Interessengegensätze vorgezeichnet, deren Ausgleich Gegenstand
des Arbeitsrechts ist:
. Der Unternehmer ist, um möglichst billig zu produzieren, an einem niedrigen,
der Arbeitnehmer an einem möglichst hohen Lohn interessiert.
. Der Unternehmer will ohne Arbeit keinen Lohn zahlen; der Arbeitnehmer
will eine Vergütung auch dann erhalten, wenn er einmal nicht arbeiten kann.
. Der Unternehmer möchte sein Personal frei verringern oder auswechseln
können; der Arbeitnehmer möchte seinen Arbeitsplatz gesichert sehen.
. Der Arbeitnehmer ist daran interessiert, dass Anlagen und Gerätschaften so
beschaffen sind, dass Unfälle ausgeschlossen sind; dem Interesse des Unternehmers
laufen Sicherheitsauflagen zuwider, die die Produktion stark verteuern
oder erschweren.
. Der Unternehmer möchte zu weitgehenden Weisungen berechtigt sein und
insbes. die wirtschaftliche Seite des Unternehmens allein bestimmen; die Arbeitnehmer
sind daran interessiert, dass die Weisungsbefugnisse begrenzt
werden, und dass sie an wichtigen Entscheidungen beteiligt werden oder
diese gar selbst treffen können.
1.2.2 Die Prinzipien der Marktwirtschaft und des Privateigentums an Produktionsmitteln
sind aber für unsere Rechts- und Gesellschaftsordnung nicht allein
entscheidend. Vielmehr sind dafür auch die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen
für Demokratie und Sozialstaat (Art. 20 Abs. 1 GG) inhaltsbestimmend.
Aus ihnen ergibt sich der Auftrag zu einem Ausgleich der geschilderten
Interessengegensätze.
I) Das Prinzip des Sozialstaates schließt sowohl eine ungehemmte Marktwirtschaft
als auch eine freie Verwertung des Produktionskapitals aus, weil sich dies
stark zum Nachteil der sozial Schwächeren auswirken würde. Es verlangt zwingend
ein Minimum an sozialen Sicherungen. Darüber hinaus werden von der
ganz überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung weiter gehende soziale Sicherungen
verlangt, auch soweit sie vom Sozialstaatsprinzip nicht unbedingt gefordert
werden. Daraus leitet sich der Auftrag des Arbeitsrechts zu einem weitgehenden
Schutz der Arbeitnehmer ab.
II) Das Demokratieprinzip gilt zwar zunächst nur im staatlichen Bereich. Es hat
aber zumindest politische Ausstrahlungswirkung auch auf den Bereich der Wirtschaft
und legitimiert Forderungen nach Mitbestimmung der Arbeitnehmer im
Bereich der Betriebe und Unternehmen. Dadurch wird die Verfügungsbefugnis
der Inhaber der Produktionsmittel begrenzt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 GG).
3

4
1. Teil: Allgemeine Lehren
1.3 Der vom Arbeitsrecht zu regelnde Lebenssachverhalt lässt sich also zusammenfassend
so beschreiben: In der industriellen Gesellschaft sind die meisten
Erwerbspersonen Arbeitnehmer, d.h. sie arbeiten im Dienste eines anderen (Arbeitgebers),
sind weisungsabhängig und arbeiten für fremde Rechnung; dafür
tragen sie nicht das unmittelbare wirtschaftliche Risiko ihrer Arbeit. In der Bundesrepublik
Deutschland kommt hinzu, dass sich die Eingliederung von Arbeitskräften
in den Arbeitsprozess und deren Bezahlung grundsätzlich nach
marktwirtschaftlichen Regeln richten und dass die Eigentümer der Produktionsmittel
die maßgeblichen Entscheidungen treffen, was zu den vom Arbeitsrecht
zu regelnden Interessengegensätzen führt.
Sozialstaatsprinzip, Demokratieprinzip und darauf aufbauende politische
Grundströmungen mit der Folge der sozialen Marktwirtschaft als der Wirtschaftsform
der Bundesrepublik verlangen einen Interessenausgleich, der die Interessen
der Arbeitnehmer besonders berücksichtigt. Die Aufgabe des Arbeitsrechts
ist es also, die aus der Marktwirtschaft resultierenden Nachteile für den
wirtschaftlich und sozial schwächeren Arbeitnehmer beim Vertragsabschluss
und bei der Vertragsdurchführung auszugleichen oder abzumildern. 2
2. Der Anwendungsbereich des Arbeitsrechts, Arbeitnehmer und
Arbeitgeber, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis
2.1 Nach der üblichen Definition ist das Arbeitsrecht das Sonderrecht (Schutzrecht)
der Arbeitnehmer. 3
Als Arbeitsverhältnis wird allgemein die Gesamtheit der durch einen Arbeitsvertrag
begründeten Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber
definiert. 4 Ob ein Arbeitsverhältnis, also die Rechtsbeziehung Arbeitnehmer
– Arbeitgeber vorliegt, ist vom Begriff des Arbeitnehmers her zu klären, sodass
diesem Begriff für die praktische Rechtsanwendung (Zuständigkeit der Arbeitsgerichte,
Bestehen arbeitsvertraglicher Rechte und Pflichten) entscheidende Bedeutung
zukommt; 5 dazu unter 2.2.
Wird im Einzelfall das Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft festgestellt, dann
bereitet die Bestimmung des Arbeitgebers regelmäßig keine Schwierigkeiten,
weil dieser der andere Partner des Arbeitsverhältnisses ist; dazu unter 2.3.
Auf andere Vertragsverhältnisse als Arbeitsverhältnisse sind arbeitsrechtliche Gesetze
grds. nicht anwendbar, es sei denn, dass der Anwendungsbereich einzelner
Gesetze auf andere Personengruppen ausdrücklich erweitert ist; dazu unter 2.4.
2 Zur Entwicklung des Arbeitsrechts in der sozialen Marktwirtschaft Kraft ZfA 1995, 420; Kissel NJW 1994,
217 u. NZA 1994, 586; Hanau DB 1998, 69; Bauer BB 1999, 2667; Preis NZA 2000, 9; Picker ZfA 2005, 353.
3 Vgl. dazu mit Abweichungen im Einzelnen: Söllner/Waltermann Rdnr. 1 ff.; Wörlen/Kokemoor Rdnr. 2; Zöllner/Loritz
1. Teil, Einl.; Dütz Rdnr. 1; Schaub § 2 Rdnr. 5 ff.; Däubler 1.1 findet „Sonderrecht“ u.a. deshalb
unpassend, weil das Arbeitsrecht für eine „große Mehrheit der aktiven Bevölkerung“ gelte und es „auch einen
zentralen Bereich der Existenz des Einzelnen“ regele.
4 Zöllner/Loritz § 4 III; Söllner/Waltermann Rdnr. 44; Schaub § 29 Rdnr. 9 f.; Hanau/Adomeit Rdnr. 506, 580.
5 ErfK/Preis § 611 BGB Rdnr. 44 ff.; B/R/H Rdnr. 2; Hanau/Adomeit Rdnr. 504 ff.

84
2. Teil: Das Individualarbeitsrecht
2. Teil: Das Individualarbeitsrecht
1. Abschnitt: Begründung und Mängel
des Arbeitsverhältnisses
1. Das Prinzip der Vertragsfreiheit im Arbeitsvertragsrecht
Grds. können beide Vertragsparteien frei darüber entscheiden, ob und mit wem
sie ein Arbeitsverhältnis begründen (sog. Abschlussfreiheit) sowie welchen Inhalt
das Arbeitsverhältnis haben soll, § 105 GewO (sog. inhaltliche Gestaltungsfreiheit
bzw. Inhaltsfreiheit). Während aber die inhaltliche Gestaltungsfreiheit
der Vertragsparteien durch zahlreiche Arbeitnehmerschutzbestimmungen (z.B.
ArbZG, MuSchG, SGB IX, JArbSchG, KSchG, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen)
und bei Formularverträgen zusätzlich durch §§ 305 ff. BGB erheblich
eingeschränkt ist, 1 unterliegt die Abschlussfreiheit der Vertragsparteien grds.
keinen rechtlichen Beschränkungen. In Ausnahmefällen ist allerdings auch die
Abschlussfreiheit zumindest in faktischer Hinsicht eingeschränkt.
1.1 Es besteht grds. keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Begründung eines
Arbeitsverhältnisses
I) Die Abschlussfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers ist allerdings durch
Art. 33 Abs. 2 GG rechtlich insoweit eingeschränkt, als Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung über die Zuweisung freier Arbeitsplätze an die Einstellungsbewerber
entscheiden sollen. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber grds. kein
Einstellungsanspruch, sondern nur ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers. 2 Ein Einstellungsanspruch, der
auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann, steht
dem Bewerber ausnahmsweise dann zu, wenn seine Einstellung die einzig rechtmäßige
Entscheidung der Behörde über die Bewerbung darstellt und der Arbeitsplatz
noch nicht anderweitig besetzt ist. 3 Der Bewerber kann vom öffentlichen
Arbeitgeber beim fehlerhaften Auswahlverfahren mit einer sog. Konkurrentenklage,
insbesondere im Wege der einstweiligen Verfügung, die Unterlassung
der Einstellung oder der Beförderung eines Mitbewerbers geltend machen.
4 Ist die Stelle dem Mitbewerber bereits endgültig übertragen worden,
1 Ausführlich dazu MünchArbR/Buchner §§ 36, 37; Zöllner NZA 2000, Beil. 1, S. 1; Junker NZA 1997, 1305;
zur Zulässigkeit einzelner Vertragsklauseln nach der Schuldrechtsreform Junker BB 2007, 1274 u. o. S. 60 f.
2 BAG, Urt. v. 27.05.2005 – 7 AZR 503/04, NZA 2005, 1243 ff.; 1998, 884, 885 @ ; 1996, 751, 752.
3 BAG, Urt. v. 27.07.2005 – 7 AZR 503/04, NZA 2005, 1243; Urt. v. 19.02.2003 – 7 AZR 67/02, NZA 2003,
1271; Schaub § 32 Rdnr. 22; MünchArbR/Buchner § 40 Rdnr. 117 ff., 143 ff.; Zimmerling ZTR 2000, 489 ff.
4 BAG, Urt. v. 28.05.2002 – 9 AZR 751/00, NZA 2003, 234; LAG Hamm LAGReport 2002, 148.

