Vergabekammer Südbayern Vorlage an BayObLG Beschluss 43-10 ...

Vergabekammer Südbayern Vorlage an BayObLG
Beschluss 43-10/02 Verg 30/02 vom 24.01.2003
vom 20.11.2002 VK-Beschluss bestätigt
Leitsatz:
1. Benötigt ein Bieter zur vollständigen Ausführung eines Auftrags Nachunternehmer und unterlässt
er die geforderte Angabe der an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen in seinem
Angebot, so muss dieses Angebot nach § 25 Nr. 1 Buchst. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz
3 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden.
2. Das Angebot eines Bieters ist ebenfalls nach § 25 Nr. 1 Buchst. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1
Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit (hier:
Produktangabe) nicht mit der Angebotsabgabe geführt wurde, sondern erst nach Eröffnung
der Angebote im Rahmen der Aufklärung über den Angebotsinhalt erfolgt ist.
Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV)
Nachprüfungsverfahren
Leistung: Neubau Studentenwohnheim A; Tischlerarbeiten und Innentüren
Vergabeart: Offenes Verfahren nach VOB/A
Vergabestelle: Studentenwerk A
Vergabekammer: Südbayern
Vorsitzender: Günter Maier
Hauptamtlicher Beisitzer: Wolfgang Friedl
Ehrenamtlicher Beisitzer: Alexander Müller-Kühnel
Beigeladene: Firma S
Nachprüfungsantrag der Rechtsanwälte R vom 09.10.2002
Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt folgenden
Beschluss:
1. Der Nachprüfungsantrag einschließlich der Hilfsanträge wird abgelehnt.
2. Die Antragsgegnerin wird angewiesen den Auftrag nicht an die Beigeladene zu erteilen, sondern
entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer die Angebote erneut zu prüfen und zu
werten.
3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Antragsgegnerin und Antragstellerin sind im Nachprüfungsverfahren zu gleichen Teilen unterlegen.
Sie tragen deshalb die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen
selbst und die Verfahrensgebühr je zur Hälfte.
5. Für das Verfahren wird eine Gebühr i.H.v. 2.500.- EURO festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Gründe:

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I. Sachverhalt:
Die Antragsgegnerin, das Studentenwerk A, schrieb das Gewerk Schreinerarbeiten für die Bauleistung
zum Neubau eines Studentenwohnheimes in A im Supplement zum Amtsblatt der EG (...), im XX
und in regionalen Tageszeitungen als offenes Verfahren nach VOB/A aus. Als Submissionstermin war
der ..... um 10.00 Uhr genannt.
In der Bekanntmachung (Nr. 11 „Mindestbedingungen“) waren von den Bietern Nachweise zur Fachkunde
und Zuverlässigkeit gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (Buchstaben a, b, c, d, e und f) verlangt.
Mit Schreiben vom 20.08.2002 rügte die F GmbH & Co. KG, nachfolgend Antragstellerin genannt, bei
der Antragsgegnerin den Aufbau und diverse Positionsbeschreibungen des Leistungsverzeichnisses
als Verstoß gegen § 9 VOB/A und forderte die Antragsgegnerin auf die Positionen zu korrigieren.
Mit Schreiben vom 21.08.2002 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag,
da seitens der Antragsgegnerin keine Reaktion auf die Rüge erfolgt war.
Mit Schreiben vom 22.08.2002 leitete die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren (Az 120.3-
3194.1-39-08/02) ein, untersagte die Zuschlagserteilung und wies die Antragsgegnerin an, die Angebote
zum Submissionstermin nicht zu öffnen.
Mit Schreiben vom 05.09.2002 teilte die Antragsgegnerin der Vergabekammer und der Antragstellerin
mit, dass sie, nach Rücksprache mit der VOB-Stelle der Regierung von ..., das Leistungsverzeichnis
entsprechend den Forderungen der Antragstellerin ändern und das geänderte Leistungsverzeichnis
erneut an alle Bieter versenden und einen neuen Submissionstermin festlegen werde. Sie bat die
Antragstellerin deshalb den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen.
Mit Schreiben vom 06.09.2002 nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück. Die Vergabekammer
stellte daraufhin mit Beschluss vom 09.09.2002 das Nachprüfungsverfahren (Az 120.3-
3194.1-39-08/02) ein.
Mit Schreiben vom 04.09.2002 versandte die Antragsgegnerin erneut das überarbeitete Leistungsverzeichnis
(Tischlerarbeiten nach DIN 18355) an die Bieter und legte als Abgabetermin den 20.09.2002
um 12.00 Uhr fest.
Gemäß Niederschrift zur Verdingungsverhandlung gingen am 20.09.2002 Angebote von sieben Bietern,
darunter das Angebot der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin ein. Nach rechnerischer Prüfung
lag das Angebot der Antragstellerin, als preislich günstigstes Angebot, an erster Stelle der abgegebenen
Angebote.
Mit Schreiben vom 23.9.2002 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, die in der Bekanntmachung
geforderten Nachweise gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (Buchstaben a, b, c, d, e und f)
vorzulegen.
Mit Schreiben vom 30.09.2002 teilte die Antragsgegnerin, gemäß § 13 Vergabeverordnung (VgV) den
Bietern mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin am 14.10.2002
zu erteilen.
Mit Schreiben vom 02.10.2002 beantragte die Firma S, nachfolgend Beigeladene genannt, den Ausschluss
des Angebots der Antragstellerin, da diese zur Ausführung von Tischlerarbeiten, nach Auskunft
der Handwerkskammer ..., nicht berechtigt sei.
