Stellung der Arbeitnehmer im Nachlassverfahren - Transliq AG
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Dr. Jürg Rieben/Reto Aschenberger · <strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
NACHLASS<br />
Dr. Jürg Rieben /Reto Aschenberger<br />
<strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
<strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
Von einem <strong>Nachlassverfahren</strong> sind regelmässig die <strong>Arbeitnehmer</strong> beson<strong>der</strong>s betroffen.<br />
Wichtig für sie ist die Absicherung <strong>der</strong> zurückliegenden und <strong>der</strong> künftigen Ansprüche aus<br />
dem Arbeitsverhältnis. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den <strong>Arbeitnehmer</strong>n, die weiter<br />
beschäftigt werden können, und jenen, <strong>der</strong>en Arbeitsverhältnis beendet werden muss.<br />
1. Die Nachlassstundung<br />
a) Ziel<br />
Das Ziel <strong>der</strong> Nachlassstundung besteht<br />
darin, die Sanierung eines insolventen<br />
Schuldners zu ermöglichen o<strong>der</strong> zumindest<br />
eine bestmögliche Substanzerhaltung<br />
zu gewährleisten 1 .<br />
Die Nachlassstundung kann zuerst für<br />
höchstens zwei Monate provisorisch bewilligt<br />
werden (Art. 293 Abs. 3 SchKG).<br />
Besteht Aussicht auf einen Nachlassvertrag,<br />
so wird alsdann eine Nachlassstundung<br />
für vier bis sechs Monate gewährt,<br />
welche auf max<strong>im</strong>al 24 Monate verlängert<br />
werden kann (Art. 295 SchKG).<br />
Das Gesetz kennt zwei Hauptarten von<br />
Nachlassverträgen, nämlich den ordentlichen<br />
Nachlassvertrag, welcher auf einen<br />
teilweisen Schul<strong>der</strong>lass abzielt (Art. 314<br />
ff. SchKG) und den Nachlassvertrag mit<br />
Vermögensabtretung, welcher zu einer Liquidation<br />
des Vermögens des Schuldners<br />
führt (Art. 317 ff. SchKG). In <strong>der</strong> Praxis<br />
hat <strong>der</strong> Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung<br />
(sog. Liquidationsvergleich)<br />
grössere Bedeutung als <strong>der</strong> ordentliche<br />
Nachlassvertrag (sog. Prozentvergleich).<br />
Während <strong>der</strong> Nachlassstundung ist es<br />
dem Schuldner erlaubt, unter Aufsicht eines<br />
Sachwalters seine Geschäftstätigkeit<br />
fortzusetzen. Im Rahmen dieser Tätigkeit<br />
kann <strong>der</strong> Schuldner auch neue For<strong>der</strong>ungen<br />
begründen 2 . Seine Geschäftsführungsbefugnis<br />
kann allerdings durch<br />
richterliche Verfügung eingeschränkt<br />
werden. Über Anlagevermögen verfügen,<br />
Bürgschaften eingehen o<strong>der</strong> unentgeltliche<br />
Verfügungen treffen darf <strong>der</strong> Schuldner<br />
nur mit richterlicher Ermächtigung<br />
(Art. 298 Abs. 2 SchKG).<br />
Der Sachwalter hat die zur Erhaltung<br />
des Schuldnervermögens notwendigen<br />
Vorkehrungen zu treffen. Es ist seine Aufgabe<br />
dafür zu sorgen, dass während <strong>der</strong><br />
Stundung das Vermögenssubstrat für die<br />
Gläubiger nicht vermin<strong>der</strong>t wird 3 . Dazu<br />
kann er dem Schuldner Weisungen erteilen<br />
und auch eine Einschränkung <strong>der</strong> Verfügungsbefugnis<br />
des Schuldners über die<br />
vorhandenen Mittel verfügen.<br />
b) Gläubigerkategorien<br />
Das Gesetz stellt in Art. 219 SchKG eine<br />
Rangordnung <strong>der</strong> Gläubiger auf. Die Be-<br />
Dr. Jürg Rieben<br />
Wenger Plattner Rechtsanwälte<br />
Basel, Zürich, Bern<br />
zahlung <strong>der</strong> Pfandgläubiger erfolgt aus<br />
<strong>der</strong> Verwertung ihrer Sicherheiten. Die<br />
ungesicherten For<strong>der</strong>ungen sowie <strong>der</strong> ungedeckte<br />
Betrag <strong>der</strong> pfandgesicherten<br />
For<strong>der</strong>ungen werden gemäss <strong>der</strong> Klassierung<br />
in Art. 219 Abs. 4 SchKG aus <strong>der</strong> verbleibenden<br />