1. Abschnitt: Begründung und Mängel des Arbeitsverhältnisses
kommt nur ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der
Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. 5 Auf Begründung der Arbeitsverhältnisse
mit privaten Arbeitgebern ist dagegen Art. 33 Abs. 2 GG nach
ganz h.M. nicht, auch nicht entsprechend anwendbar. 6
II) Eine gewisse Einschränkung der Abschlussfreiheit des privaten Arbeitgebers
enthält § 78 a BetrVG (vgl. auch § 9 BPersVG für den öffentlichen Arbeitgeber),
als Auszubildenden, die u.a. Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung
oder des Betriebsrats sind, nach Maßgabe des § 78 a BetrVG ein einklagbarer
Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses zusteht. 7 Darüber hinaus
sehen auch einige Tarifverträge eine Verpflichtung des Arbeitgebers vor,
mit einem Auszubildenden nach Ausbildungsabschluss zumindest einen befristeten
Arbeitsvertrag abzuschließen. 8
III) Die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers ist außerdem im Zusammenhang mit
der Teilzeit insofern eingeschränkt, als sie nach § 7 Abs. 1 TzBfG einen freien
Arbeitsplatz auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben haben, wenn sich der
Arbeitsplatz dafür eignet. Die Verletzung dieser Ausschreibungspflicht begründet
aber nach ganz h.M. keine Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers (§ 7
TzBfG ist kein SchutzG i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB) und nach h.M. auch kein Zustimmungsverweigerungsrecht
des Betriebsrates nach § 99 Abs. 2 BetrVG. 9 Bereits
beschäftigte Arbeitnehmer haben nach Maßgabe der §§ 8, 9 TzBfG einen
einklagbaren Anspruch auf Verkürzung bzw. Verlängerung der bisherigen Arbeitszeit.
10 Dementsprechend sind auch die Arbeitnehmer, die den Wunsch
nach Veränderung der Arbeitszeit geäußert haben, nach § 7 Abs. 2 TzBfG über
entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im Betrieb oder Unternehmen
zu besetzen sind. Da eine Teilzeitkraft, die den Wunsch nach Verlängerung der
Arbeitszeit geäußert hat, gemäß § 9 TzBfG bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes
bei gleicher Eignung bevorzugt zu behandeln ist, sofern dem nicht
dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer Arbeitnehmer
entgegen stehen, kann die Verletzung der §§ 7, 9 TzBfG nach ganz h.M. eine
Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers nach § 280 Abs. 1 BGB begründen. 11
Nach § 71 Abs. 1 SGB IX haben zwar Arbeitgeber, die mindestens über 20 Arbeitsplätze verfügen,
auf mind. 5% der Arbeitsplätze (früher 6%) Schwerbehinderte zu beschäftigen, der einzelne
arbeitssuchende Schwerbehinderte erlangt aber keinen Einstellungsanspruch, wenn der
Arbeitgeber die Pflichtquote nicht erfüllt. Der Arbeitgeber muss allerdings dann eine Ausgleichsabgabe
nach Maßgabe des § 77 SGB IX zahlen. 12
5 BAG, Urt. v. 28.05.2002, FN 4; NZA 1998, 882, 884 @ ; Reinhard/Kliemt NZA 2005, 545 ff.m.w.N.
6 Vgl. Schaub § 32 Rdnr. 22; MünchArbR/Buchner § 39 Rdnr. 116 ff. m.w.N.
7 Vgl. BAG, Urt. v. 01.12.2004 – 7 AZR 129/04, NZA 2005, 780; BB 1997, 1793 m.Anm. Kukat; BVerwG NZA
2000, 443; Malottke AiB 2006, 493 ff.; Houben NZA 2006, 769 ff.; Blaha/Mehlich NZA 2005, 667 ff.; Opolony
BB 2003, 1329 ff.; Jäger/Künzl ZTR 2000, 300 ff.; 347 ff.
8 BAG, Urt. v. 29.09.2005 – 8 AZR 573/04, EzA § 611 BGB 2002 Einstellungsanspruch Nr. 1; BAG, Urt. v.
17.06.1998 – 7 AZR 443/97, NZA 1998, 1178; ausführlich dazu auch Kothe NZA 1997, 457 ff.
9 ErfK/Preis § 7 TzBfG Rdnr. 5; Herbert/Hix DB 2002, 2377; Ehler BB 2001, 1146; Schloßer BB 2001, 411;
a.A. LAG Baden-Württemberg, Beschl.v. 19.07.2004 – 14 TaBV 4/03, Juris.
10 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 15.08.2006 – 9 AZR 30/06; NZA 2007, 259; Urt. v. 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, NZA
2007, 255; Schaub § 44 Rdnr. 16 ff.; Lorenz NZA-RR 2006, 281; Hunold NZA-RR 2004, 225 u. später S. 118 f.
11 LAG Berlin AuR 2004, 468; ErfK/Preis § 7 TzBfG Rdnr. 9; § 9 TzBfG Rdnr. 5; Hanau NZA 2001, 1168, 1172.
12 Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit BVerfG, Beschl. v. 01.10.2004 – 1 BvR 221/03, NZA 2005, 102 ff.
85

