§ 13 Der Bauvertrag in der Insolvenz

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§ 13 Der Bauvertrag in der Insolvenz 

A. Vorprozessuale Maßnahmen ........... 1 

I. Prüfungsgesichtspunkte ................... 1 

II. Aufforderung zur Erklärung über die 

Erfüllung .................................... 6 

1. Voraussetzungen ........................ 6 

2. Suspensiveffekt und Rechtsfolgen der 

Erfüllungswahl .......................... 9 

3. Anforderungen an die Erklärung der 

Erfüllungswahl .......................... 10 

III. Ablehnung der Erfüllungswahl ........... 13 

IV. Voraussetzungen der Kündigung des 

Bauvertrages durch den Auftraggeber 

oder Auftragnehmer ....................... 16 

1. Insolvenz des Auftraggebers .......... 16 

2. Insolvenz des Auftragnehmers ........ 22 

a) Phase nach Antragstellung (aber 

vor Erçffnung des Insolvenzverfahrens) 

beim VOB/B-Bauvertrag ..... 22 

b) Phase nach Verfahrenserçffnung 

beim VOB/B-Bauvertrag ........... 24 

c) Vorgehensweise bei BGB-Werkverträgen 

................................. 26 

d) Zusammenfassung .................. 27 

V. Auftragnehmerinsolvenz: Typische Fallkonstellationen 

zu der Behandlung wechselseitiger 

Ansprüche ...................... 28 

1. Bei Verfahrenserçffnung bestehende 

Aufrechnungslage ...................... 29 

2. Aufrechnungsverbote des §96 InsO . 31 

3. Ausschluss der Aufrechnung, wenn 

Aufrechnungslage durch anfechtbare 

Rechtshandlung geschaffen ........... 34 

VI. Forderungsanmeldung ..................... 38 

1. Prüfungsreihenfolge .................... 39 

2. Formelle und inhaltliche Anforderungen 

........................................ 40 

a) Vorliegen einer Insolvenzforderung 

................................... 40 

b) Verfahrenserçffnung und Anmeldefrist 

................................. 42 

c) Vollmacht ............................ 43 

d) Anmeldung beim Insolvenzverwalter 

..................................... 44 

e) Schriftform ........................... 45 

f) Beifügung der notwendigen Anlagen 

und hinreichende Individualisierung 

................................ 46 

aa) Vollständige Vertragsabwicklung 

vor Verfahrenserçffnung 50 

bb) Kündigung des Vertrages durch 

den Auftragnehmer nach §9 

VOB/B vor Verfahrenserçffnung 

.............................. 51 

cc) Suspendierung des Vertrages 

nach §103 InsO bei Verfahrenserçffnung 

und keine Erfüllungswahl 

durch den Verwalter 

................................ 52 

dd) Vertragsaufhebung nach 

§§ 648a Abs. 5, 643 BGB ..... 53 

3. Materiell-rechtliche Fragestellungen 

bei wechselseitigen Ansprüchen ...... 57 

4. Beginn und Ende der Verjährungshemmung 

................................ 58 

5. Weitere Vorgehensweise nach Anmeldung 

der Forderung .................... 61 

6. Zwangsvollstreckung .................. 64 

7. Vergütung des Rechtsanwaltes ....... 65 

VII. Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten 

........................................ 68 

1. Prüfungsreihenfolge ................... 68 


....................................... 69 

a) Begriff ................................ 69 

b) Sonstige formelle und inhaltliche 

Anforderungen ...................... 70 

3. Materiell-rechtliche Fragen bei wechselseitigen 

Ansprüchen ................ 72 

4. Verjährung .............................. 73 

5. Vorgehensweise bei ausbleibender 

Befriedigung ............................ 74 



VIII. Geltendmachung von Aus- und Absonderungsrechten 

................................ 77 


2. Begriff ................................... 78 

3. Sonstige formelle und inhaltliche 

Anforderungen ......................... 79 

4. Abwicklung des Absonderungs- oder 

Aussonderungsanspruchs ............. 82 

a) Aussonderung ....................... 82 

b) Absonderung ........................ 83 

c) Kostenbeitrag des Absonderungsberechtigten 

......................... 85 

5. Verjährung .............................. 86 

6. Vorgehensweise bei ausbleibender 

Befriedigung ............................ 87 



IX. Der versicherte Insolvenzschuldner ..... 90 


2. Einzelerläuterung der Punkte ......... 91 

a) Versicherter Anspruch – Direktanspruch 

gegen die Versicherung? 91 

b) Außergerichtliche Geltendmachung 

................................. 94 

X. Mahnverfahren gegen den Insolvenzschuldner 

bzw den Insolvenzverwalter . 104 

1362 

Wellensiek




13 

B. Prozessualer Bereich ..................... 105 

I. Prüfungsreihenfolge ....................... 105 

II. Auswirkungen der Insolvenz auf einen 

bereits laufenden Prozess (§ 240 ZPO) .. 106 


2. Laufendes Gerichtsverfahren ......... 109 

3. Behandlung von Fristen ................ 117 

4. Aufnahme des Prozesses durch den 

Verwalter ................................ 119 

a) Aktivprozesse der Masse ........... 119 

b) Passivprozesse der Masse .......... 121 

5. Mahnverfahren, Schiedsverfahren und 

sonstige Verfahrensarten .............. 123 

a) Mahnverfahren ...................... 123 

b) Schiedsverfahren .................... 124 

c) Sonstige Verfahren .................. 125 

III. Selbständiges Beweisverfahren ........... 126 


2. Erläuterungen zu den obigen Punkten 128 

a) Allgemeine Voraussetzungen ...... 128 

b) Parteistellung ........................ 129 

c) Zuständiges Gericht ................ 130 

d) Wirtschaftlichkeitsprüfung ........ 131 

aa) Insolvenzschuldner als Antragsgegner 

bei Einleitung des 

Beweisverfahrens vor Verfahrenserçffnung 

................... 132 

bb) Insolvenzverwalter als Antragsgegner 

bei Einleitung des 

Beweisverfahrens nach Verfahrenserçffnung 

................... 139 

cc) Insolvenzschuldner als Antragsteller 

bei Einleitung vor Verfahrenserçffnung 

............... 144 

dd) Insolvenzverwalter als Antragsteller 

bei Einleitung nach Verfahrenserçffnung 

............... 145 

e) Streitwert ............................. 146 

IV. Vereinbarung eines Schiedsgerichts ..... 147 

V. Ordentliches Klageverfahren gegen den 

Insolvenzschuldner bzw den Insolvenzverwalter 

.................................... 150 

1. Geltendmachung von Insolvenzforderungen 

.................................... 150 

a) Prüfungsreihenfolge ................ 151 

b) Erçrterung der Einzelpunkte ...... 152 

aa) Forderungsanmeldung/Feststellungsinteresse 

................... 152 

bb) Parteistellung .................... 155 

cc) Rechtsweg; zuständiges 

Gericht ........................... 156 

dd) Zu beachtende Fristen ......... 160 

ee) Notwendige Unterlagen ....... 161 

ff) Wirtschaftlichkeitsprüfung ... 162 

gg) Vorgehensweise im Falle des 

Obsiegens ....................... 165 

hh) Gebührenfragen ................ 166 

2. Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten 

................................ 167 



aa) Vorliegen einer Masseverbindlichkeit 

........................... 169 

bb) Parteistellung ................... 171 

cc) Zuständiges Gericht ........... 172 

3. Geltendmachung von Aus- und 

Absonderungsrechten ................. 173 



aa) Vorliegen eines Aus- oder 

Absonderungsrechts ........... 175 

bb) Parteistellung ................... 176 


dd) Klageart ......................... 178 

4. Versicherter Insolvenzschuldner ..... 183 

VI. Aktivprozesse des Insolvenzverwalters . 187 

1. Allgemeine Anmerkungen zu Klagen 

des Insolvenzverwalters ............... 187 

2. Prozesskostenhilfe für Insolvenzverwalter 

.................................... 191 


b) Besondere Voraussetzungen gemäß 

§§ 114, 116 ZPO ................... 192 

aa) Antrag ........................... 193 

bb) Partei kraft Amtes .............. 194 

cc) Bedürftigkeit der Masse ...... 195 

dd) Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung 

für wirtschaftlich 

Beteiligte ........................ 197 

3. Haftung des Insolvenzverwalters für 

Prozesskosten ........................... 201 

4. Anfechtungsklagen ..................... 202 



aa) Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes 

..................... 203 

bb) Prozessgegner ................... 228 


dd) Formulierung des Antrags/Zurückbehaltungsrecht/Aufrechnung 

.............................. 230 

ee) Anfechtungs- und Klagefrist .. 234 

Wellensiek 1363





§13 Der Bauvertrag in der Insolvenz 

A. Vorprozessuale Maßnahmen 1 

I. Prüfungsgesichtspunkte 

1 Wird ein Rechtsanwalt mit einem insolvenzrechtlichen Mandat aus dem Baubereich konfrontiert, 

hat er zunächst folgende Vorfragen zu klären: 

& Ist das Insolvenzverfahren bereits erçffnet, oder wurde bislang lediglich ein Antrag auf Erçffnung 

des Insolvenzverfahrens gestellt? Der Erçffnungsbeschluss kann beim Insolvenzgericht 

angefordert werden, soweit er dem Mandanten nicht bereits nach §30 Abs. 2 InsO zugestellt 

wurde. Weiter kommt eine çffentliche Bekanntmachung nach §9 Abs. 1 InsO in Betracht 

(vgl hierzu www.insolvenzbekanntmachungen.de; zur Wirkung der Verfahrenserçffnung vgl 

unten Rn4). 

& Handelt es sich bei der Forderung des Mandanten um eine Insolvenzforderung oder eine Masseverbindlichkeit 

(vgl unten Rn5 und Rn 68ff)? 

& Besteht ein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht (vgl unten Rn 5 und Rn 77ff)? 

& Handelt es sich um die Insolvenz des Auftraggebers 2 (vgl unten Rn 16ff) oder des Auftragnehmers 

(vgl unten Rn22 ff)? 

& Wurde der Insolvenzantrag durch einen Gläubiger gestellt (Fremdantrag) oder durch den 

Insolvenzschuldner selbst (Eigenantrag; vgl dazu unten Rn 23)? 

& Kommt eine Fortführung des einseitig oder beidseitig nicht vollständig erfüllten Bauvertrages 

in Betracht, oder ist eine Kündigung auszusprechen (vgl dazu unten Rn 6ff, 16, 22)? 

& Wer ist (vorläufiger) Insolvenzverwalter? Welche Befugnisse wurden dem vorläufigen Insolvenzverwalter 

vom Insolvenzgericht übertragen? Auskunft gibt der Beschluss des Insolvenzgerichts 

nach §21 InsO, der beim Insolvenzgericht oder beim Insolvenzverwalter selbst angefordert 

werden kann. 

2 Auf der Basis der Klärung dieser Vorfragen hat der Rechtsanwalt zu entscheiden, in welcher Form 

die Ansprüche des Mandanten weiterzuverfolgen sind. Hierbei ist von folgenden Leitlinien auszugehen: 

Ist das Insolvenzverfahren noch nicht erçffnet und wurde dem vorläufigen Verwalter – wie in den 

meisten Fällen – nicht die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen, so sind 

weder der Insolvenzschuldner, noch der vorläufige Insolvenzverwalter allein verfügungsbefugt. 

Sie müssen hierzu gemeinsam agieren. 

3 Hinweis: In derartigen Fällen findet sich im Beschluss des Insolvenzgerichts folgende Formulierung: 

„Verfügungen der Insolvenzschuldnerin über Gegenstände ihres Vermçgens sind nur noch 

mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).“ 

Etwaige Vereinbarungen sind also stets mit dem Insolvenzschuldner und dem vorläufigen Insolvenzverwalter 

gemeinsam zu treffen. Einseitige Willenserklärungen (zB eine Fristsetzung zur 

Mangelbeseitigung oder eine Kündigung) sollten vorsorglich sowohl dem vorläufigen Insolvenzverwalter 

als auch dem Insolvenzschuldner gegenüber erklärt werden. 

4 Hinweis: Auch wenn Insolvenzschuldner und vorläufiger Verwalter zusammenwirken, sind die 

von diesen vor Erçffnung des Insolvenzverfahrens eingegangenen Verbindlichkeiten nur Insolvenzforderungen 

(vgl hierzu unten Rn 5), werden also nach Verfahrenserçffnung nur nach „Quote“ 

erfüllt. 

Trotz meist fehlender alleiniger Verfügungsbefugnis nimmt der vorläufige Insolvenzverwalter 

regelmäßig faktisch die maßgeblichen Weichenstellungen für den Fortgang des Verfahrens vor. 

1 Für Caroline und Sebastian Felix. Wertvolle Anregungen verdanke ich meinen Kollegen Dr. Dieter Thünnesen und Beatrice 

Scheich. 

2 Da in den meisten Bauverträgen die Geltung der VOB/B vereinbart wird, ist im Folgenden von Auftraggeber und Auftragnehmer 

die Rede. 


Wellensiek




A. Vorprozessuale Maßnahmen 13 

Er überprüft, ob und zu welchen Bedingungen der Geschäftsbetrieb fortgesetzt werden kann, also 

zB ob die laufenden, noch nicht gekündigten Bauverträge vom insolventen Auftragnehmer erfüllt 

werden kçnnen. Aufgrund der bereits geschilderten Rechtslage sind die ¾ußerungen des vorläufigen 

Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt über eine Betriebsfortführung nach Verfahrenserçffnung 

unverbindlich. Seine Zusagen über die Erbringung von Bauleistungen lassen 

sich noch weniger absichern als Zahlungszusagen, für deren Sicherung es verschiedene Modelle 

gibt. 3 

Schon während des vorläufigen Insolvenzverfahrens muss der Vertragspartner des insolventen 

Unternehmens prüfen, ob eine Fortführung des Bauvertrages mit dem insolventen Unternehmen 

aussichtsreich und sinnvoll ist. Dies wird zB nicht der Fall sein, wenn 

& der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb einstellt, und/oder 

& das Verhalten von Insolvenzschuldner und vorläufigem Insolvenzverwalter darauf hindeutet, 

dass mit einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung nicht zu rechnen ist, und/oder für die 

Erbringung der restlichen Werkleistung leicht ein anderes Unternehmen gefunden werden 

kann. 

Wird eine Vertragsbeendigung angestrebt, sind die hierfür zur Verfügung stehenden rechtlichen 

Optionen zu prüfen (zu den Voraussetzungen einer Kündigung vgl unten Rn 16 ff, 22ff). 

Wird der Bauvertrag zunächst fortgeführt, so folgt die nächste Weichenstellung mit der Erçffnung 

des Insolvenzverfahrens. Die Erçffnung des Insolvenzverfahrens findet in der Regel binnen 

zwei bis drei Monaten nach dem Insolvenzantrag statt. 4 Das Insolvenzgericht erlässt hierzu einen 

Erçffnungsbeschluss gem. §27 InsO. Mit Erçffnung des Insolvenzverfahrens kommt §103 InsO 

zur Anwendung. Hiernach kann der Insolvenzverwalter einen bei Verfahrenserçffnung beiderseits 

noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. 

Wird eine Fortsetzung des Bauvertrages angestrebt, ist der Insolvenzverwalter zur Erklärung 

über die Erfüllung aufzufordern (dazu unten Rn 6). 

Wurde der Bauvertrag gekündigt oder lehnt der Verwalter die Vertragserfüllung ab, ist über die 

weitere Durchsetzung der Forderungen des Mandanten zu entscheiden. Handelt es sich um Insolvenzforderungen, 

ist eine Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle vorzunehmen (vgl hierzu 

unten Rn 38ff). 

Gläubiger im Insolvenzverfahren, die einen zur Zeit der Erçffnung des Verfahrens begründeten 

Vermçgensanspruch gegen den Schuldner haben, verfügen über eine Insolvenzforderung (§ 38 

InsO). Die Insolvenzgläubiger kçnnen ihre Forderungen nur nach den Vorschriften für das Insolvenzverfahren 

geltend machen (§ 87 InsO). Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind nach §89 

Abs. 1 InsO für die Dauer des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen. Soweit Insolvenzgläubiger 

nicht über Sonderrechte wie zB ein Aus- oder Absonderungsrecht verfügen, werden sie entsprechend 

dem Verwertungserlçs der Insolvenzmasse gleichmäßig nach einer Quote befriedigt, die 

in der Regel äußerst gering ausfällt. 

Massegläubiger sind Inhaber so genannter Masseverbindlichkeiten. Diese sind – im Gegensatz zu 

den Insolvenzgläubigern – vorrangig und in voller Hçhe aus der Insolvenzmasse zu befriedigen 

(§ 53 InsO). 5 Zu den Masseverbindlichkeiten gehçren zum einen die Kosten des Insolvenzverfahrens 

und die Vergütung des Insolvenzverwalters (§54 InsO). 

Zum anderen zählen hierzu nach §55 Abs. 1 Nr. 2 InsO aber auch Verbindlichkeiten aus gegenseitigen 

Verträgen, soweit der Insolvenzverwalter Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt (zu wei- 

5 

3 Zu Zahlungszusagen vgl Wiester, NZI 2003, 632ff. 

4 Der Zeitpunkt der Verfahrenserçffnung hängt von mehreren Faktoren – zB dem Umfang der Lohnrückstände, einer 

etwaig geplanten Veräußerung von Unternehmensteilen, etc. – ab. Mitunter gelingt es, vom Insolvenzverwalter oder 

Insolvenzgericht eine Auskunft über den voraussichtlichen Zeitpunkt der Verfahrenserçffnung zu erhalten. 

5 Reicht die Masse zur Befriedigung der Massegläubiger nicht aus, ist die in §209 InsO festgelegte Rangordnung einzuhalten. 







teren Fällen, in denen es zur Entstehung von Masseverbindlichkeiten kommt vgl §55 Abs. 1 Nr. 1 

und 3 sowie Abs. 2 InsO). Massegläubiger werden demnach unabhängig vom Gang des Insolvenzverfahrens 

befriedigt. Sie müssen ihre Forderung nicht zur Insolvenztabelle anmelden, sondern 

kçnnen diese unmittelbar beim Insolvenzverwalter geltend machen. Wie bei Masseverbindlichkeiten 

vorzugehen ist, wird unter Rn 68 ff erçrtert. 

Gläubiger, die ein „insolvenzfestes“ Recht zur Befriedigung an bestimmten Gegenständen oder 

Rechten haben, die zur Insolvenzmasse gehçren, verfügen über ein Absonderungsrecht (vgl 

§§49 ff InsO). Hauptbeispiele sind das Pfandrecht, das Sicherungseigentum und die zur Sicherung 

abgetretene Forderung. 

Zur Aussonderung ist berechtigt, wer aufgrund eines dinglichen oder persçnlichen Rechts geltend 

machen kann, ein zur Insolvenzmasse gezogener Gegenstand gehçre nicht zur Masse (§47 InsO). 

Hauptbeispiel ist, dass der Gläubiger als Leasinggeber oder aufgrund eines Eigentumsvorbehalts 

das Eigentum an einem Gegenstand geltend macht. Das Sicherungseigentum und die Sicherungsabtretung 

gewähren in der Insolvenz des Sicherungsgebers dem Sicherungsnehmer nur ein Absonderungsrecht 

(§ 51 Nr. 1 InsO). 

Die Behandlung von Aus- und Absonderungsrechten ist Gegenstand der Darstellung unter 

Rn 77ff. 

II. Aufforderung zur Erklärung über die Erfüllung 

1. Voraussetzungen 

6 Wenn bei Verfahrenserçffnung ein ungekündigter Bauvertrag besteht, dessen wechselseitige 

Hauptleistungspflichten noch nicht erfüllt sind, kommt §103 InsO zur Anwendung. 

Eine vollständige Vertragserfüllung liegt bei Bauverträgen von Seiten des Auftraggebers vor, 

wenn er den gesamten Werklohn bezahlt hat. 6 Ob ein noch vorhandener Sicherheitseinbehalt 

die Annahme einer Erfüllung von Auftraggeberseite hindert, ist streitig. 7 Die Leistung des Auftragnehmers 

ist vollständig erbracht, wenn er seine Leistungen vollständig ausgeführt hat und 

darüber hinaus auch etwaige Mängel beseitigt wurden. 8 Auf die Abnahme kommt es nicht an. 9 

Der insolvenzrechtliche Begriff der „Erfüllung“ unterscheidet sich daher von dem Verständnis 

der Erfüllung des Werkvertragsrechts (insbesondere vor der Schuldrechtsmodernisierung), 

wonach die Erfüllungsphase mit der Abnahme endet. 10 

7 Hinweis: In der bisherigen Rechtsprechung und Literatur wird in diesem Zusammenhang nicht 

differenziert, ob wesentliche oder unwesentliche Mängel bestehen, sondern darauf abgestellt, ob 

der Leistungserfolg einer vertragsgemäßen Herstellung eingetreten ist. Es muss also davon ausgegangen 

werden, dass auch geringfügige Mängel der Erfüllung im insolvenzrechtlichen Sinne 

entgegenstehen. 

Entscheidend ist der Zeitpunkt der Verfahrenserçffnung. Treten Mängel erst nach diesem Zeitpunkt 

erkennbar zutage, liegt kein Fall des §103 InsO vor. Vielmehr ist §13 Nr. 5 VOB/B einschlägig. 

11 Der Anspruch auf Mangelbeseitigung ist eine Insolvenzforderung. 

Im Fall der Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B (vgl hierzu Rn22) noch im Erçffnungsverfahren ist 

§103 InsO ebenfalls anwendbar, sofern bei Verfahrenserçffnung noch Mängel bestehen und der 

6 Vgl hierzu und zum Folgenden: Vogel, in: Jahrbuch Baurecht 2004, 107, 121ff. 

7 Keine Erfüllung: Messerschmidt/Voit/Huber, Privates Baurecht, Teil R Rn 11; Erfüllung: Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 177. 

8 BGH 17.12.1998 –IXZR151/98, BauR 1999, 392, 394 mwN; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, § 105 Rn 29; Schmitz, Bauinsolvenz, 

Rn 166. 

9 Messerschmidt/Voit/Huber, Privates Baurecht, Teil R Rn10. 

10 Kreft, FS Uhlenbruck, 2000, 387, 397. 

11 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 169ff, 348 mwN; aA Vogel, in: Jahrbuch Baurecht 2004, 107, 121: entscheidend soll das 

objektive Vorliegen von Mängeln im Zeitpunkt der Erçffnung sein, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt nicht erkennbar 

sind. 


Wellensiek





Auftraggeber daher den Werklohn nicht vollständig bezahlt hat. Der Anwendungsbereich des 

§103 InsO bezieht sich dabei jedoch nur auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und 

die hieraus resultierenden Mängelansprüche. 12 

In der Praxis kann häufig erst im Rahmen eines Rechtsstreits und der hier vorgenommenen Begutachtung 

geklärt werden, ob zB noch Mängel aus der Zeit vor der Verfahrenserçffnung (also vor 

dem Erçffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts) vorliegen, so dass ein Fall des §103 InsO gegeben 

ist. 

Hinweis: In der Praxis empfiehlt es sich aus diesem Grund und zum Zwecke der Ermittlung 

etwaiger insolvenzbedingter Mehrkosten für den Fall der Vertragsbeendigung, den Leistungsstand 

durch einen çffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen dokumentieren lassen. 

In der Regel wird eine private Beauftragung erforderlich sein, da erfahrungsgemäß bei den meisten 

Gerichten ein selbständiges Beweisverfahren nicht schnell genug durchgeführt werden kann. 

2. Suspensiveffekt und Rechtsfolgen der Erfüllungswahl 

Gemäß §103 InsO verlieren mit Erçffnung des Insolvenzverfahrens die Erfüllungsansprüche 

wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden (§ 320 BGB) ihre Durchsetzbarkeit. Es tritt 

also ein „Suspensiveffekt“ ein. Um diesen zu beseitigen, muss der Auftraggeber den Verwalter 

nach §103 Abs. 2 S.2 InsO zur Ausübung seines Wahlrechts auffordern. 13 

Rechtsfolge der Erfüllungswahl ist, dass die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität 

von originären Forderungen der und gegen die Masse erhalten. 14 Der Bauvertrag wird 

also „normal“ abgewickelt. Bei den Forderungen gegen den Verwalter handelt es sich um sogenannte 

Masseverbindlichkeiten (vgl hierzu oben Rn 5). 

3. Anforderungen an die Erklärung der Erfüllungswahl 

Die Erfüllungswahl setzt eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Insolvenzverwalters 

iSd §§ 130 ff BGB voraus. Die Erklärung kann auch schlüssig erfolgen, 15 zB indem der 

Verwalter die Bauarbeiten fortsetzen lässt. 

Keine Erfüllungswahl stellt das eigenmächtige Weiterarbeiten der Subunternehmer des Auftragnehmers 

dar. Auch eine Zahlungsaufforderung des Verwalters bezüglich der „offenen Posten“ 

des Auftragnehmers beinhaltet keine Erfüllungswahl. 16 Erforderlich ist eine „klare und eindeutige“ 

Erklärung des Verwalters, die für den Empfänger „unzweideutig“ erkennen lässt, dass der 

8 

9 

10 

Verwalter die Erfüllung begehrt. 17 

Hinweis: Erklärt ein Insolvenzverwalter seine Bereitschaft, „berechtigte Mängel beheben zu lassen“, 

wählt er gemäß §103 InsO die Erfüllung des Vertrages. Damit werden eventuelle auf Zah- 

11 

lung von Geld gerichtete Mängelansprüche des Auftraggebers in Hçhe des Nachbesserungsaufwandes 

zu Masseverbindlichkeiten. 18 

Fordert der Vertragspartner den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, hat dieser 

sich unverzüglich zu erklären. Unterlässt er dies, kann er nicht auf Vertragserfüllung bestehen 

(§ 103 Abs. 2 InsO). 

12 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn180. 

13 Zu den Anforderungen an die Erfüllungswahl vgl MünchKomm-InsO/Huber,§103 Rn 171ff, 182. 

14 BGH 25.4.2002 –IXZR313/99, BGHZ 150, 353, 358 ff = BauR 2002, 1264, 1266 f = ZIP 2002, 1093 = IBR 2002, 417; vgl 

hierzu ferner MünchKomm-InsO/Kreft, §103 Rn18–22; Vogel, in: Jahrbuch Baurecht 2004, 107, 119. 

15 Pape, in: Kçlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, 531, 549, Rn25; MünchKomm-InsO/Huber, §103 Rn 156; 

Schmitz, Bauinsolvenz, Rn194; hierzu ausführlich mit Fallbeispielen Vogel, in: Jahrbuch Baurecht 2004, 107, 125–131. 

16 OLG Dresden 24.1.2002 – 13 U 2215/01, ZIP 2002, 815, 816f. 

17 OLG Dresden 24.1.2002 – 13 U 2215/01, ZIP 2002, 815, 816f. 

18 OLG Düsseldorf 15.10.2004 – 22 U 108/03,I-22 U, BauR 2005, 572. 







Unverzüglich heißt auch hier „ohne schuldhaftes Zçgern“ iSv §121 Abs. 1 BGB (also nicht „sofort“). 

Angesichts der Komplexität von Bauverträgen und der Vielzahl der vom Insolvenzverwalter 

zu treffenden Prognoseentscheidungen muss dem Verwalter eine angemessene Überlegungszeit 

eingeräumt werden. 19 Deren Dauer hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei ein 

„beschleunigtes Handeln“ geboten ist. 20 

Teilweise wird gefordert, dem Verwalter in analoger Anwendung des §107 Abs. 2 InsO eine Frist 

bis unverzüglich nach dem ersten Berichtstermin (§ 156 InsO) einzuräumen. 21 Der Berichtstermin 

(§ 156 InsO) soll nicht länger als 6 Wochen nach der Verfahrenserçffnung stattfinden und darf 

nicht über drei Monate hinaus angesetzt werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dieser Zeitrahmen 

erscheint jedoch insbesondere bei „stecken gebliebenen“ Bauverträgen als zu lang. 

Fordert der Verwalter die Erfüllung unter Vorbehalten und Einschränkungen, liegt eine Ablehnung 

der Erfüllung vor, verbunden mit dem Angebot eines Neuabschlusses. 22 

Fordert der Auftraggeber den Insolvenzverwalter nicht zur Ausübung des Wahlrechts auf, verbleibt 

es bei dem Schwebezustand. In der Anmeldung der Forderungen des Auftraggebers zur 

Insolvenztabelle kann jedoch eine schlüssige Aufforderung zur Wahlrechtsausübung gesehen 

werden. 23 

12 Hinweis: Dem Insolvenzverwalter sollte eine Erklärungsfrist bezüglich der Erfüllungswahl 

gesetzt werden, um diesen zu einer zeitnahen ¾ußerung zu veranlassen. 