Mit Schreiben vom 04.10.2002 teilte die Antragstellerin, veranlasst durch ein Telefonat mit der Antragsgegnerin
mit, dass sie alle benötigten Elemente, entweder über die Industrie oder durch einen
Schreinermeister-Betrieb liefern werde.
Mit Schreiben vom 09.10.2002 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass nach Rücksprache
mit der VOB-Stelle bei einer nochmaligen Überprüfung des Angebots der Antragstellerin
festgestellt wurde, dass nach Auskunft der Handwerkskammer ... die Antragstellerin zur Ausführung
von Schreinerarbeiten nicht zugelassen sei. Außerdem sei die Erklärung über den Einsatz von Nach-

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unternehmern nicht ausgefüllt worden und eine Bietergemeinschaft nicht angegeben wurde (Nr. 5.1
EVM(B) Ang in Verbindung mit der Nachunternehmererklärung Erg Ang VOB Nr. 2.1. Aus vorstehenden
Gründen könne das Angebot der Antragstellerin nicht gewertet werden. Eine Begründung würde
von der VOB-Stelle nachgereicht werden.
Mit Schreiben vom 09.10.2002 rügte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin den Ausschluss ihres
Angebots und teilte mit, dass ihr Betrieb zur Lieferung von Baufertigteilen, Fenstern, Türen, Zargen
und Regalen gemäß Handwerksordnung berechtigt sei und dass alle zu liefernden Teile und Elemente
der Ausschreibung ausnahmslos industriegefertigt seien und durch qualifiziertes Personal der Antragstellerin
montiert würden. Eine Erklärung über den Einsatz von Nachunternehmern sei somit nicht
erforderlich. Die Antragstellerin teilte mit, dass sie gleichzeitig bei der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren
beantragen wird.
Mit Schreiben vom 09.10.2002 an die Vergabekammer Südbayern beantragte die Antragstellerin wegen
der Nichtwertung ihres Angebots ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Sie begründete ihren
Nachprüfungsantrag wie folgt:
Gemäß Handwerksordnung sei die Antragstellerin als handwerksähnlicher Betrieb bei der Handwerkskammer
... eingetragen und folglich berechtigt den Einbau von genormten Baufertigteilen (z. B.
Fenster, Türen, Zargen, Regalen usw.) vorzunehmen. Auf die vorliegende Ausschreibung treffe dies
ausnahmslos zu. Die Antragstellerin führte aus, dass in ihrem Betrieb keinerlei Produkte im Sinne des
Handwerks hergestellt würden und alle Baufertigteile über Zulieferer bestellt und nach deren Vorgaben
montiert würden.
Stahlzargen
Lieferung durch die Firma B
Einbau durch qualifiziertes Personal der Antragstellerin
Innentüren
Lieferung durch die Firma W - Türen
Einbau durch qualifiziertes Personal der Antragstellerin
Beschläge
Lieferung durch die V
Einbau durch qualifiziertes Personal der Antragstellerin
WC-Trennwände
Lieferung durch den Hersteller Firma W Trennwände aus N
Einbau durch qualifiziertes Personal der Antragstellerin
Kellerboxen
Lieferung als Fertigelemente
Einbau nach Herstellervorgaben
Regalböden
Lieferung durch Holzfachmarkt
Einbau gemäß Zulassung, z. B. Regale, mit eigenem Personal/Schreiner
Fensterbänke
Lieferung durch Firma P
Einbau gemäß Zulassung, z. B. Fensterbänke, mit eigenem Personal/Schreiner
Mit Schreiben vom 10.10.2002 leitete die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren ein und stellte
der Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag zu.
Mit Schreiben vom 11.10.2002 legte die Antragsgegnerin die angeforderten Vergabeunterlagen bei
der Vergabekammer vor.

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Mit Telefax vom 15.10.2002 legte die VOB-Stelle, auf telefonische Anforderung der Vergabekammer,
den „Prüfvermerk“ vom 15.10.2002 über eine Besprechung am 09.10.2002, mit den von der Antragsgegnerin
beauftragten Architekten, vor. Im „Prüfvermerk“ wurden u. a. folgende Feststellungen seitens
der VOB-Stelle getroffen:
Aus der Sicht der VOB-Stelle ist es unstrittig, dass im gegenständlichen Leistungsverzeichnis
wesentliche Leistungen enthalten sind, die nicht industriell gefertigt werden, sondern dem
Tischlerhandwerk zuzuordnen sind. Voraussetzung für die Leistungserbringung ist die Eintragung
in die Handwerksrolle des Bieters bei der zuständigen Handwerkskammer oder bei der
Industrie- und Handelskammer (bei Industriebetrieb) entsprechend der Handwerksordnung.
Sowohl in den Schreiben vom 25.09. und 04.10.2002 als auch im Schreiben vom 09.10.2002
führt die Firma aus, dass sie alle benötigten Elemente entweder über die Industrie oder durch
einen Schreinermeister-Betrieb beziehe und lediglich entsprechend der handwerksrechtlichen
Zulassung Einbau und Montage vornehme.
Lt. EVM(B) Ang Nr. 5 - Erklärung zur Ausführung der Leistung - hat die Fa. F Nr. 5.1 angekreuzt,
sie werde nach § 4.8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen.
Nachweislich bestätigt aber die Firma im Schriftverkehr, dass sie nur die Montage, nicht jedoch
das Herstellen und Liefern der Leistungen selbst erbringt. Zur Vertragserfüllung muss sie sich
insoweit Nachunternehmern bedienen, die für sie diese Leistungen erbringen. Die Firma wäre
somit verpflichtet gewesen, Leistungen, auf die der Betrieb nicht eingerichtet ist, in einer dem
Angebot beiliegenden Liste zu benennen.