86
2. Teil: Das Individualarbeitsrecht
1.2 Der Arbeitgeber kann grds. ohne Beteiligung Dritter frei darüber entscheiden,
mit welchem Arbeitnehmer er einen Arbeitsvertrag abschließt
I) Soweit in einem Unternehmen oder in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer
Unternehmen 13 regelmäßig mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt
sind, braucht der Arbeitgeber nach § 99 BetrVG u.a. für jede Einstellung
die Zustimmung des Betriebsrats 14 (vgl. auch § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
und LPersVG für den öffentlichen Dienst). Der Betriebsrat kann danach also
die Einstellung eines bestimmten Arbeitnehmers durch die Zustimmungsverweigerung
nach Maßgabe des § 99 Abs. 2, 3 BetrVG u.U. verhindern (vgl. auch § 99
Abs. 4 BetrVG), die Einstellung eines bestimmten Arbeitnehmers kann er jedoch
nicht erzwingen. Darüber hinaus stehen dem Betriebsrat in Personalangelegenheiten
Beteiligungsrechte nach §§ 92 ff. BetrVG zu. 15
Ein ohne die nach § 99 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats abgeschlossener
Arbeitsvertrag ist zwar nicht nach § 134 BGB nichtig, der Arbeitgeber darf aber den Arbeitnehmer
nicht beschäftigen. 16 Dem Betriebsrat stehen allerdings beim Verstoß gegen § 99
Abs. 1 BetrVG die Rechte aus § 101 BetrVG, 17 dem Arbeitnehmer bei Nichtbeschäftigung der
Anspruch aus § 615 BGB zu.
II) Staatsangehörige der neuen EU-Staaten dürfen zwar nach § 284 Abs. 1 SGB
III und Staatsangehörige aus Drittstaaten nach § 4 AufenthaltsG (vgl. auch
§§ 18, 19 u. § 39 AufenthaltsG) ohne eine Arbeitserlaubnis grds. nicht beschäftigt
werden. Der ohne Arbeitserlaubnis abgeschlossene Arbeitsvertrag ist jedoch
nach ganz h.M. nicht nach § 134 BGB nichtig. Vielmehr besteht nur ein tatsächliches
Beschäftigungsverbot. 18 Ein Arbeitsvertrag, der die Ausübung des ärztlichen
Berufes zum Gegenstand hat, ist dagegen nach Sinn und Zweck der ärztlichen
Zulassungsregeln gem. § 134 BGB nichtig, wenn dem Arbeitnehmer die
erforderliche Approbation bzw. Erlaubnis für die Berufsausübung fehlt. 19
1.3 Verbot der Diskriminierung im Zusammenhang mit einer Einstellung
nach § 7 Abs. 1 AGG aus den in § 1 AGG genannten Gründen
Nach § 1 AGG ist es Ziel des AGG, das nach § 31 AGG unabdingbar ist, Benachteiligungen
aus Gründen der Rasse, wegen der ethnischen Herkunft, des
Geschlechts, der sexuellen Identität (sog. verpönte Merkmale) zu verhindern
13 Nach dem Wortlaut des § 99 BetrVG ist zwar Anknüpfungspunkt für das Bestehen des Mitbestimmungsrechts
– anders als nach § 99 BetrVG a.F. – nicht der Betrieb, sondern das Unternehmen. Wegen der vergleichbaren
Interessenlage ist aber § 99 BetrVG nach h.M. auf Gemeinschaftsbetriebe analog anzuwenden, vgl. dazu BAG,
Beschl. v. 29.09.2004 – 1 ABR 39/03, NZA 2005, 420; F/E/S/T/L § 99 BetrVG Rdnr. 8 ff.
14 Vgl. zum Einstellungsbegriff: BAG, Beschl. v. 19.06.2001 – 1 ABR 25/00, BB 2002, 47; Raab ZfA 1995, 479 ff.
15 Vgl. dazu Hunold DB 1993, 224, 227 f.; Buchner NZA 1991, 577, 586 ff.
16 BAG, Urt. v. 05.01.2001 – 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, 896; 1998, 1225, 1228; Schaub/Koch § 241
Rdnr. 53; Raab ZfA 1995, 479, 489; jeweils m.w.N.; a.A. F/E/S/T/L § 99 BetrVG Rdnr. 227.
17 Vgl. dazu F/E/S/T/L § 101 BetrVG Rdnr. 3 ff. und ausführlich Lahusen NZA 1989, 869 ff.
18 Vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rdnr. 171; MünchArbR/Buchner § 38 Rdnr. 37; Marschner BB 1998, 370, 371; Für
Staatsangehörige der Staaten, die am 30.04.2004 Mitglied der EU waren, folgt das Recht auf Zugang zum Arbeitsplatz
unmittelbar aus Art. 39 EG; vgl. ausführlich zur Beschäftigung von Ausländern Schaub/Koch § 27
Rdnr. 5 ff. und zur Entwicklung der Freizügigkeit sowie Dienst- und Niederlassungsfreiheit nach §§ 39 ff., 43 ff.,
49 ff. EG Langer, Wank, Fuchs u. Murer, alle in NZA 2005, Beil. Nr. 2, S. 83 ff., 88 ff., 97 ff., 116 ff. u. Tegebauer
NZA 2007, 533 zur Vereinbarkeit der Beschränkung des Erlaubnisrechts für Saisonarbeiter mit EG-Recht.
19 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 03.11.2004 – 5 AZR 592/03, NZA 2005, 1409.

1. Abschnitt: Begründung und Mängel des Arbeitsverhältnisses
oder zu beseitigen. 20 Der für das Arbeitsrecht bedeutsame sachliche Anwendungsbereich
des AGG ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG geregelt. Er erfasst alle
Stadien der Erwerbstätigkeit, insb. die Anbahnung, Begründung, Durchführung
und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (vgl. aber auch § 2 Abs. 4 AGG; dazu
u. S. 191). Im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses erstreckt
er sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG auf die Stellenausschreibung, das Auswahlverfahren
und die konkrete Einstellung. 21 Nach § 7 Abs. 1 AGG, der die
arbeitsrechtliche Grundnorm des AGG darstellt, dürfen Beschäftigte i.S.d. § 6
Abs. 1 AGG im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahren nicht aus den in § 1
AGG genannten Gründen benachteiligt werden, insb. darf eine Stellenausschreibung
gem. § 11 AGG nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
des § 7 Abs. 1 AGG erfolgen. 22 Auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
des § 7 Abs. 1 AGG allein kann nach der ausdrücklichen Regelung
des § 15 Abs. 6 AGG kein Einstellungsanspruch gestützt werden. Es können
aber Schadens- und Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG bestehen, wobei
Ansprüche aus anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben, § 15 Abs. 5 AGG.
Das AGG trat nach langen Diskussionen am 18.08.2006 in Kraft. Es dient in erster Linie der
Umsetzung von vier EG-Diskriminierungsrichtlinien und regelt einheitlich und umfassend den
Schutz vor Benachteiligungen. Gleichzeitig mit seinem In-Kraft-Treten wurden als nunmehr
entbehrlich die geschlechterbezogenen Diskriminierungsregelungen der §§ 611 a, 611 b (jetzt
§ 11 AGG), § 612 Abs. 3 BGB a.F. und das BeschSchG aufgehoben. Außerdem wurde insb.
§ 81 Abs. 2 SGB IX, der ein Verbot der Diskriminierung der schwerbehinderten Beschäftigten
enthält, inhaltlich geändert, indem er jetzt unter Aufhebung der bisherigen S. 2 bis 5 auf das
AGG verweist. 23 Trotz dieser Änderungen ist zu berücksichtigen, dass die Grundsätze zum
Verbot der Geschlechterdiskriminierung bzw. der Diskriminierung der schwerbehinderten Beschäftigten
nach § 611 a BGB a.F. bzw. § 81 Abs. 2 SGB IX a.F. mangels abweichender Regelungen
auf alle Benachteiligungsverbote des § 7 Abs. 1 AGG entsprechend anwendbar sind. 24
Fall 8: Ablehnung der Einstellung wegen einer Behinderung
A ist nach einem Verkehrsunfall erkennbar gehbehindert (Grad der Behinderung
= GdB: 30%). Als der Unternehmer U in einer Stellenanzeige eine Aufsichtskraft
für sein Sonnenstudio suchte, bewarb sich um diese Stelle u.a.
auch A, der bisher nicht in einem Sonnenstudio gearbeitet hat. In dem Vorstellungsgespräch
am 05.03. lehnte U die Einstellung des A unter Hinweis
darauf ab, dass A aufgrund der Gehbehinderung als Aufsichtskraft für ein
Sonnenstudio aus optischen Gründen nicht geeignet sei. Am 06.03. stellte U
20 Vgl. zu Arbeitsrechtsnormen des AGG allg. Hanau ZIP 2006, 2189; Annuß BB 2006, 1629; Kamanabrou RdA
2006, 321; Willemsen/Schweibert NJW 2006, 2583; Richardi NZA 2006, 881; Wisskirchen DB 2006, 1491.
21 Adomeit/Mohr § 2 AGG Rdnr. 13 u. NZA 2007, 179, 180; Däubler in Däubler/Bertzbach § 2 AGG Rdnr. 28.
22 Zur Bedeutung des AGG bei einer Stellenbesetzung Kania/Merten ZIP 2007, 8; Grobys NJW-Spezial 2007,
81; Schulte AuA 2006, 724; Seel MDR 2006, 1321; Wisskirchen DB 2006, 1491; Schrader DB 2006, 2571;
Diller BB 2006, 1968; Wichert/Zange DB 2007, 970 zur Zulässigkeit der Suche nach Berufsanfängern in Stellenanzeigen;
Schwab NZA 2007, 178 zu diskriminierenden Stellenanzeigen durch Personalvermittler u. Diller
NZA 2007, 649 zur Einstellungsdiskriminierung durch Dritte u. Oberwetter BB 2007, 1847: Rspr. zum AGG.
23 Ausführlich zu Benachteiligungsverboten im Zusammenhang mit einer Behinderung Düwell BB 2006, 1741.
24 Vgl. zum § 611 a BGB a.F. BVerfG, Beschl. v. 21.09.2006 – 1 BvR 308/03, NZA 2007, 195; BAG, Urt. v.
05.02.2004 – 112/03, DB 2004, 1944; Wendeling-Schröder NZA 2004, 1320; Bergwitz DB 1999, 94; Hohmeister
BB 1998, 1790; Kreber NZA 1998, 856; zum § 81 Abs. 2 SGB IX a.F. BAG, Urt. v. 12.09.2006 – 9
AZR 807/05, NZA 2007, 507; Urt. v. 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, DB 2005, 1802 m. zust. Anm. Leder SAE
2006, 305; Schliek NZA 2004, 873; Rolfs/Paschke BB 2002, 1260.
87