III. Ablehnung der Erfüllungswahl 

13 Lehnt der Verwalter die Erfüllung endgültig ab 24 oder erklärt er sich nach Aufforderung zur 

Erfüllungswahl nicht unverzüglich, 25 so bleibt der Bauvertrag ungeachtet der Erçffnung des 

Insolvenzverfahrens bestehen, wird aber rein insolvenzmäßig abgewickelt. 26 

14 Der Vertrag wird dabei in ein Abrechnungsverhältnis umgestaltet. Früher ging die Rechtsprechung 

dabei von einer automatischen Verrechnung aus, in deren Rahmen die wechselseitigen 

Ansprüche ohne gesonderte Aufrechnungserklärungen als „Rechnungsposten“ saldiert wurden. 27 

Je nach dem Saldo des Abrechnungsverhältnisses bestanden entweder Ansprüche des Auftraggebers 

oder des Insolvenzverwalters. 

In einer Entscheidung aus dem Jahr 2005 hat der BGH allerdings klargestellt, dass die Verrechnung 

kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen sei, in denen sich nach der Gesetzeslage 

Werklohn und Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche 

wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stünden. 28 

Allerdings sei stets sorgfältig zu prüfen, inwieweit Aufrechnungsverbote den zur Entscheidung 

stehenden Fall erfassten, einschränkend nach Sinn und Zweck der jeweils getroffenen Regelung 

ausgelegt werden müssten oder, zB mit Rücksicht auf §309 Nr. 3 BGB oder auf 307 Abs. 1 

BGB, wirksam vereinbart seien. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und der Anspruch 

19 MünchKomm-InsO/Huber, §103 Rn173. 

20 Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, §103 Rn 71 unter Hinweis auf RG 6.10.1906 –II88/06, RGZ 64, 159, 162. 

21 Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 103 Rn71; Pape, in: Kçlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, 531, 551,Rn27f. 

22 BGH 11.2.1988 –IXZR36/87, BGHZ 103, 250; MünchKomm-InsO/Huber, §103, Rn161; Pape, in: Kçlner Schrift zur 

Insolvenzordnung, 2. Auflage, 531, 549, Rn25. 

23 MünchKomm-InsO/Huber, §103 Rn183. 

24 Zur Erfüllungswahl des Verwalters vgl oben Rn 6ff. 

25 Hierzu MünchKomm-InsO/Huber, §103 Rn 171ff, 182. 

26 MünchKomm-InsO/Kreft, §103 Rn 13. 

27 BGH 26.10.2000 –IXZR227/99, ZIP 2001, 31, 32; BGH 16.1.1986 – VII ZR 138/85, ZIP 1986, 382, 383; BGH 15.7.1997 – 

XI ZR 154/96, ZIP 1997, 1496, 1498; Hamburger Kommentar InsolvenzR/Ahrendt,§103 Rn 39; MünchKomm-InsO/Huber, 

§103 Rn 185; Frankfurter Kommentar-InsO/Wegener,§105 Rn 8. 

28 BGH 23.6.2005 – VII ZR 197/03, BauR 2005, 1477 = NJW 2005, 2771 = IBR 2005, 465; zu den Auswirkungen ausführlich 

Schmitz, Bauinsolvenz, Rn339 ff. 


Wellensiek





des Auftraggebers wegen der teilweisen Nichterfüllung des Vertrages stünden sich nach diesen 

Kriterien aufrechenbar gegenüber. Das habe der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Fällen 

bereits entschieden. 29 15 

Hinweis: Aufgrund der vorstehend zitierten Rechtsprechung des BGH ist davon auszugehen, 

dass bei der Abrechnung des Bauvertrages in der Insolvenz eine Aufrechnung mit bzw gegenüber 

den jeweiligen Forderungen der Vertragsparteien mçglich ist. Der Vertragspartner des insolventen 

Unternehmens kann nicht mehr von einer automatischen Verrechnung ausgehen, sondern 

muss die Aufrechnung ausdrücklich erklären. 

IV. Voraussetzungen der Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber oder 

Auftragnehmer 

1. Insolvenz des Auftraggebers 

Für den Fall der Insolvenz des Auftraggebers regeln weder das Gesetz, noch die VOB/B ein Sonderkündigungsrecht 

des Auftragnehmers. 

Während bei Zahlungsverzug des Auftraggebers vor der Erçffnung des Insolvenzverfahrens der 

Auftragnehmer unter Umständen ein Leistungsverweigerungsrecht nach §16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B 

hat oder ein Kündigungsrecht nach §9 VOB/B herbeiführen kann, tritt bei Verfahrenserçffnung 

eine Suspendierung des Bauvertrages nach §103 InsO ein. 

Der Verwalter ist nach §103 InsO zur Erfüllungswahl berechtigt, wobei aufgrund der in der 

Regel vorliegenden Teilbarkeit der Werkleistung 30 §105 InsO zur Anwendung kommt. Der Verwalter 

kann also seine Wahl auf die noch nicht erbrachte Restleistung des Auftragnehmers 

beschränken und muss dementsprechend nur die hierauf entfallende Vergütung bezahlen. 

Etwaig noch offene Werklohnansprüche des Auftragnehmers aus der Zeit vor der Verfahrenserçffnung 

sind lediglich Insolvenzforderungen und kçnnen nur zur Insolvenztabelle angemeldet 

werden. 

Dieser Vorgehensweise des Insolvenzverwalters kann der Auftragnehmer dadurch vorbeugen, 

dass er rechtzeitig vor Verfahrenserçffnung die Voraussetzungen für eine auftragnehmerseitige 

Kündigung nach §9 VOB/B schafft und kündigt. 

Rechtlich besteht auch die Mçglichkeit, dass sich der Auftragnehmer dadurch vom Vertrag lçsen 

kann, dass er die rechtlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt wegen der ausbleibenden Zahlung 

des Auftraggebers nach §323 BGB schafft. 

Hinweis: Bei einem Rücktritt ist insofern Vorsicht geboten, als der Rückgewähranspruch des 

Auftragnehmers wegen der bereits erbrachten Leistungen nur eine Insolvenzforderung ist, die in 

den meisten Fällen wirtschaftlich wertlos ist. Aus diesem Grund ist von einem Rücktritt meist 

abzuraten. 

Im Einzelfall kommt ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers nach §321 Abs. 1 

16 

17 

18 

19 

20 

BGB in Betracht. 31 

Hinweis: Die oben genannten Handlungsoptionen setzen sämtlich voraus, dass der Auftragnehmer 

einen fälligen Zahlungsanspruch hat. An einem fälligen Zahlungsanspruch fehlt es 

21 

jedoch, 

29 BGH aaO unter Hinweis auf BGH 1.2.1962 – VII ZR 213/60, BGHZ 36, 316, 318; BGH 26.9.1985 – VII ZR 19/85, BGHZ 96, 

34, 39; BGH 15.7.1997 –XIZR154/96, BGHZ 136, 254, 259. 

30 Zu den Anforderungen vgl BGH 25.4.2002 –IXZR313/99, BauR 2002, 1264, 1266 f = ZIP 2002, 1093 = IBR 2002, 417 = 

BGHZ 150, 353, 358 ff unter Hinweis auf BGHZ 129, 336, 338 ff und 147, 28, 34. 

31 Vgl hierzu und zu weiteren Handlungsoptionen des Auftragnehmers: Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 589ff. 







wenn der Auftraggeber zB infolge von Mängeln zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (hierzu 

kommt es allein auf das objektive Vorliegen von Mängeln an, ohne dass der Auftraggeber diese 

einredeweise geltend gemacht und gerügt haben muss). 32 Die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts 

des Auftragnehmers auf der Basis dieser Argumentation ist somit risikoreich. 

Sicherer dürfte es daher sein, wenn der Auftragnehmer nach §648 a BGB vorgeht. Diese Vorschrift 

gibt ihm die Mçglichkeit, seine Leistung zu verweigern, wenn der Auftraggeber trotz angemessener 

Nachfrist und Ankündigung der Leistungsverweigerung keine taugliche Sicherheit 

stellt. Ferner ist in der nächsten Stufe eine Vertragsbeendigung nach den §§ 648a Abs. 5, 643 

S.2 BGB durch Nachfristsetzung herbeizuführen. 

2. Insolvenz des Auftragnehmers 

a) Phase nach Antragstellung (aber vor Erçffnung des Insolvenzverfahrens) beim VOB/B-Bauvertrag 

22 Nach §8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer 

seine Zahlungen einstellt oder von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder 

einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches 

Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren erçffnet ist oder dessen Erçffnung mangels 

Masse abgelehnt wird. 

23 Hinweis: In der alten (bis 1.11.2006 geltenden) Fassung des §8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B war nach 

überwiegender Auffassung die Formulierung des §8 Nr. 2 Abs. 1, 2. Alt. („das Insolvenzverfahren 

oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt“) aufgrund seiner aktivischen Formulierung 

so zu verstehen, dass nur der Eigenantrag des Insolvenzschuldners dem Auftraggeber 

eine Kündigungsmçglichkeit nach Beantragung des Insolvenzverfahrens erçffnet. 33 

In der jetzigen weiteren Fassung ist für den Auftraggeber gleichwohl Vorsicht geboten: Ob die 

Voraussetzungen eines „zulässigen“ Insolvenzantrags durch den Auftraggeber selbst oder einen 

anderen Gläubiger vorliegen, ist für den Auftraggeber nicht sicher zu beurteilen. Von Kündigungen, 

die sich auf derartige Fremdanträge stützen, ist folglich eher abzuraten. Sicherer ist es für den 

Auftraggeber, wenn er bei Fremdanträgen stattdessen nach §5 Nr. 3, Nr. 4 VOB/B vorgeht. Ist 

der Schuldner tatsächlich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, wird er diesen Fristsetzungen 

erfahrungsgemäß nicht ordnungsgemäß nachkommen, so dass eine Kündigung des Auftraggebers 

(auch) auf diese Sachverhalte gestützt werden kann. 

Der BGH hat bislang nicht entschieden, inwiefern §8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B einer isolierten AGBrechtlichen 

Inhaltskontrolle – insbesondere unter Berücksichtigung der insolvenzrechtlichen Regelung 

des §119 InsO – standhält. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist davon auszugehen, 

dass §8 Nr. 2 VOB/B im Falle der nicht vollständigen Vereinbarung der VOB/B bei einer AGBrechtlichen 

Überprüfung nach den §§ 307 ff BGB insofern wirksam ist, als dem Auftraggeber 

ein Kündigungsrecht für den Zeitraum vor der Erçffnung des Insolvenzverfahrens eingeräumt 

wird. Nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens begegnet eine Kündigung nach §8 Nr. 2 Abs. 1 

VOB/B Bedenken (vgl dazu auch unten Rn24). 34 

32 BGH 23.5.2003 –VZR190/02, BauR 2003, 1561 = IBR 2003, 464; BGH 14.1.1993 – VII ZR 185/91, BauR 1993, 600, 601 

(re. Sp.) = NJW 1993, 2674 = IBR 1993, 365; OLG München 15.7.1997 – 28 U 3517/96, IBR 1999, 568; BGH 26.8.1999 – 

VII ZR 317/97 (Revision nicht angenommen), IBR 1999, 568; aAKniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium, 8. Teil, Rn 5: 

Aufgrund der bauvertraglichen Kooperationspflicht müsse der Auftraggeber in Reaktion auf die Fristsetzung die Mängel 

reklamieren, so dass der Auftragnehmer diese beseitigen kçnne. 

33 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn60 f; Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB, Teil B, § 8 Rn 66. 

34 Ein Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B auch nach der Verfahrenserçffnung bejaht aber OLG Düsseldorf 

8.9.2006 – 23 U 35/06, BauR 2006, 1908 mit kritischer Anm. von Schmitz, IBR 2006, 674. 


Wellensiek





b) Phase nach Verfahrenserçffnung beim VOB/B-Bauvertrag 

Es ist fraglich, ob §8 Nr. 2 VOB/B (trotz seines scheinbar eindeutigen Wortlautes) den Auftraggeber 

auch nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen. 

Zwar hat der BGH unter Geltung der Konkursordnung eine Kündigung nach Erçffnung des Konkursverfahrens 

und Erfüllungswahl des Konkursverwalters für wirksam erachtet. 35 Ebenso hat 

das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 dem Gläubiger noch nach der Verfahrenserçffnung 

ein Kündigungsrecht nach §8 Nr. 2 VOB/B zuerkannt. 36 §119 InsO bestimmt 

aber, dass Vereinbarungen unwirksam sind, durch die im Voraus u.a. die Anwendung von §103 

InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird. §103 InsO enthält als zwingendes Recht ein Wahlrecht 

des Insolvenzverwalters beim beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag (wie dem 

Bauvertrag vor Abnahme und vollständiger Zahlung), das mit Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

entsteht. 37 Es ist daher fraglich, ob nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens noch eine wirksame 

Kündigung nach §8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B erfolgen kann. 

Hinweis: In der Praxis empfiehlt sich entsprechend dem Gebot des sichersten Weges folgende 

Vorgehensweise: Um einer Diskussion über die Wirksamkeit einer Kündigung nach §8 Nr. 2 

Abs. 1 VOB/B nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Weg zu gehen, sollte der Auftraggeber 

unverzüglich nach dem Insolvenzantrag prüfen, ob er den Bauvertrag kündigt oder ob er 

von der Mçglichkeit einer Vertragsabwicklung mit dem insolventen Auftragnehmer ausgeht. 

Wird nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens eine nach §8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B unwirksame 

Kündigung ausgesprochen, droht eine Umdeutung dieser Kündigung in eine „freie“ Kündigung 

mit den für den Auftraggeber sehr ungünstigen Rechtsfolgen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B iVm 

§649 BGB. 

24 

25 

c) Vorgehensweise bei BGB-Werkverträgen 

Ist §8 Nr. 2 VOB/B nicht einschlägig oder wurde die Geltung der VOB/B nicht vereinbart, ist eine 

Kündigung nur bei Vorliegen der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen mçglich. 

Denkbar ist zunächst eine außerordentliche Kündigung, die nach wohl überwiegender Auffassung 

auch nach der Schuldrechtsreform zulässig sein soll. 38 Ob dem Auftraggeber beim BGB- 

Werkvertrag allein wegen der Insolvenz des Unternehmers ein außerordentliches (insolvenzbedingtes) 

Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zusteht, ist zu bezweifeln. 39 

Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für 

den Auftrageber als unzumutbar erscheinen lassen. 

Es empfiehlt sich eine Vorgehensweise nach §§281 Abs. 1 S.1, Abs. 4, 314 analog BGB (Setzung 

einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, dann außerordentliche Kündigung aus wichtigem 

Grund), 40 da eine Vertragsbeendigung nach §649 BGB mit den dort geregelten Vergütungsfolgen 

für den Auftraggeber sehr nachteilig ist. 

26 

d) Zusammenfassung 

Wenn eine Kündigung des Bauvertrages erwogen wird, sollte diese der grçßeren Rechtssicherheit 

wegen bereits nach Beantragung des Insolvenzverfahrens stattfinden, und nicht erst nach Verfahrenserçffnung. 

Denn zumindest vor der Erçffnung des Insolvenzverfahrens geht die überwiegende 

Meinung von einem Fortbestehen des Kündigungsrechts aus. 41 Am sichersten ist es, dem 

27 

35 BGH 26.9.1985 – VII ZR 19/85, BauR 1986, 91. 

36 OLG Düsseldorf 8.9.2006 – 23 U 35/06, BauR 2006, 1908 = IBR 2006, 674. 

37 Kritisch zur Entscheidung des OLG Düsseldorf daher auch Schmitz, IBR 2006, 674. 

38 Vgl Kniffka/Koeble, Kompendium, 7. Teil Rn 22. 

39 So aber für den Architektenvertrag OLG Frankfurt/Main 13.6.2001 – 3 U 64/00, IBR 2003, 32. 

40 Vgl hierzu Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 83ff. 

41 Vgl zB OLG Karlsruhe 26.7.2002 – 14 U 207/00, IBR 2006, 398. 







Insolvenzschuldner vor der Kündigung noch eine Frist nach §5 Nr. 3 VOB/B oder – wenn Ausführungsfristen 

vereinbart sind, die überschritten wurden – eine Nachfrist nach §5 Nr. 4 VOB/B zu 

setzen. Bei BGB-Werkverträgen ist nach §§281 Abs. 1, 4, 314 analog BGB vorzugehen (vgl 

oben Rn 26). 

Die Kündigung ist vor der Verfahrenserçffnung gegenüber dem Insolvenzschuldner zu erklären 

(und nicht gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter, es sei denn, es handelt sich um einen 

„starken“ vorläufigen Verwalter, dem die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis iSv 

§§21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt, 22 übertragen wurde). Entsprechendes gilt für das Setzen von Fristen. 

Sicherheitshalber sollte die Kündigung jedoch auch dem vorläufigen Verwalter zugesandt werden. 

Nach Verfahrenserçffnung kann der Auftraggeber auch bei Fehlen der Voraussetzungen einer 

Kündigung nach §8 Nr. 2 VOB/B die Voraussetzungen für eine Kündigung aus einem anderen 

Grund (zB nach §5 Nr. 3, Nr. 4 VOB/B) schaffen. 

V. Auftragnehmerinsolvenz: Typische Fallkonstellationen zu der Behandlung wechselseitiger 

Ansprüche 

28 Aus der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen 42 lassen sich drei für die Baupraxis relevante 

Grundregeln ableiten, anhand derer sich ein Großteil der in der Praxis auftretenden Fälle lçsen 

lässt: 

1. Bei Verfahrenserçffnung bestehende Aufrechnungslage 

29 Als erste Grundregel ist festzuhalten, dass eine im Zeitpunkt der Verfahrenserçffnung bestehende 

Berechtigung zur Aufrechnung durch das Insolvenzverfahren nicht berührt wird (§ 94 InsO). 

30 Beispiel: Der Auftragnehmer wird nach teilweiser Erbringung der Leistungen insolvent. Im 

Erçffnungsverfahren steht die Baustelle still, so dass keine weiteren Leistungen erbracht werden. 

Der Insolvenzverwalter wählt nach Verfahrenserçffnung Erfüllung, führt das Bauvorhaben zu 

Ende und stellt eine Schlussrechnung über 100 000.- EUR. Aus der Zeit vor Verfahrenserçffnung 

resultieren 50 000.- EUR der Schlussrechnungsforderung, aus der Zeit danach (durch Leistungen 

der Masse erwirtschaftet) weitere 50000.- EUR. Nach Fälligkeit der Schlussrechnung (aber vor 

deren Bezahlung) entdeckt der Auftraggeber einen Mangel an der vor Verfahrenserçffnung noch 

vom Auftragnehmer erbrachten Werkleistung (voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten 

20000.- EUR). Alle Fristen zur Mangelbeseitigung verstreichen fruchtlos. Der Auftraggeber führt 

eine Ersatzvornahme für 20000.- EUR durch. Der Verwalter verlangt den vollen Werklohn. 

Lçsung: 

Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts scheidet aus, da dieses nicht insolvenzfest ist 

(Umkehrschluss aus §51 Nr. 2, Nr. 3 InsO). Nach dem Wortlaut des §95 Abs. 1 S.3 InsO 

erscheint die Aufrechnung zunächst ausgeschlossen. Denn im Beispielfall ist die Schlussrechnung 

vor dem Anspruch auf Schadensersatz fällig geworden. 

Nach der Rechtsprechung des BGH gilt indes Folgendes: §95 Abs. 1 Satz3 InsO schließt die Aufrechnung 

des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen 

Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen 

Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus. 43 §95 InsO bezweckt, die Aufrechnung 

auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, 

sondern die Erfüllung hinauszçgert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage 

kommt. §95 Abs. 1 Satz 3 InsO will mithin verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der 

Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann. 

42 Ausführlich hierzu: Schmitz, Bauinsolvenz; Heidland, Bauvertrag; Wellensiek, BauR 2005, 185. 

43 BGH 22.9.2005 – VII ZR 117/03, NJW 2005, 3574 = IBR 2006, 27. 


Wellensiek





Daher ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn die Werklohnforderung des Auftragnehmers bzw 

Verwalters zwar formal vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie aber wegen eines auf 

Mängel gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Auftraggebers nicht hätte durchsetzen 

kçnnen. 44 

2. Aufrechnungsverbote des §96 InsO 

Zweite Grundregel ist, dass die Aufrechnungsverbote des §96 InsO zu beachten sind. Dazu 

gehçrt insbesondere, dass die Aufrechnung unzulässig ist, wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach 

der Erçffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist (§ 96 

Abs. 1 Nr. 1 InsO). Diese Situation kann eintreten, wenn der Verwalter nach Erçffnung mit Massemitteln 

Bauleistungen erbringt und dem Auftraggeber in Rechnung stellt. 

Beispiel: Es gelten die Daten des vorangegangenen Beispiels (vgl oben Rn 30) mit dem Unterschied, 

dass sich die Mangelbeseitigungskosten auf 70000,- EUR bezüglich des vor Verfahrenserçffnung 

erstellten Anteils der Werkleistung belaufen. Hier scheidet bezüglich eines Anteils von 

20000,- EUR die Aufrechnung gegenüber dem Vergütungsanteil aus, den der Verwalter im erçffneten 

Verfahren verdient hat. Denn hinsichtlich dieses Betrages ist der Auftraggeber als Gläubiger 

erst nach Verfahrenserçffnung etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden – er hat nämlich 

nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens die teilbare (vgl §105 InsO) Bauleistung entgegengenommen. 

Hinweis für Insolvenzen in Bau-ARGEN: Vgl hierzu unten Rn 36. 

31 

32 

33 

3. Ausschluss der Aufrechnung, wenn Aufrechnungslage durch anfechtbare Rechtshandlung 

geschaffen 

Die dritte Grundregel ergibt sich aus §96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Danach ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, 

wenn ein Insolvenzgläubiger die Mçglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare 

Rechtshandlung erlangt hat. 

Beispiel: Im Zeitpunkt des Insolvenzantrags sind Werkleistungen für 50000,- EUR erbracht und 

bezahlt. Während des Erçffnungsverfahrens führt der vorläufige Verwalter das Bauvorhaben fort 

und erbringt Werkleistungen im Wert von weiteren 50 000,- EUR. Nach Verfahrenserçffnung 

lehnt der Verwalter die Vertragserfüllung ab. Der Auftraggeber muss einen Drittunternehmer 

mit der Fertigstellung beauftragen. Hierdurch entstehen ihm Mehrkosten im Wert von 50 000,- 

EUR. Der Insolvenzverwalter stellt eine Schlussrechnung über 50000,- EUR. 

Lçsung: 

Der Auftraggeber kann hier nicht wegen seines Schadensersatzanspruchs nach §103 Abs. 2 S. 1 

InsO gegenüber dem Vergütungsanspruch aufrechnen. 

Zwar ist die Schadensersatzforderung des Auftraggebers eine Insolvenzforderung (§ 103 Abs. 2 

S.1 InsO), die Ansprüchen des Verwalters aus der Zeit vor Verfahrenserçffnung scheinbar aufrechenbar 

iSv §94 InsO gegenüber steht. Der Vergütungsanspruch wurde vom vorläufigen Insolvenzverwalter 

in der Zeit ab Beantragung des Verfahrens bis zur Verfahrenserçffnung verdient. 

Dem Auftraggeber war die Beantragung des Insolvenzverfahrens positiv bekannt. Die Entgegennahme 

der Leistungen stellt somit eine anfechtbare Rechtshandlung dar (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 

InsO). 45 Die Aufrechnung ist infolgedessen wegen §96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam. 

Hinweis für Insolvenzen in Bau-ARGEN: Gerät ein ARGE-Mitglied in eine wirtschaftliche Krise 

und/oder stellt infolgedessen einen Insolvenzantrag, so kçnnen die verbleibenden ARGE-Partner 

ihre Gegenansprüche mit den Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus der Leistungserbringung 

34 

35 

36 

44 Vgl BGH, aaO. 

45 Vgl hierzu Fischer, ZIP 2004, 1679, 1682. 







in der Krise verrechnen. Die Verrechnung ist weder nach §95 Abs. 1 InsO ausgeschlossen noch 

nach §96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Denn diese Vorschriften gelten nur für die Aufrechnung 

selbstständiger Forderungen und nicht für die gesellschaftsrechtlich gebotene Verrechnung im 

Wege der Kontenangleichung. 46 

37 Die Unzulässigkeit der Aufrechnung (Verrechnung) nach §96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom Insolvenzverwalter 

nicht mehr durchgesetzt werden, wenn er die Frist des §146 Abs. 1 InsO zur 

gerichtlichen Geltendmachung versäumt hat und sich der Anfechtungsgegner hierauf beruft; es 

verbleibt dann bei der zivilrechtlichen Wirkung der Aufrechnung. 47 

VI. Forderungsanmeldung 

38 Insolvenzforderungen werden durch Forderungsanmeldung geltend gemacht (vgl hierzu §28 

InsO; vgl hierzu oben unter Rn 5). 

Das Insolvenzgericht (oder nach § 8 Abs. 3 InsO der Insolvenzverwalter) fordert durch Zustellung 

des Erçffnungsbeschlusses die Gläubiger auf, ihre Forderungen unter Beachtung der Form des 

§174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden (§§ 28, 30 Abs. 2 InsO). 

Da es in der Praxis nicht selten vorkommt, dass die Buchhaltung des Schuldners desolat ist, so 

dass einzelne Gläubiger nicht bekannt sind und nicht benachrichtigt werden, sollte ein Gläubiger 

seine Forderung von sich aus ohne Zustellung des Erçffnungsbeschlusses zur Insolvenztabelle 

anmelden, sobald er von der Verfahrenserçffnung Kenntnis hat (der Erçffnungsbeschluss wird 

im Übrigen auch nach §30 Abs. 1 InsO çffentlich bekannt gemacht). 

1. Prüfungsreihenfolge 

39 & Prüfung: Handelt es sich um eine Insolvenzforderung (vgl unten Rn 5, 40)? 

& Wie ist die Insolvenzforderung unter Berücksichtigung etwaiger Gegenrechte des Insolvenzschuldners 

zu beziffern (vgl unten Rn46 ff)? 

& Ist das Insolvenzverfahren erçffnet? Bis wann läuft die Anmeldefrist (vgl unten Rn 42)? 

& Bei Forderungsanmeldung durch einen Dritten: eine Vollmacht ist erforderlich (vgl unten 

Rn43) 

& Insolvenzforderungen sind beim Insolvenzverwalter anzumelden (vgl unten Rn 44) 

& Schriftform beachten (vgl unten Rn 45) 

& Notwendige Anlagen sind beizufügen, und die Forderungsanmeldung ist hinreichend zu substantiieren 

(vgl unten Rn 46ff) 


a) Vorliegen einer Insolvenzforderung 

40 Zu der Frage, wann eine Insolvenzforderung vorliegt, die zur Tabelle angemeldet werden kann, 

ist auf die Ausführungen oben unter Rn 5 zu verweisen. 

Zur Ermittlung der Hçhe der Forderung unter Berücksichtigung etwaiger Gegenrechte des Vertragspartners 

in der Auftragnehmerinsolvenz vgl oben unter Rn 28 ff. 

41 Verfügt ein Gläubiger über ein Absonderungsrecht (vgl hierzu §§50 ff InsO), kann er seine Forderung 

in voller Hçhe „für den Ausfall“ zur Insolvenztabelle anmelden. 48 Denn auch der Gläubiger, 

der ein Absonderungsrecht hat, ist Insolvenzgläubiger, soweit der Schuldner ihm persçnlich haftet 

(§ 52 S.1 InsO; zum Absonderungsrecht vgl unten Rn 78). Das ist regelmäßig der Fall, da das 

Absonderungsrecht durch ein Recht begründet wird (zB ein Pfandrecht), das eine gegen den Insol- 

46 BGH 14.12.2006 –IXZR194/05, BGHZ 170, 206 = NJW 2007, 1067 = ZIP 2007, 383. 

47 BGH 12.7.2007 –IXZR120/04, ZIP 2007, 1467 = ZInsO 2007, 813. 

48 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 56 II 1, Rn2. 


Wellensiek





venzschuldner gerichtete Forderung sichert. 49 Nimmt der Absonderungsberechtigte keine Anmeldung 

vor, ist er auf die Befriedigung aus dem Absonderungsrecht beschränkt. Umgekehrt kann 

der Absonderungsberechtigte auch auf seine Befriedigung aus dem Absonderungsrecht verzichten 

und nur als Insolvenzgläubiger am Verfahren teilnehmen, wobei er anteilsmäßig aus der Masse 

befriedigt wird (§ 52 S. 2 InsO). Sowohl die Unterlassung der Forderungsanmeldung als auch 

der Verzicht auf das Absonderungsrecht sind nicht ratsam, da dies dem absonderungsberechtigten 

Insolvenzgläubiger Nachteile bringen kann. 

