GP SA Kapitalmarktrecht 2011:GPM 4-2011 - Buchalik Brömmekamp

Kickbacks und (noch) kein Ende
HV, Stimmrechte, Anlegerschutz
Rechtsprechung fordert Kostentransparenz
Von Tanja Kordys, Rechtsanwältin, bb [Sozietät] Buchalik Brömmekamp
Banken, Anlagevermittler, Anlageberater sowie Vermögensverwalter
erhalten für den Vertrieb von Geldanlagen
häufig Zahlungen, die unter den Begriffen Provisionsrückvergütungen,
Kickbacks oder Retrozessionen bekannt sind.
Werden diese Provisionen bei einem Verkaufsgespräch
nicht transparent gemacht, können Kunden Schadensersatz
oder eine Rückabwicklung fordern. Der BGH hatte bereits
Ende 2000 die Kostentransparenz angemahnt und seither
in weiteren Urteilen deutlicher definiert. Während die
Rechtsprechung bei Anlageprodukten eindeutig ist, werden
Zahlungen wie Innenprovisionen und Handelsspannen
noch unterschiedlich bewertet.
Tanja Kordys
Bewertung von Rückvergütungen
Ausgangspunkt zu der Bewertung solcher Zahlungen
bildet ein Urteil des BGH vom 19.12.2000. Damals hatte
der BGH entschieden, dass die depotführende Bank den
Kunden über den Erhalt von Rückvergütungen informieren
muss. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in
die Lage versetzt, das in dem Verschweigen liegende
pflichtwidrige Handeln seines Vermögensverwalters zu
erkennen. Da die Bank durch die Zahlung eine Gefährdung
des Kundeninteresses durch den Vermögensverwalter
erst schaffe, obliege ihr die Verpflichtung, den
Kunden hierüber aufzuklären.
Am 19.12.2006 erging das zweite „Kickback-Urteil“ des
BGH. Dieser urteilte, dass vorstehende Offenlegungspflichten
auch einer anlageberatenden Bank obliegen. In
diesem Fall wurde die Bank verpflichtet, ihren Kunden
darüber in Kenntnis zu setzen, dass die Kapitalanlage -
gesellschaft, die den Investmentfonds verwaltet, der
anlageberatenden Bank einen Teil des Ausgabeaufschlages
und zudem laufende Vertriebsfolgeprovisionen zahlt.
Erst durch die Aufklärung kann der Kunde erkennen, ob
die Bank im Eigeninteresse oder im Auftrag berät. Im
Januar 2009 hat der BGH diese Rechtsprechung ebenfalls
auf geschlossene Fonds angewandt. Eine Übertragung
der „Kickback-Rechtsprechung“ auf Anlageberater
außerhalb des Bankenbereichs wird vom BGH noch
abgelehnt.
Bewertung der Innenprovisionen
Hingegen ist die „Kickback-Rechtsprechung“ des BGH auf
Innenprovisionen nicht anwendbar. Bei Innenprovisionen
und Vertriebsprovisionen handelt es sich um Kosten -
bestandteile, die der Verkäufer oder Emittent in den
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GoingPublic „Kapitalmarktrecht 2011“

Preis der Kapitalanlage oder in das Nominalkapital
einpreist.
Die Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Abgrenzung
von Rückvergütungen zu Innenprovisionen sehr
uneinheitlich. Für die Praxis ist die Differenzierung aber
wichtig: Gerade bei der Einordnung von Platzierungs -
provisionen, die Emittenten von Zertifikaten an vertreibende
Banken leisten, oder aber bei geschlossenen
Fonds, bei denen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen
nicht aus einem Agio geleistet werden, kann diese Differenzierung
über eine Rückabwicklung der Investition
entscheiden.
Ebenso uneinheitlich stellt sich die Rechtsprechung
derzeit bei Gewinnmargen und Handelsspannen dar.
Überwiegend tendieren die Oberlandesgerichte dahin,
eine Anwendbarkeit der „Kickback-Rechtsprechung“ auf
Gewinnmargen und Handelsspannen zu verneinen. Dabei
wird zwar zunächst zwischen dem Vertrieb eigener Produkte
und dabei erzielten Gewinnmargen und dem Vertrieb
fremder Produkte unterschieden. Die überwiegende
Rechtsprechung lehnt eine Anwendbarkeit der „Kickback-Rechtsprechung“
bei beiden Fallkonstellationen
jedoch gleichermaßen ab.
Interessenkonflikte bei der Bank?
In einem aktuellen Urteil vom 22.03.2011 hat der BGH
jedoch entschieden, dass eine Aufklärungspflicht der
Bank besteht, wenn diese zugleich als Partner des Swap-
Geschäfts und als Anlageberater auftritt. Dann muss sie
über den von der Bank strukturierten anfänglichen negativen
Marktwert des Swaps aufklären, da dieser Ausdruck
eines schwerwiegenden Interessenkonflikts sei.
Nachdem die Rechtsprechung zu den oben aufgeführten
Zahlungen recht unübersichtlich wurde, lag die Hoffnung
in zwei Verfahren, in denen eine Sparkasse Revision zum
BGH eingelegt hatte. Die Sparkasse hatte Lehman-Zertifikate
vertrieben und wurde sowohl erst- wie auch zweit -
instanzlich zu Schadensersatz verurteilt. Die für den
12.04.2011 angekündigten Verhandlungstermine wurden
jedoch aufgehoben, da die beklagte Sparkasse ihre
Revisionen zurückgenommen hatte.
Folgen
Wenn die gebotene Aufklärung in den dargestellten Fallkonstellationen
also unterbleibt, liegt hierin eine Pflichtverletzung
des Vermögensverwalters oder Anlageberaters.
Diese sind daher zum Schadensersatz verpflichtet.
In der Regel wird der Schaden des Anlegers in dem Wertverlust
der gekauften Fondsanteile oder gezeichneten
Zertifikate liegen. Möglich ist auch, dass der Anleger so
zu stellen ist, als ob der Vermögensverwaltungsvertrag
nie geschlossen wurde.
Für Banken und Vermögensverwalter ist es empfeh lenswert, ausführlich über den
Erhalt von Anteilen an Ausgabeaufschlägen sowie Vertriebsfolgeprovisionen aufzuklären.
Handlungsmöglichkeiten
Für Banken und Vermögensverwalter ist es daher
empfeh lenswert, ausführlich über den Erhalt von Anteilen
an Ausgabeaufschlägen sowie Vertriebsfolgeprovisionen
aufzuklären. Je nach Ausgestaltung dieser Zahlungen
muss die Aufklärung unterschiedlich detailliert ausfallen.
Im Einzelfall kann es auch sinnvoll sein, eine Dokumen -
tation über die Aufklärung zu erstellen. Hinsichtlich der
ebenfalls bestehenden Herausgabepflicht des Erlangten
ist es grundsätzlich empfehlenswert, „Behaltensklauseln“
zu entwickeln. Für die Formulierung beider Aspekte
sollte immer ein Experte hinzugezogen werden, der sich
mit den Fallstricken des Vergütungsrechts auskennt.
HV, Stimmrechte, Anlegerschutz
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