88
2. Teil: Das Individualarbeitsrecht
den B ein, der bereits in mehreren Sonnenstudios beschäftigt war und zudem
kleinere Reparaturen an den Geräten vornehmen kann. Aufgrund dieser Fähigkeiten
erhielt B den Vorzug vor den anderen Bewerbern, die teilweise entsprechende
Tätigkeiten in der Vergangenheit ausgeübt haben. A fühlt sich
durch die Art der Ablehnung diskriminiert und möchte wissen, ob er gegen U
Ansprüche nach dem AGG geltend machen kann?
(I) Ein Einstellungsanspruch steht A schon aufgrund der ausdrücklichen Regelung
in § 15 Abs. 6 AGG unabhängig vom Vorliegen einer Benachteiligung
i.S.d. § 7 Abs. 1 AGG nicht zu.
§ 15 Abs. 6 AGG schränkt durch den Ausschluss des Einstellungs- bzw. Beförderungsanspruchs
den Grundsatz der Naturalrestitution der §§ 249 ff. BGB ein. Ansprüche darauf,
die sich aus anderen Gründen ergeben (z.B. Art. 33 Abs. 2 GG), bleiben aber unberührt.
(II) Dem A könnten Schadens- bzw. Entschädigungsansprüche nach § 81
Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 15 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG 25 zustehen.
(1) Nach § 81 Abs. 2 SGB IX darf der Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte
nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Schwerbehinderte
Beschäftigte i.S.d. § 81 Abs. 2 SGB IX sind aber nur solche Personen,
die gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX einen GdB von mindestens 50% haben
oder gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX aufgrund eines Bescheides der
Bundesagentur für Arbeit einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt
sind. 26
(2) A hat zwar aufgrund seiner Behinderung einen GdB von 30%, was nach
§ 2 Abs. 3 SGB IX Voraussetzung für eine Gleichstellung ist. Da jedoch
A einem schwerbehinderten Menschen nicht gleichgestellt ist, kann er
sich schon deshalb nicht auf das nur zugunsten der schwerbehinderten
Beschäftigten eingreifende Benachteiligungsverbot des § 81 Abs. 2 SGB
IX berufen.
(3) Ergebnis zu II): Schadens- bzw. Entschädigungsansprüche aus § 81
Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 15 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG scheiden schon deswegen
aus, weil A kein schwerbehinderter Beschäftigter i.S.d. § 81
Abs. 2 SGB IX ist.
(III)Dem A könnte ein Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens aus § 15
Abs. 1 AGG zustehen.
(1) Das Bestehen eines solchen Schadensersatzanspruchs setzt zunächst
voraus, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7
Abs. 1 AGG vorliegt.
25 Ausführlich zu Ansprüchen nach § 15 AGG Deinert DB 2007, 398; Adomeit/Mohr NZA 2007, 179; Simon/
Greßlin BB 2007, 1782; Bauer/Evers NZA 2006, 893; Wagner/Potsch JZ 2006, 1085 u. Seel MDR 2006, 1321.
26 Vgl. Düwell BB 2006, 1741 ff.; Adomeit/Mohr § 1 AGG Rdnr. 93: Gesetzesmaterialien kein Hinweis zu entnehmen,
ob § 81 Abs. 2 SGB IX ein eigenständiges Benachteiligungsverbot neben § 7 Abs. 1 AGG enthält.

3. Teil: Überblick über d. kollektive ArbeitsR 1. Abschnitt: Koalitions- u. Tarifvertragsrecht
3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht
1. Abschnitt: Koalitions- und Tarifvertragsrecht
Der heutige Stand des Arbeitsrechts als eines vorwiegend dem Schutz der Arbeitnehmer
dienenden Rechtsgebiets ist das Ergebnis einer langen geschichtlichen
Entwicklung, an deren Ausgangspunkt die äußerst ungünstigen Arbeitsbedingungen
in der Zeit des Frühkapitalismus standen. Um diese Arbeitsbedingungen
zu verbessern, haben Arbeitnehmer Gewerkschaften gebildet. Als Gegengewicht
zu den Gewerkschaften und Verhandlungspartnern für diese haben Arbeitgeber
eigene Verbände gegründet. Als Oberbegriff, der sowohl die Gewerkschaften
als auch die Arbeitgeberverbände erfasst, wird herkömmlich der Begriff
der Koalitionen verwendet. Aufgrund ihrer historisch gewachsenen Rolle und
Bedeutung hat man den Koalitionen die Festlegung der Arbeitsbedingungen
weitgehend überlassen – soziale Selbstverwaltung, insbesondere durch Tarifautonomie.
1 Die Regelung der dadurch entstandenen Rechtsprobleme ist Gegenstand
des kollektiven Arbeitsrechts.
Zum kollektiven Arbeitsrecht gehört das Recht der arbeitsrechtlichen Koalitionen,
das Tarifvertragsrecht, das Arbeitskampfrecht einschließlich des Schlichtungsrechts,
das Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht sowie das
Unternehmensmitbestimmungsrecht. Nachfolgend wird in einem Überblick das
Koalitions-, Tarif-, Arbeitskampf- und Betriebsverfassungsrecht dargestellt.
2.1 Begriff der Koalitionen
1. Einführung
2. Das Koalitionsrecht
Die Bestimmung des Begriffs der Koalitionen ist zum einen für die Festlegung
des Schutzbereichs des Grundrechts der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG
von Bedeutung, das nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auch im privaten Rechtsverkehr
unmittelbar anwendbar ist (vgl. dazu oben S. 40). Zum anderen ist in einer Vielzahl
von Arbeitsgesetzen die Mitwirkung der Koalitionen vorgesehen (z.B. § 2
Abs. 2 BetrVG: Zutrittsrecht der Gewerkschaft zum Betrieb; § 20 ArbGG: Beteiligung
der Koalitionen bei Berufung der ehrenamtlichen Richter beim ArbG).
1 Vgl. dazu Dieterich DB 2001, 2398; Richardi DB 2000, 42 ff.; Belling ZfA 1999, 547 ff.; Picker ZfA 1998, 573.
273

274
3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht
Das Vorliegen einer Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG setzt nach ganz h.M. die
Erfüllung nachfolgender Begriffsmerkmale voraus:
I) Es muss zunächst ein freiwilliger Zusammenschluss von Arbeitnehmern
oder Arbeitgebern vorliegen, der auf eine gewisse Dauer angelegt ist, eine
korporative Organisation hat und demokratisch organisiert ist. 2
Zwangsverbände, insb. öffentlich-rechtliche Verbände mit Mitgliedschaft kraft Gesetzes oder
Verwaltungsaktes sind deshalb keine Koalitionen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG. Davon abweichend
steht den Innungen und Innungsverbänden Tariffähigkeit kraft Gesetzes zu (§§ 54 Abs. 3
Nr. 1, § 2 Nr. 3, 85 HandwO). Keine Koalitionen sind auch ad hoc-Vereinigungen, weil sie
nicht auf Dauer angelegt sind und deshalb die den Koalitionen eingeräumten Befugnisse nicht
sinnvoll ausüben können. Der Verband muss vom Mitgliederwechsel unabhängig sein und
korporative Organe haben. Die Gewerkschaften sind aus historischen Gründen nicht rechtsfähige
Vereine. Arbeitgeberverbände sind dagegen regelmäßig rechtsfähige Vereine. 3
II) Die Vereinigung muss vom sozialen Gegenspieler (sog. Gegnerfreiheit) und
vom Staat sowie sonstigen gesellschaftlichen Gruppen unabhängig (sog. Koalitionsreinheit)
und grds. überbetrieblich organisiert sein. 4
Die Notwendigkeit der Gegnerfreiheit sowie der Koalitionsreinheit folgt daraus, dass nur ein
unabhängiger und an Weisungen Dritter nicht gebundener Berufsverband in der Lage ist, die
Interessen seiner Mitglieder gegenüber dem sozialen Gegenspieler wirkungsvoll zu vertreten.
Eine partei- oder gesellschaftspolitische Neutralität ist allerdings nicht erforderlich. Da Vereinigungen,
die auf einen Betrieb beschränkt sind, leicht unter den Einfluss des Arbeitgebers geraten
könnten, müssen sie überbetrieblich organisiert sein. 5 Bei großen Unternehmen (z.B.
Post, Eisenbahn) kann die Überbetrieblichkeit nicht verlangt werden. 6
III) Der satzungsmäßige Hauptzweck der Vereinigung muss gem. Art. 9 Abs. 3
GG die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen
sein.
Die Begriffe Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sind weit auszulegen, sodass darunter alles
fällt, was Gegenstand eines Arbeits- oder Tarifvertrags sein kann. Es muss aber immer eine Beziehung
zu Arbeitsverhältnissen vorliegen, sodass z.B. die bloße Verfolgung der wirtschaftlichen
Interessen der Mitglieder (sog. Wirtschaftsvereine) nicht genügt. 7
IV) Nach h.M. sind Tarifwilligkeit und Arbeitskampfbereitschaft keine zwingenden
Begriffsmerkmale einer Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG, weil es den
Koalitionen zu überlassen ist, welcher Mittel sie sich zur Durchsetzung ihrer
Ziele bedienen wollen. Schließlich ist dafür auch eine gewisse Durchsetzungskraft
(soziale Mächtigkeit) nicht erforderlich, weil anderenfalls in Gründung
befindliche Vereinigungen verfassungsrechtlich nicht geschützt wären. 8
Nach h.M. ist nicht jede Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG zugleich auch eine tariffähige Vereinigung
i.S.d. § 2 TVG, insbes. ist der Begriff der Gewerkschaft im Rechtssinne enger. Denn
2 Vgl. dazu Schaub § 187 Rdnr. 6 ff.; Dütz Rdnr. 460; Däubler, Ratgeber, Rdnr. 47; B/R/H Rdnr. 650 ff. m.w.N.
3 BAG, Urt. v. 06.05.2003 – 1 AZR 241/02, NZA 2004, 562; Söllner/Waltermann Rdnr. 195 ff.
4 Vgl. dazu BAG NZA 1998, 754 @ ; Schaub § 187 Rdnr. 11 ff.; Dütz Rdnr. 462 ff.; jeweils m.w.N.
5 BAG, Beschl. v. 06.06.2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; Schaub § 187 Rdnr. 15; Dütz Rdnr. 466; Söllner/
Waltermann Rdnr. 167; Hanau/Adomeit Rdnr. 173; a.A. B/R/H Rdnr. 654; Stelling NZA 1998, 921.
6 Schaub § 187 Rdnr. 15; ausführlich dazu MünchArbR/Löwisch/Rieble Rdnr. 61 ff.
7 Vgl. dazu Schleusner ZTR 1998, 545 ff.; Schaub § 187 Rdnr. 17 ff.; Dütz Rdnr. 467 ff.; jeweils m.w.N.
8 BVerfG AP Nr. 15, 31 zu § 2 TVG; BAG, Beschl. v. 14.12.2004 - 1 ABR 51/03, NZA 2005, 687; 1998, 754,
755; Rieble BB 2004, 885; Richardi NZA 2004, 1025 ff.; a.A. Hanau/Adomeit Rdnr. 170.