Konkurs- resp. Nachlassmasse<br />
gedeckt. Privilegiert sind in <strong>der</strong> ersten<br />
Klasse vor allem die For<strong>der</strong>ungen aus dem<br />
Arbeitsverhältnis. In <strong>der</strong> zweiten Klasse<br />
finden sich - nach einer bemerkenswerten<br />
gesetzgeberischen Pirouette (Abschaffung<br />
per 1.1.1997, Wie<strong>der</strong>einführung per<br />
1.1.2001) – wie<strong>der</strong>um Beitragsfor<strong>der</strong>un-<br />
1 SchKG-VOLLMAR, Art. 293 N 1<br />
2 SchKG-VOLLMAR, Art. 298 N 3, JAEGER/WALDER/<br />
KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Aufl. 1997/ 2001,<br />
Art. 298 N 15<br />
3 SchKG-HARDMEIER, Art. 310 N 20<br />
Reto Aschenberger<br />
Wenger Plattner Rechtsanwälte<br />
Basel, Zürich, Bern<br />
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht<br />
§<br />
· 3/2002 105
NACHLASS<br />
Dr. Jürg Rieben/Reto Aschenberger · <strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
gen aus dem Sozialversicherungsrecht<br />
(AHV 4 , IV 5 , UV 6 , EO 7 und AlV 8 ). Alle nicht<br />
in <strong>der</strong> ersten o<strong>der</strong> zweiten Klasse privilegierten<br />
For<strong>der</strong>ungen fallen in die dritte<br />
Klasse.<br />
Innerhalb je<strong>der</strong> Klasse sind die Gläubiger<br />
gleichberechtigt. Sind in einer Klasse<br />
nicht alle For<strong>der</strong>ungen vollumfänglich gedeckt,<br />
wird <strong>der</strong> Erlös <strong>im</strong> Verhältnis zu den<br />
For<strong>der</strong>ungsbeträgen anteilsmässig verteilt<br />
(Nachlassdividende). Die Gläubiger einer<br />
nachfolgenden Klasse haben erst dann Anspruch<br />
auf einen Erlös, wenn diejenigen<br />
<strong>der</strong> vorhergehenden Klasse voll befriedigt<br />
sind (Art. 220 SchKG). Die vollständige<br />
Deckung <strong>der</strong> privilegierten For<strong>der</strong>ungen<br />
ist Voraussetzung für die Genehmigung<br />
eines Nachlassvertrags (Art. 306 SchKG).<br />
Während <strong>der</strong> Dauer <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
sind alle Gläubiger unabhängig von<br />
ihrer Klassierung gleich zu behandeln.<br />
Erst <strong>im</strong> Verteilungsprozess resultiert aus<br />
<strong>der</strong> gesetzlichen Rangordnung eine bevorzugte<br />
Behandlung einzelner Gläubigergruppen.<br />
c) Neue Verbindlichkeiten<br />
Verbindlichkeiten, welche <strong>der</strong> Schuldner<br />
während <strong>der</strong> Nachlassstundung ohne Zust<strong>im</strong>mung<br />
des Sachwalters (sie kann auch<br />
nachträglich o<strong>der</strong> stillschweigend erfolgen)<br />
eingeht, sind rechtsgültig. Sie geniessen<br />
aber keine bevorzugte Behandlung.<br />
Die Gläubiger haben während <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung keine Möglichkeit zur<br />
rechtlichen Durchsetzung ihrer For<strong>der</strong>ungen<br />
(ausg. Betreibung für Lohnfor<strong>der</strong>ungen<br />
und Betreibung auf Grundpfandverwertung;<br />
Art. 297 SchKG). Sie riskieren,<br />
be<strong>im</strong> Abschluss von neuen Geschäften<br />
mit dem Schuldner während <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung mit ihren For<strong>der</strong>ungen<br />
<strong>im</strong> Kollokationsplan nur anteilsmässig gedeckt<br />
zu sein.<br />
Um dem Schuldner die Weiterführung<br />
seiner Geschäfte auch <strong>im</strong> Fall eines angestrebten<br />
Liquidationsvergleichs zu ermöglichen,<br />
sieht Art. 310 Abs. 2 SchKG die Begründung<br />
sogenannter Masseverbindlichkeiten<br />
vor. Dies sind Verbindlichkeiten,<br />
welche während <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
mit Zust<strong>im</strong>mung des Sachwalters eingegangen<br />
werden. Sie verpflichten die Masse<br />
und werden vorab und ungekürzt befriedigt<br />
9 .<br />
Vor Erteilung seiner Zust<strong>im</strong>mung wird<br />
sich <strong>der</strong> Sachwalter vergewissern, dass die<br />