Das Angebot war insoweit i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht vollständig. Nach dem Beschluss
des BayObLG München vom 19.03.2002 - Az.: Verg. 2/02 handelt es sich bei § 21 Nr. 1
Abs. 1 Satz 3 VOB/A um eine Mussvorschrift. D. h., dass die Fa. F, die im o. a. Schriftverkehr
nach Öffnen der Angebote nachgenannte Nachunternehmer-Leistungen „Sonderfertigung
Schreinerarbeiten und nachgenannte Nachunternehmer“ bereits mit Abgabe des Angebots hätte
angeben müssen. Das Fehlen der Nachunternehmererklärung hat zwingend den Angebotsausschluss
nach § 25 Nr. 1b) VOB/A zur Folge.
Nach dem Hinweis der Fa. S, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen im Wesentlichen
um handwerkliche Leistungen handle, für die die Fa. F nicht die handwerksrechtlichen
Voraussetzungen erfülle für einzelne Gewerksteile, hat sich die Vergabestelle nicht darauf beschränkt,
Informationen zur Leistungsfähigkeit der Fa. F (vgl. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A) einzuholen.
Vielmehr hat die Firma die Möglichkeit erhalten, ihr Angebot zu ändern. Entgegen ihrer bindenden
Erklärung im Angebot kann sie die Fensterbänke, Durchreiche mit Schiebetüre,
Schrankwand und Kellerboxen und Weiteres nicht im eigenen Betrieb ausführen, sondern muss
diese von einem Nachunternehmer ausführen lassen. Die genannten Änderungen würden
Nachverhandlungen voraussetzen, die unstatthaft i. S. des § 24 Nr. 3 VOB/A sind, da der
Wechsel von einer Ausführung ausschließlich im Bieterbetrieb zum Teileinsatz von Nachunternehmern
einen tiefgreifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung darstellt und somit auch die
Wettbewerbsstellung des Bieters ändert (vgl. BayObLG München vom 13.03.2001 - Az.: Verg
1/01).
Anerkannt werden kann auch nicht, wenn die Fa. F im Schreiben vom 25.09.2002 u. a. erklärt,
sie werde Sonderanfertigungen in ARGE mit dem Schreinerbetrieb G ausführen. Den Verdingungsunterlagen
der Vergabestelle war das EVM(B) BWB/E - Bewerbungsbedingungen - beigelegen.
Darin ist unter Nr. 5 - Bietergemeinschaften - festgelegt, dass das Angebot eine von
allen Mitgliedern unterzeichnete Erklärung abzugeben enthalten müsse
- in der die Bildung einer ARGE im Auftragsfalle erklärt ist,
- in der alle Mitglieder aufgeführt sind und ein bevollmächtigter Vertreter benannt ist,
- dass alle Mitglieder als Gesamtschuldner haften.
Weder das Angebot selbst entspricht diesen Anforderungen, noch lag eine entsprechende Bietererklärung
dem Angebot bei. Das Angebot bleibt ausschließlich auf die Fa. F beschränkt.
Als Weiteres ist zu beanstanden, dass in Position 1.0003 - Türdichtung für rauchdichte Türen -
ein Einheitspreis nicht angeboten wurde. In der Position hat die Firma vermerkt : „bereits in die
Schallschutztüren eingerechnet“. Das Unterlassen von Preisangaben in dieser Position führt
dazu, dass das Angebot preislich unvollständig abgegeben wurde. Ein Nachreichen des Preises
kann nicht in Betracht kommen, da das vollständige Angebot bereits beim Eröffnungstermin vorliegen
muss. Die Unvollständigkeit ergibt deshalb den Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b

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VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 VOB/A. Das Ersetzen und Vermischen von durch den Auftraggeber
vorgegebenen Einheitspreispositionen mit vom Bieter gebildeten „Sammel-Positionen“ stellt eine
unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A dar. Die
Vermischung von Leistungspositionen mit den dazugehörigen Preisen beseitigt die Vergleichbarkeit
mit den Angeboten anderer Bieter. Es wird z. B. nicht mehr nachvollziehbar, welche
Preise und Preisgrundlagen für eine einzelne Leistung gelten sollen. Beispielsweise erschwert
das Vermischen mehrerer vormaliger Einzelpreise die zutreffende Bildung von Nachtragspreisen,
da insoweit verbindliche Einzelpreisgrundlagen fehlen. Auch wird die Prüfung der Angemessenheit
der Angebotspreise erschwert (vgl. VÜA Bayern vom 17.11.1999 - Az.: VÜA 3/99,
analog BayObLG vom 13.08.2001 - Az.: Verg 10/01).
Nach vorstehenden Erläuterungen ist das Angebot der Fa. F GmbH + Co. KG nicht zuschlagsfähig.
Mit Schreiben vom 15.10.2002 übersandte die Vergabekammer vorstehende Ausführungen der VOB-
Stelle an die Antragstellerin und setzte gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB Frist zur Stellungnahme bis
zum 18.10.2002.
Mit Schreiben 16.10.2002 zeigten die Rechtsanwälte R an, dass sie die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren
vertreten, und beantragten Fristverlängerung zur Stellungnahme bis zum 23.10.2002.
Mit Schreiben vom 16.10.2002 gewährte die Vergabekammer die beantragte Fristverlängerung zur
Stellungnahme und verlängerte, mit Hinweis auf § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB, die Entscheidungsfrist bis
zum 18.11.2002.