Von der Anmeldung der Ausfallforderung bei einem Absonderungsrecht ist die Mitteilungspflicht 

nach §28 Abs. 2 S.1 InsO zu unterscheiden. 50 Nach §28 Abs. 2 InsO haben die Gläubiger nach 

Aufforderung durch das Insolvenzgericht mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweglichen 

Sachen oder an Rechten des Schuldners in Anspruch nehmen. 

b) Verfahrenserçffnung und Anmeldefrist 

Formale Voraussetzung für die Forderungsanmeldung ist die Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

(also nicht lediglich die Beantragung eines Insolvenzverfahrens). Dies ergibt sich aus §28 Abs. 1 

InsO. Eine vor Verfahrenserçffnung vorgenommene Anmeldung ist unwirksam. 51 

Bei der Forderungsanmeldung ist die vom Gericht nach §28 Abs. 1 S.1 InsO gesetzte Frist zu 

beachten. Die Versäumung dieser Frist führt allerdings nicht zu einem Ausschluss der verspätet 

angemeldeten Forderung (§177 Abs. 1 InsO). Nach §177 Abs. 2 InsO findet eine gesonderte Forderungsprüfung 

statt, deren Kosten dem betreffenden Insolvenzgläubiger auferlegt werden kçnnen 

(§ 177 Abs. 2 InsO; die Gebühr beträgt gem. KV GKG Ziff. 2340 15,- EUR). Etwas anderes 

gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Forderung erst nach Verçffentlichung 

und Niederlegung des Schlussverzeichnisses angemeldet wird: Sie nimmt an der 

Schlussverteilung nicht mehr teil. 52 

42 

c) Vollmacht 

Lässt sich ein Gläubiger bei Forderungsanmeldung durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, 

so muss dieser der Forderungsanmeldung eine Vollmacht beifügen. Fehlt sie, kann allein 

aus diesem Grund die Anmeldung bestritten werden. Hat der Insolvenzverwalter die Anmeldung 

aus diesem Grund zurückgewiesen, ist kein Raum für eine nachträgliche Genehmigung mehr, es 

sei denn, der Verwalter hat eine Frist zur Vorlage der Vollmacht gesetzt. 53 

43 

d) Anmeldung beim Insolvenzverwalter 

Anders als unter der Geltung der Konkursordnung hat die Anmeldung der Forderung beim Insolvenzverwalter 

stattzufinden (§ 174 Abs. 1 S. 1 InsO). Aufgrund der verjährungshemmenden Wirkung 

der Forderungsanmeldung (vgl hierzu Rn 58) ist es in Fällen, in denen es auf die Verjährungshemmung 

ankommt, ratsam, die Anmeldung in einer Form zu übersenden, dass deren 

rechtzeitiger Zugang beim Insolvenzverwalter nachgewiesen werden kann. 

44 

e) Schriftform 

Die Anmeldung muss schriftlich erfolgen (§ 174 Abs. 1 S.1 InsO). Eine Übersendung per Fax ist 

ausreichend. Dies ergibt sich aus dem Charakter der Forderungsanmeldung als Prozesshandlung. 

54 Die Verwendung der vom Insolvenzverwalter zur Verfügung gestellten Formulare ist für 

die Wirksamkeit der Forderungsanmeldung nicht zwingend, aber ratsam. 

45 

49 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 45 III, Rn 14. 

50 Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn 721. 

51 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn642; Wenner / Schuster, BB2006, 2649 f. 

52 BGH 22.3.2007 –IXZB8/05, NJW-RR 2007, 1064 = IBR 2007, 368. 

53 Vorwerk/Mester, Kap. 106 Rn 48; Wenner/Schuster, BB2006, 2649, 2650 f. 

54 Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 174 Rn 25. 







f) Beifügung der notwendigen Anlagen und hinreichende Individualisierung 

46 Bei der Anmeldung sind der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben (§174 Abs. 2 InsO). 

Der Anmeldung sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, „in Abdruck“ beigefügt 

werden (§ 174 Abs. 1 S.2 InsO). Dies ist kein Wirksamkeitserfordernis, soll aber dem Verwalter 

die Forderungsprüfung erleichtern. 55 Vollstreckungstitel, Wechsel und sonstige Schuldurkunden 

sind im Original einzureichen, um eine Doppelvollstreckung zu verhindern. 56 

47 Im Ergebnis ist daher zu verlangen, dass ein Gläubiger seine Forderung dem Grunde und der 

Hçhe nach darlegt, wobei die notwendigen Belege beizufügen sind. 57 Erforderlich ist eine hinreichende 

Individualisierung der Forderung. Eine Substantiierung wie bei einer Klage ist zwar nicht 

geboten. 58 Eine Anmeldung, die wesentliche Voraussetzungen des §174 InsO nicht erfüllt, ist 

aber nach t.v.A. unwirksam mit der Folge, dass eine Hemmung der Verjährung solange nicht eintritt, 

bis die erforderlichen Angaben nachgeholt bzw Unterlagen nachgereicht werden. 59 Aus diesem 

Grund gebietet es die anwaltliche Sorgfaltspflicht, die Forderungsanmeldung über eine Individualisierung 

hinaus soweit als mçglich zu substantiieren. 60 

Gerade in Bausachen erfordert dies regelmäßig eine umfangreiche Begründung unter Beifügung 

einer Vielzahl von Unterlagen. 

Der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, den Gläubiger auf Mängel bei der Schlüssigkeit der 

Forderungsanmeldung hinzuweisen, es sei denn, diese sind offensichtlich. 61 

48 Hinweis: Unabhängig von den beschriebenen dogmatischen Fragen führt eine unsubstantiierte 

Forderungsanmeldung in der Praxis meist zu einem Bestreiten durch den Insolvenzverwalter. 

Eine erfolgversprechende Forderungsanmeldung erfordert also eine detaillierte Begründung der 

angemeldeten Forderung. 

49 Geht es um eine Werklohnforderung, ist jedenfalls die Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung 

iSv §14 Nr. 1 VOB/B erforderlich. 62 

Beizufügen sind auch alle für die Forderungsprüfung erforderlichen Unterlagen, so zB Aufmaße, 

Rapportzettel, etc. Da erforderliche Unterlagen im insolventen Unternehmen oft nicht mehr auffindbar 

sind, ist es hilfreich, auch die Vertragsunterlagen der Forderungsanmeldung beizufügen. 

Im Rahmen der Forderungsanmeldung in der Insolvenz des Bestellers ergeben sich regelmäßig folgende 

Ausgangssituationen: 

aa) Vollständige Vertragsabwicklung vor Verfahrenserçffnung 

50 Hier kommt es lediglich zu der bereits geschilderten Anmeldung der Schlussrechnungsforderung. 

bb) Kündigung des Vertrages durch den Auftragnehmer nach § 9 VOB/B vor Verfahrenserçffnung 

51 Hat der Auftragnehmer den Werkvertrag noch vor seiner vollständigen Erfüllung vor Verfahrenserçffnung 

nach §9 VOB/B gekündigt, hat zum einen eine Abrechnung nach §9 Nr. 1 S.1 VOB/B 

(Abrechnung der bisherigen Leistung nach den Vertragspreisen) stattzufinden. Zum anderen 

steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf angemessene Entschädigung nach §642 BGB zu (§ 9 

Nr. 3 S.2 VOB/B). 

55 Uhlenbruck/ders., InsO, §174 Rn 20. 

56 Uhlenbruck/ders., InsO, §174 Rn20. 

57 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn644 ff. 

58 OLG Frankfurt/Main 9.2.1982 – 4 UF 70/81, KTS 1982, 481, 483; Wenner/Schuster, BB2006, 2649, 2651; Vogel, BauR 

2004, 1365, 1366; Palandt/Heinrichs, BGB, §204 Rn 25. 

59 So Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 2002, Rn721 unter Hinweis auf RGZ 39, 45; Vogel, IBR 2004, 423; gegen eine 

Unwirksamkeit zB Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 642; OLG Hamburg 24.7.1974 – 9 W 26/74, KTS 1975, 43, 44. 

60 Vogel, BauR 2004, 1365, 1366 f. 

61 OLG Stuttgart 29.4.2008 – 10 W 21/08, ZIP 2008, 1781. 

62 Vgl hierzu und zum Folgenden Schmitz, Bauinsolvenz, Rn626ff. 


Wellensiek





cc) Suspendierung des Vertrages nach §103 InsO bei Verfahrenserçffnung und keine Erfüllungswahl 

durch den Verwalter 

War der Werkvertrag bei Verfahrenserçffnung beidseitig noch nicht erfüllt und wählt der Verwalter 

nicht Erfüllung, so kann der Unternehmer einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung 

analog §649 BGB geltend machen. 63 

dd) Vertragsaufhebung nach §§648a Abs. 5, 643 BGB 

Ist der Auftragnehmer nach den §§ 648 a Abs. 5, 643 BGB vorgegangen und hat damit eine Vertragsaufhebung 

herbeigeführt, ist Gegenstand seiner Forderungsanmeldung die Schadensersatzforderung 

nach § 648a Abs. 5 S.4 BGB. 

Bei Forderungsanmeldungen für Ansprüche infolge von Mängeln (zB Vorschuss, Schadensersatz) 

ist es nicht ausreichend, die entsprechenden Mängel und die diesbezüglichen Mangelbeseitigungskosten 

einfach zu behaupten oder eine bloße Kostenschätzung vorzulegen. 64 Erforderlich 

ist vielmehr die Vorlage der Vertragsunterlagen und gegebenenfalls des Abnahmeprotokolls. 

Weiter muss zu den Mangelsymptomen und den behaupteten Mangelbeseitigungskosten substantiiert 

vorgetragen werden. 

Hinweis: Ideal ist die Vorlage eines Sachverständigengutachtens. Angesichts der Tatsache, dass 

es im Ergebnis jedoch nur um eine Insolvenzforderung geht, muss die Notwendigkeit der Verauslagung 

derartiger weiterer Kosten jedoch kritisch geprüft werden (eine derartige Investition kann 

sinnvoll sein, wenn die Forderung durch eine Bürgschaft abgesichert ist oder eine außergewçhnlich 

hohe Quote im Insolvenzverfahren zu erwarten ist). 

Zinsforderungen sind als Insolvenzforderungen nur bis zur Verfahrenserçffnung berücksichtigungsfähig 

(Umkehrschluss aus §39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). 

3. Materiell-rechtliche Fragestellungen bei wechselseitigen Ansprüchen 

Es kann insofern zunächst auf die Ausführungen oben unter Rn 28 ff (Behandlung der wechselseitigen 

Ansprüche in der Insolvenz des Auftragnehmers) verwiesen werden. 

4. Beginn und Ende der Verjährungshemmung 

Nach §204 Abs. 1 Nr. 10 BGB hemmt die Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren die 

Verjährung. Wie bereits oben unter Rn 47 geschildert, tritt diese Wirkung nach t.v.A. nur ein, 

wenn die Forderungsanmeldung in formeller und materieller Hinsicht den Anforderungen des 

§174 InsO genügt. 65 Die Verjährungshemmung tritt nur in Hçhe des angemeldeten Betrages 

ein. 66 

Nach §204 Abs. 2 S.1 BGB endet die Verjährungshemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen 

Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Gerät das Verfahren 

dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung 

des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit 

dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren 

weiter betreibt (§ 204 Abs. 2 S.2 und 3). Übertragen auf das Insolvenzverfahren bedeutet 

dies nach t.v.A., dass von einem Verfahrensstillstand hinsichtlich der Forderungsprüfung zumindest 

dann auszugehen ist, wenn der Verwalter die Forderung endgültig bestreitet und der Gläubiger 

daraufhin untätig bleibt. Nach §179 Abs. 3 InsO hat das Insolvenzgericht dem Gläubiger, 

dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Tabellenauszug zu übersenden. Das 

52 

53 

54 

55 

56 

57 

58 



65 Vogel, IBR 2004, 423. 

66 Palandt/Heinrichs, BGB, § 204 Rn 25. 







Ende der Hemmung tritt mit Zugang des beglaubigten Tabellenauszugs bei dem Gläubiger ein. 67 

Die Gegenansicht versteht unter Verfahrensbeendigung die Einstellung oder Aufhebung des 

Insolvenzverfahrens. 68 

59 Hinweis: In der anwaltlichen Praxis wird man vorsorglich (dem Gebot des sichersten Weges folgend) 

von einem Ende der Verjährungshemmung sechs Monate nach Bestreiten der Forderung 

auszugehen haben. 

60 Für beide Ansichten gilt: Solange der Verwalter die angemeldete Forderung lediglich „vorläufig 

bestritten“ hat (wie dies in der Praxis häufig stattfindet, bis der Verwalter eine abschließende Prüfung 

durchgeführt hat), tritt kein Ende der Verjährungshemmung ein. Denn durch das vorläufige 

Bestreiten bringt der Verwalter gerade zum Ausdruck, dass der Vorgang der Forderungsprüfung 

noch nicht abgeschlossen ist. 

5. Weitere Vorgehensweise nach Anmeldung der Forderung 

61 Wird die Forderung zur Tabelle festgestellt, wird der Insolvenzgläubiger hierüber nicht informiert 

(§ 179 Abs. 3 S.3 InsO). Im Rahmen des Verteilungsverfahrens (das sich über Jahre hinziehen 

kann) wird die auf den Insolvenzgläubiger entfallende Quote an diesen ausgeschüttet. 

62 Hinweis: Soweit dies erforderlich ist (zB zur Inanspruchnahme einer Bürgschaft oder einer Kreditversicherung), 

kann der Gläubiger auch im Falle der Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle 

die Erteilung eines Tabellenauszugs beantragen (zu Besonderheiten bei versicherten Insolvenzschuldnern 

vgl unten Rn 90 ff). 

63 Wird die angemeldete Forderung vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Insolvenzgläubiger 

(§ 179 Abs. 1 InsO) bestritten, erteilt das Insolvenzgericht dem Gläubiger einen beglaubigten 

Auszug aus der Insolvenztabelle. Dem Gläubiger bleibt nun überlassen, im Wege der Feststellungsklage 

die Feststellung seiner Forderung gegen den Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 3 

InsO; vgl zur Feststellungsklage unten Rn 150ff). 

6. Zwangsvollstreckung 

64 Auch wenn eine Insolvenzforderung noch vor Verfahrenserçffnung tituliert wurde, ist eine 

Zwangsvollstreckung in die Insolvenzmasse oder in das Vermçgen des Schuldners während der 

Dauer des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen (§ 89 InsO). Meist wird bereits mit der vorläufigen 

Insolvenzverwaltung ein Zwangsvollstreckungsverbot in das bewegliche Vermçgen verfügt. Der 

Insolvenzgläubiger kann nur am allgemeinen Verteilungsverfahren teilnehmen. 

Selbst vor Verfahrenserçffnung durchgeführte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind somit 

unter Umständen unwirksam oder rückgängig zu machen: Im letzten Monat vor der Verfahrenserçffnung 

durchgeführte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen werden mit Verfahrenserçffnung 

unwirksam, soweit sie nicht bereits abgeschlossen sind (§88 InsO). Die Rückschlagsperre des 

§88 InsO regelt nur vollstreckungsrechtliche Sicherungen; erlangt der Gläubiger im Wege der 

Zwangsvollstreckung Befriedigung, greift §88 InsO nicht. 69 

Die vor dem Insolvenzantrag vollzogenen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kçnnen aber nach 

Maßgabe der anfechtungsrechtlichen Bestimmungen der InsO (§§ 129 ff InsO) angreifbar sein. 

7. Vergütung des Rechtsanwaltes 

65 Gegenstandswert für die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes im Hinblick auf die Geltendmachung 

von Forderungen eines Insolvenzgläubigers ist der Nennwert der Forderung. Nebenforderungen 

67 Vogel, IBR 2004, 423; ders., BauR 2004, 1365, 1367. 

68 KG Berlin 26.1.2007 – 6 U 128/06, IBR 2007, 310. Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch, B.V.4, S.241; Palandt/Heinrichs, 

BGB, § 204 Rn 42; Uhlenbruck/ders., InsO, § 174 Rn 28 mwN; Wenner/Schuster, BB2006, 2649, 2652 f. 

69 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, §88 Rn 7 mwN. 


Wellensiek





sind mitzurechnen (§ 28 Abs. 2 RVG). Wird nur ein Teilbetrag angemeldet, ist dieser maßgeblich. 

70 

Verschiedene Forderungen desselben Gläubigers sind dabei zu addieren (§ 22 Abs. 1 RVG). Verschiedene 

Aufträge sollen selbst dann nicht vorliegen, wenn die einzelnen Forderungen keinen 

66 

inhaltlichen Zusammenhang aufweisen. 71 Diese Auffassung ist aber fragwürdig: Denn der 

Rechtsanwalt muss sich bei inhaltlich verschiedenen Forderungen auch in verschiedene Sachverhalte 

und Rechtsgrundlagen einarbeiten, so dass ein vermehrter Zeitaufwand entsteht. 

Einigkeit besteht dahingehend, dass bei einer Tätigkeit in verschiedenen Insolvenzverfahren die 

Gebühren für jedes Verfahren gesondert zu berechnen sind. 72 

Für die Vertretung eines Gläubigers im Rahmen des Insolvenzerçffnungsverfahrens erhält der 67 

Rechtsanwalt eine 0,5 Verfahrensgebühr nach VV 3314. Abgedeckt ist somit der Zeitraum von 

der Einreichung des Insolvenzantrags bis zu dessen Rücknahme (§ 13 Abs. 2 InsO), Abweisung 

(§ 26 Abs. 1 InsO) oder der Erçffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO). 

Für die Vertretung eines Gläubigers im Rahmen des Insolvenzverfahrens fällt weiter eine 1,0 Verfahrensgebühr 

nach VV 3317 an. 

Beschränkt sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes nach der Erçffnung des Insolvenzverfahrens auf 

die Anmeldung einer Insolvenzforderung, ist lediglich eine 0,5 Verfahrensgebühr nach VV 3320 

in Ansatz zu bringen. 

VII. Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten 


& Handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit (vgl Rn 5, 69)? 

& Bei Geltendmachung durch einen Dritten: Es ist eine Vollmacht des Gläubigers vorzulegen 

(vgl Rn43) 

& Die Forderung ist gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen (vgl Rn70) 

& Die notwendigen Anlagen sind beizufügen, und der Anspruch ist zu substantiieren (vgl Rn 70) 

& Wie ist vorzugehen, wenn keine Befriedigung erfolgt (vgl Rn 74)? 

& Ist eine Zwangsvollstreckung mçglich (vgl Rn 75)? 


a) Begriff 

Zum Begriff der Masseverbindlichkeit ist auf die Ausführungen oben unter Rn 5 zu verweisen. 

b) Sonstige formelle und inhaltliche Anforderungen 

Im Gegensatz zur Geltendmachung von Insolvenzforderungen enthält die InsO für die Geltendmachung 

von Masseverbindlichkeiten keine formellen Anforderungen. Es versteht sich aber von 

selbst, dass in der Praxis nur eine schriftliche Geltendmachung Erfolg versprechend ist. Hinsichtlich 

der inhaltlichen Anforderungen sollte sich der Gläubiger an dem für die Anmeldung von 

Insolvenzforderungen geltenden §174 InsO orientieren (vgl hierzu oben Rn38 ff), um dem Insolvenzverwalter 

eine inhaltliche Überprüfung des Anspruchs zu ermçglichen. 

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Masseverbindlichkeiten durch ein einfaches Schreiben an 

den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, das die tatsächlichen und rechtlichen 

Anspruchsgrundlagen der Forderung nachvollziehbar schildert und ggf durch geeignete Anlagen 

belegt. 

68 

69 

70 

70 Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe/Madert, RVG, § 28 RVG Rn 6–8, 3313–3323 VV, Rn36. 

71 Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe/Madert, RVG, 3313–3323 VV, Rn 3. 

72 Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe/Madert, RVG, § 28 RVG Rn 5. 







71 Hinweis: Bei der Geltendmachung des Anspruchs sollte der Insolvenzverwalter ausdrücklich 

darauf hingewiesen werden, dass es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine Masseverbindlichkeit 

handelt, die unabhängig von dem allgemeinen Vorgang der Forderungsprüfung von 

Insolvenzforderungen zu behandeln ist. 

Besteht Unsicherheit, ob es sich um eine Masseverbindlichkeit handelt, sollte vorsorglich zugleich 

eine Anmeldung als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle stattfinden. In der Anmeldung ist 

darauf hinzuweisen, dass es sich um eine vorsorgliche Anmeldung für den Fall handelt, dass 

(wider Erwarten) keine Masseverbindlichkeit gegeben ist (zur Verjährungshemmung vgl aber 

Rn 73!). 

3. Materiell-rechtliche Fragen bei wechselseitigen Ansprüchen 

72 Der Gläubiger kann mit seinen Ansprüchen, soweit sie Masseverbindlichkeiten darstellen, gegenüber 

etwaigen Ansprüchen des Insolvenzverwalters aufrechnen. 

Da der Gläubiger Masseverbindlichkeiten sogar gegenüber den nach Verfahrenserçffnung 

begründeten Ansprüchen des Verwalters geltend machen kann, gilt dies erst recht gegenüber 

den vor Verfahrenserçffnung begründeten Ansprüchen des Verwalters. Die §§ 95, 96 InsO finden 

nur auf Insolvenzgläubiger Anwendung. 73 Eine Aufrechnung für Massegläubiger ist somit mçglich, 

sofern sich nicht aus einer Masseunzulänglichkeit Beschränkungen ergeben. Im Falle der 

Masseunzulänglichkeit befriedigt der Insolvenzverwalter die Massegläubiger gemäß der Rangordnung 

in §209 InsO. Eine Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit ist gem. §210 

InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit unzulässig. Sobald der Insolvenzverwalter die 

Insolvenzmasse nach Maßgabe des § 209 verteilt hat, stellt das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren 

ein (§ 211 Abs. 1 InsO). 

4. Verjährung 

73 Im Unterschied zu Insolvenzforderungen bewirkt die Forderungsanmeldung einer Masseverbindlichkeit 

keinerlei Verjährungshemmung. Dies gilt auch, wenn eine Masseverbindlichkeit irrtümlich 

als Insolvenzforderung angemeldet wird. 74 Es muss also auf anderem Wege für eine Hemmung 

der Verjährung gesorgt werden (zB durch die Erhebung einer Klage oder die Aufnahme 

von Verhandlungen). 

5. Vorgehensweise bei ausbleibender Befriedigung 

74 Ist eine Masseverbindlichkeit außergerichtlich nicht durchsetzbar, kann der Massegläubiger seinen 

Anspruch klageweise selbständig geltend machen, ohne dass es insofern spezifische insolvenzrechtliche 

Beschränkungen gibt (vgl hierzu Rn 167ff). 


75 Hinsichtlich Masseverbindlichkeiten, die nicht durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters 

begründet worden sind, ist gem. §90 Abs. 1 InsO die Zwangsvollstreckung für die Dauer 

von sechs Monaten seit der Erçffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig. 

Hierunter fallen gem. §90 Abs. 2 InsO hingegen nicht folgende Masseverbindlichkeiten: 

& Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, hinsichtlich derer der Verwalter Erfüllung 

gewählt hat (vgl oben Rn 6ff), 

& bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter kündigen 

konnte und 

& aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter für die Insolvenzmasse die Gegenleistung 

in Anspruch nimmt. 




Wellensiek





Eine Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit ist gem. §210 InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit 

unzulässig. 


Bei der Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten kommen die Regelungen des Vergütungsverzeichnisses 

VV 3313–3323 RVG nicht zur Anwendung. Der Rechtsanwalt hat seine Vergütung 

nach den „normalen“ Bestimmungen VV RVG 2300 ff oder – im Falle der gerichtlichen 

Tätigkeit – 3100 ff abzurechnen. 75 

VIII. Geltendmachung von Aus- und Absonderungsrechten 


& Besteht ein Aus- oder Absonderungsrecht (vgl unten Rn78 f)? 

& Bei Geltendmachung durch einen Dritten: Eine Vollmacht ist vorzulegen (vgl unten Rn 79) 

& Die Forderung ist gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen (vgl unten Rn79) 

& Die notwendigen Anlagen sind beizufügen, und es muss eine hinreichende Substantiierung 

stattfinden (vgl unten Rn 79) 

2. Begriff 

Zu den Begriffen Aus- und Absonderungsrecht ist auf die Ausführungen unter Rn5 zu verweisen. 

3. Sonstige formelle und inhaltliche Anforderungen 

Auch wenn dies die InsO nicht ausdrücklich regelt (also keine besonderen formellen Anforderungen 

statuiert), setzt eine erfolgversprechende Durchsetzung von Aus- oder Absonderungsrechten 

voraus, dass der Anspruch schriftlich geltend gemacht wird. Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen 

sollte sich der Gläubiger an dem für die Anmeldung von Insolvenzforderungen geltenden 

§ 174 InsO orientieren (vgl hierzu oben Rn 38ff), um dem Insolvenzverwalter eine inhaltliche 

Überprüfung des Aus- oder Absonderungsrechts zu ermçglichen. Wird ein Dritter beauftragt, ist 

die Vorlage einer Vollmacht geboten. 

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Aus- oder Absonderungsrechte durch ein einfaches 

Schreiben an den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, das die tatsächlichen und rechtlichen 

Anspruchsgrundlagen der Forderung nachvollziehbar schildert und ggf durch geeignete 

Anlagen belegt. 

Hinweis: Verfügt ein Gläubiger über ein Absonderungsrecht, kann er seine Forderung in voller 

Hçhe „für den Ausfall“ zur Insolvenztabelle anmelden. 76 Denn auch der Gläubiger, der ein 

Absonderungsrecht hat, ist Insolvenzgläubiger, soweit der Schuldner ihm persçnlich haftet (§52 

S.1 InsO). Der Gläubiger ist zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse jedoch nur 

berechtigt, soweit er auf eine abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei ihr ausgefallen ist 

(§ 52 S.2 InsO). Für Einzelheiten ist auf die Ausführungen unter Rn 41 hinzuweisen. 

Bei der Geltendmachung von Aussonderungs- und Absonderungsrechten sollte der Insolvenzverwalter 

so schnell wie mçglich ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass derartige Rechte 

bestehen, damit keine anderweitige Verwertung stattfindet. 

Der Insolvenzverwalter ist dem Aussonderungsberechtigten gegenüber zur Auskunft verpflichtet, 

wenn dieser entschuldbar über das Bestehen oder den Umfang seiner Rechte im Unklaren ist und 

der Verwalter die zur Durchsetzung der Ansprüche erforderlichen Auskünfte mit zumutbarem 

76 

77 

78 

79 

80 

81 


76 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 56 II 1, Rn2ff. 







Aufwand erteilen kann. 77 Für den Absonderungsberechtigten ist ein Auskunftsanspruch in §167 

InsO normiert. 

4. Abwicklung des Absonderungs- oder Aussonderungsanspruchs 

a) Aussonderung 

82 Der Anspruch auf Aussonderung „bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens 

gelten“ (§ 47 S.2 InsO). Was der Aussonderungsberechtigte verlangen kann, ergibt 

sich also zB aus zivilrechtlichen Bestimmungen; wie er seine Ansprüche durchsetzen kann, 

bestimmt sich nach dem Zivilprozessrecht, nicht nach dem Insolvenzrecht. 78 Geht es also zB um 

die Geltendmachung des Eigentums, so ist eine Herausgabeklage gegen den Insolvenzverwalter 

zu erheben (vgl hierzu auch unten Rn173 ff). Gibt der Insolvenzverwalter den Gegenstand aus 

dem Insolvenzbeschlag frei, ist die Klage gegen den Schuldner zu richten. 

b) Absonderung 

83 Die abgesonderte Befriedigung erfolgt durch die Verwertung des Gegenstandes, auf den sich das 

Absonderungsrecht bezieht, und Befriedigung des Absonderungsberechtigten aus dem Erlçs. 

Forderungen, bezüglich derer ein Absonderungsrecht besteht, darf der Verwalter einziehen oder 

anderweitig verwerten (vgl §166 Abs. 2 InsO). Große Probleme wirft in diesem Zusammenhang 

die Anwendung des §48 EStG (Bauabzugssteuer) auf, da umstritten ist, wie der 15%ige Einbehalt 

zu berechnen ist, wenn die Forderung vom Verwalter nur teilweise erfolgreich eingezogen werden 

kann. 79 

Bewegliche Sachen darf der Verwalter freihändig verwerten, wenn er oder ein Dritter aufgrund 

Überlassung sie in seinem Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO). Ansonsten steht das Verwertungsrecht 

dem Absonderungsberechtigten zu (vgl zu den Voraussetzungen und Grenzen §173 InsO). 

Unbewegliche Gegenstände werden durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung verwertet 

(§ 165 InsO). 

84 Hinweis: Der Verwalter kann durch einen Antrag nach §§30 d, 153 b ZVG die Vollstreckungsverwertung 

unter bestimmten Voraussetzungen einstweilig einstellen lassen. Spätestens nach 

drei Monaten müssen aber die geschuldeten Zinsen gezahlt werden (§ 30e Abs. 1 S.1 iVm §29 

Abs. 1 S. 1 ZVG). Weiter ist eine Nutzungsentschädigung (§ 30e Abs. 2 ZVG) oder ein Nachteilsausgleich 

(§ 153b Abs. 2 ZVG) zu zahlen. 

c) Kostenbeitrag des Absonderungsberechtigten 

85 Für die Feststellung eines Absonderungsrechts ist vom Erlçs pauschal ein Betrag in Hçhe von 4% 

des Bruttoverwertungserlçses abzuziehen (vgl zu Einzelheiten §171 Abs. 1 InsO). Für die Verwertung 

ist ein pauschaler Kostenbeitrag von 5% in Ansatz zu bringen, sofern nicht hçhere Kosten 

nachgewiesen werden (vgl zu Einzelheiten insbesondere auch bzgl der Behandlung der Umsatzsteuer 

§171 Abs. 2 InsO). 