Gläubiger durch die zusätzliche Verpflichtung<br />
nicht schlechter gestellt werden 10 .<br />
Voraussetzung dafür ist, dass aus <strong>der</strong> neuen<br />
Verpflichtung in unmittelbarer Zukunft<br />
und mit grosser Sicherheit eine mindestens<br />
äquivalente Gegenleistung erwächst.<br />
2. Das <strong>Arbeitnehmer</strong>privileg<br />
Die For<strong>der</strong>ungen <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> werden<br />
in <strong>der</strong> 1. Klasse kolloziert. Dieses Privileg<br />
wird einerseits sozialpolitisch begründet,<br />
an<strong>der</strong>erseits auch mit dem beson<strong>der</strong>en<br />
Abhängigkeitsverhältnis des<br />
<strong>Arbeitnehmer</strong>s zum Schuldner 11 . Die Vorzugsstellung<br />
<strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> ist in zeitlicher,<br />
sachlicher und funktioneller Hinsicht<br />
beschränkt.<br />
a) Zeitlicher Umfang<br />
In die erste Klasse fallen For<strong>der</strong>ungen aus<br />
dem Arbeitsverhältnis, welche in den letzten<br />
sechs Monaten vor <strong>der</strong> Gewährung <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung o<strong>der</strong> während <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung (z.B. infolge vorzeitiger<br />
Auflösung des Arbeitsverhältnisses)<br />
entstanden sind (Art. 219 SchKG). Ausstände,<br />
welche vor dieser Periode begründet<br />
wurden, gehören in die dritte<br />
Klasse.<br />
b) Sachlicher Umfang<br />
Das <strong>Arbeitnehmer</strong>privileg umfasst grundsätzlich<br />
alle For<strong>der</strong>ungen aus dem Arbeitsverhältnis<br />
12 . In Betracht fällt in erster<br />
Linie <strong>der</strong> Lohnanspruch. Dazu gehört <strong>der</strong><br />
dreizehnte Monatslohn, welcher als Lohnbestandteil<br />
gilt 13 . Dieser Anspruch entsteht<br />
– wenn nichts an<strong>der</strong>es vereinbart –<br />
pro rata temporis mit <strong>der</strong> Erbringung <strong>der</strong><br />
geschuldeten Arbeitsleistung.<br />
Mit Bezug auf Spesenfor<strong>der</strong>ungen gilt,<br />
dass <strong>der</strong> Arbeitgeber seinen Angestellten<br />
die <strong>im</strong> Zusammenhang mit <strong>der</strong> Arbeitsleistung<br />
entstehenden Auslagen zu ersetzen<br />
hat (Art. 327a OR). Der Anspruch<br />
gehört zur privilegierten <strong>Arbeitnehmer</strong>for<strong>der</strong>ung.<br />
Mittels schriftlicher Abrede<br />
kann für den Auslagenersatz eine feste<br />
Entschädigung verabredet werden. Nach<br />
<strong>der</strong> Bewilligung <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
sind dem <strong>Arbeitnehmer</strong>, dessen Arbeitsverhältnis<br />
nicht weitergeführt wird, als<br />
Spesen aber nur noch diejenigen Aufwendungen<br />
zu ersetzen, welche ihm tatsächlich<br />
anfallen. Der <strong>Arbeitnehmer</strong> hat sich<br />
denjenigen Betrag anrechnen zu lassen,<br />
den er infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses<br />
einspart.<br />
Für geleistete Überstundenarbeit entsteht<br />
ein Anspruch auf Vergütung, sofern<br />
nicht ein Ausgleich durch Freizeit vereinbart<br />
wurde. Der Vergütungsanspruch ist<br />
ebenfalls <strong>im</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong>privileg eingeschlossen.<br />
Haben <strong>Arbeitnehmer</strong> und Arbeitgeber<br />
eine Kompensation durch Freizeit<br />
vereinbart, ist <strong>der</strong> entsprechende<br />
Anspruch wie ein Ferienguthaben zu behandeln.<br />
Bei <strong>der</strong> Anrechnung von Freizeitansprüchen<br />
bei Freistellung des <strong>Arbeitnehmer</strong>s<br />
ist zu beachten, dass <strong>der</strong><br />
Ausgleich durch Freizeit innert eines angemessenen<br />
Zeitraumes 14 zu erfolgen<br />
hat 15 .<br />
Beson<strong>der</strong>e Bedeutung hat die Befristung<br />
des <strong>Arbeitnehmer</strong>privileges bei <strong>der</strong><br />