Mit Beschluss vom 16.10.2002 hat die Vergabekammer die Firma S im Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Mit Schreiben vom 23.10.2002 nahm die Antragstellerin zum Prüfvermerk der VOB-Stelle Stellung
und beantragte
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Zuschlagserteilung zu Gunsten der Beigeladenen zu unterlassen;
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen;
3. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin als Nebenangebot
zu werten;
4. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Antragstellerin
zu erteilen;
5. hilfsweise für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten
nach § 97 Abs. 7 verletzt wurde;
6. die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
7. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragstellerin begründete ihre vorgenannten Anträge sinngemäß wie folgt:
Der von der von der Antragsgegnerin vorgetragene Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b
VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 VOB/A wegen der fehlenden Angabe eines erforderlichen Nachunternehmereinsatzes
bzw. fehlender Angabe einer Bietergemeinschaft läge nicht vor. Einer solchen Angabe
bedürfe es nicht, da die ausgeschriebenen Leistungen von der Antragstellerin im eigenen Betrieb (§ 4
Nr. 8 VOB/B) ausgeführt würden. Die Beigeladene und die VOB-Stelle gingen irrigerweise davon aus,
dass das Leistungsverzeichnis die Erbringung von Schreinerarbeiten verlange und würden hieraus
die unzutreffende Schlussfolgerung ziehen. Nämlich, dass die Antragstellerin entgegen der Handwerksordnung
Leistungen anbiete, zu denen sie nicht berechtigt ist, da sie keinen handwerksrechtlichen
anerkannten Schreinereibetrieb ausübt. Richtig wäre, dass die Antragstellerin seit dem
20.01.1999 im Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe mit dem Einbau von genormten Baufertigteilen
(z. B. Fenster, Türen, Zargen, Regale) gemäß § 18 Abs. 2 HandwO i. V. m. Anlage B Gruppe
III Nr. 24 eingetragen sei, was die Handwerkskammer ... mit Schreiben vom 10.10.2002 ausdrücklich
bestätigt habe. Das vorliegende Leistungsverzeichnis beinhalte keine Leistungen, das der Antragstellerin
unzulässige Arbeiten abverlange. Die im Prüfvermerk der VOB-Stelle bezeichneten Arbeiten im

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Leistungsverzeichnis würden keine Schreinerarbeiten darstellen, die von der Antragstellerin entgegen
der Handwerksordnung ausgeführt werden. Beispielsweise seien die Kellerboxen, Fensterbänke und
Regale nicht als „Schreinerarbeiten“ zu qualifizieren, da diese vorgefertigt angeliefert und lediglich
durch die Antragstellerin vor Ort auf der Baustelle montiert und ggf. angepasst würden. Die Handwerkskammer
... habe der Antragstellerin ausdrücklich und mit Bezug auf das hier streitgegenständliche
Bauvorhaben mit Schreiben vom 17.10.2002 bestätigt, dass die im Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin
geforderten Leistungen von der Antragstellerin erbracht werden dürften. Wörtlich führe
die Handwerkskammer folgendes aus:
Gegen die Ausführung der im Leistungsverzeichnis genannten Montagearbeiten vorgefertigter Bauelemente
bestehen keine handwerksrechtlichen Bedenken.
Entgegen der Rechtsauffassung der VOB-Stelle sei es unerheblich, ob die von der Antragstellerin
bezogenen und zu montierenden Bauprodukte und -elemente industriell oder handwerklich vorgefertigt
sind. Die Wahl des Vorlieferanten stehe dem Auftragnehmer bzw. der Antragstellerin frei. Ob die
Antragstellerin die Bauteile, seien es die Innentüren, Zargen, Fensterbänke, Trennwände usw. von
der Holzindustrie oder einem Schreinerbetrieb geliefert bekommt, bleibt im Ergebnis gleich, da auf der
Baustelle allein die Antragstellerin mit Montagearbeiten beschäftigt sei. Nachunternehmer habe und
werde die Antragstellerin nicht an sich binden. Mit Hinweis auf die Vergabekammer Sachsen (VK
Sachsen, Beschl. v. 03.04.2002 - 1/SVK/020-02) führte die Antragstellerin aus, dass Vorlieferanten
schon begrifflich keine Subunternehmer (bzw. Nachunternehmer) seien. Eine Subunternehmerleistung
i. S. der VOB sei „eine ausgekoppelte Bauleistung, die eigentlich der Bieter zu erbringen habe,
diese aber an einen Dritten übertrage. Begrifflich nicht erfasst von dieser Definition sei die Zulieferung
von Baustoffen - wie es hier der Fall sei. Die von der Antragstellerin für die Leistungserfüllung benötigten
Bauelemente und -produkte würden entweder über die Holz- bzw. Bauelementeindustrie oder
über einen Schreinereibetrieb bezogen. Die Art der Fertigung (industriell oder handwerklich) spiele
dabei keine Rolle. Aber selbst wenn man unterstelle, dass die Fertigung und Lieferung diverser Leistungen
als Nachunternehmerleistungen zu klassifizieren wären, müsste das Angebot der Antragstellerin
nicht zwingend nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen
werden, sondern könnte von der Antragsgegnerin, da nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Angebote
nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Ein Ausschluss sei nicht zwingend,
sondern setze die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen
Wertung eigne (vgl. VK Sachsen vom 03.04.2002 - 1/SVK/020-02). Zudem führe die Unterlassung
geforderter Angaben und Erklärungen nur dann zum Ausschluss eines Angebotes, wenn die
Ergänzung der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändern würde
(vgl. BayObLG, Beschl. V. 28.12.1999 - Verg 7/99; OLG Celle, Beschl. V. 08.11.2001 - 13 Verg
12/01; OLG Thüringen, Beschl. V. 05.12.2001 - 6 Verg 4/01; VK Sachsen, Beschl. V. 03.04.2002 -
1/SVK/020-02). Dies sei hier nicht der Fall, da die von der VOB-Stelle genannten „Schreinerarbeiten“
lediglich 17 % des Gesamtauftrags und bei Nichtberücksichtigung der Kellerabteile, Fensterbänke
und Regale lediglich 3 % des Gesamtauftrags ausmachen würden. Es sei nicht ersichtlich, dass sich
die Antragstellerin in irgendeiner Hinsicht einen kalkulatorischen Wettbewerbsvorteil gegenüber den
Mitbietern verschaffe. Die Antragstellerin habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben und ein Ausschluss
wegen einer angeblich fehlenden Nachunternehmererklärung verletze sie in ihren Rechten
nach § 97 Abs. 5 GWB, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei.