1. Abschnitt: Koalitions- und Tarifvertragsrecht
darunter fallen nur tariffähige Arbeitnehmervereinigungen. Die Tariffähigkeit i.S.d. § 2 TVG
setzt neben den o.g. Koalitionsmerkmalen zusätzlich die Tarifwilligkeit und bei Arbeitnehmervereinigungen
nach h.M. auch eine gewisse Durchsetzungskraft voraus, um nicht allein vom
guten Willen der Arbeitgeberseite abhängig zu sein. 9 Ob die Arbeitskampfbereitschaft Voraussetzung
für eine tariffähige Vereinigung ist, ist sehr umstritten. 10
2.2 Die Koalitionsfreiheit
Fall 36: Information und Mitgliederwerbung
Die Gewerkschaft G will während der Arbeitspausen durch organisierte Betriebsangehörige
gewerkschaftliches Informations- und Werbematerial verteilen.
Der Arbeitgeber A will dies verbieten. Wäre ein solches Verbot wirksam?
(I) Das Verbot könnte wegen eines Eingriffs in die verfassungsrechtlich geschützte
Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig sein.
(1) Voraussetzung dafür ist, dass die Verteilung gewerkschaftlichen Informations-
und Werbematerials in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit
fällt. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet:
. Individuelle Koalitionsfreiheit: Geschützt ist dabei das Beitrittsund
Betätigungsrecht (sog. positive Koalitionsfreiheit) sowie nach
h.M. auch die sog. negative Koalitionsfreiheit, also das Recht der
Gewerkschaft fernzubleiben. 11
. Kollektive Koalitionsfreiheit, d.h. die Bestands- und Betätigungsgarantie
der Koalitionen. Geschützt wird also nicht nur der Bestand
der Koalitionen, sondern auch ihre organisatorische Ausgestaltung
sowie ihre Betätigungen, sofern sie der Förderung der Arbeits- und
Wirtschaftsbedingungen dienen. 12
Nach heute ganz h.M. wird durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur der sog.
Kernbereich der koalitionsmäßigen Betätigung geschützt (z.B. Abschluss
von Tarifverträgen, Streik), sondern alle Verhaltensweisen, die
sich auf die Erfüllung der Koalitionsaufgaben beziehen, also koalitionsspezifisch
sind. 13
Der Koalitionsfreiheit können nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten
Fall zum Schutz anderer Rechtsgüter geboten sind. Je einschneidender der
Eingriff und damit gewichtiger der Schutz ist, desto schwerwiegender müssen die
Gründe für die Einschränkung sein. 14
9 BAG, Beschl. v. 28.03.2006 - 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; Hanau NZA 2003, 128, 129; ausführl. dazu Richardi
RdA 2007, 17; Kocher DB 2005, 2816; Buchner DB 2004, 1042; Rieble BB 2004, 885; anders für die
Tariffähigkeit der Arbeitgeber: BAG EzA § 2 TVG Nr. 20 m.Anm. Hergenröder; Schrader NZA 2001, 1337.
10 Dagegen BVerfG AP Nr. 15 zu § 2 TVG; B/R/H Rdnr. 690; Söllner/Waltermann Rdnr. 167; Hanau/Adomeit
Rdnr. 168; a.A. BAG AP Nr. 13 zu § 2 TVG; Dütz Rdnr. 513; Schaub § 187 Rdnr. 20 f.; jeweils m.w.N.
11 BVerfG, Beschl. v. 10.09.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338; BAG NJW 1990, 3036, 3037.
12 BVerfG NZA 1999, 992 @ ; 1996, 381 ff. @ ; Söllner/Waltermann Rdnr. 171 ff.; Schaub NZA 2000, 15.
13 BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, NZA 2005, 153; NZA 1999, 992@ ; 1996, 381 ff. @ ; Schaub
§ 188 Rdnr. 18 ff.; Rieble/Gutzeit ZfA 2001, 372 ff.; ausführlich dazu Rolfs/Bütefisch NZA 1996, 17 ff. m.w.N.
14 BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004, FN 13; DB 2001, 1367, 1368@ ; BAG NZA 2002, 1155, 1157@ .
275

276
3. Teil: Überblick über das kollektive Arbeitsrecht
(2) Die Verteilung von Informations- und Werbematerial mit koalitionsspezifischem
Inhalt durch betriebsangehörige Gewerkschaftsmitglieder
im Betrieb ist jedenfalls dann durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, wenn
sie – wie hier – während der Pausen, also außerhalb der Arbeitszeit geschieht.
15
Nach BVerfG 16 ist die Mitgliederwerbung auch während der Arbeitszeit durch Art. 9
Abs. 3 GG geschützt, sodass ein diesbezügliches Verbot des Arbeitgebers als Einschränkung
der Koalitionsfreiheit einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (z.B. erhebliche
Störung des Betriebsablaufs).
(II) Ergebnis: Das von A beabsichtigte Verbot der Verteilung des Informationsund
Werbematerials der G wäre wegen Verstosses gegen Art. 9 Abs. 3 GG
nichtig. Der G stünde ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. 17
– – –
3.1 Tarifvertrag ist ein (schriftlicher) Vertrag zwischen tariffähigen Parteien zur
Regelung von arbeitsrechtlichen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien sowie
zur Festsetzung von Rechtsnormen, §§ 1, 2 TVG.
Die einzelnen Voraussetzungen für die Wirksamkeit sowie Anwendbarkeit des Tarifvertrags
wurden bereits bei den Rechtsquellen behandelt (vgl. oben S. 42 ff.).
3.2 Arten von Tarifverträgen
3. Das Tarifvertragsrecht
I) Nach den Parteien eines Tarifvertrags unterscheidet man zwischen Verbandstarifverträgen
(Verträge zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband)
und Firmentarifverträgen (Verträge zwischen einer Gewerkschaft und
einem einzelnen Arbeitgeber).
In letzter Zeit wird im Zusammenhang mit der Forderung nach Flexibilisierung der Arbeitsbedingungen
der Flächentarifvertrag immer häufiger infrage gestellt, weil er grds. keine Berücksichtigung
der Wirtschaftskraft der einzelnen Verbandsunternehmen ermöglicht. 18
II) Nach dem Gegenstand unterscheidet man zwischen Mantel- bzw. Rahmentarifverträgen,
die regelmäßig längere Laufzeiten haben und die die allgemeinen
Fragen regeln (z.B. Arbeitszeit, Urlaub, Kündigungsfristen), und besonderen Tarifverträgen,
wie z.B. Tarifverträge über Lohn und Gehalt, Sonderzuwendungen
(z.B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld), vermögenswirksame Leistungen.
15 BVerfG NZA 1996, 381@ ; BAG, Urt. v. 31.05.2005 – 1 AZR 141/04, NZA 2005, 1182; 1990, 690; Dieterich
RdA 2007, 110 u. BVerfG, Beschl. v. 06.02.2007 - 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 zu Einschränkungen.
16 BVerfG NZA 1996, 381@ ; Rolfs/Bütefisch NZA 1996, 17 ff.; a.A. noch BAG NZA 1992, 690.
17 Ausführlich zu Betätigungsrechten der Gewerkschaften im Betrieb Däubler DB 1998, 2014 sowie im elektronischen
Netzwerk des Arbeitgebers (z.B. Intranet) Hopfner/Schrock DB 2004, 1558; Däubler DB 2004, 2102.
18 Vgl. dazu Schaub NZA 2000, 15, 16; 1998, 717 ff.; ders. ZTR 1999, 250; Lesch DB 2000, 322; Junker NZA
1997, 1305; Böhm NZA 1994, 497 und Becker AuA 2000, 18, der sich in diesem Zusammenhang mit Problemen
der Haustarifverträge befasst.