Behandlung von Ferienguthaben. Der Ferienanspruch<br />
des <strong>Arbeitnehmer</strong>s entsteht<br />
fortlaufend während <strong>der</strong> Dauer des Arbeitsvertrages<br />
16 . Ferienguthaben, welche<br />
vor <strong>der</strong> für die Privilegierung massgeblichen<br />
Frist von sechs Monaten entstanden,<br />
sind in <strong>der</strong> dritten Klasse zu kollozieren<br />
17 . Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR ist<br />
4 BG über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung<br />
(AHVG), SR 831.10<br />
5 BG über die Invalidenversicherung (IVG), SR<br />
831.20<br />
6 BG über die Unfallversicherung (UVG), SR 832.20<br />
7 Erwerbsersatzgesetz (EOG), SR 834.1<br />
8 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), SR 837<br />
9 JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., Art. 310<br />
N 35 f<br />
10 Vgl. SchKG-HARDMEIER, Art. 310 N 20<br />
11 AMMONN/GASSER, Grundriss des SchKG, 6. Aufl.,<br />
Bern 1997, § 42 N 66<br />
12 Vgl. SchKG-PETER, Art. 219 N 34<br />
13 BRUNI, Die <strong>Stellung</strong> des <strong>Arbeitnehmer</strong>s <strong>im</strong> Konkurs<br />
des Arbeitgebers, BJM 1982, 281, 299, § 4<br />
IV lit. a (BJM = Basler Juristische Mitteilungen,<br />
herausgegeben vom Basler Juristenverein).<br />
14 Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 nennt mit Bezug auf Art. 13<br />
Abs. 2 ArG (für Überzeit) eine durch Abrede verlängerbare<br />
Frist von 14 Wochen (max. 12 Monate).<br />
15 BK-REHBINDER, Art. 321c OR N 8 ff<br />
16 BK-REHBINDER, Art. 329a OR N 9<br />
17 A.M. BRUNI (a.a.O., 301 f., § 4 III lit. d)<br />
106 Insolvenz- und Wirtschaftsrecht<br />
§<br />
· 3/2002
Dr. Jürg Rieben/Reto Aschenberger · <strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
NACHLASS<br />
während <strong>der</strong> Dauer des Arbeitsverhältnisses<br />
die Abgeltung <strong>der</strong> Ferien durch an<strong>der</strong>e<br />
Leistungen unzulässig. Wird das Arbeitsverhältnis<br />
beendet, bevor <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
seine Ferien vollumfänglich<br />
beziehen konnte, bleibt <strong>der</strong> Ferienanspruch<br />
allerdings als Anspruch auf Ferienabgeltung<br />
bestehen 18 . Bei nicht vollständig<br />
möglichem Ferienbezug ist davon<br />
auszugehen, dass zuerst die ältesten (allenfalls<br />
nicht privilegierten) Ferienguthaben<br />
bezogen wurden.<br />
c) Funktionelle Beschränkung<br />
Nach <strong>der</strong> Gerichtspraxis ist das Bestehen<br />
eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses<br />
wesentliche Voraussetzung<br />
dafür, dass ein <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
bei <strong>der</strong> Kollokation in den Genuss des<br />
Lohnprivilegs kommt. Das Privileg steht<br />
nur demjenigen <strong>Arbeitnehmer</strong> zu, für welchen<br />
ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht<br />
19 . Für die Beurteilung des Anspruches<br />
leiten<strong>der</strong> Angestellter sind zwei Kriterien<br />
wesentlich: Einerseits <strong>der</strong> Kenntnisstand<br />
über die finanzielle Situation <strong>der</strong><br />
Unternehmung und an<strong>der</strong>erseits die Möglichkeit<br />
<strong>der</strong> tatsächlichen Einflussnahme<br />
auf die Geschäftspolitik 20 .<br />
Über die Berechtigung eines Privilegs<br />
ist <strong>im</strong> Einzelfall unter Berücksichtigung<br />
aller konkreten Umstände zu entscheiden<br />
21 . Das Schutzbedürfnis fehlt in <strong>der</strong><br />
Regel für die obersten Führungskräfte,<br />
namentlich den Geschäftsführer und<br />
arbeitsvertraglich tätige Verwaltungsräte.<br />
d) Freistellung des <strong>Arbeitnehmer</strong>s<br />
Wird <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> während <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung vor Ablauf <strong>der</strong> Kündigungsfrist<br />
von <strong>der</strong> Verpflichtung zur<br />