Ferner beabsichtige die Antragstellerin vorliegend auch nicht, wie von der VOB-Stelle aufgrund einer
vorgelegten Referenzliste unterstellt, eine Bietergemeinschaft zu begründen. Aus einer vergangenheitsbezogenen
Liste von Referenzen könnten keine Rückschlüsse auf zukünftige Leistungen gezogen
werden. Die unterstellte Verpflichtung der Antragstellerin zur Bildung einer Bietergemeinschaft
verletze sie in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen der fehlenden Preisangabe in Pos. 4.0003
(Türdichtung für rauchdichte Türen) sei ungerechtfertigt, da diese absenkbaren Schallschutz-
Lippendichtungen bereits in den Preisen der Positionen der jeweiligen Schallschutztüren enthalten
seien. Die Antragstellerin habe sowohl beim Einheits-, wie auch beim Gesamtpreis der Position
4.0003 durch den Eintrag „./.“, gleichbedeutend mit „0 Euro“ i. V. m. mit ihrem handschriftlichen Eintrag
„bereits in die Schallschutztüren eingerechnet“ sehr wohl eine Preisangabe gemacht. Folgt man
der Argumentation der VOB-Stelle, hätte die Antragstellerin den Einheitspreis der absenkbaren
Schallschutz-Lippendichtungen aus den Einheitspreisen der Schallschutztüren errechnen müssen,
was der Antragstellerin mangels Kenntnis der Preiszusammensetzung des jeweiligen Vorlieferanten
der Schallschutztüren nicht abverlangt werden könne.

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Das Angebot der Antragstellerin hätte jedoch zumindest als Nebenangebot gewertet werden müssen.
Die Auswirkungen der hier angeblich fehlenden Einheitspreisangabe auf die Wettbewerbsstellung des
Angebots der Antragstellerin seien gering und nebensächlich. Die Position 4.0003 sei im Vergleich
zur Gesamtleistung eine untergeordnete Position, so dass die von der Antragstellerin angebotene
Leistung als in sich abgeschlossen angesehen werden könne. Jedenfalls wäre das Angebot der Antragstellerin
auch bei einer fiktiven Hinzurechnung des Einheitspreises der Position 4.0003 in der Reihenfolge
des Submissionsergebnisses immer noch das preisgünstigste Angebot, da die Differenz
zum Angebot der Beigeladenen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht durch diese
Position wettgemacht würde. Der Ausschluss gemäß § 25 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 VOB/A
verletze die Rechte der Antragstellerin, da sie gemäß § 97 Abs. 5 GWB das wirtschaftlichste Angebot
abgegeben habe und ihr der Zuschlag erteilt werden müsse.
Mit Schreiben vom 30.10.2002 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 11.11.2002
geladen. Auf die diesbezügliche Niederschrift der Geschäftsstelle wird verwiesen.
Nach erfolgter Akteneinsicht teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.11.2002 mit, dass es die
Antragsgegnerin versäumt habe, wichtige Verfahrensschritte zu dokumentieren. Vor allem sei die
Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin nicht nachvollziehbar
begründet. Zudem habe die Antragsgegnerin die Ausschlussentscheidung nicht in eigener
Verantwortung getroffen, sondern die Entscheidungskompetenz über den nach § 7 Nr. 1 VOB/A zulässigen
Rahmen hinaus dem von ihr mit der Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung beauftragten
Architekturbüro überlassen. Die Antragstellerin sei daher i. S. d. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1
GWB in ihren Rechten verletzt, weil die Antragsgegnerin gegen das Transparenzgebot des § 97
Abs. 1 GWB verstoßen habe, indem sie zwingende Verfahrensvorschriften der VOB/A missachte.
Mit Schreiben vom 18.11.2002 führte die Antragstellerin hinsichtlich der Pos. 5.0008 „Kellerboxen
UG“ aus, dass das Trennwandsystem der Fa. B, wie bereits in der mündlichen Verhandlung vorgetragen,
grundsätzlich ausschreibungskonform und die Antragstellerin zur Montage berechtigt sei. Die
Antragstellerin legte diesbezüglich entsprechende Prospektunterlagen des Trennwandsystem „xx“ der
Firma B bei der Vergabekammer vor.
Hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Türanlagen (Titel 01) vertrat die Antragstellerin die Auffassung,
dass die Gleichwertigkeit nicht mit dem Angebot nachzuweisen war, sondern im Rahmen der Angebotsaufklärung
(§ 24 VOB/A) entsprechende Nachweise nachträglich hätten eingeholt werden können.