Stichwortverzeichnis
STICHWORTVERZEICHNIS
Die Zahlen verweisen auf die Seiten.
Abfindungsanspruch nach
§ 1 a KSchG ............................................. 215
Abmahnung .................................................. 202
Abmahnungsberechtigung ..................... 205
Anhörung des Arbeitnehmers ............... 206
Beanstandungsfunktion.......................... 205
Bestimmtheitserfordernis....................... 205
Entfernung aus Personalakte ................ 207
Gegendarstellung..................................... 207
Verlust der Abmahnungswirkung ........ 206
Verschulden des Arbeitnehmers........... 206
Warnfunktion........................................... 205
Abwehraussperrung .................................... 290
Allgemeiner Feststellungsantrag............... 241
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG)................................. 30, 36, 86
Anwendungsbereich........................... 87, 89
Behinderung ............................................... 89
Belästigung und Sexuelle
Belästigung.............................................. 90
Benachteiligung ......................................... 90
Beweiserleichterungen.............................. 89
Entschädigungsanspruch ......................... 92
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers .......... 147
Geltendmachung von Ansprüchen ........ 93
Herausnahmeregelung des
§ 2 Abs. 4 AGG.................................... 191
Kein Einstellungsanspruch ...................... 87
Krankheitsbedingte Kündigung ............ 198
Kündigungsfrist des
§ 622 Abs. 2 BGB................................ 188
Rechtfertigungsgründe.............................. 91
Schadensersatzanspruch.......................... 91
Soziale Auswahl....................................... 212
Allgemeinverbindlichkeitserklärung.......... 47
Änderungskündigung.................................. 223
Annahme unter Vorbehalt..................... 226
Schriftform................................................ 224
Weiterbeschäftigungsanspruch ............. 226
Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit
.................... 200, 204, 209, 222
Anfechtung.................................................... 104
Betriebsratsanhörung.............................. 105
Eigenkündigung ....................................... 188
Jetztwirkung.............................................. 104
Anfechtungsfrist........................................... 110
Angestellte....................................................... 24
Angriffsaussperrung .................................... 290
Annahmeverzug........................................... 161
Auskunftspflicht....................................... 163
Beendigung ............................................... 163
Betriebsübergang ..................................... 162
Böswilliges Unterlassen.......................... 164
Entbehrlichkeit des Angebots ............... 162
Leistungsverweigerungsrecht ................ 163
Zwischenverdienst .................................. 163
Anrechnungsklausel.................................... 281
Anwendbarkeit des KSchG ....................... 193
Altarbeitnehmer....................................... 194
Neuarbeitnehmer..................................... 194
Regelmäßige Beschäftigtenzahl ............ 195
Schwellenwert.......................................... 194
Wartezeit ................................................... 193
Anwendungsvorrang des
§ 87 Abs. 1 BetrVG................................... 55
Arbeiter............................................................ 24
Arbeitgeber...................................................... 14
BGB-Gesellschaft ...................................... 15
Fürsorgepflicht ......................................... 146
Geschäftsfähigkeit ................................... 102
Vor-GmbH.................................................. 15
Arbeitgeberverband..................................... 273
Arbeitnehmer.................................................... 5
Angestellte................................................... 24
Arbeiter........................................................ 24
Dienstvertrag ................................................ 7
Geschäftsfähigkeit ................................... 102
Privatrechtlicher Vertrag............................ 6
Rentenversicherung................................... 25
Treuepflicht............................................... 144
Unselbstständigkeit ..................................... 8
Verbraucher................................................ 66
Weisungsgebundenheit............................. 10
Arbeitnehmerähnliche Person .................... 16
Arbeitnehmerhaftung.................................. 173
Haftpflichtversicherung.......................... 176
Haftungsausschluss
(§ 105 SGB VII) .................................. 178
Haftungsverteilung .................................. 174
Versicherung............................................. 174
Arbeitserlaubnis ............................................. 86
Arbeitsgerichtsverfahren .............................. 82
Beschlussverfahren.................................... 83
Güteverhandlung....................................... 82
Kostenerstattungsanspruch ..................... 83
Versäumnisurteil........................................ 82
Vorläufige Vollstreckbarkeit ................... 82
Arbeitskampfrecht....................................... 282
305

Arbeitskampfrisiko...................................... 167
Arbeitskampfrisikolehre............................. 288
Arbeitsrechtliche Gestaltungsfaktoren
Europäisches Gemeinschaftsrecht......... 35
Grundrechte ............................................... 38
Internationales Arbeitsrecht ................... 35
Konkurrenzen ............................................ 34
Arbeitsunfall ................................................. 176
Arbeitsverhältnis........................................ 4, 98
Arbeitsvertrag................................................. 59
Eingliederungstheorie............................... 95
Grundsatz der Formfreiheit .................... 94
Schuldrechtsreform................................... 98
Teilnichtigkeit .......................................... 112
Vertragstheorie .......................................... 95
Arbeitszeit..................................................... 114
Bereitschaftsdienst .................................. 115
Öffentlich-rechtlicher Arbeitszeitschutz.....................................................
115
Verkürzung, Verlängerung und
Neuverteilung (§§ 8, 9 TzBfG)......... 118
Arglistige Täuschung .................................. 110
Offenbarungspflicht ................................ 111
Aufhebungsvertrag ...................................... 182
Auflösende Bedingung ............................... 256
Auflösung des Arbeitsverhältnisses ......... 247
Aufrechnung........................................ 136, 171
Unerlaubte Handlung und
Existenzminimum ...................... 136, 171
Ausgleichsquittung........................................ 64
Ausschluss- und Spannenklauseln .......... 281
Außerordentliche Kündigung ................... 216
Angabe des Kündigungsgrundes .......... 217
Kündigungserklärungsfrist..................... 220
ultima-ratio-Prinzip .................................. 40
Aussperrung.................................................. 290
Befristung...................................................... 251
Anschlussverbot....................................... 252
Ausschluss der ordentlichen
Kündigung ............................................ 255
Befristung mit älteren Arbeitnehmern
................................................ 253
Kalendermäßige Befristung................... 252
Kettenarbeitsverträge.............................. 255
Klagefrist ................................................... 256
Sachgrund................................................. 253
Schriftform................................................ 255
Verlängerung............................................ 252
Zweckbefristung ...................................... 255
Befristung auf das Rentenalter ................. 258
Benachteiligungsverbot des
§ 7 Abs. 1 AGG ......................................... 87
Bereitschaftsdienst ...................................... 115
Berufliche Umschulung.............................. 272
Berufsausbildungsverhältnis ..................... 269
306
Stichwortverzeichnis
Anspruch auf Begründung eines
Arbeitsverhältnisses ..................... 85, 271
Klagefrist ................................................... 271
Kündigung ................................................ 270
Schlichtungsausschuss ........................... 271
Zuständigkeit des Arbeitsgerichts.......... 17
Berufsfortbildung......................................... 272
Beschäftigungsanspruch ............................ 127
Beschäftigungsverbot.................................. 112
Beschlussverfahren ....................................... 83
Besonderer Kündigungsschutz ................. 226
Heimarbeiter .............................................. 20
Mitglieder oder Wahlbewerber
der Betriebsverfassungsorgane...........................................
227, 298
Mutterschutz, Elternzeit ........................ 228
Schwangerschaft...................................... 104
Schwerbehinderte ..................................... 23
Schwerbehinderung................................ 229
Soziale Auswahl ...................................... 211
Wehr- und Zivildienst............................ 228
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen
Angelegenheiten.......................... 303
Betriebliche Übung ....................................... 66
Freiwilligkeitsvorbehalt............................ 68
Schriftformerfordernis.............................. 69
Vertragstheorie .......................................... 67
Vertrauenshaftungstheorie ...................... 67
Widerrufsvorbehalt ................................... 68
Betriebliches Eingliederungsmanagement
............................................. 200
Betriebsänderung ........................................ 303
Betriebsbedingte Kündigung..................... 208
Betriebsbegriff .............................................. 293
Betriebsrat..................................................... 295
Beschlussfassung ..................................... 296
Kosten........................................................ 297
Minderheitsgeschlecht ........................... 295
Mitbestimmung in personellen
Angelegenheiten .................................... 86
Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte
......................................... 298
Restmandat............................................... 294
Übergangsmandat ................................... 294
Wahl........................................................... 295
Betriebsratsanhörung ................................. 234
Anfechtung ............................................... 105
Heimarbeiter .............................................. 20
Nachgeschobene Kündigungsgründe....................................................
236
Soziale Auslauffrist ................................. 236
Subjektive Determination...................... 234
Widerspruch des Betriebsrats........................................
129, 209, 235
Wiederholungskündigung...................... 235
Betriebsratsmitglied .................................... 297