5. Verjährung 

86 Im Gegensatz zur Geltendmachung von Insolvenzforderungen im Wege der Forderungsanmeldung 

(vgl oben Rn58 ff) bewirkt die außergerichtliche Geltendmachung von Aus- oder Absonderungsrechten 

gegenüber dem Verwalter keine Hemmung der Verjährung. Es muss also auf anderem 

Wege für eine Hemmung gesorgt werden (zB durch die Erhebung einer Klage oder die 

77 Zu den Grenzen des Auskunftsanspruchs (Zumutbarkeit) vgl BGH 11.5.2000 –IXZR262/98, NJW 2000, 3777, 3779, re. 

Sp.; Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch,B.VI.1, S.265. 

78 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 45 IV, Rn 16. 

79 Vgl zum Streitstand zB Heidland, Bauvertrag, Rn371a. 


Wellensiek





Aufnahme von Verhandlungen). Die Dauer der Verjährung richtet sich je nach dem Inhalt des 

Aus- bzw Absonderungsrecht nach den einschlägigen materiell-rechtlichen Bestimmungen. 

6. Vorgehensweise bei ausbleibender Befriedigung 

Ist ein Aussonderungsrecht außergerichtlich nicht durchsetzbar, kann der Massegläubiger seinen 

Anspruch gegen den Insolvenzverwalter klageweise selbständig geltend machen, ohne dass es 

insofern spezifische insolvenzrechtliche Besonderheiten gibt (vgl hierzu Rn 82 und Rn 173ff). 

Die dem Absonderungsrecht zugrunde liegende Forderung ist eine Insolvenzforderung, so dass 

erforderlichenfalls Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle erhoben werden kann (vgl hierzu 

unten Rn 150 ff). 

Die Befriedigung aus dem Absonderungsrecht selbst kann ihrerseits gesondert klageweise geltend 

gemacht werden. 

Zur Parteistellung des Insolvenzverwalters vgl unten Rn 171. 


Ein tituliertes Aussonderungsrecht erçffnet dem Aussonderungsberechtigten die Mçglichkeit der 

Zwangsvollstreckung. Denn die Vollstreckungsverbote und -beschränkungen der §§89, 90 InsO 

sind nicht einschlägig. Der Aussonderungsberechtigte ist weder Insolvenzgläubiger, noch Gläubiger 

einer Masseverbindlichkeit. 

Die dem Absonderungsrecht zugrunde liegende Forderung ist indes eine Insolvenzforderung. Eine 

Zwangsvollstreckung scheidet daher aus (§89 InsO). 


Bei der Geltendmachung von Aus- und Absonderungsrechten kommen die Regelungen des Vergütungsverzeichnisses 

VV 3313–3323 RVG nicht zur Anwendung. Der Rechtsanwalt hat seine 

Vergütung nach den „normalen“ Bestimmungen abzurechnen. 80 Im Falle der Vertretung eines 

Aussonderungsberechtigten erhält der Rechtsanwalt zB im Rahmen außergerichtlicher Verhandlungen 

eine Gebühr nach VV 2400. Kommt es zu einem Rechtsstreit, sind die Gebühren nach VV 

3100 ff in Ansatz zu bringen. 81 

Macht der Rechtsanwalt das Absonderungsrecht außergerichtlich geltend, entsteht eine Gebühr 

nach VV 2400; wird er gerichtlich tätig, kann er die Gebühren nach VV 3100 ff verlangen. Sofern 

die Forderung „für den Ausfall“ zur Insolvenztabelle angemeldet wurde (vgl. oben Rn 41, 80), ist 

der Auftraggeber des Rechtsanwalts Insolvenzgläubiger, so dass die Gebühren nach VV 

3313–3323 VV anfallen. 

IX. Der versicherte Insolvenzschuldner 


& Ist die geltend gemachte Insolvenzforderung versichert? 

& Bis 31.12.2007: Es ist eine Forderungsanmeldung vorzunehmen und ein Absonderungsrecht 

geltend zu machen (vgl unten Rn 91, 93, 96) 

& Ab 1.1.2008: Besteht ein Direktanspruch gegen die Versicherung (vgl unten Rn92, 94)? 

2. Einzelerläuterung der Punkte 

a) Versicherter Anspruch – Direktanspruch gegen die Versicherung? 

Nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Rechtslage bestand bei den im Baubereich geltend zu 

machenden Ansprüchen des Geschädigten, für die sich der Anspruchsgegner versichern konnte 

87 

88 

89 

90 

91 









(zB durch eine Betriebshaftpflichtversicherung bei Schäden, die durch den Gewerbebetrieb des 

Schädigers verursacht werden), kein unmittelbarer Anspruch des geschädigten Anspruchsstellers 

gegen den Versicherer des insolventen Schädigers (Direktansprüche bestehen hingegen zB im 

Bereich der Kfz-Pflichtversicherung). 

92 Der Bundestag hat am 5.7.2007 eine Reform des Versicherungsvertragsgesetzes verabschiedet 

(vgl hier auch die Ausführungen von Vogelsang, §11, Rn 4f), wonach der Geschädigte gem. 

§115 VVG nF einen Direktanspruch gegen den Versicherer hat, wenn 

& es sich um eine Haftpflichtversicherung zur Erfüllung einer nach dem Pflichtversicherungsgesetz 

bestehenden Versicherungspflicht handelt, oder 

& wenn über das Vermçgen des Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren erçffnet oder 

mangels Masse abgewiesen worden ist oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden 

ist, oder 

& wenn der Aufenthalt des Versicherungsnehmers unbekannt ist. 

In dem in der Praxis wohl relevantesten Fall, nämlich der Insolvenz des Vertragspartners, besteht 

also künftig ein Direktanspruch gegen die Versicherung. 

Zur Übergangsregelung des neues Gesetzes vgl die Ausführungen von Vogelsang, §11, Rn 16, 

110 ff. 

93 In den Fällen, in denen auch künftig kein Direktanspruch gegen den Versicherer besteht, verbleibt 

es bei der bisherigen Rechtslage: Der Anspruch richtet sich allein gegen den Schädiger. Auch eine 

Abtretung der Ansprüche gegen die Versicherung ist daher im Regelfall ausgeschlossen (vgl zB §7 

Nr. 3 AHB für die Haftpflichtversicherung). Dies hat sich allerdings per 1.1.2008 geändert: Die 

Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Dritten kann nicht durch Allgemeine Versicherungsbedingungen 

ausgeschlossen werden (§108 Abs. 2 VVG nF). 

Für Altfälle, die noch der Geltung des VVG in seiner alten Fassung unterliegen, gilt folgendes: Der 

Geschädigte, dessen Anspruch zur Insolvenztabelle festgestellt ist und dessen Rechte nach §157 

VVG abgesondert zu befriedigen sind, hat aber gegen den Haftpflichtversicherer Anspruch auf 

Auskunft über den Gegenstand und den Umfang des Versicherungsschutzes. 82 Der Versicherer 

kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg aus Risikoausschlüsse und Obliegenheitsverletzungen 

nach den AHB berufen, solange er den Versicherungsvertrag dem Geschädigten und dem Gericht 

vorenthält und deshalb die unveränderte Geltung der AHB nicht feststellbar ist. 83 

b) Außergerichtliche Geltendmachung 

94 Ist unter der Geltung des VVG in der ab 1.1.2008 geltenden Fassung insbesondere in der Insolvenz 

des Schädigers ein Direktanspruch gegen die Versicherung gegeben, haften Versicherung 

und Schädiger als Gesamtschuldner (§ 115 Abs. 1 S. 3 VVG nF). 

Der Anspruch besteht im Rahmen der Leistungspflicht des Versicherers aus dem Versicherungsverhältnis 

und, soweit eine Leistungspflicht nicht besteht, im Rahmen des §117 Abs. 1 bis 4 

VVG nF. 

95 Hinweis: Trotz der Eintrittspflicht der Versicherung sollte die Forderung schon aus Gründen der 

Verjährungshemmung auch zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren des Schädigers angemeldet 

werden. Ferner ist zumindest theoretisch denkbar, dass auf die angemeldete Forderung eine 

Quote entfällt. 

96 Auch unter der Geltung des VVG in seiner Fassung bis zum 31.12.2007 ist eine Forderungsanmeldung 

aus den vorgenannten Gründen geboten. 

82 OLG Düsseldorf 26.6.2001 – 4 U 210/00, NVersZ 2002, 135. 

83 OLG Düsseldorf 26.6.2001 – 4 U 210/00, NVersZ 2002, 135. 


Wellensiek





Daneben besteht aber auch ein Absonderungsrecht an der Forderung des Insolvenzschuldners 

gegen seine Versicherung nach §157 VVG, so dass die Anmeldung zur Insolvenztabelle nur „für 

den Ausfall erfolgt“ (vgl dazu oben Rn41, 80). 

Auch wenn kein Direktanspruch besteht, ist eine unmittelbare Korrespondenz mit dem Versicherer 

häufig zielführend (zum Auskunftsanspruch vgl oben unter Rn 93). 

In der Praxis ist Folgendes zu beachten: 

Durch den ab 1.1.2008 in der Insolvenz des Schädigers bestehenden Direktanspruch gegen den 

Versicherer ist die Korrespondenz vorrangig mit diesem zu führen. Dabei sind die laufenden Verjährungsfristen 

zu beachten (vgl hierzu §115 Abs. 2 VVG nF): Der Anspruch nach §115 Abs. 1 

VVG unterliegt der gleichen Verjährung wie der Schadensersatzanspruch gegen den ersatzpflichtigen 

Versicherungsnehmer (vgl §115 Abs. 2 VVG). Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, 

zu dem die Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen den ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer 

beginnt; sie endet jedoch spätestens nach zehn Jahren von dem Eintritt des Schadens an. 

Ist der Anspruch des Dritten bei dem Versicherer angemeldet worden, ist die Verjährung bis zu 

dem Zeitpunkt gehemmt, zu dem die Entscheidung des Versicherers dem Anspruchsteller in Textform 

zugeht. Die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung des 

Anspruchs gegen den Versicherer wirken auch gegenüber dem ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer 

und umgekehrt. 

Hinweis: Der Rechtsanwalt sollte sich den Zugang der Schadensmeldung von dem Versicherer 

bestätigen lassen, damit zu einem späteren Zeitpunkt der Nachweis der Verjährungshemmung 

geführt werden kann. 

Sofern bei „Altfällen“ kein Direktanspruch besteht: Die Erfahrung lehrt, dass der Insolvenzverwalter 

nicht selten geradezu dazu angehalten werden muss, für eine Wahrung der Ansprüche 

des Insolvenzschuldners gegen dessen Versicherung zu sorgen, damit diese dem Geschädigten 

für eine abgesonderte Befriedigung zur Verfügung stehen. Die Einhaltung der jeweiligen Obliegenheiten 

(unverzügliche Unterrichtung des Versicherers, etc.) ist sicherzustellen. 

Hinweis: Ein häufiger Fehler von Verwaltern ist, dass versicherungsrechtliche Obliegenheiten 

oder Verjährungsfristen übersehen werden. Hilfreich ist der Hinweis an den Verwalter, dass er 

unter Umständen persçnlich haftet, wenn er das Absonderungsrecht des Geschädigten zB durch 

eine Obliegenheitsverletzung oder durch das Verjährenlassen der Ansprüche mindert oder gar 

vçllig entwertet. 

Ein Dilemma ist bei „Altfällen“ nach dem VVG aF die Behandlung von Ansprüchen, die der Verwalter 

für berechtigt hält: Erkennt er sie zur Tabelle an, schafft er bei Altfällen ohne Direktanspruch 

zwar einerseits die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Verpflichtung des Versicherers, 

an den Geschädigten zu zahlen (§§154, 157 VVG aF): Die Feststellung zur Tabelle 

wirkt wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Der Versicherung bleiben aber andererseits 

ihre Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag erhalten, zB das Verbot eines Anerkenntnisses 

des Schädigers (vgl §5 Nr. 5 AHB). Die Feststellung zur Tabelle kann also den Versicherungsschutz 

gefährden, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des §154 Abs. 2 VVG aF ist 

erfüllt. 84 Es empfiehlt sich auch hier, den Insolvenzverwalter aktiv für die Problematik zu sensibilisieren, 

damit er seine Vorgehensweise mit der Versicherung abstimmt. 

Die vorstehend geschilderte Zwickmühle ist unter der Geltung des VVG in der neuen Fassung ab 

1.1.2008 entschärft: Eine Vereinbarung, nach welcher der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet 

ist, wenn ohne seine Einwilligung der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder 

dessen Anspruch anerkennt, ist unwirksam (§105 VVG nF). 

97 

98 

99 

100 

101 

102 

84 Vgl hierzu OLG Dresden 22.9.2005 – 4 U 2194/04, IBR 2006, 304. 







103 Gelingt eine außergerichtliche Durchsetzung der Ansprüche nicht, ist hinsichtlich der Klagemçglichkeiten 

auf die Ausführungen unter Rn 183 ff zu verweisen. 

In der Praxis besteht leider mitunter deswegen kein Anspruch gegen die Versicherung, weil der 

Insolvenzschuldner infolge seiner wirtschaftlichen Probleme die Versicherungsprämien nicht 

bezahlt und dadurch seinen Versicherungsschutz verloren hat. 

X. Mahnverfahren gegen den Insolvenzschuldner bzw den Insolvenzverwalter 

104 Zur Durchsetzung von Insolvenzforderungen (vgl zum Begriff oben Rn5) ist nach Verfahrenserçffnung 

kein Mahnbescheid oder Klageverfahren mehr zulässig. Das Verfahren zur Prüfung 

und gerichtlichen Geltendmachung von Insolvenzforderungen ist in den §§174 ff InsO abschließend 

geregelt. 

Bei einer Zustellung an einen insolventen Antragsgegner vor Verfahrenserçffnung kçnnen 

sowohl Insolvenzschuldner als auch vorläufiger Verwalter Widerspruch gegen den Mahnbescheid 

einlegen. 85 Eine Zustellung des Mahnbescheides an den vorläufigen Insolvenzverwalter 

wäre jedoch unzulässig. 

Umgekehrt ist eine Zustellung eines vor Verfahrenserçffnung beantragten Mahnbescheides an 

den Insolvenzschuldner nach Verfahrenserçffnung unwirksam. Zudem kann die entsprechende 

Forderung, da es sich um eine Insolvenzforderung handelt, dann nicht mehr im Mahnverfahren 

geltend gemacht werden, sondern nur noch unter den besonderen Voraussetzungen der §§174 

ff InsO (Feststellungsklage nach Durchführung eines Forderungsanmeldungs- und -prüfungsverfahrens; 

vgl hierzu unten Rn150 ff). 

Masseverbindlichkeiten kçnnen gegenüber dem Insolvenzverwalter nach den allgemeinen 

Voraussetzungen für das Mahnverfahren auch durch Mahnbescheid geltend gemacht werden. 

B. Prozessualer Bereich 

I. Prüfungsreihenfolge 

105 & Geht es um ein Verfahren, in dem der Verwalter Kläger ist (vgl hierzu unter Rn187 ff), oder 

um ein Verfahren, in dem der Verwalter Beklagter ist (vgl die folgenden Ausführungen). 

& Liegt bereits ein laufender Prozess vor? 

& Ist das Insolvenzverfahren erçffnet? Wer ist Insolvenzverwalter? 

& Welches gerichtliche Verfahren ist erforderlichenfalls einzuleiten, zB 

– Mahnverfahren (vgl Rn123 ff), 

– selbständiges Beweisverfahren (vgl Rn126 ff), 

– Feststellungsklage (vgl Rn 150 ff), 

– Zahlungsklage (vgl Rn167 ff). 

& Handelt es sich um eine Rechtsstreitigkeit, die erst nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

rechtshängig wurde oder werden soll? 

& Geht es um einen Fall, in dem das Insolvenzverfahren erst nach Rechtshängigkeit des Rechtsstreits 

erçffnet wird (vgl hierzu Rn 108ff)? 

85 Vgl hierzu (noch zur KO) Jurksch, InVo 1997, 33, 34. 


Wellensiek




B. Prozessualer Bereich 13 

II. Auswirkungen der Insolvenz auf einen bereits laufenden Prozess (§240 ZPO) 

Der Insolvenzverwalter ist im Prozess Partei kraft Amtes. 86 Er ist somit nicht Vertreter des Insolvenzschuldners, 

sondern ein besonderes Rechtspflegeorgan, das im eigenen Namen ein ihm vom 

106 

Gesetz übertragenes Amt ausübt (sogenannte Amtstheorie). 87 

Hinweis: In einer Klageschrift gegen den Insolvenzverwalter bzw die Insolvenzschuldnerin ist 107 

demnach nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens die Parteibezeichnung wie folgt zu formulieren:„In 

Sachen des Rechtsanwaltes ...als Insolvenzverwalter über das Vermçgen der ...GmbH 

i.I.“. 88 Handelt es sich um ein laufendes Verfahren, das der Verwalter aufgenommen hat, ist das 

Rubrum entsprechend zu berichtigen. 


& Betrifft das laufende Gerichtsverfahren (vgl Rn 109) die Insolvenzmasse (vgl Rn 113)? 

& Ist das Insolvenzverfahren erçffnet, oder wurde dem vorläufigen Verwalter die Verwaltungsund 

Verfügungsbefugnis übertragen (vgl Rn 115)? Ist daher die Klage umzustellen? 

& Geht es um eine Insolvenzforderung oder eine Masseverbindlichkeit (vgl Rn 150 ff und 

167ff)? Ist daher die Klage umzustellen, ist zuvor aber eine Forderungsanmeldung erforderlich? 

2. Laufendes Gerichtsverfahren 

Im Falle der Erçffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermçgen einer Partei wird das Verfahren 

gem. §240 ZPO unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, bis es nach den für das 

Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet 

wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermçgen 

des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. §240 ZPO setzt ein laufendes 

Gerichtsverfahren voraus, das die Insolvenzmasse betrifft. Das heißt, das Verfahren muss zum 

Zeitpunkt der Erçffnung des Insolvenzverfahrens zumindest (noch oder schon) anhängig iSv 

§§253, 261 ZPO sein. 89 

108 

109 

Die Unterbrechung betrifft Klage und Widerklage. 90 

Hinweise: 

110 

1. Als „Falle“ in der Praxis kann sich erweisen, wenn eine Klageschrift in Unkenntnis eines Insolvenzverfahrens 

kurz vor dessen Erçffnung eingereicht wird, wobei als Partei noch der Insolvenzschuldner 

bezeichnet wird. Die Zustellung nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens an 

den Insolvenzschuldner ist dann unwirksam. Von Seiten des Prozessbevollmächtigten ist also 

im Falle der Erçffnung des Insolvenzverfahrens kurz nach Einreichung einer Klage zu überprüfen, 

an wen die Zustellung erfolgt ist. Gegebenenfalls muss nochmals für eine Zustellung – 

und zwar an den Insolvenzverwalter – gesorgt werden. Erst ab diesem Zeitpunkt ist zB die 

Verjährung von Ansprüchen gehemmt, die durch die Klage verfolgt werden. Handelt es sich 

um Insolvenzforderungen ist weiter zu beachten, dass eine Klage gegen den Insolvenzverwalter 

unzulässig ist, solange nicht die weiteren Voraussetzungen des §§179 ff InsO vorliegen 

(vgl unter Rn 150 ff). Sobald diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Klage auf eine Feststellungsklage 

(Ziel: Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle) umzustellen. 

86 BGH 15.12.1994 –IXZR252/03, NJW 1995, 1484. 

87 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, §43 VIII Rn 36–44 mwN auf dieses in der Literatur nach 

wie vor kontrovers diskutierte Thema. 

88 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 43 VIII 2, Rn43 mwN. 

89 Zçller/Greger, ZPO, § 240 Rn 4. 

90 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §240 Rn 3. 







2. Bei einem nach §240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit, der eine Insolvenzforderung zum 

Gegenstand hat, ist wie folgt vorzugehen: 

– Die Forderung ist zur Insolvenztabelle anzumelden. 

– Wird die Forderung zur Tabelle anerkannt, kann der Rechtsstreit für erledigt erklärt werden. 

– Wird die Forderung bestritten, kann der Prozess nach §180 Abs. 2 InsO aufgenommen 

werden. Die Klage ist auf eine Feststellungsklage umzustellen. 

111 Unterbrochen wird nur ein Verfahren, in dem der Insolvenzschuldner auch Partei ist. Die Insolvenz 

eines Streitgenossen oder Streithelfers führt nicht zu einer Unterbrechung in Bezug auf die 

anderen Streitgenossen. 91 Anders ist dies jedoch bei notwendigen Streitgenossen als Kläger: Hier 

führt die Insolvenz des Streitgenossen zu einer Unterbrechung des gesamten Prozesses. Praktisch 

bedeutsam war dies früher insbesondere bei Prozessen von Bau-ARGEN: 92 Die Mitglieder einer 

ARGE bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft. Einen zum Gesellschaftsvermçgen gehçrenden 

Anspruch konnten sie nur gemeinsam geltend machen; eine in Bezug auf einzelne klagende 

Gesellschafter ergehende Entscheidung war unzulässig. Deshalb musste nach Erçffnung 

des Insolvenzverfahrens über das Vermçgen eines Gesellschafters das Verfahren insgesamt ausgesetzt 

werden (vgl zur heute gebotenen Vorgehensweise den folgenden Prozesshinweis). 93 

112 Hinweis: Ansprüche einer ARGE müssen zur Vermeidung derartiger Probleme und infolge der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Parteifähigkeit der (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen 

Rechts 94 allein von dieser eingeklagt werden und nicht von deren Gesellschaftern. 95 Die 

Insolvenz eines einzelnen ARGE-Mitgliedes führt dann nicht zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits. 

Soweit ein ARGE-Mitglied insolvenzrechtlich aus der ARGE ausscheidet (zB durch Kündigung 

infolge der Beantragung des Insolvenzverfahrens), hat dies prozessual keine Auswirkungen, da 

das insolvente ARGE-Mitglied nicht Partei des Rechtsstreits ist. 

113 Ein Verfahren betrifft dann die Insolvenzmasse, wenn der streitbefangene Gegenstand (sei es eine 

Sache, sei es ein Recht) zur Insolvenzmasse gehçrt oder aus ihr zu leisten oder zu erfüllen ist. 96 

Betroffen ist die Insolvenzmasse 97 

& bei Zahlungsklagen für oder gegen die Masse, wenn die Zahlung aus oder an die Masse stattzufinden 

hat; 

& in Aktivprozessen bei allen pfändbaren Ansprüchen des Insolvenzschuldners und bei Herausgabeansprüchen; 

& in Passivprozessen bei Forderungen der Insolvenzgläubiger; 

& bei Auskunftsklagen, wenn die Auskunft der Vorbereitung eines die Masse betreffenden 

Anspruchs dient; 

& bei Unterlassungsklagen, wenn die Stçrung von der Insolvenzmasse (nicht vom Schuldner persçnlich) 

ausgeht. 

91 Graf-Schlicker/Scherer, InsO, vor § 85 Rn2 unter Hinweis auf BGH 19.12.2002 – VII ZR 176/02, ZIP 2003, 594. 

92 Vgl BGH 29.1.2001 –IIZR331/00, BauR 2001, 693 = NJW 2001, 1056 = IBR 2001, 258. 

93 BGH 24.7.2003 – VII ZR 209/01, BauR 2003, 1758 = IBR 2003, 580; aA OLG Dresden 8.6.2006 – 13 W 653/06, IBR 2006, 

530 mit zustimmender Anmerkung Schmitz. 

94 Vgl für Bau-ARGEN: BGH 29.1.2001 –IIZR331/00, BauR 2001, 693 = NJW 2001, 1056 = IBR 2001, 258. 

95 Vgl auch Vogel, BauR 2004, 1365, 1370. 

96 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 240 Rn 4. 

97 Vgl zum Folgenden Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, § 240 Rn 5 und Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu 

§§ 85–87,Rn14–16. 


Wellensiek





Nicht betroffen ist die Insolvenzmasse 

114 

& durch nicht-vermçgensrechtliche Streitigkeiten; 

& durch Ansprüche aus dem oder gegen das Vermçgen des Insolvenzschuldners, soweit es nicht 

zur Insolvenzmasse gehçrt. 98 

Die Unterbrechung setzt entweder voraus, dass das Insolvenzverfahren erçffnet (nicht lediglich 115 

beantragt) wurde. Oder aber es wurde ein vorläufiger Verwalter bestellt, auf den die Verwaltungs- 

und Verfügungsbefugnis über das Vermçgen des Schuldners übergegangen ist. 

Hinweis: In derartigen Fällen findet sich im Beschluss des Insolvenzgerichts die Formulierung, 

dass dem Schuldner ein „allgemeines Verfügungsverbot“ auferlegt wird (§ 22 Abs. 1 InsO). Ein 

Zustimmungsvorbehalt nach §21 Abs. 2 Nr. 2 InsO („Verfügungen der Insolvenzschuldnerin 

über Gegenstände ihres Vermçgens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters 

wirksam“) reicht nicht. 

116 

3. Behandlung von Fristen 

Die Wirkungen der Unterbrechung im Hinblick auf Fristen sind in §249 ZPO geregelt: Der Lauf 

einer jeden prozessualen Frist hçrt auf. Dies gilt aber nicht für materielle Fristen. 99 

Mit Unterbrechungsende beginnt die prozessuale Frist neu zu laufen (§ 249 Abs. 1 ZPO). Eine mit 

festem Endtermin gesetzte Frist (Datumsfrist) fällt durch die Verfahrensunterbrechung weg. 

Nach Ende der Unterbrechung ist vom Gericht eine neue Frist zu setzen. 100 Etwas anderes gilt, 

wenn das Gericht eine gesetzliche Frist bis zu einem bestimmten Kalendertag verlängert hat. 

117 

Nach Beendigung der Unterbrechung beginnt die gesetzliche Frist neu zu laufen. 101 

Für materielle Fristen gilt §204 Abs. 2 S. 2 BGB: Die nach Unterbrechung des Verfahrens 118 

zunächst andauernde Hemmung der Verjährungsfrist endet mit Ablauf einer 6-Monatsfrist nach 

Wegfall des Unterbrechungsgrundes. Denn ab dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes liegt ein 

grundloses Nichtweiterbetreiben vor. 102 

4. Aufnahme des Prozesses durch den Verwalter 

a) Aktivprozesse der Masse 

Die Aufnahme erfolgt durch den Insolvenzverwalter mit Schriftsatz an das Prozessgericht (§ 250 

ZPO iVm §85 InsO). Das Aktivrubrum ist auf den Insolvenzverwalter umzustellen. Eine Parteivereinbarung 

über die Wiederaufnahme ist nicht ausreichend. Eine Aufnahme durch Erklärung 

119 

gegenüber dem Prozessgegner in der mündlichen Verhandlung ist mçglich. 103 

Hinweis: Eine etwaige Widerklage des beklagten Insolvenzgläubigers wird dadurch vom Insolvenzverwalter 

nicht automatisch mit aufgenommen. Vielmehr richtet sich die Wiederaufnahme 

120 

der Widerklage nach den für sie geltenden Voraussetzungen (zB bei einer Insolvenzforderung 

Erforderlichkeit der Forderungsanmeldung und Bestreiten der Forderung, dann Anrufung des 

Prozesses nach §180 Abs. 2 InsO und Umstellung auf Feststellungsklage). 104 

98 Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, §240 Rn6. 

99 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu §§ 85–87, Rn26; Zçller/Greger, ZPO, § 249 Rn2. 

100 BGH 13.1.1975 – VII ZR 220/73, NJW 1975, 692 = BGHZ 64, 1; Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu 

§§ 85–87,Rn28. 

101 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu §§85–87, Rn28 unter Hinweis auf BGH 13.1.1975 – VII ZR 

220/73, NJW 1975, 692 = BGHZ 64, 1. 

102 Zçller/Greger, ZPO, § 249 Rn 2. 

103 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, §85 Rn7. 

104 OLG Düsseldorf 24.11.2000 – 22 U 7/00, BauR 2001, 445 = NJW-RR 2001, 522. 







Lehnt der Verwalter die Aufnahme ab (die Ablehnung ist gegenüber dem Schuldner oder dem 

Prozessgegner zu erklären), ist der Schuldner selbst prozessführungsbefugt (§ 85 Abs. 2 InsO). 

Die Ablehnung ist zugleich Freigabe der Streitsache aus dem Insolvenzbeschlag. 105 

Die Unterbrechung nach §240 ZPO endet aber nicht bereits mit der Ablehnung, sondern erst 

dann, wenn der Schuldner oder der Gegner den Rechtsstreit gem. §85 Abs. 2 InsO wieder aufnehmen. 

106 

b) Passivprozesse der Masse 

121 Nach §86 InsO kçnnen bestimmte Prozesse, die zur Zeit der Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

anhängig sind, sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, 

wenn sie 

1. die Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse (vgl oben Rn 5, 77); 

2. die abgesonderte Befriedigung (vgl oben Rn 5, 77) oder 

3. eine Masseverbindlichkeit (vgl oben Rn 5, 68). 

betreffen. 