Auch die Nachunternehmererklärung der Antragstellerin sei objektiv so auszulegen, dass sie die Leistungen,
auf die ihr Betrieb eingerichtet ist im eigenen Betrieb ausführen werde. Art und Umfang des
Nachunternehmereinsatzes seien klar und vollständig festgelegt. Hinsichtlich der Zulieferung von
Bauteilen, die von der Antragstellerin lediglich montiert würden, lägen kauf- und nicht werkvertragliche
Regelungen zu Grunde. Es bestünden keine Zweifel, dass die Antragstellerin i. S. der HandwO berechtigt
sei, die Kellerboxen (Pos. 5.0008) der Firma B zu montieren.
Eine fehlende Preisangabe in Pos. 4.0003 liege, mit Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf
(Beschl. V. 24.05.2002 - Verg 3/02), ebenfalls nicht vor.
Mit Schreiben vom 18.11.2002 teilte die Antragsgegnerin mit, dass hinsichtlich der Pos. 4.0003 das
Angebot der Antragstellerin nicht die geforderte Preisangabe enthalte und somit gegen die in § 21
Nr. 1 Satz 1 VOB/A normierte Verpflichtung verstoße. Das Angebot sei daher zwingend nach § 25
Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A aus der Wertung auszuschließen.
Nach mehrfacher Auskunft der Handwerkskammer ... sei die Antragstellerin im Verzeichnis der
handwerksähnlichen Betriebe mit dem Einbau von genormten Baufertigteilen eingetragen. Der Einbau
von Fertigteilen nach individuellen Vorgaben scheide demnach aus. Die Kellerboxen der Firma B erforderten
Anpassungsarbeiten vor Ort, die nicht mehr als reine Montagearbeiten bezeichnet werden
könnten. Zudem entspreche das angebotene System nicht den Anforderungen der Ausschreibung.
Die Ausschreibung fordere eine komplette Holzkonstruktion mit an Decke und Boden verschraubten
Dachlatten, die wiederum mit Dachlatten zu beplanken seien. Angeboten würde eine Konstruktion
aus verzinkten Teleskopstützen und Winkeleisen mit angeschraubten Holzprofilen.
Die Gleichwertigkeit der angebotenen Türen des Herstellers Fa. W sei nicht mit Angebotsabgabe
dargelegt worden.

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Die Beteiligten wurden durch Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert, auf die insoweit Bezug
genommen wird.
1. Zuständigkeit der Vergabekammer
II. Begründung:
Die Vergabekammer ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens sachlich
und örtlich zuständig.
1.1
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 der Verordnung zur
Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge
(BayNpV).
1.2
Die Vergabestelle ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 2 GWB in Verbindung
mit § 6 der Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben.
Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB.
Nach § 98 Nr. 2 GWB erfasst das Vergaberecht die juristischen Personen des öffentlichen und des
privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter § 98 Nr. 1 oder 3 fallen, sie durch
Beteiligung oder auf sonstige Weise finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs
bestimmt haben. Das Gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen
die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung
oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB fällt.
Das Studentenwerk A ist als Anstalt des öffentlichen Rechts eine juristische Person des öffentlichen
Rechts (Art. 101 Abs. 1 BayHSchG), zu deren Aufgaben die wirtschaftliche Förderung und soziale
Betreuung der Studenten der staatlichen Hochschulen gehört, insbesondere u. a. auch der Bau und
Betrieb von Studentenwohnheimen (Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Hochschulgesetz). Die Studentenwerke
erfüllen ihre Aufgaben nach den Grundsätzen der Gemeinnützigkeit (Art. 99 Abs. 3
BayHSchG i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Bayerischen Studentenwerke
(StudWV). Die Antragsgegnerin erfüllt daher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Die Nichtgewerblichkeit
der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 StudWV, wonach
sie nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt und etwaige Mehrerlöse nur für ihre
in § 2 Abs. 1 genannten Zwecke verwenden darf. Auf Grund des Art. 89 Abs. 3 Satz 2 (BayHSchG) i.
V. m. § 1 der Verordnung über die Festsetzung von Studentenwerksbeiträgen erheben die Studentenwerke
Beiträge zur Durchführung der Aufgaben nach Art. 99 Abs. 1 Satz 1 (BayHSchG), die von
Stellen nach Nummer 1 des § 98 GWB durch Rechtsverordnung festgesetzt werden. Diese „staatlich
abgesicherte Finanzierung“ (vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck'scher VOB-Kommentar, Ausgabe
2001, zu § 98 GWB, Rn 27) stellt nach Auffassung der Vergabekammer eine „Finanzierung in sonstiger
Weise“ i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB dar.
Im übrigen werden in der Baukoordinierungsrichtlinie des Rates vom 14. Juni 1993 im Anhang I unter
Ziffer III. Deutschland, Nr. 1.2 die Studentenwerke als juristische Personen des öffentlichen Rechts
aufgeführt.
Aus den genannten Gründen ist die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98
Nr. 2 GWB anzusehen.
1.3
Die Vergabekammer Südbayern ist für den Nachprüfungsantrag nach § 2 Abs. 2 Satz 1 der Bayerischen
Nachprüfungsverordnung (BayNpV) örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk
... hat.
1.4

- 9 -
Der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme übersteigt mit ca. 20 Mio. Euro den Schwellenwert nach
§ 2 Nr. 4 VgV von 5 Mio. Euro. Der Einzelauftrag „Tischlerarbeiten“ erreicht den Los-Schwellenwert
von 1 Mio. Euro nicht, jedoch wurde der Einzelauftrag offensichtlich dem sog. 80 % Kontingent des §
2 Nr. 7 VgV zugeordnet. Zumindest hat die Antragsgegnerin nichts Gegenteiliges vorgetragen.
Eine Ausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
2.1 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Erhalt des Auftrages durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.
Sie gibt an, durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten verletzt zu sein. Durch
den möglichen Verlust dieses Auftrags droht ihr ein Vermögensschaden.