Arbeitsleistung freigestellt, schuldet <strong>der</strong><br />
Arbeitgeber den Lohn bis zum Ablauf <strong>der</strong><br />
ordentlichen Kündigungsfrist. Der <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
hat sich an seine For<strong>der</strong>ung anrechnen<br />
zu lassen, was er infolge <strong>der</strong> Beendigung<br />
des Arbeitsverhältnisses erspart<br />
und was er durch an<strong>der</strong>weitige Arbeit verdient<br />
o<strong>der</strong> zu verdienen absichtlich unterlassen<br />
hat (Art. 324, 337c OR).<br />
Der <strong>Arbeitnehmer</strong> ist verpflichtet, sich<br />
um eine zumutbare neue Arbeitsstelle zu<br />
bemühen. Dazu gehört, dass er sich bei<br />
staatlichen und privaten Arbeitsvermittlungsstellen<br />
meldet, auf Stellenanzeigen<br />
reagiert und bei längerer Arbeitslosigkeit<br />
auch selber inseriert 22 .<br />
3. Der Sozialversicherungsschutz<br />
Bleiben die Lohnzahlungen des Arbeitgebers<br />
aus, kann <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> wesentlichen<br />
gestützt auf drei Grundlagen<br />
Ansprüche gegenüber den Sozialversicherungen<br />
erheben:<br />
– Für ausstehende For<strong>der</strong>ungen aus <strong>der</strong><br />
Zeit vor Gewährung <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
besteht gemäss Art. 51 ff AVIG<br />
Anspruch auf Insolvenzentschädigung.<br />
– Bei Ausbleiben <strong>der</strong> Lohnzahlungen<br />
während <strong>der</strong> Nachlassstundung besteht<br />
gemäss Art. 29 AVIG Anspruch<br />
auf bevorschussende Arbeitslosenentschädigung.<br />
– Im Fall von Arbeitslosigkeit nach Beendigung<br />
des Arbeitsverhältnisses hat <strong>der</strong><br />
<strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> Rahmen von Art. 18<br />
AVIG Anspruch auf die ordentliche<br />
Arbeitslosenentschädigung.<br />
a) Insolvenzentschädigung<br />
Gemäss Art. 52 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung<br />
Lohnfor<strong>der</strong>ungen für die<br />
letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses<br />
bis zu einem Max<strong>im</strong>albetrag von<br />
CHF 8’900.– pro Monat. Der Anspruch<br />
auf Insolvenzentschädigung entsteht <strong>im</strong><br />
Zeitpunkt <strong>der</strong> Bewilligung <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
23 .<br />
Der Anspruch ist vom <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
spätestens 60 Tage nach <strong>der</strong> Publikation<br />
<strong>der</strong> Nachlassstundung <strong>im</strong> SHAB anzumelden<br />
(Art. 53, 58 AVIG). Die Arbeitslosenkassen<br />
verlangen für die Anmeldung<br />
vom <strong>Arbeitnehmer</strong> die Einreichung <strong>der</strong><br />
For<strong>der</strong>ungsanmeldung be<strong>im</strong> Sachwalter.<br />
Ein Problem ergibt sich bei einer vorerst<br />
provisorischen Gewährung <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung, da Schuldenruf und<br />
For<strong>der</strong>ungsanmeldung erst <strong>im</strong> Verfahren<br />
<strong>der</strong> definitiven Nachlassstundung vorgesehen<br />
sind (Art. 293, 300 SchKG).<br />
Die Lösung besteht in einer vorzeitigen<br />
(provisorischen) For<strong>der</strong>ungsanmeldung<br />
des <strong>Arbeitnehmer</strong>s an den Sachwalter.<br />
b) Bevorschussende Arbeitslosenentschädigung<br />
<strong>Arbeitnehmer</strong>, welche vom insolventen<br />
Arbeitgeber definitiv freigestellt werden,<br />
haben gestützt auf Art. 29 AVIG Anspruch<br />
auf Arbeitslosenentschädigung, sofern<br />
sie sich <strong>der</strong> Vermittlung zur Verfügung<br />
stellen 24 . Die Arbeitslosenentschädigung<br />
deckt 70 % bzw. 80 % des versicherten<br />
Verdienstes. Sie beträgt max. CHF 6’230.–<br />
bzw. CHF 7’120.– pro Monat. Die Dauer<br />
hängt vom Alter des <strong>Arbeitnehmer</strong>s ab<br />
(Art. 27 AVIG).<br />