Auch hier erfolgt die Aufnahme durch Schriftsatz an das Prozessgericht (§ 250 ZPO iVm §86 

InsO). Kommt es zu einem sofortigen Anerkenntnis des Insolvenzverwalters, kann der Gegner 

seinen Anspruch auf Erstattung der Kosten nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 86 

Abs. 2 InsO). Findet kein sofortiges Anerkenntnis statt, ist der Kostenerstattungsanspruch des 

Klägers eine Masseverbindlichkeit iSv §55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 107 

122 Hinweis: Ein vom Insolvenzverwalter nach Aufnahme des Rechtsstreits über eine Insolvenzforderung 

erklärtes Anerkenntnis ist nach t.v.A. nur dann ein sofortiges Anerkenntnis, wenn zum 

Zeitpunkt der Unterbrechung des Verfahrens noch die Voraussetzungen für ein sofortiges Anerkenntnis 

durch den Schuldner gegeben waren. Nach dieser Auffassung ist also entscheidend, ob 

zum Zeitpunkt der Unterbrechung der Anlass zur Klage schon gegeben war. Auf die späteren 

Handlungen des Insolvenzverwalters (zB Bestreiten der Forderung) kommt es hingegen nicht 

mehr an. 108 Nach anderer Ansicht ist ein Insolvenzverwalter, der eine rechtshängige Forderung 

zunächst bestritten und sie nach Wiederaufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits anerkannt 

hat, jedenfalls nur dann kostenpflichtig, wenn der Gläubiger vor Wiederaufnahme bei ihm angefragt 

hat, ob das Bestreiten als endgültig anzusehen ist. 109 

In der Praxis wird man vorsichtshalber von der letzteren Auffassung ausgehen und dementsprechend 

beim Verwalter nachfragen müssen, ob er an seinem Bestreiten der Forderung festhält. 

Der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, den Gläubiger auf Mängel bei der Schlüssigkeit 

der Forderungsanmeldung hinzuweisen, es sei denn, diese sind offensichtlich. 110 

5. Mahnverfahren, Schiedsverfahren und sonstige Verfahrensarten 

a) Mahnverfahren 

123 Das Mahnverfahren ist ein Verfahren iSd §240 ZPO, wenn der Mahnbescheid im Zeitpunkt der 

Erçffnung des Insolvenzverfahrens bereits zugestellt war. 111 

105 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, §85, Rn24 f; Graf-Schlicker/Scherer, InsO, § 85 Rn 11f. 

106 Graf-Schlicker/Scherer, InsO, § 85 Rn11 unter Hinweis auf BGH 8.1.1962 – VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258. 

107 Graf-Schlicker/Scherer, InsO, § 86 Rn7. 

108 OLG Frankfurt/Main 29.7.2005 – 4 W 4/05, ZIP 2006, 684 = NJW-RR 2006, 418. 

109 OLG Karlsruhe 10.5.1989 – 11 W 63/89 = Justiz 1989, 324 = KTS 1989, 718; OLG Düsseldorf 11.3.1994 – 17 W 1/94, ZIP 

1994, 638. 

110 OLG Stuttgart 29.4.2008 – 10 W 21/08, ZIP 2008, 1781. 

111 LG Koblenz 23.6.2003 – 14 T 43/06, ZInsO 2003, 666; Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu §§ 85–87, 

Rn17; Graf-Schlicker/Scherer, InsO, Vor § 85 Rn 1. 


Wellensiek





Bei einer Zustellung an einen insolventen Antragsgegner vor Verfahrenserçffnung kçnnen 

sowohl Insolvenzschuldner als auch vorläufiger Verwalter Widerspruch gegen den Mahnbescheid 

einlegen. 112 Eine Zustellung des Mahnbescheides an den vorläufigen Insolvenzverwalter 

wäre jedoch unzulässig (vgl hierzu für die hier entsprechend geltenden Ausführungen zum Klageverfahren 

unter Rn 110). 

Umgekehrt ist eine Zustellung eines vor Verfahrenserçffnung beantragten Mahnbescheides an 

den Insolvenzschuldner nach Verfahrenserçffnung unwirksam. Zudem kann die entsprechende 

Forderung, da es sich um eine Insolvenzforderung handelt, dann nicht mehr im Mahnverfahren 

geltend gemacht werden, sondern nur noch unter den besonderen Voraussetzungen der §§174 

ff InsO (Feststellungsklage nach Durchführung eines Forderungsanmeldungs- und -prüfungsverfahrens; 

vgl hierzu unten Rn150 ff). 

b) Schiedsverfahren 

Im schiedsgerichtlichen Verfahren findet §240 ZPO nach nahezu herrschender Meinung keine 

Anwendung. 113 Das Verfahren wird somit durch die Erçffnung des Insolvenzverfahrens nicht 

unterbrochen. Jedoch wird das Schiedsgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung bezüglich 

der Verfahrensgestaltung zu berücksichtigen haben, dass dem Insolvenzverwalter verlängerte 

Fristen einzuräumen sind, binnen derer dieser das Ob und Wie der Verfahrensfortführung prüfen 

kann. 114 

Zum schiedsgerichtlichen Verfahren vgl im Übrigen Rn 147 f. 

c) Sonstige Verfahren 

§240 ZPO findet auch Anwendung im Kostenfestsetzungsverfahren, imBeschwerdeverfahren 

sowie im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren. 115 Eine Anwendung im Prozesskostenhilfeverfahren 

scheidet aus, 116 ebenso eine Anwendung im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens 

(die Zwangsvollstreckung unterliegt aber anderen, insolvenzrechtlichen Einschränkungen: 

vgl oben Rn64). 117 

III. Selbständiges Beweisverfahren 

Es müssen hierbei vier Fallkonstellationen unterschieden werden: Zu differenzieren ist danach, 

ob der Insolvenzschuldner auf der Antragsteller- (vgl Rn 144, 145) oder -gegnerseite (vgl 

Rn 131ff, 139 ff) steht und ob das selbständige Beweisverfahren vor (vgl Rn 131 ff, 144) oder 

nach der Erçffnung des Insolvenzverfahrens (vgl Rn 139, 145) eingeleitet wurde. 


& 

& 

& 

Liegen die allgemeinen Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens vor (vgl unten 

Rn128 und Gribl, §2, Rn 61ff)? 

Welche rechtliche Stellung hat der insolvente Vertragspartner (vgl unten Rn129)? 

Welches Gericht ist bei Antragstellung nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens zuständig (vgl 

unten Rn130)? 

124 

125 

126 

127 

112 Vgl hierzu (noch zur KO) Jurksch, InVo 1997, 33, 34. 

113 Zçller/Geimer, ZPO, §1042 Rn 48; wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §1042 Rn9 und 15 (Stichwçrter 

„Aussetzung“ und „Unterbrechung“); kritisch Schmitz, Bauinsolvenz, Rn884f. 

114 Zçller/Geimer, ZPO, §1042 Rn50. 

115 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, Vorb. zu §§85–87, Rn17; Graf-Schlicker/Scherer, InsO, Vor § 85 Rn1. 

116 BGH 4.5.2006 –IXZA26/04, NJW-RR 2006, 1208; OLG Zweibrücken 15.11.2004 – 4 W 155/04, ZInsO 2005, 444. 

117 BGH 12.12.2007 – VII ZB 108/06, NJW 2008, 918; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 240 Rn 4. 







& Ist die Einleitung /Fortsetzung eines selbständigen Beweisverfahrens wirtschaftlich sinnvoll 

(vgl Rn131)? 

& Welcher Streitwert ist für die Bestimmung der Zuständigkeit anzusetzen (vgl Rn 146)? 

2. Erläuterungen zu den obigen Punkten 

a) Allgemeine Voraussetzungen 

128 Bezüglich der allgemeinen Voraussetzungen zur Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens 

ergeben sich keine insolvenzrechtlichen Besonderheiten, so dass auf die allgemeinen Ausführungen 

von Gribl, §2, Rn 61 ff verwiesen werden kann. 

b) Parteistellung 

129 Im erçffneten Insolvenzverfahren ist Antragsteller bzw Antragsgegner der Insolvenzverwalter als 

Partei kraft Amtes (vgl zu Einzelheiten der Parteibezeichnung Rn106 f). 

c) Zuständiges Gericht 

130 Örtlich zuständig ist das Gericht, das zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre (§ 486 

Abs. 2 ZPO). 

Dient das selbständige Beweisverfahren der Durchsetzung einer Insolvenzforderung, ist çrtlich 

zuständig das Amtsgericht bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war (§ 180 

Abs. 1 S.2 InsO). 

Zielt das Beweisverfahren auf die Durchsetzung von Masseverbindlichkeiten, Aus- oder Absonderungsrechten, 

findet §180 InsO keine Anwendung. Hinsichtlich der Zuständigkeit bleibt es 

bei den allgemeinen Regeln. Vor allem ist §19 a ZPO zu beachten: Der allgemeine Gerichtsstand 

eines Insolvenzverwalters für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, wird durch den 

Sitz des Insolvenzgerichts bestimmt (§ 19a ZPO). 

Zum Streitwert vgl unten Rn 146. 

d) Wirtschaftlichkeitsprüfung 

131 Vor Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen eine insolvente Antragsgegnerin (also 

meist gegen den Auftragnehmer des Bauvorhabens) ist in der Regel zu prüfen, ob die Einleitung 

des Verfahrens wirtschaftlich sinnvoll ist. 

Dabei sind folgende Fallkonstellationen zu berücksichtigen: 118 

aa) Insolvenzschuldner als Antragsgegner bei Einleitung des Beweisverfahrens vor 

Verfahrenserçffnung 

(1) Verfahrensunterbrechung nach §240 ZPO? 

132 Mit der Erçffnung des Insolvenzverfahrens tritt keine Unterbrechung des selbständigen Beweisverfahrens 

nach §240 ZPO ein. Das selbständige Beweisverfahren dient dem Antragsteller zur 

schnellen Beweissicherung ohne Zustimmung des Gegners und unabhängig von einem Streitverfahren, 

wenn der Verlust oder die erschwerte Benutzung von Beweismitteln zu besorgen sind. 

Auch die übrigen Ziele des selbständigen Beweisverfahrens (Verwirklichung eines rechtlichen 

Interesses an der Beweissicherung, Mçglichkeit einer gütlichen Einigung) sprechen gegen eine 

Verzçgerung und damit eine Unterbrechung. Denn diese kçnnte dazu führen, dass Beweismittel 

verloren gehen oder bedeutsame tatsächliche Umstände nicht mehr einwandfrei festgestellt werden 

kçnnen. Das selbständige Beweisverfahren dient nur der Tatsachenfeststellung und nicht 

118 Vgl hierzu und zum Folgenden Schmitz, Bauinsolvenz, 888 ff. 


Wellensiek





der Entscheidung von Rechtsfragen. 119 Die Vorschriften über Aussetzung und Unterbrechung stehen 

demnach mit Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens nicht in Einklang und sind 

daher auf dieses Verfahren nicht anwendbar. 120 133 

Hinweis: Nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens sollte eine Berichtigung des Rubrums beantragt 

werden. 

(2) Verwertbarkeit der Ergebnisse gegenüber dem Insolvenzverwalter (Bestätigung der 

Beweisbehauptungen) 

Bestätigen sich in dem selbständigen Beweisverfahren die vom Antragsteller aufgestellten Beweisbehauptungen 

(zB die Mängelbehauptungen des Bestellers), so kann er dieses Beweisergebnis 

gegenüber dem Insolvenzverwalter verwerten. 

Hat bereits eine vollständige Bezahlung des Werklohns stattgefunden, kann der Besteller eine 

Forderung in Hçhe der Mangelbeseitigungskosten zur Insolvenztabelle anmelden. Es handelt 

sich bei dem Mangelbeseitigungsanspruch um eine Insolvenzforderung (vgl hierzu oben Rn5). 

Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass sich der Insolvenzverwalter am Beweisverfahren aktiv 

beteiligt (zB Ergänzungsfragen stellt). Wird die angemeldete Forderung bestritten, kann eine Feststellungsklage 

erhoben werden (§ 180 InsO; vgl dazu unten Rn150 ff). 

Ist der Werklohn noch nicht vollständig bezahlt und der Werkvertrag beidseitig nicht vollständig 

erfüllt, kann der Besteller den Verwalter zur Vertragserfüllung auffordern und damit eine Frist 

zur Mängelbeseitigung setzen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, treten die oben unter Rn 6 

ff beschriebenen Rechtsfolgen ein. 


(3) Durchsetzbarkeit von Kostenerstattungsansprüchen bei Bestätigung der Beweisbehauptungen? 

Auch die mit dem selbständigen Beweisverfahren verbundenen Kosten (Rechtsanwaltsgebühren, 

Gerichtskosten, Kosten für die Gutachtenerstellung, etc.) sind einfache Insolvenzforderungen 

und kçnnen daher nur im Wege der Forderungsanmeldung geltend gemacht werden, wenn der 

Werklohn schon voll bezahlt wurde. 

Ist der Werklohn noch nicht vollständig bezahlt, ist eine Aufrechnung unter den oben unter Rn28 

ff beschriebenen Voraussetzungen mçglich. 

Hinweis: Die Fortsetzung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen den insolventen Unternehmer 

ist wirtschaftlich in der Regel nur sinnvoll, wenn dieser noch offene Werklohnforderungen 

hat, so dass eine Aufrechnung mit Gegenforderungen stattfinden kann oder wenn die Forderungen 

des Bestellers zB durch eine Bürgschaft gesichert sind. Die Bürgschaft sichert bis zu ihrem 

Hçchstbetrag auch die durch das selbständige Beweisverfahren veranlassten Kosten der Rechtsverfolgung 

(§ 767 Abs. 2 BGB). 



(4) Kostenfolgen, wenn das Gutachten die Mängelbehauptungen nicht bestätigt 

In diesem Fall droht, dass der Insolvenzverwalter einen Antrag nach §494 a Abs. 1 ZPO stellt, so 

dass dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung gesetzt wird. Der Insolvenzverwalter ist zur 

Stellung des Antrags berechtigt, auch wenn sich das selbständige Beweisverfahren zunächst gegen 

den Insolvenzschuldner gerichtet hat und die Insolvenz vor Eingang des Gutachtens eintritt. 121 


119 Vogel, IBR 2004, 111. 

120 BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, BauR 2005, 133 = IBR 2005, 64; BGH 11.12.2003 – VII ZB 14/03, BauR 2004, 531 = IBR 

2004, 111; OLG Frankfurt/Main 12.8.2002 – 4 W 41/02, BauR 2002, 1886; OLG Frankfurt/Main 26.8.2002 – 4 W 

39/02, IBR 2003, 285. Die gegenteilige Ansicht (vgl zB OLG München 21.12.2001 – 13 W 2641/01, BauR 2002, 983 = 

IBR 2002, 391 = NJW-RR 2002, 1053; OLG Frankfurt/Main 13.1.2003 – 19 W 34/02, BauR 2003, 756 = IBR 2003, 176) 

ist somit überholt. 

121 LG Dortmund 27.11.2006 – 6 OH 9/02, IBR 2007, 1120. 







Kommt der Antragsteller dieser Anordnung nicht nach, da eine Klage keine Aussicht auf Erfolg 

hat, hat er die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen (§ 494 a Abs. 2 ZPO). §494 a 

Abs. 2 ZPO kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Antragsgegner vermçgenslos ist. 122 

Dies gilt auch dann, wenn sich der insolvente Antragsgegner und sein Insolvenzverwalter am 

Hauptsacheverfahren nicht beteiligt haben und der Antrag erst nach Verfahrensbeendigung 

gestellt wird. 123 „Klage“ im Sinne des §494 a Abs. 2 ZPO ist dann die Anmeldung des umgerechneten 

Hauptsacheanspruchs zur Tabelle und – bei Bestreiten – die Klage auf Feststellung zur 

Tabelle. 124 

138 Typische Fallkonstellationen: 

& Will der Besteller die Kostentragung vermeiden und Klage erheben, muss er beachten, dass 

eine Klage gegen den Verwalter auf Erfüllung ausscheidet. Dem Besteller steht nur eine Feststellungsklage 

nach §§179 ff InsO offen. Diese ist jedoch nur zulässig, wenn die Forderung 

zuvor zur Tabelle angemeldet und vom Verwalter bestritten wurde. Die Vorlage eines beglaubigten 

Tabellenauszugs ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die Feststellungsklage (vgl zu Einzelheiten 

unten Rn 152). 125 

& In der Praxis stellt sich häufig das Problem, dass binnen der vom Gericht gesetzten Frist zwar 

eine Forderungsanmeldung gelingt, eine Feststellungsklage aber mangels Prüfung durch den 

Verwalter (noch) nicht erhoben werden kann. Der Besteller muss in dieser Situation das 

Gericht auf die Untätigkeit des Verwalters hinweisen und beantragen, dass die Frist zur Klageerhebung 

verlängert wird oder aber eine Kostenentscheidung zu Lasten des Bestellers nicht 

ergehen darf. 

& Stellt der Insolvenzverwalter die Forderung zur Tabelle fest, ist eine Kostenfestsetzung nach 

§494a Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. 126 Ein Antrag nach §494 a ZPO ist auch unzulässig, 

wenn und solange im Werklohnprozess des Antragsgegners (also hier des Insolvenzschuldners) 

ein Gewährleistungsanspruch des Antragstellers (hier: des Gläubigers) zur Aufrechnung 

gestellt ist, der sich auf Mängel bezieht, die Gegenstand des Beweisverfahrens waren. 127 

& Versäumt der Besteller die Klagefrist, muss er die nach §494 a Abs. 2 ZPO festzusetzenden 

Kosten an die Masse bezahlen. Der Besteller kann gegen den Antrag des Verwalters auf Fristsetzung 

zur Klageerhebung nicht einwenden, der Antrag sei rechtsmissbräuchlich und die 

Klage aus wirtschaftlichen Gründen sinnlos. 128 

& Der Besteller kann dem Risiko der Kostentragungspflicht auch nicht dadurch entgehen, dass 

er das selbständige Beweisverfahren einseitig für „erledigt“ erklärt. Die Rechtsprechung wertet 

diese Erklärung beim selbständigen Beweisverfahren als Rücknahme des Antrags mit der 

negativen Kostenfolge des §269 Abs. 3 S.2 ZPO analog. 129 

& Allenfalls kommt eine einvernehmliche Regelung mit dem Insolvenzverwalter in Betracht, die 

eine beiderseitige Erledigungserklärung zum Gegenstand hat. Denn dann entstehen keine Kostenerstattungsansprüche. 


122 OLG Hamm 21.9.2007 – 19 W 24/07, BauR 2007, 2118 (LS) = IBR 2008, 60. 



125 BGH 21.2.2000 –IIZR231/98, ZIP 2000, 705, 706. 

126 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 907. 

127 BGH 25.8.2005 – VII ZB 35/04, IBR 2005, 649. 

128 OLG Dresden 16.8.1999 – 14 W 733/99, ZIP 1999, 1814, 1815; aA OLG Rostock 10.6.1996 – 4 W 81/95, BauR 1997, 

169. 

129 BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, BauR 2005, 133 = IBR 2005, 64. 

130 BGH 9.5.2007 –IVZB26/06, IBR 2007, 404. 


Wellensiek





bb) Insolvenzverwalter als Antragsgegner bei Einleitung des Beweisverfahrens nach 

Verfahrenserçffnung 

In diesem Fall kommt § 240 ZPO nicht zur Anwendung, da das Verfahren erst nach Erçffnung 

des Insolvenzverfahrens eingeleitet wird. 

In der Antragsschrift ist der Insolvenzverwalter (nicht der Insolvenzschuldner) als Antragsgegner 

zu bezeichnen (vgl zu Einzelheiten oben Rn 129). 

Im Übrigen muss differenziert werden zwischen Mängeln aus der Werkleistung, die in der Zeit 

vor Verfahrenserçffnung erbracht wurde (Insolvenzforderung), und Mängeln aus der Werkleistung, 

die nach der Verfahrenserçffnung ausgeführt wurde (Masseverbindlichkeit). 

(1) Mängel aus der Zeit vor Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

Wirtschaftlich ist die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen Mängeln, die aus 

der Zeit vor der Verfahrenserçffnung stammen, in der Regel nur sinnvoll, wenn die Forderung 

des Antragstellers noch unerfüllten Forderungen des Insolvenzschuldners aufrechenbar gegenüber 

steht (Situation des beiderseitig nicht erfüllten Vertrages; vgl dazu oben Rn 6ff) oder die 

Forderung des Antragstellers in irgendeiner Form gesichert ist (zB durch eine Bürgschaft zur Absicherung 

von Mängelansprüchen) oder er sonst Befriedigung erlangen kann (zB durch eine Versicherung). 

Denn die Forderung des Antragstellers stellt hier nur eine Insolvenzforderung dar, die zur Insolvenztabelle 

anzumelden ist. 

Auch die durch das selbständige Beweisverfahren ausgelçsten Kosten des Antragstellers stellen 

nur Insolvenzforderungen dar, wenn der Insolvenzverwalter zur Einleitung des selbständigen 

Beweisverfahrens keinen Anlass gegeben hat. 131 

Etwas anderes gilt, wenn der Antragsteller die Forderung zur Tabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter 

diese bestritten hat. Leitet der Antragsteller daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren 

ein und erkennt der Insolvenzverwalter nach Bestätigung der Beweisbehauptungen durch 

den gerichtlich bestellten Sachverständigen die Forderung zur Insolvenztabelle an, so ist er dem 

Antragsteller zur Kostenerstattung verpflichtet. 132 Bestreitet der Insolvenzverwalter auch nach 

einem aus der Sicht des Antragstellers „erfolgreichen“ selbständigen Beweisverfahren die angemeldete 

Forderung, bleibt dem Antragsteller nur die Feststellungsklage (§§179 ff InsO; vgl dazu 

unten Rn150 ff). Über die Tragung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens wird im Rahmen 

dieses Rechtsstreits entschieden. 

Geht das Beweisverfahren zu Ungunsten des Antragstellers aus, kann der Insolvenzverwalter über 

die Beantragung einer Fristsetzung nach §494 a ZPO eine Kostentragungspflicht des Antragstellers 

herbeiführen. 

Hinweis: Vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens sollte die Forderung zur Insolvenztabelle 

angemeldet werden (vgl zur Forderungsanmeldung Rn 38ff). Wird die Forderung 

zur Tabelle anerkannt, erübrigt sich eine Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens. 

Bestreitet der Insolvenzverwalter die Forderung, muss anhand der vorgenannten Kriterien 

geprüft werden, ob es rechtlich und wirtschaftlich sinnvoll ist, ein selbständiges Beweisverfahren 

einzuleiten. 

Dient das selbständige Beweisverfahren nur dem Ziel, eine Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, so 

kann dieses auch unmittelbar gegen den Bürgen gerichtet werden. Die Notwendigkeit des gleichzeitigen 

Vorgehens gegen den Insolvenzverwalter als Hauptschuldner ergibt sich meistens aus der 

Problematik der voneinander unabhängigen Verjährung von Hauptschuld und Bürgenschuld. 

Die Hemmung der Verjährung gegenüber dem Bürgen hemmt nicht die Verjährung der Haupt- 


140 

141 

142 

131 Schmitz, Bauinsolvenz, Rn926f. 

132 Schmitz, Bauinsolvenz, 926f. 







schuld. Selbst nach rechtskräftiger Verurteilung des Bürgen kann sich dieser noch auf die Verjährung 

der Hauptschuld berufen, wenn diese nach der Verurteilung eintritt. 

Zwei Aspekte sind für den Gläubiger aber vorteilhaft: Die Anmeldung der Forderung gegenüber 

dem Hauptschuldner zur Insolvenztabelle hemmt die Verjährung (zur Forderungsanmeldung und 

dem Ende der Verjährungshemmung vgl oben Rn 38 und 58). Ferner ist es nach der bisherigen 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend, wenn die Forderung in unverjährter Zeit 

gegenüber dem Hauptschuldner schriftlich gerügt wurde. Diese Rechtsprechung ist allerdings 

umstritten und gilt nach Einschätzung verschiedener Literaturstimmen als gefährdet. 133 Das 

OLG Frankfurt/Main hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 die bisherige BGH-Rechtsprechung 

erneut angewendet und eine Mängelrüge in unverjährter Zeit ausreichen lassen. 134 

Nach dem Grundsatz des „sichersten Weges“ sollte stets auch für eine Hemmung der Verjährung 

gegenüber dem Hauptschuldner gesorgt werden. In der Praxis ist meist für den Bürgen ein anderes 

Gericht çrtlich zuständig als für den Insolvenzverwalter. 

Allgemeiner Gerichtsstand des Bürgen ist bei juristischen Personen ihr Sitz (§ 17 ZPO) oder der 

Sitz einer ihrer Niederlassungen (§ 21 ZPO). Erfüllungsort für eine Bürgschaft ist gleichfalls der 

Sitz des Bürgen, so dass §29 ZPO hier keine besondere Zuständigkeit etwa für den Ort der Baustelle 

schafft (es sei denn, es wurde ausdrücklich die Maßgeblichkeit des Erfüllungsorts der 

Hauptschuld vereinbart). 135 Für Bürgschaftssachen ist gem. §95 GVG in der Regel die Kammer 

für Handelssachen zuständig. 

Örtlich zuständig für einen Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter wegen Insolvenzforderungen 

ist dahingegen das Amtsgericht, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder war (§ 180 

Abs. 1 InsO). Auch die sachliche Zuständigkeit gestaltet sich meist unterschiedlich: Der Streitwert 

für die Bürgschaftsklage entspricht der Hçhe der Forderung, so dass sich eine Zuständigkeit 

des Landgerichts ergibt. Für den Streitwert der Feststellungsklage kommt es auf die voraussichtliche 

Ausschüttung gemäß der Quote an (§ 182 InsO), woraus meist die sachliche Zuständigkeit 

des Amtsgerichts folgt. 

In den Fällen einer Divergenz der çrtlichen Gerichtsstände ist unter den Voraussetzungen des §36 

Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine Gerichtsstandsbestimmung beim im Rechtszuge zunächst hçheren Gericht 

zu beantragen. 136 

(2) Mängel aus der Zeit nach Verfahrenserçffnung 

143 Die insofern geltend gemachten (idR Mängel-) Ansprüche betreffen eine Werkleistung, die der 

Insolvenzverwalter erbracht hat infolge der Erfüllungswahl eines bestehenden Vertrages oder 

infolge eines neu abgeschlossenen Vertrages. Derartige Verbindlichkeiten sind Masseverbindlichkeiten 

iSv §55 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO (vgl dazu oben Rn 5, 68 ff). 

Aufgrund der Haftbarkeit der Insolvenzmasse ist die Durchsetzung derartiger Forderungen in der 

Regel wirtschaftlich sinnvoll (es sei denn, es bestehen Anzeichen für eine Masseunzulänglichkeit 

iSv §208 InsO). 

Für das selbständige Beweisverfahren ergeben sich insofern keine wesentlichen Unterschiede 

gegenüber einer Partei, die nicht insolvent ist. 

133 Vogel, BauR 2005, 218, 223. 

134 OLG Frankfurt/Main 7.8.2007 – 7 U 228/01, BGH, 24.4.2008 – VII ZR 226/07 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), 

IBR-online (noch nicht gedruckt) mit kritischer Anm. Schmitz. 

135 BGH 21.11.1996 –IXZR264/95, BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397 = ZIP 1996, 2184; BGH 9.3.1995 –IXZR134/94, NJW 

1995, 1546; OLG Naumburg 13.7.2006 – 2 U 50/06; BayObLG 25.7.1996 – 1ZAR47/96; Zçller/Vollkommer, ZPO, §29 

Rn25 unter „Bürgschaft“. 

136 Vgl für den Fall einer Klage gegen Hauptschuldner und Gewährleistungsbürgen BayObLG 18.12.2003 – 1ZAR134/03, 

BayObLGR 2004, 203. Keine Gerichtsstandsbestimmung bei Klagen gegen Streitgenossen, für die ein gemeinsamer 

besonderer Gerichtsstand begründet ist: BayObLG 27.6.2003 – 1Z AR64/03, MDR 2003, 1103. 


Wellensiek





cc) Insolvenzschuldner als Antragsteller bei Einleitung vor Verfahrenserçffnung 

Mit der Erçffnung des Insolvenzverfahrens tritt keine Unterbrechung des noch vom Insolvenzschuldner 

oder vorläufigen Insolvenzverwalter eingeleiteten Verfahrens nach §240 ZPO ein (vgl 

hierzu oben Rn132). 137 

Stellen sich in dem Beweisverfahren die Beweisbehauptungen des Antragstellers (in der Regel 

Mängelbehauptungen des Auftraggebers/Bestellers) als richtig heraus, kann der Insolvenzverwalter 

die sich hieraus ergebenden Ansprüche für die Masse geltend machen. 

Bestätigen sich die Beweisbehauptungen nicht, kann der Antragsgegner dem Antragsteller (also 

dem Insolvenzverwalter) eine Frist nach § 494a ZPO setzen lassen. Wird die Klage nicht fristgemäß 

erhoben, hat der Insolvenzschuldner dem Antragsgegner die Verfahrenskosten zu erstatten. 