2.2 Rüge
Die Antragstellerin hat die vermeintlichen Vergabeverstöße auch unverzüglich gerügt.
Mit Schreiben vom 09.10.2002 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot
der Antragstellerin ausgeschlossen werde, da die Antragstellerin für die Ausführung von Schreinerarbeiten
nach Auskunft der Handwerkskammer nicht zugelassen sei und im Angebot weder die Vergabe
von Leistungen an Nachunternehmer, noch die Bildung einer Bietergemeinschaft erklärt worden
sei. Mit Schreiben vom 09.10.2002 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots und teilte
mit, dass sie zur Ausführung der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen berechtigt sei.
Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Antragstellerin hat den vermeintlichen Vergabeverstoß
unverzüglich gerügt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999; Verg 1/99, BauR 1999, 751; NJW
2000, 145).
3. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Auftrag umfasst zu einem erheblichen Teil Schreinerarbeiten
(Tischlerarbeiten nach DIN 18355), zu denen die Antragstellerin nicht berechtigt ist. Obwohl
sie zur vollständigen Ausführung des Auftrags Nachunternehmer benötigt, hat sie in ihrem Angebot
die geforderte Angabe der an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen unterlassen. Ihr Angebot
muss deshalb nach § 25 Nr. 1 Buchst. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung
ausgeschlossen werden. Außerdem wurde in dem Angebot die Forderung in der Positionsbeschreibung
der Position 1.0001 „Türanlagen“ nicht erfüllt, dass die Gleichwertigkeit eines von dem Leitfabrikat
abweichenden angebotenen Produkts mit der Abgabe des Angebots nachzuweisen ist. Auch aus
diesem Grund kann das Angebot nicht angenommen werden.
3.1 Notwendiger Einsatz von Nachunternehmern/fehlende Nachunternehmererklärung
Die Vergabekammer hält die in der Stellungnahme der VOB-Stelle der Regierung von ... vorgenommene
Bewertung einzelner Leistungen des Leistungsverzeichnisses als Schreinerarbeiten für zutreffend.
Es handelt sich hier z. B. nicht um die Beschaffung genormter Bauteile oder Baustoffe, sondern
um Bauleistungen, die speziell für das von der Antragsgegnerin zu errichtende Studentenwohnheim
erbracht werden.
So sind etwa die Kellerboxen (Pos. 5.0008.01) eigens für das Studentenwohnheim nach den Maßgaben
des Leistungsverzeichnisses zu fertigen. Das von der Antragstellerin hierfür erst nach der Angebotseröffnung
ins Spiel gebrachte Trennwandsystem S der Fa. B entspricht nicht der Ausschreibung.
Dort wird eine komplette Holzkonstruktion mit an Decke und Boden verschraubten Dachlatten 30x50
mm beplankt mit Dachlatten 24x48 mm gefordert. Das System der Fa. B sieht dagegen eine Konstruktion
aus verzinkten Teleskopstützen und Winkeleisen mit angeschraubten Holzprofilen 19x55
mm vor. Es kann auch dahinstehen, ob bei einer Verwendung diese Systems von einem bloßen Bezug
genormter Bauteile gesprochen werden könnte, weil das Angebot der Antragstellerin dieses System
nicht benennt und eine derartige Ausführung auch nicht als Nebenangebot gewertet werden
könnte.

- 10 -
Über die von der VOB-Stelle getroffene Bewertung hinaus hält die Vergabekammer auch die Herstellung
von Türblättern, die z. B. gem. 1.0001 Unterposition 02) des Leistungsverzeichnisses wegen der
notwendigen Anpassung an Blockzargen kein Standardmaß aufweisen und deshalb speziell für das
Studentenwohnheim hergestellt werden müssen, für Bauleistungen. Die Fa. P GmbH & Co. KG würde
die Türen auf der Grundlage eines Werkvertrags in der Form eines Werklieferungsvertrags nach §
651 BGB nach den Angaben der Antragstellerin herstellen und liefern.
Die Antragstellerin darf diese Bauleistungen nicht selbst erbringen, weil sie lediglich mit dem Gewerbe
Einbau von genormten Baufertigteilen in das Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe eingetragen
ist und nur in diesem Rahmen Montagen ausführen darf (s. Schreiben der Handwerkskammer
... vom 10.10.2002 an die Antragstellerin). Aus dem Schreiben der Handwerkskammer vom
17.10.2002, ebenfalls an die Antragstellerin, ergibt sich nichts anderes, weil danach auch nur gegen
die im Leistungsverzeichnis genannten Montagearbeiten keine handwerksrechtlichen Bedenken bestehen.
Zur Herstellung der genannten Türblätter, Kellerboxen usw. benötigt die Antragstellerin daher Nachunternehmer,
die berechtigt sind, derartige Bauleistungen auszuführen, wie etwa Schreinerbetriebe.
Die mit der Ausschreibung geforderte Angabe der vorgesehenen Nachunternehmer hat sie aber unterlassen.
Das Angebot ist damit unvollständig und kann so nicht angenommen werden. Eine Festlegung
des Nachunternehmereinsatzes nach der Angebotseröffnung wäre eine nach § 24 VOB/A unzulässige
Nachverhandlung, weil sie den nach dem Willen der Vergabestelle zu vereinbarenden Vertragsinhalt
vervollständigen würde. Dem steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber nach § 4 Nr. 8
Abs. 1 Satz 2 VOB/B auch nachträglich die Zustimmung zum Einsatz von Nachunternehmern erteilen
kann, weil es im vorliegenden Fall darum geht, den Umfang des Nachunternehmereinsatzes von vorneherein
vertraglich festzulegen.