Betriebsrisikolehre.............................. 154, 165
Betriebsteil .................................................... 294
Betriebsübergang ................................ 210, 265
Annahmeverzug....................................... 162
Funktionsnachfolge................................. 265
Gesellschafterwechsel............................. 268
Heimarbeiter............................................... 20
Insolvenz ................................................... 267
Kündigung................................................. 266
Rechtsgeschäft.......................................... 268
Widerspruch ............................................. 266
Betriebsvereinbarung .................................... 51
Erzwingbare Betriebsvereinbarung.............................................
52
Freiwillige Betriebsvereinbarung............ 52
Geltungsbereich ......................................... 57
Günstigkeitsprinzip................................... 56
Inhalt............................................................ 53
Inhaltskontrolle nach
§§ 307 ff. BGB ....................................... 60
Nachwirkung.............................................. 58
Regelungssperre ......................................... 54
Schriftform.................................................. 52
Spruch der Einigungsstelle ...................... 52
Betriebsverfassungsrecht............................ 292
Beweiserleichterungsregelung des
§ 22 AGG.................................................... 89
Boykott .......................................................... 282
Bündnis für Arbeit................................ 46, 278
Demokratieprinzip.......................................... 3
Detektivkosten ............................................. 145
Dienstwagen ................................................. 179
Direktionsrecht ....................................... 25, 75
Dispositives Recht .................................. 42, 74
Drittwirkung von Grundrechten ................ 39
Effektivgarantieklausel ............................... 280
Effektivklausel.............................................. 281
Ehrenamtliche Richter ................................. 82
Eigenschaftsirrtum....................................... 110
Schwangerschaft...................................... 110
Ein-Euro-Job..................................................... 6
Einfirmenhandelsvertreter ........................... 18
Einheitsarbeitsvertrag
siehe Formulararbeitsvertrag................... 60
Einstellung .................................................... 302
Einstellungsfrage.......................................... 107
Aids-Erkrankung/HIV-Infektion ......... 109
Schwangerschaft...................................... 107
Schwerbehinderung ................................ 108
Weitere Beispiele ..................................... 109
Entgeltfortzahlung....................................... 156
Arbeitsunfall ............................................. 157
Auslandserkrankung ............................... 159
Beweiswert des ärztlichen Attestes...... 160
Stichwortverzeichnis
Grobes Verschulden gegen sich
selbst....................................................... 158
Leistungsverweigerungsrecht ................ 159
Lohnausfallprinzip .................................. 159
Rückgriffsanspruchs des Arbeitgebers
..................................................... 160
Überstunden ............................................. 159
Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses..........................................
157
Vorrang der Feiertagsvergütung ........... 159
Wartezeit ................................................... 157
Entschädigungsanspruch nach
§ 15 Abs. 2 AGG ....................................... 92
Erstattungsanspruch des Arbeitnehmers
(§ 670 BGB analog) ............... 179
Europäisches Gemeinschaftsrecht ............. 35
Faktisches Arbeitsverhältnis...................... 100
Geschäftsunfähigkeit .............................. 103
Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht
................................................ 151, 170
Formulararbeitsvertrag ................................. 60
Aufhebungsvertrag .................................. 183
Ausgleichsquittung .................................... 64
Einbeziehung.............................................. 61
Freistellungsvorbehalt...................... 65, 128
Inhaltskontrolle nach
§§ 307 ff. BGB ....................................... 60
Kurzarbeitsklausel ................................... 166
Lohnminderungsabrede ......................... 170
Schriftformklausel ..................................... 69
Überstundenpauschalen.................. 65, 118
Verfallfristen ............................................... 62
Versetzungsvorbehalt................................ 76
Vertragsfreiheit........................................... 84
Vertragsstrafeversprechen........................ 61
Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt..................................................
63
Frauenquote.................................................... 37
Freie Unternehmerentscheidung.............. 210
Freistellungsvorbehalt.......................... 65, 128
Freiwilligkeitsvorbehalt................................ 63
Funktionsnachfolge..................................... 265
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers .............. 146
Gefahrgeneigte Arbeit................................. 173
Gehalt
siehe Lohn................................................. 131
Gemeinschaftsbetrieb ........................ 211, 293
Gesamtzusage................................................. 60
Geschäftsunfähigkeit und
beschränkte Geschäftsfähigkeit............ 102
Geschlechterdiskriminierung............... 35, 71
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG).......................................... 87
Schwangerschaft...................................... 107
307

Stellenausschreibung ................................ 93
Gesetze
Dispositive Wirkung ................................. 42
Zwingende Wirkung................................. 41
Gewerkschaft ............................................... 273
Gleichbehandlungsgrundsatz ..................... 70
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG) ......................................... 72
Gleichstellungsabrede .................................. 51
Grundsatz der Kündigungsfreiheit...............................................
187, 190
Grundsatz der Tarifeinheit.......................... 50
Grundsatz der vertrauensvollen
Zusammenarbeit...................................... 296
Günstigkeitsprinzip................. 34, 41, 43, 277
Güteverhandlung........................................... 82
Haftung des Arbeitnehmers
siehe Arbeitnehmerhaftung................... 173
Haftungsausschluss (§ 104 SGB VII) ..... 176
Heimarbeiter .................................................. 19
Individualarbeitsrecht .................................. 30
Innerbetrieblicher Schadensausgleich....................................................
175
Inseratskosten .............................................. 125
Interessenabwägung ................. 199, 204, 220
Interessenausgleich..................................... 303
Interessenausgleich mit Namensliste ...... 215
Karenzentschädigung ................................. 145
Klagefrist ....................................................... 240
Auflösende Bedingung ........................... 258
Befristung.................................................. 256
Begründetheitsfrage ................................ 241
Berufsausbildungsverhältnis ................. 271
Kündigungsfrist........................................ 242
Nichtanwendbarkeit des KSchG ......... 245
Sozialwidrigkeit/andere Unwirksamkeitsgründe
.................................... 242
Zustimmung einer Behörde .................. 243
Koalition ....................................................... 273
Koalitionsfreiheit......................................... 275
Kollektives Arbeitsrecht...................... 32, 273
Konkurrentenklage .............................. 84, 121
Krankheitsbedingte Kündigung................ 198
Kündigung
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG) ....................................... 191
Betriebsbedingte Kündigung................. 208
durch Insolvenzverwalter............... 32, 216
Krankheitsbedingte Kündigung............ 198
Massenentlassungsanzeige .................... 214
Personenbedingte Kündigung............... 197
Prognoseprinzip.............................. 197, 203
Sittenwidrigkeit........................................ 192
308
Stichwortverzeichnis
Treuwidrigkeit.......................................... 192
Umdeutung............................................... 238
Verhaltensbedingte Kündigung ............ 202
Verstoß gegen Verbotsgesetze ................ 39
Kündigung vor Arbeitsantritt...................... 96
Kündigungserklärung ................................. 185
Potestativbedingung................................ 185
Schriftform................................................ 185
Stellvertretung.......................................... 196
Zugang....................................................... 186
Kündigungserklärungsfrist......................... 220
Kündigungsfrist............................ 26, 187, 201
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG) ....................................... 188
Probezeit ................................................... 122
Kündigungsschutzklage ............................. 240
Kurzarbeit ..................................................... 117
Leitende Angestellte ................... 27, 218, 295
Lohn............................................................... 131
Aufrechnung.................................... 136, 171
Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten
........................................ 132
Gleichbehandlungsgrundsatz ............... 132
Leistungslohn.................................. 132, 170
Sachbezug................................................. 133
Sittenwidrigkeit ....................................... 132
Zeitlohn..................................................... 132
Lohn ohne Arbeit........................................ 150
Lohnausfallprinzip...................................... 159
Lohngleichheit von Männern
und Frauen ................................................. 71
Mankoabrede ............................................... 175
Marktwirtschaft ................................................ 2
Massenentlassungsanzeige ........................ 214
Mitarbeitervertretung ................................. 235
Mitbestimmung in personellen
Angelegenheiten ...................................... 301
Mitbestimmung in sozialen
Angelegenheiten ............................. 280, 299
Mutterschutzlohn........................................ 155
Nachbindung.................................................. 47
Nachschieben von Kündigungsgründen
..................................................... 236
Nachträgliche Klagezulassung.................. 243
Nachweisgesetz ............................................. 94
Nachwirkung.................................................. 49
Betriebsvereinbarung................................ 58
Regelungsabrede........................................ 58
Tarifvertrag ................................................. 49
Normenhierachie .......................................... 33
Ordnungsprinzip ........................................... 34
Organisations- und Absperrklauseln....... 282