Regelmäßig wird es sich dabei jedoch um eine Insolvenzforderung handeln, wobei im Einzelfall 

zu differenzieren ist. 

Hat das selbständige Beweisverfahren vor der Insolvenzantragstellung begonnen und der Insolvenzverwalter 

keinerlei Maßnahmen im Hinblick auf die Fortsetzung und Fçrderung des selbständigen 

Beweisverfahrens ergriffen, kommt nach §§55 Abs. 1, 85 Abs. 1 InsO von vorneherein 

keine Qualifikation des Kostenerstattungsanspruchs des Antragsgegners als Masseforderung in 

Betracht. 138 

Hat der Insolvenzverwalter das Beweisverfahren aktiv fortgesetzt, indem er zB weitere Beweisanträge 

oder Ergänzungsfragen gestellt hat, kçnnte daran gedacht werden, die Kostenerstattungsansprüche 

des Antragsgegners als Masseverbindlichkeiten anzusehen. Dies dürfte jedoch 

zu verneinen sein. Denn auch dann gilt, dass das selbständige Beweisverfahren sich auf Vorgänge 

vor der Verfahrenserçffnung bezieht, so dass die hieraus abgeleiteten Ansprüche als Insolvenzforderungen 

anzusehen sind. 139 

144 

dd) Insolvenzverwalter als Antragsteller bei Einleitung nach Verfahrenserçffnung 

Der Insolvenzverwalter ist hier nicht anders zu behandeln als eine „normale“ Partei im selbständigen 

Beweisverfahren. Erweisen sich die Beweisbehauptungen im selbständigen Beweisverfahren 

als richtig, kann der Verwalter die hieraus resultierenden Ansprüche für die Masse einziehen. 

Geht das selbständige Beweisverfahren zu Lasten des Insolvenzverwalters aus, kann der Antragsgegner 

nach Abschluss des Beweisverfahrens nach §494 a ZPO vorgehen. Die Kostenerstattungsansprüche 

sind Masseverbindlichkeiten iSv §55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da der Insolvenzverwalter 

durch seine Vorgehensweise nach der Verfahrenserçffnung beim Antragsgegner die Entstehung 

der Kosten ausgelçst hat. 

Da das selbständige Beweisverfahren erst nach Verfahrenserçffnung beantragt wurde, scheidet 

eine Unterbrechung des Verfahrens nach §240 ZPO aus. 

145 

e) Streitwert 

Dient ein gegen den Insolvenzverwalter geführtes selbständiges Beweisverfahren dazu, die Mängelbeseitigungskosten 

für vor der Erçffnung des Insolvenzverfahrens von der Insolvenzschuldnerin 

verursachte Mängel festzustellen (hier geht es also um Insolvenzforderungen), bemisst sich der 

Streitwert nach der voraussichtlichen Quotenaussicht. 140 Handelt es sich hingegen um die Feststellung 

von Mängeln, die der Insolvenzverwalter nach der Erfüllungswahl zu verantworten hat, 

146 

137 BGH, Beschl. v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03, BauR 2005, 133 = IBR 2005, 64 (für den Fall der Insolvenz des Antragsgegners); 

BGH, Beschl. v. 11.12.2003 – VII ZB 14/03, BauR 2004, 531 = IBR 2004, 111; OLG Frankfurt/Main 12.8.2002 – 4 W 

41/02, BauR 2002, 1886; OLG Frankfurt/Main 26.8.2002 – 4 W 39/02, IBR 2003, 285. Die Gegenansicht (vgl zB OLG 

Hamburg 22.3.2000 – 11 W 11/00, ZInsO 2001, 132) ist somit überholt. 

138 Vgl Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 918ff. 

139 Vgl Schmitz, Bauinsolvenz, Rn 918ff. 

140 OLG München 21.6.2004 – 28 W 1600/04, BauR 2004, 1819. 







so dass Masseverbindlichkeiten vorliegen, kommt der volle Streitwert gemäß den üblichen 

Grundsätzen im selbständigen Beweisverfahren zum Tragen. 

IV. Vereinbarung eines Schiedsgerichts 

147 Hier sind folgende Besonderheiten zu beachten: Im schiedsgerichtlichen Verfahren findet §240 

ZPO nach hM keine Anwendung (vgl hierzu Rn 124). Das Verfahren wird mithin durch die Erçffnung 

des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen. 

Auch ein Insolvenzverwalter ist bei Klagen auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle 

im Grundsatz an eine Schiedsgerichtsvereinbarung gebunden. 141 Etwas anderes gilt jedoch bei 

Anfechtungsprozessen. 142 

Der auf ein Absonderungsrecht gestützten Schiedsklage, die (allein) auf einer noch mit dem 

Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung beruht, kann der Insolvenzverwalter Ansprüche aus 

Insolvenzanfechtung weder im Wege der Einrede noch mit der Schieds(wider)klage entgegensetzen. 

Der Insolvenzverwalter kann die Einrede der Insolvenzanfechtung aber im Verfahren auf 

Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs erheben, durch den der auf ein Absonderungsrecht 

gestützten Schiedsklage stattgegeben wurde. 143 

148 Ist die klagende Partei aber derart vermçgenslos, dass sie die Kosten zur Einleitung eines Schiedsverfahrens 

nicht mehr aufbringen kann, ist die Berufung auf die Schiedsabrede für den Beklagten 

unter Umständen ausgeschlossen: Die im Prozess vor dem staatlichen Gericht erhobene Schiedseinrede 

des Beklagten soll nach der Auffassung des BGH unbegründet sein, wenn das Gericht entsprechend 

dem Klägervortrag (hier: wegen Mittellosigkeit des Klägers) feststellt, die Schiedsvereinbarung 

sei undurchführbar. 144 Die von der Vermçgenslosigkeit betroffene Partei sollte die 

Schiedsgerichtsvereinbarung vorsorglich kündigen (wenngleich dies nach t.v.A. nicht erforderlich 

ist). 

Hinweis: Die Gegenpartei kann diesen Einwand kontern, indem sie sich bereit erklärt, die Kosten 

des Schiedsverfahrens einschließlich der Rechtsanwaltskosten vorläufig vorzuschießen. 145 

149 Die Feststellung streitiger Insolvenzforderungen durch ein (auch internationales) Schiedsgericht 

ist rechtlich wirksam und ist für das Insolvenzgericht im Hinblick auf die Korrektur der Insolvenztabelle 

bindend. 146 Eine Vollstreckbarerklärung ist nicht erforderlich. 147 Andere bestreitende 

Gläubiger 148 sind nicht an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden. 149 

V. Ordentliches Klageverfahren gegen den Insolvenzschuldner bzw den Insolvenzverwalter 

1. Geltendmachung von Insolvenzforderungen 

150 Der Begriff der Insolvenzforderung wurde bereits unter Rn 5 erläutert. Ihre Geltendmachung 

erfolgt zunächst durch Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle (§§ 28, 174 InsO; vgl 

hierzu im Einzelnen oben Rn38 ff). 

Wird die Forderung zur Tabelle festgestellt, entfaltet dies die Wirkung eines rechtskräftigen 

Urteils gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). 

141 Ehricke, ZIP 2006, 1847; BGH 20.11.2003 – III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88; BGH 28.2.1957 – VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15 

(18); aA Herchen, in: Hamburger Kommentar InsolvenzR, § 180 Rn 12. 

142 BGH 20.11.2003 – III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88; BGH 28.2.1957 – VII ZR 204/56, BGH 24, 15 (18). 

143 BGH 17.1.2008 – III ZB 11/07, NJW-RR 2008, 558 = ZIP 2008, 478. 

144 BGH 14.9.2000 – III ZR 33/00, BauR 2001, 849 (LS) = NJW 2000, 3720 = IBR 2000, 625; Baumbach/Lauterbach/Albers/ 

Hartmann, ZPO, § 1029 Rn 27. 

145 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, §1029 Rn17. 

146 Ehricke, ZIP 2006, 1847, 1851 f. 

147 Ehricke, ZIP 2006, 1847, 1852. 

148 Widerspruchsberechtigt sind neben dem Verwalter auch der Insolvenzschuldner selbst (vgl § 176 InsO) und alle Gläubiger 

(zum Widerspruch des Insolvenzschuldners vgl aber auch § 178 Abs. 1 S.2 InsO). 

149 Ehricke, ZIP 2006, 1847, 1854. 


Wellensiek





Der Gläubiger wird dann gemäß der Quote des Insolvenzverfahrens bei der Schlussverteilung 

befriedigt. 

Wird die Forderung bestritten, bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den 

Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 1 InsO). Ein etwaiger Widerspruch gegen die Feststellung 

einer Forderung wird meist von Seiten des Verwalters erklärt. Widerspruchsberechtigt sind aber 

auch der Insolvenzschuldner selbst (vgl §176 InsO) und alle Gläubiger (zum Widerspruch des 

Insolvenzschuldners vgl aber auch §178 Abs. 1 S.2 InsO). Auf die Feststellung ist im ordentlichen 

Verfahren Klage zu erheben (§179 Abs. 1 InsO). 

a) Prüfungsreihenfolge 

& Ist die Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet und deren Prüfung abgeschlossen? Liegt ein 

beglaubigter Auszug der Insolvenztabelle vor? Besteht ein Feststellungsinteresse (vgl hierzu 

unten Rn152)? 

& Wer ist Partei auf Beklagtenseite (vgl hierzu unten Rn 155)? 

& Welches Gericht ist zuständig (vgl hierzu unten Rn 156 f)? 

& Welche Fristen sind zu beachten (vgl hierzu unten Rn 160)? 

& Welche Unterlagen werden bençtigt (vgl hierzu unten Rn 161)? 

& Ist die Einleitung/Fortsetzung des Rechtsstreits wirtschaftlich sinnvoll (vgl hierzu unten 

Rn162 ff)? 

& Wie ist nach Prozessgewinn vorzugehen (vgl hierzu unten Rn 165)? 

b) Erçrterung der Einzelpunkte 

aa) Forderungsanmeldung/Feststellungsinteresse 

Dem Besteller steht nur eine Feststellungsklage nach §§ 179 ff InsO offen. Diese ist nur zulässig, 

wenn die Forderung zuvor zur Tabelle angemeldet und vom Verwalter oder einem Insolvenzgläubiger 

bestritten wurde. Die Vorlage eines beglaubigten Tabellenauszugs ist Zulässigkeitsvoraussetzung 

für die Feststellungsklage. 150 Eine Prüfung und ein Bestreiten der Forderung außerhalb 

des Forderungsprüfungstermins (zB durch ein einfaches Schreiben des Prozessbevollmächtigten 

des Insolvenzverwalters) ist nicht ausreichend. 151 

Ein „vorläufiges Bestreiten“ des Verwalters reicht als Voraussetzung für eine Klage auf Feststellung 

der Forderung zur Tabelle aus, wenn der Verwalter durch anderweitiges Verhalten (zB auf 

eine dementsprechende Rückfrage des Gläubigers) hat erkennen lassen, dass er an dem Bestreiten 

151 

152 

festhalte. 152 

Hinweis: Der Anspruchsgrund in der Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle 153 

und in der Anmeldung dieser Forderung zur Insolvenztabelle muss identisch sein. Anderenfalls 

ist die Feststellungsklage unzulässig, da es an einer „passenden“ Forderungsanmeldung fehlt. 153 

" Muster: 

Der Antrag des Klägers lautet im Feststellungsprozess: 154 

Die Forderung der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermçgen der ...-GmbH, laufende 

Tabellen-Nr. ..., wird zur Insolvenztabelle in Hçhe von ...EUR festgestellt. 3 

154 

150 BGH 21.2.2000 –IIZR231/98, ZIP 2000, 705, 706; LG Frankfurt/Main 3.12.2003 – 2–20 O 97/03, IBR 2005, 1033. 

151 LG Frankfurt/Main 3.12.2003 – 2–20 O 97/03, IBR 2005, 1033; Berufung vom OLG Frankfurt/Main nach § 522 Abs. 2 

ZPO durch Beschluss zurückgewiesen: OLG Frankfurt/Main 19.4.2004 – 4 U 9/04, IBR 2005, 1033. 

152 BGH 9.2.2006 –IXZB160/04, DZWIR 2006, 252. 

153 BGH 23.10.2003 –IXZR165/02, ZIP 2003, 2379. 

154 Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch, B.V.11, S.251. 







bb) Parteistellung 

155 Beklagter ist der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes (vgl zu Einzelheiten der Parteibezeichnung 

Rn129). 

cc) Rechtsweg; zuständiges Gericht 

156 Die Rechtswegzuständigkeit ergibt sich aus §185 InsO (bei Bausachen sind die ordentlichen 

Gerichte zuständig). 

Örtlich zuständig für einen Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter wegen Insolvenzforderungen 

ist grundsätzlich das Amtsgericht bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig 

war (§ 180 Abs. 1 S. 2 InsO). Haben die Länder von der Mçglichkeit des §15 a EGZPO Gebrauch 

gemacht und ein obligatorisches Schlichtungsverfahren bei geringen Streitwerten vorgeschrieben, 

so ist die Feststellungsklage erst nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens zulässig. 155 

157 Gehçrt der Streitgegenstand aufgrund des Streitwerts nicht zur sachlichen Zuständigkeit der 

Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht 

gehçrt (§ 180 Abs. 1 S.2 InsO). 156 Für Handelssachen gilt §95 GVG, so dass in diesen Fällen 

die Kammer für Handelssachen zuständig ist. 157 

158 Für den Streitwert der Feststellungsklage kommt es auf die voraussichtliche Ausschüttung gemäß 

der Quote an (§182 InsO), woraus meist die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts folgt. 

Erforderlichenfalls ist eine Schätzung vorzunehmen. 158 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Klageerhebung 

bzw der Aufnahme des Rechtsstreits. Veränderungen während des Rechtsstreits 

sind unbeachtlich. 159 

159 §180 InsO findet keine Anwendung bei Klagen auf Aussonderung oder abgesonderte Befriedigung 

(vgl dazu unten Rn 177). 

Er ist ferner unanwendbar, wenn es um die Wiederaufnahme von bereits anhängigen (unterbrochenen) 

Prozessen geht. 160 Die einmal begründete Zuständigkeit eines Gerichts wird durch die 

Erçffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). 

dd) Zu beachtende Fristen 

160 Nach §189 Abs. 1 InsO muss ein Gläubiger spätestens binnen zwei Wochen nach der çffentlichen 

Bekanntmachung des Insolvenzverwalters, dass die Schlussverteilung stattfindet, gegenüber dem 

Insolvenzverwalter nachweisen, dass er Feststellungsklage erhoben hat. Dies ist eine gesetzliche 

Ausschlussfrist. 

Ein gesonderter Nachweis ist entbehrlich, wenn auf Feststellung gegenüber dem Insolvenzverwalter 

geklagt oder ein unterbrochenes Verfahren aufgenommen wird. Der Nachweis liegt hier in der 

Klageerhebung bzw im Schriftsatz, mit dem das Verfahren aufgenommen wird. Findet keine 

Zustellung binnen der Frist statt, sind die Voraussetzungen des §167 ZPO nachzuweisen. 161 

Kompliziert wird es, wenn ein Insolvenzgläubiger die Forderung bestreitet 162 und somit der Insolvenzgläubiger 

zu verklagen ist: Die Zusendung der Klage gegen den bestreitenden Gläubiger an 

den Insolvenzverwalter soll als Nachweis iSv §189 InsO nicht genügen, weil sich hieraus nicht 

ergibt, ob und wann die Klage bei Gericht eingereicht wurde. 163 Hinzukommen muss eine Bestä- 

155 Graf-Schlicker/dies., InsO, § 180 Rn2 unter Hinweis auf AG Wuppertal 30.11.2001 – 36 C 366/01, ZInsO 2002, 91 mit 

zustimmender Anm. Fçrster. 

156 Graf-Schlicker/dies., InsO, § 180 Rn 2. 

157 Graf-Schlicker/dies., InsO, § 180 Rn 2. 

158 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Herchen, §182 Rn 7 mwN. 

159 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Herchen, §182 Rn 11 mwN. 

160 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Herchen, §180 Rn 5. 

161 MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, § 189 Rn 6. 

162 Vgl hierzu Rn 150 aE. 


1400 

Wellensiek





tigung des Prozessgerichts über den Eingang der Klageschrift. Auch die Zustellung der Klage an 

den bestreitenden Insolvenzgläubiger (also die Rechtshängigkeit) muss binnen der Frist nachgewiesen 

werden. 164 

ee) Notwendige Unterlagen 

Mit der Klage muss der nach § 179 Abs. 3 InsO vom Insolvenzgericht erteilte beglaubigte Auszug 

aus der Insolvenztabelle vorgelegt werden. 

ff) Wirtschaftlichkeitsprüfung 

Die wirtschaftliche Bedeutung einer Feststellungsklage ist im Regelfall gering, da die festzustellende 

Forderung nur nach der Insolvenzquote befriedigt wird. 

Etwas anderes gilt jedoch, wenn die festzustellende Forderung oder die zu erwartende Insolvenzquote 

außergewçhnlich hoch sind. 

Auslçser für eine Feststellungsklage ist jedoch meist, dass die festzustellende Forderung durch 

einen Dritten verbürgt oder versichert ist. 

Hier ist die Feststellung zur Tabelle entweder Anspruchsvoraussetzung (vgl zu versicherten Forderungen 

und sonstigen Mçglichkeiten ihrer Durchsetzung Rn90 ff und Rn 183ff), oder aber 

die Feststellungsklage dient zur Vermeidung der Verjährung der Hauptschuld (so zB bei verbürgten 

Forderungen). 

Hinweis: Dient die Feststellungsklage ausschließlich dazu, um später eine Bürgschaft in 

Anspruch zu nehmen, so kann zugleich eine Leistungsklage unmittelbar gegen den Bürgen gerichtet 

werden. Die Notwendigkeit des gleichzeitigen Vorgehens gegen den Insolvenzverwalter als 

Hauptschuldner ergibt sich meistens allein aus der Problematik der voneinander unabhängigen 

Verjährung von Hauptschuld und Bürgenschuld. Es ist insofern auf die Ausführungen unter 

Rn 142 zu verweisen. 

Nach dem Grundsatz des „sichersten Weges“ sollte daher stets auch für eine Hemmung der Verjährung 

gegenüber dem Hauptschuldner gesorgt werden. Für Einzelheiten ist auf die Anmerkungen 

unter Rn 142 zu verweisen. 

gg) Vorgehensweise im Falle des Obsiegens 

Es ist Sache des obsiegenden Klägers, nach dem Prozess die Berichtigung der Tabelle zu beantragen 

(§ 183 Abs. 2 InsO). 

hh) Gebührenfragen 

Es ergeben sich insofern keine insolvenzrechtlichen Besonderheiten. Hinsichtlich des Streitwertes 

ist auf die Ausführungen oben unter Rn 158 zu verweisen. 

2. Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten 

Der Begriff der Masseverbindlichkeit wurde bereits unter Rn 5, 68 ff erläutert. 

Die Befriedigung der Massegläubiger vollzieht sich unabhängig vom Gang des Insolvenzverfahrens. 

Masseverbindlichkeiten sind in voller Hçhe zu begleichen. 

Jeder Massegläubiger kann seinen Masseanspruch selbständig klageweise gegenüber der Insolvenzmasse 

geltend machen und im Falle des Obsiegens vollstrecken. 165 Einschränkungen der 

Vollstreckung ergeben sich nur unter den Voraussetzungen des §90 InsO. 

Infolgedessen ergeben sich keine wesentlichen insolvenzrechtlichen Besonderheiten für die Klage 

wegen einer Masseverbindlichkeit (es sei denn, es liegt Masseunzulänglichkeit vor). 

161 

162 

163 

164 

165 

166 

167 


165 Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch, B.XIII.1,S.397. 

Wellensiek 1401







168 & Liegt einer Masseverbindlichkeit vor (vgl hierzu unten Rn 169 mit Hinweis auf Rn 5, 68)? 

& Wer ist Partei auf Beklagtenseite (vgl hierzu unten Rn 171)? 

& Welches Gericht ist zuständig (vgl hierzu unten Rn 172)? 


aa) Vorliegen einer Masseverbindlichkeit 

169 Es ist auf die Ausführungen unter oben Rn5, 68 ff zu verweisen. Es ist eine Leistungsklage zu 

erheben. 

Etwas anderes gilt jedoch (insbesondere auch hinsichtlich der Antragstellung), wenn der Insolvenzverwalter 

Masseunzulänglichkeit nach §208 Abs. 1 InsO an das Insolvenzgericht angezeigt 

hat. Altmassegläubiger 166 kçnnen dann eine Leistungsklage nicht mehr erheben bzw weiterverfolgen. 

Zulässig ist danach nur noch die (umgestellte) Feststellungsklage. 167 

170 

" Muster: 

Der Antrag lautet wie folgt: 

1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger in dem Insolvenzverfahren über das Vermçgen der ...-GmbH, 

Az ...beim Insolvenzgericht ..., ein Masseschuldanspruch iHv ...EUR zusteht. 

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseschuldanspruch entfallende 

Quote zu zahlen. 168 3 

Schwebt bei Erçffnung des Insolvenzverfahrens schon ein Prozess, der eine Masseverbindlichkeit 

betrifft, so wird er gemäß §86 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgenommen. Die Aufnahme geschieht durch 

Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes an den Gegner (§ 250 ZPO). 169 


171 Beklagter ist der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes (vgl zu Einzelheiten der Parteibezeichnung 

oben Rn 106f). 

cc) Zuständiges Gericht 

172 §180 InsO findet keine Anwendung. Hinsichtlich der Zuständigkeit bleibt es bei den allgemeinen 

Regeln. Vor allem ist §19 a ZPO zu beachten: 170 Der allgemeine Gerichtsstand eines Insolvenzverwalters 

für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, wird durch den Sitz des Insolvenzgerichts 

bestimmt (§ 19a ZPO). 

3. Geltendmachung von Aus- und Absonderungsrechten 

173 Die Begriffe Aussonderungsrecht und Absonderungsrecht wurden bereits unter Rn5, 78 ff erläutert. 

Die Abwicklung und Verwertung der Aus- und Absonderungsrechte erfolgt unabhängig von der 

Verwertung und Verteilung der sonstigen Insolvenzmasse (§47 S.2 InsO). 

166 Das sind gem. §209 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO diejenigen Gläubiger, deren Masseverbindlichkeit vor der Anzeige der 

Masseunzulänglichkeit begründet worden ist. 

167 BGH 4.3.2003 –IXZR101/02, ZIP 2003, 914; Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch, B.XIII.3,S.403 mwN; Uhlenbruck/ 

ders., InsO, §210 Rn 6 mwN. 

168 Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch, B.XIII.5, 402. 

169 Zu Einzelheiten: MünchKomm-InsO/Schumacher, § 86 Rn 20. 

170 BayObLG 17.1.2003 – 1ZAR162/02; Hamburger Kommentar InsolvenzR/Herchen, §180 Rn 7. 

1402 

Wellensiek





Inhaber von Aus- und Absonderungsrechten kçnnen daher selbständig klageweise gegen den 

Insolvenzverwalter vorgehen, ohne dass die besonderen Voraussetzungen der Geltendmachung 

von Insolvenzforderungen zu beachten sind. 


& Liegt ein Aus- oder Absonderungsrecht vor (vgl hierzu unten Rn 5, 77, 175)? 

& Wer ist die beklagte Partei (vgl hierzu unten Rn 176)? 

& Welches Gericht ist zuständig (vgl hierzu unten Rn 177)? 

& Welche Klageart ist zu wählen (vgl hierzu unten Rn 178ff)? 


aa) Vorliegen eines Aus- oder Absonderungsrechts 

Bezüglich der Begriffe „Ab- oder Aussonderungsrecht“ ist auf die Ausführungen oben unter Rn 5 

ff zu verweisen. 

Schwebt bei Erçffnung des Insolvenzverfahrens schon ein Prozess, der ein Aus- oder Absonderungsrecht 

zum Gegenstand hat, so wird er gemäß §86 Abs. 1 Nr. 1 bzw 2 InsO aufgenommen. 

Die Aufnahme geschieht durch Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes an den Gegner 

(§ 250 ZPO). 171 


Beklagter ist der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes (vgl zu Einzelheiten der Parteibezeichnung 

Rn106). 


§180 InsO findet keine Anwendung. Hinsichtlich der Zuständigkeit bleibt es bei den allgemeinen 

Regeln. Vor allem ist § 19a ZPO zu beachten: 172 Der allgemeine Gerichtsstand eines Insolvenzverwalters 

für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, wird durch den Sitz des Insolvenzgerichts 

bestimmt (§ 19a ZPO). 

dd) Klageart 

(1) Aussonderungsrecht 

174 

175 

176 

177 

178 

Es handelt es sich um eine Leistungsklage auf Herausgabe der entsprechenden Gegenstände. Im 

Insolvenzverfahren ergeben sich keine Unterschiede bei der Durchsetzung von Herausgabeansprüchen 

aufgrund dinglicher oder persçnlicher Rechte. 173 

Ist zB bei Vereinbarung eines verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts der tatsächliche 179 

Bestand oder die Weiterverarbeitung von Waren aus einem Warenlager nicht bekannt, so dass 

auch eine Ersatzaussonderung oder eine Absonderung in Betracht kommen, so ist gegebenenfalls 

eine Stufenklage zu erheben. Diese richtet sich 

& auf der 1. Stufe auf Auskunftserteilung (vgl bereits oben unter Rn 81 mwN) über Bestand und 

Weiterverarbeitungsgrad der gelieferten Waren sowie den Bestand der Kundenforderungen im 

Falle der Weiterveräußerung, 

& auf der 2. Stufe auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hinsichtlich Richtigkeit und 

Vollständigkeit der Auskünfte und 

& auf der 3. Stufe auf Aussonderung, hilfsweise (für den Fall der Weiterverarbeitung und -äußerung 

der Waren) auf Absonderung. 

171 Zu Einzelheiten: MünchKomm-InsO/Schumacher, § 86 Rn 20. 

172 BayObLG 17.1.2003 – 1ZAR162/02; Hamburger Kommentar InsolvenzR/Herchen, §180 Rn 7. 

173 Deger, InVo 2005, 301, 305. 

Wellensiek 1403






Für einen Musterantrag vgl unten Rn 182. 

(2) Absonderungsrecht 

180 Soweit der Absonderungsberechtigte seinen Anspruch „für den Ausfall“ als Insolvenzforderung 

angemeldet hat (vgl oben Rn 41, 80), kann er insofern – im Falle des Bestreitens durch den Insolvenzverwalter 

– Feststellungsklage erheben (vgl hierzu oben Rn 150 ff; Formulierung des Antrags: 

vgl Rn 154). 

Der Antrag für die von der Feststellungsklage unabhängige Klage aus dem Absonderungsrecht 

lautet (wenn der Verwalter eine Verwertung des Absonderungsrechts vorgenommen hat) auf 

Zahlung des Verwertungserlçses, der nach Maßgabe der §§165 ff InsO zu ermitteln ist. Von 

besonderer Bedeutung ist hierbei die Berücksichtigung des Anspruchs des Insolvenzverwalters 

auf Kostenbeiträge zur Verwertung der beweglichen Sachen und Forderungen nach §170 f InsO. 

181 Im Regelfall wird hier demnach mit einer Stufenklage vorgegangen werden müssen (vgl oben 

Rn 179), wobei das Auskunftsrecht des Absonderungsberechtigten in §167 InsO eigens normiert 

ist. 

Soweit dem Verwalter an dem mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstand kein Verwertungsrecht 

zusteht oder er von diesem keinen Gebrauch machen will (vgl hierzu §§ 165 ff InsO), 

muss der Gläubiger erforderlichenfalls auf Herausgabe des Gegenstandes klagen, um diesen 

selbst verwerten zu kçnnen. 

182 Muster: Die Anträge einer Klage, die die kombinierte Geltendmachung von Aus- und Absonderungsrechten 

zum Gegenstand hat, kçnnen wie folgt formuliert werden: 174 

Im Termin zur mündlichen Verhandlung werde ich beantragen, den Beklagten zu verurteilen, 

1. über die von der Klägerin an die Insolvenzschuldnerin (...GmbH) gelieferten Stahlträger Auskunft 

wie folgt zu erteilen: 

a) Bestand der vorhandenen Stahlträger zum Zeitpunkt der Insolvenzerçffnung am ....; 

b) Bestand der offenen Kundenforderungen aus der Weiterveräußerung oder Weiterverarbeitung 

der Stahlträger zum Zeitpunkt der Insolvenzerçffnung am ...; 

c) Bestand der nach Insolvenzerçffnung eingezogenen Kundenforderungen aus der Weiterveräußerung/Weiterverarbeitung 

der Stahlträger; 

2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben zu Ziff. 1 an Eides Statt 

zu versichern; 

3. hilfsweise, der Klägerin die Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen zwecks Feststellung 

ihrer Eigentumsvorbehaltsrechte aus Lieferungen an die Insolvenzschuldnerin (...GmbH) zu 

gestatten; 

4. an die Klägerin Zahlungen in einer nach Auskunftserteilung noch zu bestimmenden Hçhe 

nebst ...% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu leisten; 

5. an die Klägerin folgende Stahlträger herauszugeben .... 