Die Lohnfor<strong>der</strong>ung <strong>der</strong>jenigen <strong>Arbeitnehmer</strong>,<br />
welche mit Zust<strong>im</strong>mung des<br />
Sachwalters vom Schuldner weiter beschäftigt<br />
werden, sind hingegen Massenverbindlichkeiten<br />
und sind vom Arbeitgeber<br />
auch während <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
zu bezahlen.<br />
c) Arbeitslosenentschädigung<br />
Der Anspruch des <strong>Arbeitnehmer</strong>s auf<br />
Arbeitslosenentschädigung besteht nach<br />
Beendigung des Arbeitsverhältnisses <strong>im</strong><br />
gleichen Rahmen wie ausserhalb des Insolvenzrechts.<br />
Er richtet sich nach Art. 8 ff<br />
und insbes. 18 ff AVIG.<br />
d) Subrogation <strong>der</strong> AlV-Kassen<br />
Sowohl für die Insolvenzentschädigung<br />
wie auch für die Bevorschussung <strong>der</strong><br />
Arbeitslosenentschädigung besteht eine<br />
Legalzession zu Gunsten <strong>der</strong> Arbeitlosenversicherung.<br />
Die Ansprüche des Versicherten<br />
gehen <strong>im</strong> Umfang <strong>der</strong> von den<br />
Kassen erbrachten Leistungen samt Konkursprivileg<br />
auf die Kasse über (Art. 29<br />
Abs. 2 und Art 54 AVIG).<br />
18 BK-REHBINDER, Art. 329d OR N 16<br />
19 BGE 118 III 46, 51, E. 3a<br />
20 SJZ 74/1978 S. 363; BRUNI, a.a.O. S. 295 f., § 4 II.<br />
lit. b<br />
21 Das Bundesgericht hat einem Generaldirektor<br />
einer <strong>AG</strong> das Konkursprivileg zuerkannt, weil er<br />
den Weisungen des Verwaltungsrates unterstand.<br />
Abgelehnt wurde diese bevorzugte Behandlung<br />
für einen Geschäftsführer, welcher einzelzeichnungsberechtigtes<br />
Mitglied des Verwaltungsrates<br />
war.<br />
22 BK- REHBINDER, Art. 337c OR N 5<br />
23 BGE 123 V 106<br />
24 Weisung SECO vom 5.10.2001 (Weisung Swissair<br />
01)<br />
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht<br />
§<br />
· 3/2002 107
NACHLASS<br />
Dr. Jürg Rieben/Reto Aschenberger · <strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
4. Behandlung <strong>der</strong> Arbeitsverhältnisse<br />
<strong>im</strong> Nachlass<br />
a) Eintritt in die Vertragsverhältnisse<br />
Die Gewährung <strong>der</strong> Nachlassstundung hat<br />
per se keine Wirkung auf bestehende Arbeitsverträge<br />
zwischen <strong>der</strong> insolventen<br />
Gesellschaft und ihren <strong>Arbeitnehmer</strong>n.<br />
Insbeson<strong>der</strong>e tritt keine automatische Beendigung<br />
<strong>der</strong> Arbeitsverhältnisse ein.<br />
Für eine Übernahme <strong>der</strong> Produktion<br />
o<strong>der</strong> von Produktionsteilen durch Dritte<br />
kann es nötig sein, dass die <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
weiter zur Verfügung stehen. Es würde <strong>der</strong><br />
Gläubigergesamtheit schaden, wenn die<br />
<strong>Arbeitnehmer</strong> sofort freigestellt, damit<br />
aber eine Nachfolgelösung verunmöglicht<br />
würde. Die Belastung <strong>der</strong> Masse durch die<br />
Lohnkosten ist abzuwägen gegen die<br />
Chance auf Realisierung einer für die<br />
Gläubiger vorteilhaften Nachfolgelösung.<br />
Wenn während <strong>der</strong> Dauer <strong>der</strong> Nachlassstundung<br />
Personal weiter beschäftigt<br />
wird, kann <strong>der</strong> Sachwalter in die bestehenden<br />
Arbeitsverhältnisse eintreten (Art.<br />
211 Abs. 2 SchKG). Damit werden sämtliche<br />
Verpflichtungen aus diesen Verträgen<br />
zu Masseverbindlichkeiten 25 . Dies gilt<br />
auch für Verpflichtungen, die vor <strong>der</strong><br />
Nachlassstundung entstanden sind. Die<br />
Lohngefährdung i.S. von Art. 337a OR<br />
und damit das Recht zur fristlosen Kündigung<br />
durch den <strong>Arbeitnehmer</strong> entfallen.<br />
b) Weiterbeschäftigung ohne Eintritt<br />
in die Arbeitsverhältnisse<br />
In <strong>der</strong> Nachlassstundung wird zur Prüfung<br />
<strong>der</strong> vorhandenen Optionen regelmässig<br />