Organmitglieder ............................................. 20
OT-Mitgliedschaft.......................................... 47
Pauschalierte Entschädigung nach
§ 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG.......................... 127
Personalfragebogen ..................................... 109
Personalrat .................................................... 235
Personenbedingte Kündigung ................... 197
Präklusionswirkung..................................... 245
Probezeit........................................................ 122
Punktuelle Streitgegenstandstheorie ....... 241
Rangprinzip .................................................... 34
Rechtfertigungsklausel des
§ 8 Abs. 1 AGG.......................................... 90
Rechtmäßiges Alternativverhalten ........... 126
Rechtsweg zum Arbeitsgericht.................... 80
Regelungsabrede ............................................ 53
Regelungssperre ............................................. 35
Anwendungsvorrang des
§ 87 Abs. 1 BetrVG ............................... 55
Betriebsvereinbarung ................................ 54
Richterrecht ............................................. 42, 46
Sachgrundbefristung ................................... 253
Sachgruppenvergleich ................................ 277
Schadensersatzanspruch aus
§ 628 Abs. 2 BGB.................................... 124
Schlechtleistung........................................... 168
Schlichtungsausschuss................................ 271
Schriftform
Änderungskündigung.............................. 224
Aufhebungsvertrag ......................... 182, 239
Auflösende Bedingung............................ 256
Befristung .................................................. 255
Eigenkündigung .............................. 186, 217
Kündigungserklärung.............................. 186
Umdeutung ............................................... 239
Schriftform (§ 623 BGB) ............................. 23
Schriftformklausel ......................................... 69
Schwerbehinderung
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG).......................................... 87
Behinderung i.S.d. AGG .......................... 89
Besonderer Kündigungsschutz ...... 23, 229
Einstellungsanspruch................................ 85
Einstellungsfrage...................................... 108
Offenkundigkeit ....................................... 231
Zusatzurlaub............................................. 138
Sittenwidrigkeit der Kündigung................ 192
Sonderurlaub (§ 616 BGB) ....................... 153
Sonderzuwendung....................................... 133
Formulararbeitsvertrag ........................... 135
Kürzungsklausel....................................... 133
Rückzahlungsklausel .............................. 134
Stichtagsregelung..................................... 134
Stichwortverzeichnis
Soziale Auslauffrist............................. 217, 220
Soziale Auswahl........................................... 211
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
(AGG)........................................ 213
Besonderer Kündigungsschutz ............. 211
Darlegungs- und Beweislast .................. 213
Gemeinschaftsbetrieb ............................. 211
Grobe Fehlerhaftigkeit ........................... 213
Herausnahme von Arbeitnehmern ...... 213
Punktetabelle............................................ 213
Vergleichbarkeit....................................... 211
Sozialplan...................................................... 303
Sozialstaatsprinzip .......................................... 3
Sperrzeit ........................................................ 182
Spezialitätsprinzip......................................... 34
Statusprozess .................................................. 14
Streik.............................................................. 283
Arbeitskampfrisiko .................................. 288
Fernwirkung ............................................. 289
Streikgeld ...................................................... 287
Subjektive Determination.......................... 234
Tarifautonomie.................................... 273, 278
Tarifbindung ................................................... 47
Tarifdispositives Recht........................... 42, 74
Tarifeinheit...................................................... 50
Tariffähigkeit .................................................. 44
Tarifkonkurrenz............................................. 50
Tarifpluralität.................................................. 50
Tarifüblichkeit ................................................ 55
Tarifvertrag............................................. 42, 276
Allgemeinverbindlichkeit......................... 47
Betriebsübergang ....................................... 48
Einzelvertragliche Bezugnahme ............. 51
Friedensfunktion........................................ 43
Gleichstellungsabrede............................... 51
Grundrechte ............................................... 45
Grundsatz der Tarifeinheit ...................... 50
Inhaltskontrolle nach
§§ 307 ff. BGB ................................ 46, 60
Mindestlohn.............................................. 131
Nachwirkung.............................................. 49
Normativer Teil.......................................... 45
Öffnungsklausel ....................................... 277
Ordnungsfunktion ..................................... 43
Persönlicher Anwendungsbereich.......... 47
Räumlicher Geltungsbereich................... 49
Rückwirkung .............................................. 48
Sachlicher Geltungsbereich..................... 50
Schriftform.................................................. 44
Schuldrechtlicher Teil .............................. 44
Schutzfunktion........................................... 43
Verteilungsfunktion................................... 43
Teilkündigung............................................... 223
Teilnichtigkeit............................................... 112
Teilzeitanspruch........................................... 118
309

Tendenzbetrieb ............................................ 294
Transparenzgebot........... 61, 65, 69, 118, 170
Treuepflichten des Arbeitnehmers........... 144
Treuwidrigkeit der Kündigung.................. 192
Trinkgeld....................................................... 133
Truckverbot .................................................. 133
Überstunden................................................. 114
Beteiligung des Betriebsrats .................. 299
Freizeitausgleich...................................... 118
Leitende Angestellte ............................... 118
Pauschalvergütung .................................. 118
Teilzeitkraft............................................... 118
Verpflichtung zur Leistung von
Überstunden......................................... 116
Überstundenpauschalen ..................... 65, 118
Überstundenzuschlag ................................. 118
Übertarifliche Zulage.................................. 279
ultima-ratio-Prinzip .................................... 204
Umdeutung (§ 140 BGB) .......................... 238
Unklarheitsregel ...................................... 60, 64
Unmöglichkeit der Arbeitsleistung
............................................. 150, 155
Urlaub............................................................ 137
Ausgleichsklausel .................................... 143
Befristung des Urlaubs ........................... 142
Doppelurlaubsanspruch......................... 144
Entstehung des Urlaubsanspruchs....... 139
Erfüllbarkeit ............................................. 140
Freistellung ............................................... 143
Mindesturlaub.......................................... 137
Schadensersatzanspruch........................ 142
Selbstbeurlaubungsrecht........................ 143
Teilurlaubsanspruch ............................... 139
Übertragung des Urlaubs ....................... 142
Verfallfristen............................................. 143
Wartezeit................................................... 139
Widerruf .................................................... 141
Zweckbindung des Urlaubs................... 141
Urlaubsabgeltung................................ 139, 142
Urlaubsentgelt.............................................. 141
Urlaubsgeld................................................... 144
Verdachtskündigung................................... 221
Verdienstsicherungsklausel....................... 281
Verfallfristen................................................... 62
Vergütung
siehe Lohn ................................................ 131
Verhaltensbedingte Kündigung ................ 202
Verschulden des Arbeitnehmers .......... 202
Verhältnismäßigkeitsprinzip............ 199, 204
310
Stichwortverzeichnis
– – –
Versetzung .................................................... 302
Vertragsaufsage............................................ 124
Vertragsfreiheit .............................................. 84
Abschlussfreiheit ....................................... 84
Formulararbeitsvertrag............................. 84
Inhaltsfreiheit............................................. 84
Kein Einstellungsanspruch
aus AGG ................................................. 87
Öffentlicher Arbeitgeber .......................... 84
Teilzeitanspruch ........................................ 85
Vertragsstrafeversprechen ........................... 61
Verzicht auf Kündigungsschutzklage
............................................................... 64
Vorrangtheorie...................................... 55, 300
Wahlfeststellung ...................................... 19, 81
Wegebezogener Unfall ............................... 177
Wegerisiko........................................... 154, 165
Weihnachtsgratifikation ............................ 133
Weiterbeschäftigungsanspruch................. 128
Änderungskündigung .................... 129, 226
Widerspruch des Betriebsrats............... 129
Weiterbeschäftigungsurteil........................ 130
Wettbewerbsverbot ..................................... 145
Widerrufsvorbehalt ....................................... 63
Wiedereinstellungsanspruch..................... 211
Wiederholungskündigung.......................... 245
Wirtschaftsrisiko ......................................... 168
Zeitbefristung............................................... 252
Zeugnis.......................................................... 259
Beendigungsgrund................................... 261
Darlegungs- und Beweislast.................. 262
Leistungsbeurteilung............................... 262
Rückdatierung.......................................... 260
Wunsch- und Dankensformel .............. 261
Zuständigkeit des Arbeitsgerichts.............. 80
Arbeitnehmer ............................................. 17
Arbeitnehmerähnliche Personen ........... 17
Auszubildende ........................................... 17
Handelsvertreter........................................ 18
Heimarbeiter .............................................. 17
Organmitglieder juristischer
Personen ................................................. 20
sic-non-Fall................................................. 81
Wahlfeststellung .................................. 19, 81
Zwangsvollstreckung der Arbeitspflicht.........................................................
122
Zweckbefristung.......................................... 255
Zwingendes Recht......................................... 41
Zwischenzeugnis ......................................... 259