4. Versicherter Insolvenzschuldner 

183 Bezüglich der materiell-rechtlichen Ausgangssituation ist auf die Ausführungen oben unter Rn90 

ff zu verweisen. 

184 Hinweis: Für Altfälle, in denen das VVG in seiner bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung 

Anwendung findet, gilt Folgendes: Wählt der Geschädigte den Weg einer unmittelbaren Klage 

gegen den Insolvenzverwalter, ist eine Forderungsanmeldung entbehrlich. Es handelt sich um 

eine Zahlungsklage, beschränkt auf die Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen den 

174 Nach Breuer, Insolvenzrechtsformularbuch, B.VI.7,S.274ff. 

1404 

Wellensiek





Versicherer. 175 Stattdessen kann der Geschädigte aber auch die Forderung zur Insolvenztabelle 

anmelden und im Falle des Bestreitens Klage auf Feststellung zur Tabelle erheben und parallel 

den Versicherer auf Feststellung verklagen, dass dieser zur Entschädigungszahlung verpflichtet 

ist, sobald der Anspruch vom Verwalter anerkannt oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung 

zur Insolvenztabelle festgestellt ist. 176 Der Versicherer hat die Entschädigung binnen zwei 

Wochen zu leisten, nachdem der Anspruch durch rechtskräftiges Urteil, Vergleich oder Anerkenntnis 

festgestellt ist (§ 154 Abs. 1 VVG aF). 

Für Neufälle ab dem 1.1.2008 gibt §115 VVG nF dem Geschädigten in der Insolvenz des Schädigers 

einen Direktanspruch gegen dessen Versicherung. Ein Absonderungsrecht besteht dann nicht 

mehr. Vielmehr haften Versicherer und Schädiger als Gesamtschuldner (§ 115 Abs. 1 S.4 VVG 

nF). 

Hinweis: In der praktischen Vorgehensweise sollte auch bei einem Direktanspruch gegen den 

Versicherer „zweigleisig“ gefahren und der Anspruch gleichzeitig gegenüber dem Insolvenzverwalter 

geltend gemacht werden (ggf durch Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle). 

Zur Verjährung gilt §115 Abs. 2 VVG nF: Der Anspruch des Geschädigten gegen den Versicherer 

unterliegt der gleichen Verjährung wie der Schadensersatzanspruch gegen den ersatzpflichtigen 

Versicherungsnehmer. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem die Verjährung des 

Schadensersatzanspruchs gegen den ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer beginnt; sie endet 

jedoch spätestens nach zehn Jahren von dem Eintritt des Schadens an. Ist der Anspruch des Dritten 

bei dem Versicherer angemeldet worden, ist die Verjährung bis zu dem Zeitpunkt gehemmt, 

zu dem die Entscheidung des Versicherers dem Anspruchsteller in Textform zugeht. Die Hemmung, 

die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung des Anspruchs gegen den Versicherer 

wirken auch gegenüber dem ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer und umgekehrt. 

VI. Aktivprozesse des Insolvenzverwalters 

1. Allgemeine Anmerkungen zu Klagen des Insolvenzverwalters 

„Bautypische“ Besonderheiten für Klagen eines Insolvenzverwalters liegen weniger im Bereich 

des Prozessrechts als im Bereich des materiellen Rechts. Es kann insofern auf die Ausführungen 

zur Behandlung der wechselseitigen Ansprüche der Bauvertragsparteien beim beiderseits nicht 

erfüllten Bauvertrag oben unter Rn 28 ff verwiesen werden. 

Mit Verfahrenserçffnung geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners auf den 

Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Er ist damit auch zur Prozessführung befugt. Im Aktivprozess 

des Insolvenzverwalters als Kläger ist der Insolvenzverwalter Partei kraft Amtes (vgl zu Einzelheiten 

der Parteibezeichnung Rn 106 f). 

Auch in der Insolvenz des Auftragnehmers hat dieser im Rahmen einer Werklohnklage dem Auftraggeber 

eine Bescheinigung über die Freistellung von der Bauabzugssteuer vorzulegen, anderenfalls 

ist der Auftraggeber berechtigt, einen entsprechenden Abzug von der Werklohnforderung 

des Auftragnehmers zu machen. Dem Insolvenzverwalter darf vom Finanzamt regelmäßig eine 

185 

186 

187 

188 

189 

Freistellungsbescheinigung nicht versagt werden. 177 

Soweit ein Prozessbevollmächtigter den Insolvenzschuldner schon vor Verfahrenserçffnung vertreten 

hat, erlischt seine Vollmacht mit der Erçffnung des Insolvenzverfahrens (§117 Abs. 1 

190 

InsO). Nimmt er in dieser Situation prozessuale Maßnahmen vor (wie zB die Einlegung eines 

Rechtsmittels), kann er sich somit persçnlich haftbar machen. 178 

175 BGH 16.12.2003 –VIZR103/03; BGH 25.4.1989 –VIZR146/88, ZIP 1989, 857 = VersR 1989, 730. 

176 BGH 9.1.1991 –IVZR264/89, VersR 1991, 414; KG Berlin 17.1.2006 – 6 U 275/04, IBR 2007, 343. 

177 BFH 13.11.2002 –IB147/02, ZIP 2003, 173. 

178 Vgl hierzu zB BAG 18.7.2005 – 3 AZB 65/04 (keine Haftung des Prozessbevollmächtigten, wenn er von der Verfahrenserçffnung 

bei Einlegung des Rechtsmittels noch nichts wissen konnte). 

Wellensiek 1405






2. Prozesskostenhilfe für Insolvenzverwalter 


191 & Liegen die allgemeine Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe gem. §114 ZPO (vgl hierzu 

unten Rn192 f) vor? 

& Liegen die besonderen Voraussetzungen für Parteien kraft Amtes gem. §116 ZPO vor (vgl 

hierzu unten Rn 194ff)? 

b) Besondere Voraussetzungen gemäß §§114, 116 ZPO 

192 Hinsichtlich der allgemeinen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe gibt es keine insolvenzrechtlichen 

Besonderheiten. 

Für Parteien kraft Amtes ist aber hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen stets §116 S.1 Nr. 1 

ZPO anzuwenden, unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter den Betrieb der juristischen 

Person liquidiert oder fortführt. 179 §116 S.1 Nr. 2 ZPO kommt nicht zur Anwendung. 180 

Zu beachten ist, dass die Einreichung eines Prozesskostenhilfeantrags keine Verjährungshemmung 

bewirkt, wenn das Gericht die Bekanntgabe an den Gegner nicht veranlasst. 181 

(aa) Antrag 

193 Wie die Prozesskostenhilfe im Allgemeinen darf auch im Falle des §116 ZPO das Gericht eine 

Prozesskostenhilfe nur auf Antrag bewilligen. Der Antrag eines Insolvenzverwalters auf Gewährung 

von Prozesskostenhilfe setzt eine eingehende und nachvollziehbare Darlegung der Masseunzulänglichkeit 

voraus. Dazu gehçrt unter anderem auch die konkrete Darlegung mçglicher und 

zeitlich absehbarer Massezuflüsse sowie die detaillierte Auseinandersetzung mit der Frage der 

Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung für bestimmte Gläubiger. 182 Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens 

ist von der Richtigkeit der Angaben des Insolvenzverwalters auszugehen. Das 

Gericht ist zu einer Überprüfung der Richtigkeit der Angaben des Insolvenzverwalters ebenso 

wenig verpflichtet wie zur Überprüfung der Berechtigung der im Insolvenzverfahren bisher getätigten 

Ausgaben. 183 

(bb) Partei kraft Amtes 

194 Der Insolvenzverwalter ist Partei kraft Amtes (vgl oben Rn 106f). Eine Partei kraft Amtes wird 

aufgrund eines amtlichen Treuhandverhältnisses tätig. Sie und nicht der Vertretene ist Partei. 184 

Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter ist prozessführungsbefugt, so dass auch ihm PKH 

bewilligt werden kann. 185 Anders ist dies beim „schwachen“ vorläufigen Verwalter: Für eine 

über die Sicherung der Masse hinausgehende Führung von Prozessen kann dem vorläufigen Verwalter 

ohne Verfügungsbefugnis keine PKH bewilligt werden, da es nicht zu seinen Aufgaben 

gehçrt, die vorgefundene Masse zu mehren und Klagen anhängig zu machen. 186 

Ist dem „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter jedoch die Ermächtigung zum Forderungseinzug 

übertragen worden, so ist er zur Prozessführung befugt und ihm kann daher PKH bewilligt 

werden. 187 

179 BGH 14.7.2005 –IXZB224/04, NJW-RR 2005, 1640 = ZIP 2005, 1519. 

180 BGH 15.2.2007 –IZB73/06, ZIP 2007, 887 = DZWIR 2007, 259. 

181 BGH 24.1.2008 –IXZR195/06, ZIP 2008, 698. 

182 Vgl OLG Kçln 10.9.2002 – 22 W 43/02, ZInsO 2003, 85. 

183 Vgl OLG Stuttgart 20.2.2004 -13 W 57/03, ZInsO 2004, 556. 

184 Vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 116 Rn 7. 

185 Vgl Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, §80 Rn 49. 

186 Vgl LG Essen 6.4.2000 – 44 O 68/00, ZInsO 2000, 296. 

187 Vgl OLG Kçln 21.5.2004 – 18 W 24/04, ZIP 2004, 2450. 

1406 

Wellensiek





(cc) Bedürftigkeit der Masse 

195 

Nach §116 S.1 Nr. 1 ZPO ist weiter erforderlich, dass die Kosten für den Rechtsstreit aus der verwalteten 

Vermçgensmasse nicht aufgebracht werden kçnnen. Dabei muss das Gericht die wirtschaftlichen 

Gesamtverhältnisse des Antragstellers einerseits und die absehbaren voraussichtlichen 

Kosten der gesamten Prozessführung des Rechtsstreits andererseits abwägen. 188 

Von der verwalteten Vermçgensmasse sind insbesondere die Massekosten und Masseschulden 

abzuziehen. 189 Die Bewilligung von PKH für den Insolvenzverwalter setzt die vollständige Ausschçpfung 

vorhandener Barmittel jedoch nicht voraus. 190 Der Masse dürfen außerdem nicht die 

Mittel entzogen werden, die zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzverfahrens anderweitig 

bençtigt werden. 191 

Der Gewährung von PKH steht nicht entgegen, dass bei einem Erfolg im Rechtsstreit vornehmlich 

die eigenen Vergütungsansprüche und die Verfahrenskosten des Verwalters gedeckt wür- 

196 

den. 192 Der Insolvenzverwalter nimmt eine im çffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahr, mit 

der es unvereinbar ist, wenn ihm zugemutet würde, die Masse betreffende Prozesse auf eigenes 

Kostenrisiko zu führen. 193 

Dem vorhandenen Barbestand der Masse sind kurzfristig oder zumindest in absehbarer Zeit realisierbare 

Zuflüsse hinzuzusetzen. 194 

Zur Verringerung der Hçhe der PKH kann der Insolvenzverwalter auch nicht auf eine Teilklage 

verwiesen werden. 195 

Bei Masseunzulänglichkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kosten iSd §116 ZPO 

nicht von der Insolvenzmasse aufgebracht werden kçnnen. 196 

(dd) Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung für wirtschaftlich Beteiligte 

Reicht das verwaltete Vermçgen zur Führung des Rechtsstreits nicht aus, ist eine Gewährung von 

PKH gleichwohl ausgeschlossen, wenn wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen 

(§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO). 

Vorschüsse auf die Prozesskosten sind nur solchen Beteiligten zuzumuten, die die erforderlichen 

Mittel unschwer aufbringen kçnnen und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, 

auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise 

bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung bzw -verteidigung voraussichtlich grçßer sein 

wird. Wirtschaftlich beteiligt in diesem Sinne sind diejenigen Gläubiger, deren Befriedigungsaussichten 

sich bei einem Obsiegen des Insolvenzverwalters konkret verbessern. 197 

Bei der Frage, ob einem Gläubiger das Aufbringen der Prozesskosten zuzumuten ist oder ob ihn 

der Prozesserfolg hinreichend begünstigt, kommt es auf eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung 

an. Der Umstand, dass von zwei mçglichen im Zusammenhang stehenden Verfahren eines ggf 

nicht zum Erfolg führt, ist unbeachtlich, wenn dadurch der wirtschaftliche Erfolg des anderen 

Verfahrens im Umfang des Unterliegens gesteigert wird. 198 

197 

188 Vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 116 Rn 8. 

189 Vgl OLG Stuttgart 20.2.2004 -13 W 57/03, ZInsO 2004, 556. 

190 Vgl OLG Stuttgart, aaO. 

191 Vgl OLG Stuttgart, aaO. 

192 Vgl BGH 18.9.2003 –IXZB460/02, ZIP 2003, 2036 = ZInsO 2003, 941. 

193 Vgl BGH, aaO. 

194 Vgl Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa, §80 Rn 50. 

195 Vgl OLG München 14.2.1996 – 3 W 721/96, ZIP 1996, 512. 

196 BGH 12.3.2008 – XII ZB 4/08, ZIP 2008, 1035. 

197 BGH 28.2.2007 –IVZR320/04, NJW-RR 2007, 993 = DZWIR 2007, 299. 

198 OLG Karlsruhe 25.6.2007 – 19 W 25/07, ZIP 2007, 2440 (LS) = ZInsO 2007, 822. 

Wellensiek 1407






198 Eine Bevorschussung der Kosten ist solchen Gläubigern zuzumuten, die im Fall eines Klageerfolges 

eine volle Befriedigung ihrer Forderung zu erwarten haben. 199 Dem Insolvenzverwalter ist zB 

für ein gegen den Insolvenzschuldner gerichtetes Revisionsverfahren keine Prozesskostenhilfe zu 

gewähren, wenn den vier Gläubigern des Insolvenzschuldners die Aufbringung des Kostenvorschusses 

zuzumuten ist, weil sie beim Obsiegen des Insolvenzverwalters nach §157 VVG aF 

wegen ihres Rechts auf abgesonderte Befriedigung aus den Entschädigungsforderungen des Insolvenzschuldners 

gegen den klagenden Versicherer mit einer nahezu vollständigen Befriedigung 

ihrer Forderungen rechnen kçnnen. 200 

Der Insolvenzverwalter ist mit seinem Vergütungsanspruch kein wirtschaftlich Beteiligter. 201 

199 Der Insolvenzverwalter nimmt eine im çffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahr, mit der es 

unvereinbar ist, wenn ihm zugemutet würde, die Masse betreffende Prozesse auf eigenes Kostenrisiko 

zu führen (zur Vorschusspflicht für sonstige Beteiligte vgl oben Rn 197). 202 

200 Ist der Gläubiger leistungsfähig, wird für die Beurteilung der Zumutbarkeit überwiegend auf die 

zu erwartende Quotenverbesserung abgestellt, nicht auf die absolute Hçhe der Quote. Die 

Zumutbarkeit einer Vorschussleistung soll nach dieser Auffassung also nicht von der prozentualen 

Hçhe der zu erwartenden Quote abhängig sein. Sie kçnne auch im Einzelfall unterhalb einer 

zu erwartenden Bewilligungsquote von 50% zumutbar sein. 203 Unter der Geltung der Konkursordnung 

hatte das OLG Düsseldorf entschieden, dass einem Konkursverwalter PKH zu versagen 

sei, wenn bei Erfolg der beabsichtigten Klage die Gläubiger der Rangklasse des §61 Abs. 1 Nr. 1 

KO mit einer Quote von 90 % rechnen kçnnen. 204 

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass für die Zumutbarkeit das Kosten-Nutzen-Verhältnis entscheidend 

sein dürfte, wobei zwischen den aufzubringenden Kosten und der zu erwartenden 

Quote ein nennenswerter Unterschied bestehen muss. 205 

Nach der Rechtsprechung ist eine Zumutbarkeit von Kostenbeiträgen grundsätzlich auszuschließen 

für die Arbeitsverwaltung, die Träger der Sozialversicherung, die Arbeitnehmer und den Fiskus. 

206 

3. Haftung des Insolvenzverwalters für Prozesskosten 

201 Es kommt mitunter vor, dass ein Insolvenzverwalter auf der Basis von Prozesskostenhilfe Klage 

erhebt, den Prozess verliert und sodann – nach Anzeige einer Masseunzulänglichkeit – die Kostenerstattungsansprüche 

der Gegenseite nicht befriedigen kann. Da es sich um Masseverbindlichkeiten 

handelt, die grundsätzlich voll befriedigt werden müssen, stellt sich dann die Frage einer 

persçnlichen Haftung des Verwalters nach §§60, 61 InsO oder §826 BGB, wenn der Verwalter 

den Rechtsstreit mutwillig – also ohne angemessene Prüfung der Chancen und Risiken – begonnen 

hat. 

Aufgrund der Rechtsprechung des BGH ist eine Haftung des Insolvenzverwalters für Prozesskostenerstattungsansprüche 

aber weitgehend ausgeschlossen: Obwohl es sich bei den Prozesskostenerstattungsansprüchen 

der Gegenseite um Masseverbindlichkeiten handelt, scheidet ein 

199 BGH 28.2.2007 –IVZR320/04, NJW-RR 2007, 993 = DZWIR 2007, 299; OLG Kçln 17.5.1990 – 12 W 67/89, ZIP 1990, 

937. 

200 BGH 28.2.2007 –IVZR320/04, NJW-RR 2007, 993 = DZWIR 2007, 299. 

201 Vgl BGH 18.9.2003 –IXZB460/02, ZInsO 2003, 941. 

202 Vgl BGH 18.9.2003 –IXZB460/02, ZInsO 2003, 941. 

203 Vgl OLG Celle 5.2.2004 – 11 W 9/04, ZInsO 2004, 396. 

204 Vgl OLG Düsseldorf 21.3.1990 – 16 W 13/90, ZIP 1990, 938. 

205 So zutreffend Hamburger Kommentar InsolvenzR/Kuleisa,§80 Rn55. 

206 Vgl zB BGH 24.3.1998 –XIZR4/98, NJW 1998, 1868; OLG Schleswig 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759; OLG Kçln 

5.4.1994 – 20 W 10/94, ZIP 1994, 724; OLG Hamburg 17.1.1994 – 9 W 51/93, NJW-RR 1994, 572; BGH 8.10.1992 – VII 

ZB 3/92, NJW 1993, 135; BGH 27.9.1990 –IXZR250/89, NJW 1991, 40; OLG Kçln 11.6.1990 – 16 W 36/90, ZIP 1990, 

936. 

1408 

Wellensiek





Anspruch nach §61 InsO aus. 207 Der Kostenerstattungsanspruch des Gegners werde – so der 

BGH – von §61 InsO nicht erfasst. Auch eine Verwalterhaftung nach §60 InsO komme regelmäßig 

nicht in Betracht. Die Insolvenzordnung begründe keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters, 

vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners 

an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen. 208 Eine Haftung nach 

§826 BGB sei nur dann denkbar, wenn ein Insolvenzverwalter als Kläger gegen den anderen 

Teil in zumindest grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren einleite und durchführe, 

obwohl er wisse, dass der bedingte gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt sei. Wenn 

aber zuvor die Erfolgsaussichten einer Klage gerade im PKH-Verfahren bejaht worden seien, 

kçnne wohl nicht von dem Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes des Verwalters ausgegangen 

werden. 209 

4. Anfechtungsklagen 


& Liegt ein Tatbestand vor, der zur Anfechtung berechtigt (vgl unten Rn 203ff)? Ist eine Gläubigerbenachteiligung 

gegeben (vgl Rn 210)? 

& Wer ist Prozessgegner (vgl unten Rn228)? 

& Welches Gericht ist zuständig (vgl unten Rn 229)? 

& Wie lautet der Antrag (vgl unten Rn 230)? 

& Welche Fristen sind zu beachten (vgl unten Rn 234)? 


aa) Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes 

Es werden im Folgenden die wichtigsten Fallgruppen der Anfechtung erläutert, die im Rahmen 

der Abwicklung von Insolvenzverfahren über das Vermçgen von Bauunternehmen typischerweise 

auftreten. 

Das in der Insolvenzordnung geregelte Anfechtungsrecht bedeutet, dass der Insolvenzverwalter 

unter bestimmten Umständen Rechtshandlungen, die vor Verfahrenserçffnung vorgenommen 

worden sind und zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt haben, bei Vorliegen 

bestimmter Verdachtsmomente zugunsten der Masse rückabwickeln kann. 210 

Dabei sind grob mehrere Fallgruppen zu unterscheiden: Bei der Anfechtung im Rahmen einer 

kongruenten Deckung hatte der Vertragspartner des Insolvenzschuldners zwar Anspruch auf die 

Leistung, die er erhalten hat. Die Leistungserbringung fand jedoch bereits zu einem Zeitpunkt 

statt, als der Insolvenzschuldner in einer wirtschaftlichen Krise war (zu Einzelheiten vgl unten 

Rn 204f). 

Bei der inkongruenten Deckung hat der Insolvenzgläubiger eine ihm nicht gebührende Sicherung 

oder Befriedigung erhalten, so dass er weniger schutzwürdig ist (vgl unten Rn 207 f). 

Am wenigsten schutzwürdig ist der Gläubiger im Fall der sogenannten Vorsatzanfechtung (vgl 

unten Rn 209). 

Nach §130 Abs. 1 InsO sind zB Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine 

Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermçglicht haben, wenn sie in den letzten drei Monaten 

vor dem Antrag auf Erçffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden, wenn zur Zeit 

der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die 

202 

203 

204 

207 BGH 2.12.2004 –IXZR142/03, ZIP 2005, 131–132 = NJW 2005, 901 unter Hinweis auf BGH 26.6.2001 –IXZR209/98, 

BGHZ 148, 175ff; aA Adam, DZWIR 2006, 321; T. Wellensiek, DZWIR 2003, 39, 40. 

208 BGH, aaO. 

209 BGH, aaO. 


Wellensiek 1409






Zahlungsunfähigkeit kannte (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder wenn die Rechtshandlung nach dem 

Erçffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die 

Zahlungsunfähigkeit oder den Erçffnungsantrag kannte (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Kenntnis 

der Zahlungsunfähigkeit oder des Erçffnungsantrages steht die Kenntnis von Umständen gleich, 

die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Erçffnungsantrag schließen lassen (§ 130 

Abs. 2 InsO). 

205 Der Anfechtung nach § 130 InsO liegt eine sogenannte „kongruente Deckung“ zugrunde. Dies 

bedeutet, dass dem Gläubiger die Deckung durch den Insolvenzschuldner grundsätzlich gebührte. 

211 Die Deckungshandlung wird jedoch während der wirtschaftlichen Krise des Insolvenzschuldners 

vorgenommen. Die Anfechtbarkeit hat den Sinn, den Grundsatz der Gleichbehandlung aller 

Gläubiger schon für den Zeitpunkt des Eintritts derjenigen Vermçgensverschlechterungen durchzusetzen, 

die die Insolvenz nach sich zieht. 212 

206 Beispiel: Der Auftragnehmer als Gläubiger erhält vom Auftraggeber (und späteren Insolvenzschuldner) 

eine Abschlagszahlung, die nach dem Zahlungsplan vorgesehen war und bezüglich 

derer auch alle sonstigen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Zahlungsvoraussetzungen 

vorlagen. Die Erfüllung erfolgt auch in der Weise, wie sie vertraglich vereinbart war (also zB 

durch Überweisung), und nicht durch ein Surrogat (wie zB die Abtretung von Ansprüchen gegen 

Dritte). Die Zahlung findet aber nach dem Antrag auf Erçffnung des Insolvenzverfahrens statt, 

und der Gläubiger kannte entweder die Zahlungsunfähigkeit oder den Erçffnungsantrag (§ 130 

Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Erçffnungsantrags steht die 

Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Erçffnungsantrag 

schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). 

207 §131 InsO geht dagegen von einer sogenannten inkongruenten Deckung aus. Anfechtbar ist 

danach eine Rechtshandlung, die dem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung 

gewährt oder ermçglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen 

hatte, 

1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, 

2. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Erçffnungsantrag 

vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder 

3. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Erçffnungsantrag 

vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie 

die Insolvenzgläubiger benachteiligte (§ 131 Abs. 1 InsO). 

Diese Vorschrift erleichtert demnach die Anfechtung, weil der Insolvenzgläubiger, der sich eine 

ihm nicht gebührende Sicherung oder Befriedigung gewähren lässt, weniger schutzwürdig 

erscheint. 213 

208 Hinweis: Auch ein Prozessvergleich kann wegen inkongruenter Deckung anfechtbar sein. Der 

BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2004 entschieden: „Vergleichen sich ein Bauunternehmer, 

der ein nachbesserungsbedürftiges Werk abgeliefert hat, und der Auftraggeber über die 

Hçhe des geschuldeten Werklohns in der Weise, dass dieser unter Verzicht auf eine Nachbesserung 

ermäßigt wird, kann anfechtungsrechtlich in dem Verzicht auf die weitergehende Forderung 

ein inkongruentes Deckungsgeschäft liegen. Die Inkongruenz des Geschäfts kann ihre indizielle 

Wirkung für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Verzichtenden verlieren, wenn der objektiv 

erforderliche Nachbesserungsaufwand in etwa dem Betrag entspricht, auf den der Unternehmer 

gegenüber dem Auftraggeber verzichtet. Die Kenntnis des Auftraggebers von einer Gläubi- 

211 MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn 1. 

212 MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn 1. 

213 Kirchhof, aaO, §131 Rn1. 

1410 

Wellensiek





gerbenachteiligungsabsicht des Verzichtenden ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber 

die vorhandenen Mängel als derart gravierend einschätzt, dass aus seiner Sicht die mangelhafte 

Werkleistung durch die vereinbarte Zahlung in etwa angemessen entlohnt ist.“ 214 

Es ist aber darauf hinzuweisen, dass auch ein Prozessvergleich in Einzelfällen nach den Grundsätzen 

der Vorsatzanfechtung anfechtbar sein kann (vgl dazu Rn 224). 

Am weitesten dehnt das Gesetz den Zeitraum anfechtbarer Handlungen aus, wenn sie mit einer 

vorsätzlichen Benachteiligung der Gläubiger verbunden ist: 

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag 

auf Erçffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger 

zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz 

des Schuldners kannte (§133 Abs. 1 S. InsO). Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der 

andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung 

die Gläubiger benachteiligte (§133 Abs. 1 S.2 InsO). 

Die vorgenannten und die von der InsO weiter geregelten Anfechtungstatbestände setzen sämtlich 

voraus, dass die Insolvenzgläubiger benachteiligt wurden (§ 129 InsO). Eine solche liegt 

vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt 

und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermçgen vereitelt, erschwert oder verzçgert 

hat. Zahlungen Dritter betreffen das Vermçgen des Schuldners zunächst nicht. Sie kçnnen jedoch 

dann zu einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger führen, wenn der Dritte mit der Zahlung 

eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt. 

(1) Direktzahlungen des Auftraggebers/Bestellers an Gläubiger des Auftragnehmers/Unternehmers 

gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B 

Nimmt der Auftraggeber die Zahlung des Werklohns nach Erçffnung des Insolvenzverfahrens 

oder nach Erlass eines allgemeinen Veräußerungsverbotes, von dem der Auftraggeber Kenntnis 

hat, vor, so hat die Zahlung – so der Bundesgerichtshof – im Verhältnis zum Insolvenzverwalter 

keine befreiende Wirkung. Der Auftraggeber bleibt somit im Verhältnis zur Insolvenzmasse auch 

weiterhin verpflichtet, die Zahlung zu leisten. 215 Ein Fall der Insolvenzanfechtung liegt somit 

nicht vor. Die vorzitierte Entscheidung des BGH bezieht sich zwar auf die Konkursordnung. Es 

ist aber nicht ersichtlich, dass unter der Insolvenzordnung etwas anderes gilt. 

Zahlt der Auftraggeber vor Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes oder vor Verfahrenserçffnung 

an den Auftragnehmer, so liegt nach der Rechtsprechung des BGH eine inkongruente 

Deckung nach §131 Abs. 1 InsO vor. Denn mit der Direktzahlung hat der Auftragnehmer etwas 

erhalten, was er „nicht in dieser Art“ hätte fordern kçnnen. Zwar ist der Auftraggeber in solchen 

Fällen berechtigt, unmittelbar an den Nachunternehmer zu zahlen. Eine Verpflichtung hierzu 

besteht jedoch nicht. Gleichzeitig hat der Nachunternehmer zwar einen Zahlungsanspruch, nicht 

aber einen Anspruch auf Direktzahlung. 216 

Nach bisherigem Verständnis war die Zahlung des Auftraggebers für diesen insolvenzrechtlich 

scheinbar „ungefährlich“, solange er darauf achtete, dass seine Zahlung an den Nachunternehmer 

mit befreiender Wirkung erfolgte. Nur wenn dies nicht der Fall war (weil zB die Zahlung 

nach Erlass und Verçffentlichung eines allgemeinen Verfügungsverbots erfolgte), musste der Auftraggeber 

mangels Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung an den Insolvenzverwalter (nochmals) 

209 

210 

211 

214 BGH 13.5.2004 –IXZR128/01, BauR 2004, 1448 = IBR 2004, 503 = ZIP 2004, 1370. 

215 BGH 17.6.1999 –IXZR176/98, BauR 1999, 1189 = NJW 1999, 2969 = IBR 1999, 1269. 

216 BGH 6.6.2002 –IXZR425/99, BauR 2002, 1408 = IBR 2002, 483; OLG Dresden 11.11.1999 – 4 U 2045/99, ZIP 1999, 

2161 = IBR 2000, 77. 