zumindest teilweise eine vorläufige<br />
Weiterbeschäftigung von <strong>Arbeitnehmer</strong>n<br />
angezeigt sein.<br />
Wenn <strong>der</strong> Sachwalter gegenüber den<br />
<strong>Arbeitnehmer</strong>n den Nichteintritt in die<br />
laufenden Arbeitsverträge erklärt, entsteht<br />
keine generelle Verpflichtung <strong>der</strong> Masse.<br />
In diesem Fall kann <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> die<br />
Sicherstellung seines Lohnes verlangen<br />
(Art. 337a OR). Der Sachwalter hat dann<br />
zu entscheiden, welche <strong>Arbeitnehmer</strong> für<br />
wie lange weiter beschäftigt werden sollen.<br />
Er kann für die betreffenden <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
die Zust<strong>im</strong>mung zur Bezahlung,<br />
allenfalls sogar zur Vorauszahlung des<br />
Lohnes erteilen. Arbeitsvertragliche Verpflichtungen<br />
aus <strong>der</strong> Vergangenheit werden<br />
dadurch nicht übernommen.<br />
Selbstverständlich besteht auch die<br />
Möglichkeit, die Arbeitsverhältnisse ordentlich<br />
zu kündigen, aber die <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
nicht freizustellen, son<strong>der</strong>n während<br />
<strong>der</strong> Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.<br />
Der Sachwalter wird seine Zust<strong>im</strong>mung<br />
zur Bezahlung <strong>der</strong> Löhne solange<br />
geben, als die <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> Betrieb<br />
gebraucht werden.<br />
Zu beachten sind allenfalls die Best<strong>im</strong>mungen<br />
über Massenentlassungen (Art.<br />
335d OR) 26 .<br />
c) Keine Weiterbeschäftigung<br />
Bringt die Bezahlung eines <strong>Arbeitnehmer</strong>s<br />
<strong>der</strong> Masse keinen Vorteil, muss das Arbeitsverhältnis<br />
durch die Gesellschaft gekündigt<br />
werden. Der <strong>Arbeitnehmer</strong> hat<br />
dann bis zum Ablauf <strong>der</strong> Kündigungsfrist<br />
eine in <strong>der</strong> ersten Klasse privilegierte<br />
Lohnfor<strong>der</strong>ung. Er kann die Bevorschussung<br />
<strong>der</strong> Lohnzahlung mit Arbeitslosenentschädigung<br />
beantragen.<br />
Es empfiehlt sich, den <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
per sofort definitiv freizustellen, weil <strong>der</strong><br />
<strong>Arbeitnehmer</strong> verpflichtet ist, sich bereits<br />
während <strong>der</strong> Kündigungsfrist um eine<br />
neue <strong>Stellung</strong> zu bemühen, und sich den<br />
neuen Verdienst anrechnen lassen muss.<br />
Das Nachlassvermögen wird entsprechend<br />
entlastet. Zudem gelten mit dem<br />
Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung<br />
die Ferienansprüche des <strong>Arbeitnehmer</strong>s<br />
<strong>im</strong> Rahmen <strong>der</strong> verbleibenden<br />
Kündigungsfrist als bezogen 27 .<br />
5. Fazit<br />
Der Entscheid über die Weiterführung<br />
eines Betriebs o<strong>der</strong> Betriebsbereichs stellt<br />
für den Sachwalter eine grosse unternehmerische<br />
und soziale Herausfor<strong>der</strong>ung<br />
dar.<br />
Hinsichtlich <strong>der</strong> betroffenen <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
sind folgende Fälle zu unterscheiden:<br />
• For<strong>der</strong>ungen aus dem Arbeitsverhältnis<br />
können für die letzten vier Monate<br />
vor <strong>der</strong> (allenfalls provisorischen) Bewilligung<br />
<strong>der</strong> Nachlassstundung mit<br />
<strong>der</strong> Insolvenzentschädigung bevorschusst<br />
werden. Der <strong>Arbeitnehmer</strong>,<br />
welcher die Bevorschussung beantragt,<br />
erhält den ihm zustehenden Betrag<br />
rasch. Das Risiko <strong>der</strong> Einbringlichkeit<br />
geht mit <strong>der</strong> Legalzession <strong>der</strong><br />
For<strong>der</strong>ung auf die bevorschussende<br />
Kasse über.<br />
• For<strong>der</strong>ungen des <strong>Arbeitnehmer</strong>s, welche<br />