Das Unterlassen der geforderten Nachunternehmererklärung führt auch nach Auffassung des OLG
Frankfurt (Beschluss 11 Verg 1/99, Fundstelle: Internet OLG Frankfurt) notwendig zum Ausschluss
des betreffenden Angebots jedenfalls für die Fälle, in denen ein Nachunternehmereinsatz in erheblicher
Größenordnung vorgesehen ist. Bei dem Angebot der Antragstellerin wäre auch das der Fall,
weil nach der eigenen Berechnung der Antragstellerin rd. 17 %, bei Berücksichtigung auch der nach
Sondermaßen anzufertigenden Türblätter ein wesentlich höherer Anteil der Arbeiten an Nachunternehmer
zu vergeben wäre.
3.2 Nachreichen von Angaben und Erklärungen
Die Antragstellerin hat in der Position 1.0002 Unterposition 02 hat für die Eingangstüren zu den Studentenzimmern
das Türblatt Fabrikat „W “ angeboten. Im Leistungsverzeichnis S.1 unter der Position
1.0001 „Türanlagen“ wird beschrieben, dass den Türanlagen die Qualität der Firma H zugrunde liegt
und es dem Bieter frei steht, ein gleichwertiges Produkt eines anderen Herstellers anzubieten. Der
Nachweis der Gleichwertigkeit ist jedoch, ausweislich der Positionsbeschreibung, mit Abgabe des
Angebots zu führen. Unter der Position 1.0002 (Eingangstüren für Studentenzimmer - Türblatt) werden
die technischen Eckdaten des hier gewünschten Türblatts aufgeführt und als vergleichbares Produkt
zur Beurteilung der Gleichwertigkeit das Produkt „A“ genannt. Die Antragstellerin hat hier die
Eintragung „W“ vorgenommen. Im Zuge der Prüfung und Wertung der Angebote hat die Antragstellerin
dann am 25.09.2002 ergänzende Angaben (Sozialversicherungsnachweise, Handelsregistereintrag,
diverse Produktangaben) zu ihrem Angebot vorgelegt und erläutert, dass sie u. a. die Produkte
S... und O... (Schallschutztüren) einsetzen will. Nach den aber von der Antragsgegnerin selbst gesetzten
Bestimmungen über das Vergabeverfahren, auf deren Einhaltung alle Bieter Anspruch haben
(§ 97 Abs. 7 GWB), ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, da der Nachweis der Gleichwertigkeit
(hier: Produktangabe) nicht mit Angebotsabgabe geführt wurde, sondern erst nach Eröffnung
der Angebote im Rahmen der Aufklärung über den Angebotsinhalt erfolgte. Es kann daher dahinstehen,
ob bei abweichenden technischen Spezifikationen der Nachweis der Gleichwertigkeit entgegen
der Bestimmung des § 21 Nr. 2 VOB/A u. U. auch erst nach Angebotseröffnung erbracht werden
kann. Im vorliegenden Fall geht es nämlich nicht um abweichende technische Spezifikationen,
sondern um einen nach den Bewerbungsbedingungen bereits mit dem Angebot zu erbringenden
Nachweis.
4. Angebot der Beigeladenen
Die Beigeladene hat ebenso wie die Antragstellerin in der Position 1.0002 Unterposition 02 für die
Eingangstüren zu den Studentenzimmern ein Türblatt des Herstellers „W“ angeboten.

- 11 -
Von der Beigeladenen liegen hierzu keine weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen vor.
Das Angebot der Beigeladenen ist deshalb ebenfalls aus den bereits unter 3.1 und 3.2 genannten
Gründen auszuscheiden.
5. Kosten des Verfahrens
5.1
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer Südbayern hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Nach Auffassung der
Vergabekammer sind Antragstellerin und Antragsgegnerin zu gleichen Teilen unterlegen, da einerseits
die Antragstellerin mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte und andererseits die Antragsgegnerin
verpflichtet wird, den Auftrag nicht an die Beigeladene zu erteilen und erneut die Prüfung
und Wertung der Angebote durchzuführen.
5.2
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB.
In § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB wird ein Gebührenrahmen zwischen 2.500.- Euro und 25.000.- Euro bestimmt,
der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt werden kann und im Einzelfall
auf 50.000.- Euro erhöht werden kann. Die Vergabekammer erkennt weder Gründe für eine
Ermäßigung, noch für eine Erhöhung.
In § 128 Absatz 2 Satz 1 GWB wird bestimmt, dass sich die Höhe der Gebühr nach dem personellen
und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung
des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens richtet. Bei der Beurteilung der „wirtschaftlichen Bedeutung
des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens“ orientiert sich die Vergabekammer an der
rechnerisch geprüften Angebotssumme des von der Antragstellerin abgegebenen Nettoangebotes.
Demnach ist eine Gebühr in Höhe der Mindestgebühr anzusetzen.
5.3
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin
beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.
Die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis
und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens
nach GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Von einem verständigen Bieter können Kenntnisse
der VOB/A nur insoweit erwartet werden, wie man sie z. B. zur Abgabe eines VOB- konformen Angebots
benötigt. Detaillierteres Wissen zum Vergaberecht, insbesondere auch über das Nachprüfungsverfahren
nach §§ 102 ff GWB und das Feststellungsverfahren nach § 114 GWB, können nicht vorausgesetzt
werden. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin aufgrund der komplexen
Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.
5.6
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss i.H.v. 2500.- Euro
erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird mit der Gebühr verrechnet.
München, 20.11.2002
Maier, Ltd. RD
Vorsitzender
Rechtsbehelfsbelehrung
.....
Hinweis
.....