Wellensiek 1411






zahlen (ohne dass dies eine Anfechtung erforderlich machte). 217 Eine Anfechtung gegenüber dem 

Auftraggeber, der mit befreiender Wirkung gezahlt hatte, schien nach bisheriger Auffassung idR 

ausgeschlossen. 

Aufgrund der Entscheidung des BGH vom 29.11.2007 ist jedoch von einer anderen Rechtslage 

auszugehen: Veranlasst der spätere Insolvenzschuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 

seinen Schuldner, unmittelbar an seinen Gläubiger zu zahlen, kommt die Vorsatzanfechtung 

auch gegen den Angewiesenen in Betracht. Die Anfechtungsansprüche gegen den Angewiesenen 

und den Zuwendungsempfänger stehen im Verhältnis der Gesamtschuld zueinander. 218 

Gegenstand der Anfechtung ist beim zahlenden Auftraggeber die Befreiung von einer Verbindlichkeit. 

Die Gläubigerbenachteiligung ergibt sich aus der Verkürzung der Insolvenzmasse infolge 

Tilgung des Anspruchs, der gegen den Auftraggeber bestand. Der nach §133 Abs. 1 InsO erforderliche 

Vorsatz des Schuldners zur Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn der Schuldner die 

Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat. Dies wird in 

derartigen Fällen meist unschwer zu bejahen sein, zumal dieser Vorsatz nach der Rechtsprechung 

des BGH in der Regel vorliegt, wenn der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit kennt. 

Die scheinbar schwer nachzuweisende Kenntnis des Auftraggebers vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 

des Schuldners wird vermutet, wenn der Auftraggeber wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit 

des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteilige (§ 133 

Abs. 1 S.2 InsO). Gerade in den Direktzahlungsfällen des §16 Nr. 6 VOB/B gehçren derartige 

Kenntnisse gerade zu den Voraussetzungen (Zahlungsverzug des Schuldners, etc.), die dem Auftraggeber 

nach der VOB/B die Direktzahlung erst erlauben. 219 

212 Hinweis: Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn noch vor Leistungserbringung des Gläubigers 

(Nachunternehmers) des Auftragnehmers eine dreiseitige Vereinbarung zwischen Auftraggeber, 

Auftragnehmer und seinem Gläubiger (Nachunternehmer) abgeschlossen wird, wonach 

der Auftraggeber die Leistung unmittelbar an den Gläubiger (Nachunternehmer) bezahlen soll. 

Solange keine Leistungen erbracht wurden, kçnnen die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen 

noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung nach §142 InsO zu gefährden. Denn 

dann liegt – so der BGH – eine kongruente Deckung vor. 220 

213 Das OLG München hat einem Insolvenzverwalter über das Vermçgen eines insolventen Generalunternehmers 

einen Anspruch gegen dessen Subunternehmer versagt, an den der Auftraggeber 

des Generalunternehmers unmittelbar gezahlt hatte. 221 In jenem Fall hatten der insolvente Generalunternehmer 

und der Auftraggeber vereinbart, dass dieser an den Subunternehmer des GU 

direkt bezahlen darf, nachdem der GU die Rechungen des Nachunternehmers geprüft und den 

Direktzahlungen ausdrücklich zugestimmt hat. Die Beweisaufnahme ergab, dass es an einer solchen 

Zustimmung des Generalunternehmers fehlte. Ein allgemeines Veräußerungsverbot war 

zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht erlassen worden. Aufgrund der fehlenden Zustimmung 

habe die Zahlung des Auftraggebers an den Subunternehmer nicht zu einem Erlçschen der Forderung 

des insolventen Generalunternehmers gegen den Auftraggeber geführt. Es fehle somit an 

einer Schmälerung der Insolvenzmasse. 222 

Dies bedeutet im Umkehrschluss (hierüber hatte das OLG aber nicht zu befinden), dass die Auftraggeberin 

nochmals an den Insolvenzverwalter bezahlen muss. 

217 OLG Dresden 11.11.1999 – 4 U 2045/99, ZIP 1999, 2161 = IBR 2000, 77; Schmitz, Bauinsolvenz, 705.Der Nachunternehmer 

ist in diesem Fall insolvenzrechtlich nicht zu belangen: Eine Zahlung, die der Auftraggeber an den Nachunternehmer 

ohne Tilgungswirkung diesem gegenüber leistet, begründet keinen insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch 

gegen den Nachunternehmer (BGH 17.6.1999 –IXZR176/98 = BauR 1999, 1189). 

218 BGH 29.11.2007 –IXZR121/06, ZIP 2008, 190. 

219 So schon Messerschmidt/Voit/Huber, 2008, Teil R Rn 113. 

220 BGH 10.5.2007 –IXZR146/05, BauR 2007, 1412 = IBR 2007, 367. 

221 OLG München 17.5.2006 – 27 U 77/05, IBR 2006, 397. 

222 OLG München, aaO. 

1412 

Wellensiek





Hinweis: In der Praxis kann einem Auftraggeber von Direktzahlungen an Nachunternehmer 

oder sonstige Gläubiger des Vertragspartners (und späteren Insolvenzschuldners) nur abgeraten 

werden, um nicht zu riskieren, an den Insolvenzverwalter nach erfolgter Anfechtung eine erneute 

Zahlung leisten zu müssen. 

Direktzahlungen an den Subunternehmer sind gerade für den Auftraggeber, der im ungünstigsten 

Fall nochmals bezahlen muss, mit äußerst hohen Risiken belastet. 

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass eine Berufung auf §16 Nr. 6 VOB/B vor anfechtungsrechtlichen 

Ansprüchen nicht schützt. Ist der die Zahlung leistende Auftraggeber zudem 

Verwender der VOB/B, hält §16 Nr. 6 VOB nach einhelliger Ansicht ohnehin einer isolierten 

Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Bestimmungen des BGB nicht stand. 

Wenn ein Auftraggeber eine Direktzahlung in einem bestimmten Fall für unabdingbar hält, um 

nicht den Baufortschritt zu gefährden, so sollte er sich zumindest von dem Leistungsempfänger 

(Nachunternehmer des Insolvenzschuldners) eine Sicherheit (zB eine Bankbürgschaft) geben lassen, 

die die Rückforderungsansprüche für den Fall der Anfechtung absichert. 

(2) Stellung von Sicherheiten 

Sofern der Gläubiger eines in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Auftraggebers eine 

Sicherheit nach § 648 BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek) oder nach §648 a BGB (Bauhandwerkersicherung) 

erlangt, stellt sich die Frage, ob die Stellung dieser Sicherheit vom Insolvenzverwalter 

nachträglich angefochten werden kann. 

Die Tatsache, dass es sich um gesetzlich vorgesehene Sicherungsmçglichkeiten handelt, schließt 

eine Anfechtbarkeit nicht aus. Gerade die Vorschriften zur kongruenten Deckung zeigen, dass 

Deckungshandlungen auch dann anfechtbar sein kçnnen, wenn dem Empfänger der Leistung 

diese „eigentlich“ gebührt (vgl oben Rn 205). 

In einer Entscheidung aus dem Jahr 2004, die noch die GesO betraf, hat der BGH zur Anfechtbarkeit 

einer aufgrund eines Sicherungsverlangens nach §648a BGB vorgenommenen Abtretung 

geäußert, dass eine so schwache Inkongruenz vorliege, dass daraus ein starkes Beweisanzeichen 

für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners nicht abgeleitet werden kçnne. 223 

In einem Urteil aus dem Jahr 2007 hat der BGH erneut darauf hingewiesen, dass die Vorschrift 

des §648a BGB dem Unternehmer zwar ein Leistungsverweigerungsrecht einräume, jedoch keinen 

durchsetzbaren Anspruch auf Gewährung einer Sicherheit. §648 a BGB begründe nicht einmal 

die Kongruenz einer nachträglichen Vereinbarung über die Abtretung einer Werklohnforderung 

des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn an den Subunternehmer. Für Direktzahlungen 

des Bauherrn an den Subunternehmer gelte das erst recht. 224 

Die Rechtsprechung des BGH lässt erkennen, dass der BGH zwar dazu neigt, die Stellung einer 

Sicherheit nach §648 a BGB als inkongruent anzusehen. Jede erfolgreiche Insolvenzanfechtung 

setzt aber eine Gläubigerbenachteiligung voraus, die bei von einem Dritten gestellten Bürgschaften 

gemäß §648 a BGB zweifelhaft sein kann. 225 

Nach dem vom Bundestag am 26.6.2008 beschlossenen Forderungssicherungsgesetz soll §648 a 

BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gewähren. Dies wirft die Frage 

auf, ob die vom BGH in der Vergangenheit vorgenommene Wertung auch zukünftig noch 

Bestand haben kann. 

Was die Bauhandwerkersicherungshypothek nach §648 BGB angeht, gilt folgendes: 

& Wird ihre Eintragung durch den Vertragspartner (Besteller) bewilligt, liegt eine kongruente 

Deckung vor, die nach §130 InsO angefochten werden kann. 226 

214 

215 

216 

217 

223 BGH 18.11.2004 –IXZR299/00, BauR 2005, 1029 = BauR 2005, 1321 = NJW-RR 2005, 840 = 2005, 323. 

224 BGH 10.5.2007 –IXZR146/05, BauR 2007, 1412 = IBR 2007, 367. 

225 Vgl auch Messerschmidt/Voit/Huber, 2008, Teil R Rn101. 

226 Messerschmidt/Voit/Huber, 2008, Teil R Rn100. 

Wellensiek 1413






& Lässt sich der Unternehmer eine Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek 

durch einstweilige Verfügung in das Grundbuch eintragen, liegt eine Maßnahme 

der Zwangsvollstreckung vor. Nach ständiger Rechtsprechung führen aber Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

in dem von § 131 InsO erfassten Zeitraum zu einer 

inkongruenten Deckung. 227 Dies gilt auch für „freiwillige“ Zahlungen des Schuldners, die dieser 

zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet. 228 Eine Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

außerhalb des von den §§ 130–132 InsO erfassten Zeitraums nach §133 

InsO scheidet hingegen ohne eine damit in Zusammenhang stehende Rechtshandlung oder 

ihr gleichwertige Unterlassung des Schuldners aus. 229 

Obwohl es sich um eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung handelt, hat der BGH die Eintragung 

einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek 

in einer Entscheidung aus dem Jahr 1959 nicht als inkongruente Deckung angesehen. 

230 Eine Anfechtung wäre somit nur nach §130 Abs. 1 InsO (kongruente Deckung) mçglich, 

wenn die Vormerkung in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantrag oder danach vorgenommen 

wurde und der Schuldner zahlungsunfähig war und der Gläubiger dies oder den Erçffnungsantrag 

kannte bzw grob fahrlässig nicht kannte. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Eintrag der Vormerkung. 

231 

Nach gewichtigen Stimmen in der Literatur stellt die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte 

Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek 

aber eine inkongruente Deckung dar. 232 Es ist nicht auszuschließen, dass der BGH seine 

ältere Rechtsprechung einer Überprüfung unterzieht. 233 

218 Unabhängig von der Frage der Anfechtung ist die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek 

oder die Eintragung einer Vormerkung zu ihrer Sicherung nach §88 InsO unwirksam, 

wenn der Gläubiger diese Sicherung im letzten Monat vor dem Erçffnungsantrag oder danach 

erlangt hat (so genannte Rückschlagsperre; vgl hierzu auch Rn64). 

(3) Aufrechnung 

219 Die Herbeiführung oder Schaffung einer Aufrechnungslage ist unter den Voraussetzungen des 

§96 InsO anfechtbar. Für die wichtigsten bautypischen Fallgruppen ist auf die Ausführungen 

unter oben Rn 28 ff zu verweisen. 

(4) Zahlungszusagen vorläufiger Insolvenzverwalter 

220 In der Baupraxis kommt es bei der Insolvenz eines Auftraggebers nicht selten zu der Situation, 

dass der Auftragnehmer die Fortsetzung seiner Bauarbeiten davon abhängig macht, dass sich 

der vorläufige Insolvenzverwalter nicht nur dazu verpflichten soll, die Bauleistungen vor Verfahrenserçffnung 

vollständig zu bezahlen, sondern auch noch offene Forderungen aus der Zeit vor 

dem Insolvenzantrag zu befriedigen. Damit würden also Forderungen voll beglichen, die eigentlich 

als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden und lediglich gemäß der Insolvenzquote 

zu befriedigen wären. Regelmäßig ist der vorläufige Insolvenzverwalter auf die Bauleistung angewiesen 

und nimmt die begehrten Zahlungen vor, regelmäßig aber unter dem Vorbehalt einer 

Anfechtung und Rückforderung. 

227 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213; vgl dazu 

auch Brauns, BauR 2003, 301, 306f. 

228 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213; LG Bonn 

26.11.1996 – 13 O 67/96, ZIP 1997, 82f. 

229 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213. 

230 BGH 21.12.1960 – VIII ZR 204/59, BGHZ 34, 254 =WM1961, 174, 176f. 

231 BGH 21.12.1983 – VIII ZR 256/82,WM1984, 265, 266. 

232 MünchKomm-InsO/Kirchhof,§131 Rn29; Messerschmidt/Voit/Huber, 2008, Teil R Rn101. 


1414 

Wellensiek





Der BGH hat die in solchen Fällen geltenden Grundsätze in den amtlichen Leitsätzen zu einer 

Entscheidung aus dem Jahr 2005 wie folgt lehrbuchartig zusammengefasst: 234 

1. „Der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Insolvenzverwalter schafft für den 

Gläubiger grundsätzlich einen anfechtungsfesten Vertrauenstatbestand, wenn er der Erfüllung 

einer Altverbindlichkeit zustimmt, die auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht, welche 

den Gläubiger zugleich verpflichtet, neue Leistungen an das Schuldnerunternehmen zu erbringen. 

2. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter den gegen die Zustimmung zunächst erklärten Widerstand 

aufgegeben, weil dies infolge der Marktmacht des Gläubigers zur Fortführung des 

Unternehmens erforderlich war, so ist er nach Verfahrenserçffnung nicht gehindert, die Tilgung 

der Altverbindlichkeiten anzufechten. 

3. Der Insolvenzverwalter hat die Umstände darzulegen und zu beweisen, die ihn berechtigen, 

trotz Zustimmung des vorläufigen Verwalters die Befriedigung einer Altforderung anzufechten, 

obwohl sie auf einer Vereinbarung beruht, die den Gläubiger zu neuen Leistungen an 

das Schuldnerunternehmen verpflichtet hat. 

4. Hat der Gläubiger für die Bezahlung von Altforderungen auf Aus- oder Absonderungsrechte 

verzichtet, fehlt es an einem mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden 

Sondervorteil, es sei denn, der Wert dieser Rechte ist offenkundig weitaus geringer 

als die befriedigte Altforderung.“ 

Geht also die Leistung der Zahlungen darauf zurück, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nur 

gezahlt hat, weil die Leistung des Auftragnehmers für ihn erforderlich war und er aufgrund dessen 

Marktmacht nachgeben musste, kommt eine Anfechtung nach §132 Abs. 1 Nr. 2 InsO in 

Betracht. 235 Der Zahlungsempfänger ist dann in seinem Vertrauen auf das Behalten-dürfen der 

Zahlung nicht schutzwürdig. 

Hinweis: Es ist davon abzuraten, die Fortführung des Bauvertrages (und damit in der Regel die 

Weiterarbeit auf der Baustelle) davon abhängig zu machen, dass Alt-Verbindlichkeiten beglichen 

werden. 

221 

222 

(5) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in 

dem von §131 InsO erfassten Zeitraum zu einer inkongruenten Deckung. 236 Dies gilt auch für 

„freiwillige“ Zahlungen des Schuldners, die dieser zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet. 

237 Eine Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen außerhalb des von den 

§§130–132 InsO erfassten Zeitraums nach §133 InsO scheidet hingegen ohne eine damit in 

Zusammenhang stehende Rechtshandlung oder ihr gleichwertige Unterlassung des Schuldners 

aus. 238 

Unabhängig von der Frage der Anfechtung kann eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme unwirksam 

nach § 88 InsO sein (vgl hierzu oben Rn64, 218). 239 

223 

234 BGH 15.12.2005 –IXZR156/04, BGHZ 165, 283 = NJW 2006, 1134 = IBR 2006, 201. 

235 Vgl hierzu auch Gundlach/Frenzel/N. Schmidt, DZWIR 2005, 324ff. 

236 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213; vgl dazu 

auch Brauns, BauR 2003, 301, 306f. 

237 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213; LG Bonn 

26.11.1996 – 13 O 67/96, ZIP 1997, 82f. 

238 BGH 10.2.2005 –IXZR211/02, BGHZ 162, 143 = NJW 2005, 1121 = ZInsO 2005, 260 = DZWIR 2005, 213; OLG Frankfurt/Main 

29.8.2005 – 16 U 11/050, ZInsO 2005, 1110. 

239 Zur Wirkung der Rückschlagsperre vgl BGH 19.1.2006 –IXZR232/04, NJW 2006, 1286 = IBR 2006, 1353. 

Wellensiek 1415






(6) Abschluss eines Vergleichs 

224 Nach der Rechtsprechung des BGH kann auch ein zwischen dem Gläubiger und dem späteren 

Insolvenzschuldner geschlossener Vergleich der Anfechtung unterliegen. Dies gilt auch für den 

Prozessvergleich. 

Zu denken ist zunächst an eine Anfechtung wegen Unentgeltlichkeit der Leistung, wenn der Leistung 

des (späteren) Insolvenzschuldners keine entsprechende (gleichwertige) Gegenleistung 

gegenübersteht (§ 134 Abs. 1 InsO). Nach der Entscheidung des BGH vom 9.11.2006 240 ist dabei 

von folgenden Voraussetzungen auszugehen: Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger 

Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch 

gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die 

gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Innerhalb der von objektiver Ungewissheit 

gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen 

Ermessens- und Bewertungsspielraum. Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach 

erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich 

verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. 

Findet sich dagegen ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines 

Liquiditätsengpasses oder aus sonstigem Grunde bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderung(en) 

aufzugeben, so ist ein solcher Vergleich nach §134 InsO in der Regel anfechtbar, sofern 

seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen. 

225 Ein Vergleich kann neben der Deckungsanfechtung (§§130, 131 InsO) im Einzelfall auch der 

Vorsatzanfechtung nach §133 InsO unterliegen. Sofern eine inkongruente Deckung vorliegt, 

bedeutet dies ein starkes Beweisanzeichen für Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners. 

241 Die nach §133 Abs. 1 S.1 InsO erforderliche Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz 

des Schuldners wird vermutet, wenn der Gläubiger wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit 

des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteilige (§ 133 Abs. 1 

S.2 InsO). Die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird vermutet, wenn der Gläubiger 

Umstände kennt, die zwingend auf die drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuten. 242 Dies 

gilt insbesondere dann, wenn der Gläubiger selbst den Insolvenzantrag gestellt hat. Ein einmaliger 

Zahlungsrückstand begründet entsprechende Kenntnisse des Gläubigers nicht, aber eine Säumigkeit 

des Schuldners mit einem beträchtlichen Betrag über einen längeren Zeitraum trotz intensiver 

Beitreibungsversuche des Gläubigers. 243 

226 Hinweis: Es ist dem Vertragspartner des späteren Insolvenzschuldners davon abzuraten, infolge 

einer wirtschaftlichen Notlage des Schuldners dessen Zwangslage ausnutzen und damit ein 

„Schnäppchen“ machen zu wollen. 

Die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen eines Vergleiches – insbesondere die Einreden, Einwendungen 

und sonstigen Gegenrechte des Vertragspartners (zB angebliche Mängel der Werkleistung) 

– sollten umfassend dokumentiert werden, um auch später noch nachweisen zu kçnnen, 

aus welchen Gründen der Insolvenzschuldner zB auf Teile seiner Forderung verzichtet hat. 

227 Die Rechtsfolgen der Anfechtung eines Vergleiches kçnnen für den Vertragspartner des Insolvenzschuldners 

sehr ungünstig sein, wenn die von dem Vertragspartner erbrachte Leistung in 

der Insolvenzmasse nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist (eine fehlende Unterscheidbarkeit 

liegt zB bei Geldzahlungen vor, die auf ein debitorisches Konto geleistet wurden). Dann nämlich 

ist sein Ersatzanspruch für die nicht mehr zurückgewährbare Leistung gem. §144 Abs. 2 S.2 InsO 

240 Az IX ZR 285/03, BauR 2007, 384 = IBR 2007, 1117 = ZIP 2006, 2391. 

241 BGH 8.12.2005, IXZR182/01,Rn21, NJW 2006, 1348 = ZIP 2006, 290. 

242 BGH 17.7.2003, IXZR272/02, NJW 2003, 3560 = ZIP 2003, 1799. 

243 BGH 27.5.2003 –IXZR169/02, BGHZ 155, 75 = NJW 2003, 3347. 

1416 

Wellensiek





lediglich eine Insolvenzforderung (für Einzelheiten ist auf die Ausführungen unter Rn 231 ff – insbesondere 

bei Rn 233 – zu verweisen). 

bb) Prozessgegner 

Prozessgegner ist der Erklärungsempfänger der Anfechtungserklärung, also jeweils der Empfänger 

der anfechtbaren Deckungshandlung. In den unter oben Rn 211 geschilderten Fällen der 

Direktzahlung kommt eine Anfechtung gegenüber dem Leistenden und dem Leistungsempfänger 

in Betracht. 

Die Anfechtbarkeit kann auch gegenüber den Erben oder einem anderen Gesamtrechtsnachfolger 

des Anfechtungsgegners geltend gemacht werden (§135 Abs. 1 InsO). Gegen sonstige Rechtsnachfolger 

kann die Anfechtbarkeit nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend gemacht 

werden, die in §145 Abs. 2 InsO geregelt werden. 


Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch gehçrt als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die 

ordentlichen Gerichte. 244 

Für die çrtliche und sachliche Zuständigkeit gelten insofern keine insolvenzrechtlichen Besonderheiten, 

sondern die allgemeinen Regelungen der Zivilprozessordnung. Nach wohl überwiegender 

Auffassung ist die Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen selbst dann nicht gegeben, 

wenn es sich um Handelssachen handelt. 245 Vereinzelt wird aber auch die Zuständigkeit der 

Kammer für Handelssachen bejaht. 246 

Eine Bindung des Insolvenzverwalters an Schiedsabreden, die noch der Insolvenzschuldner 

getroffen hat, besteht bei Anfechtungsprozessen nicht. 247 Der auf ein Absonderungsrecht gestützten 

Schiedsklage, die (allein) auf einer noch mit dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung 

beruht, kann der Insolvenzverwalter Ansprüche aus Insolvenzanfechtung weder im Wege der 

Einrede noch mit der Schieds(wider)klage entgegensetzen. Der Insolvenzverwalter kann die Einrede 

der Insolvenzanfechtung aber im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs 

erheben, durch den der auf ein Absonderungsrecht gestützten Schiedsklage stattgegeben wurde. 

248 

dd) Formulierung des Antrags/Zurückbehaltungsrecht/Aufrechnung 

Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermçgen des Schuldners veräußert, weggegeben 

oder aufgegeben ist, muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die 

Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des 

rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend (§ 143 Abs. 1 InsO). 

Dies bedeutet, dass in der Regel ein Leistungsantrag zu formulieren ist, der die Rückgewähr des 

durch den Anfechtungsgegner Erlangten zum Gegenstand hat. Meist sind dies Zahlungen, so 

dass eine Zahlungsklage zu erheben ist (zum Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts des Anfechtungsgegners, 

so dass ein Zug-um-Zug-Antrag empfehlenswert ist, vgl unten die „Typischen Fallkonstellationen“). 

Typische Fallkonstellationen: 

& Nach § 144 Abs. 1 InsO lebt eine etwaige Gegenforderung des Anfechtungsgegners wieder auf, 

wenn er der Insolvenzmasse das aufgrund einer anfechtbaren Leistung Erlangte zurück- 

228 

229 

230 

231 

244 BGH 2.6.2005 –IXZB235/04, DZWIR 2005, 513. 

245 BGH 9.7.1987 –IXZR167/86, BGHZ 101, 286 = NJW 1987, 2821; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 143 Rn65. 

246 Vgl zB OLG Schleswig 10.4.2003 – 5 U 62/02, ZIP 2003, 856 = ZInsO 2004, 47; LG München 29.6.1999 – 10 O 5741/99, 

EWiR 1999, 845. 

247 BGH 20.11.2003 – III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88; BGH 28.2.1957 – VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18. 

248 BGH 17.1.2008 – III ZB 11/07, NJW-RR 2008, 558 = ZIP 2008, 478. 

Wellensiek 1417






gewährt. Soweit diese Gegenleistung in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist 

oder soweit die Masse um diesen Wert bereichert ist, hat der Anfechtungsgegner einen 

Anspruch gegen die Masse (Masseverbindlichkeit im Sinne von §55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Deshalb 

kann dem Anfechtungsgegner wegen seines aus § 144 Abs. 2 S. 1 InsO bestehenden 

Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zustehen. 249 Im Falle eines derartigen Zurückbehaltungsrechts 

des Anfechtungsgegners ist im Klageantrag dementsprechend eine Zug-um-Zug- 

Verurteilung zu beantragen. 

232 & Aus demselben Grund kann ein Massegläubiger grundsätzlich mit seinem Anspruch gegen 

eine Forderung, die der Masse ihm gegenüber zusteht, aufrechnen. 250 An die Stelle der Gegenleistung 

tritt gegebenenfalls das Surrogat, das die Masse dafür erhalten hat. 251 

& Ist die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden und die Masse auch 

nicht mehr um ihren Wert bereichert, so kann der Empfänger der anfechtbaren Leistung die 

Forderung auf Rückgewähr der Gegenleistung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen 

(§144 Abs. 2 S.2 InsO). Eine Aufrechnung des Gläubigers mit seiner wiederauflebenden Forderung 

gegenüber dem Rückgewähranspruch ist in dieser Situation ausgeschlossen. Auch 

besteht dann kein Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Anfechtungsgegners. 252 

233 & Eine fehlende Unterscheidbarkeit der Gegenleistung in der Masse liegt zB bei einer Überweisung 

auf ein debitorisches Konto vor. Mit seiner dann bestehenden Insolvenzforderung kann 

der Gläubiger gegenüber Forderungen des Insolvenzverwalters weder ein Zurückbehaltungsrecht 

geltend machen, noch – dies ergibt sich aus §96 Abs. 1 Nr. 1 InsO – eine Aufrechnung 

erklären. 253 

& Dies kann zB bei der Anfechtung eines Prozessvergleiches mit dem später insolvent gewordenen 

Auftragnehmer dazu führen, dass dessen Werklohnforderung in voller Hçhe wieder auflebt 

und die aufgrund des Vergleiches geleistete Abgeltungszahlung des Auftraggebers unberücksichtigt 

bleibt. Denn der Auftraggeber kann seine Forderung nur zur Insolvenztabelle 

anmelden. Mit dem Rückforderungsanspruch aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht 

geltend zu machen ist ihm hingegen verwehrt. 

ee) Anfechtungs- und Klagefrist 

234 §146 InsO bestimmt: Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen 

über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Auch wenn der 

Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht 

verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht (§ 146 Abs. 2 InsO). 

235 Hinweis: Die Unzulässigkeit der Aufrechnung §96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom Insolvenzverwalter 

aber nicht mehr durchgesetzt werden, wenn er die Frist des §146 Abs. 1 InsO zur gerichtlichen 

Geltendmachung versäumt hat und sich der Anfechtungsgegner hierauf beruft; es verbleibt dann 

bei der zivilrechtlichen Wirkung der Aufrechnung. 254 

249 BGH 11.5.2000 –IXZR262/98, ZIP 2000, 1061 (1066); MünchKomm-InsO/Kirchhof, §145 Rn 18; Hamburger Kommentar 

InsolvenzR/Rogge,§144 Rn 22. 

250 BGH 11.5.2000 –IXZR262/98, ZIP 2000, 1061, 1066; BGH 17.4.1986 –IXZR54/85, ZIP 1986, 720, 724. 

251 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Rogge,§144 Rn 21. 

252 Hamburger Kommentar InsolvenzR/Rogge,§144 Rn 11f. 

253 MünchKomm-InsO/Kirchhof,§144 Rn20 mwN. 

254 BGH 12.7.2007 –IXZR120/04, ZIP 2007, 1467 = ZInsO 2007, 813. 

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Wellensiek

§ 13 Der Bauvertrag in der Insolvenz

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