weniger als sechs Monate vor<br />
Stundungsgewährung entstanden sind,<br />
werden in <strong>der</strong> ersten Klasse kolloziert.<br />
Ausbezahlt werden kann das Geld aber<br />
erst nach Rechtskraft des Kollokationsplans<br />
(Art. 266 SchKG). Soweit<br />
<strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> eine Bevorschussung<br />
in Anspruch nahm, tritt an seiner<br />
Stelle die Arbeitslosenkasse als Gläubigerin<br />
<strong>der</strong> ersten Klasse <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
auf.<br />
• For<strong>der</strong>ungen, welche älter als sechs<br />
Monate sind, fallen ohne Privileg in die<br />
dritte Klasse und unterliegen dem Risiko,<br />
nicht voll befriedigt zu werden.<br />
Die Auszahlung erfolgt ebenfalls erst<br />
nach Rechtskraft des Kollokationsplans,<br />
allenfalls sukzessive in Form<br />
von Abschlagszahlungen.<br />
• Werden die <strong>Arbeitnehmer</strong> während<br />
<strong>der</strong> Nachlassstundung nicht weiter beschäftigt,<br />
sind die bis zum Ablauf <strong>der</strong><br />
Kündigungsfrist entstehenden For<strong>der</strong>ungen<br />
in <strong>der</strong> ersten Klasse privilegiert.<br />
Je<strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> muss sich<br />
aber daran anrechnen lassen, was er<br />
in dieser Zeit an<strong>der</strong>weitig verdient hat<br />
o<strong>der</strong> hätte verdienen können. Gestützt<br />
auf Art. 29 AVIG hat <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong><br />
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.<br />
• Tritt <strong>der</strong> Sachwalter während <strong>der</strong> Dauer<br />
<strong>der</strong> Nachlassstundung in bestehende<br />
Arbeitsverhältnisse ein, werden<br />
sämtliche daraus resultierenden und<br />
auch die aus <strong>der</strong> Vergangenheit noch<br />
offenen Verpflichtungen aus dem<br />
Arbeitsverhältnis <strong>im</strong> Nachlassvertrag<br />
25 ZK-STAEHELIN, Art. 337a N 11<br />
26 Anwendbarkeit dieser Best<strong>im</strong>mung <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
offen gelassen in BGE 123 III 179<br />
27 Daran vermag auch eine allfällige Auszahlung von<br />
Ferienlohn durch die Arbeitslosenkasse <strong>im</strong> Rahmen<br />
<strong>der</strong> Insolvenzentschädigung nichts zu än<strong>der</strong>n.<br />
Die Kasse subrogiert in die For<strong>der</strong>ung des<br />
<strong>Arbeitnehmer</strong>s und hat damit nicht mehr Rechte<br />
als <strong>der</strong> bevorschusste <strong>Arbeitnehmer</strong>.<br />
108 Insolvenz- und Wirtschaftsrecht<br />
§<br />
· 3/2002
Dr. Jürg Rieben/Reto Aschenberger · <strong>Stellung</strong> <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> <strong>im</strong> <strong>Nachlassverfahren</strong><br />
NACHLASS<br />
mit Vermögensabtretung zu Masseverbindlichkeiten<br />
(Art. 310 Abs. 2<br />
SchKG). Diese sind vollumfänglich und<br />
bei Fälligkeit unverzüglich aus <strong>der</strong><br />
Masse zu bezahlen.<br />
• Wenn <strong>der</strong> <strong>Arbeitnehmer</strong> mit Zust<strong>im</strong>mung<br />
des Sachwalters weiter beschäftigt<br />
wird, ohne dass <strong>der</strong> Sachwalter in<br />
den bestehenden Arbeitsvertrag eintritt,<br />
sind nur die neu entstehenden<br />
Lohnfor<strong>der</strong>ungen Masseverbindlichkeiten.<br />
Die For<strong>der</strong>ungen aus <strong>der</strong> Vergangenheit<br />
fallen in diesem Fall unter<br />
den Nachlassvertrag.<br />
Zusammenfassend lässt sich feststellen,<br />
dass das Zusammenwirken von Insolvenzrecht<br />
und Sozialversicherungsrecht komplex<br />
ist. Alles in allem darf aber festgestellt<br />
werden, dass für die <strong>Arbeitnehmer</strong> in<br />
finanzieller Hinsicht ein recht weitgehen<strong>der</strong><br />
Schutz besteht.<br />
Insolvenz- und Wirtschaftsrecht<br />
§<br />
· 3/2002 109