Die Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (Ao-Bau) aus ...

Rechtsanwalt Dr. Oliver Rothhaupt (Erlangen) *
Die Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten
(AO-Bau) aus empirischer Sicht
Der nachfolgende Beitrag stellt die Ergebnisse einer empirischen Untersuchung zur
Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung im Bauwesen vor, die der Autor im
Jahr 2008 veröffentlicht hat: „Die außergerichtliche Streitbeilegung durch
Entscheidung eines neutralen Dritten - Zur Übertragbarkeit der im internationalen
Anlagengeschäft etablierten Verfahren auf das private Baurecht“, Hamburg 2008.
Im Rahmen der Untersuchung wurden insgesamt ca. 390 Personen der am
Bauvertrag beteiligten Berufsgruppen, mithin Bauherren bzw. Bauträger, Architekten,
Werkunternehmer und Rechtsanwälte befragt.
Hintergrund der Personenauswahl ist die Überzeugung des Verfassers gewesen,
dass für eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung
eines neutralen Dritten ein Zusammenwirken aller am Bau beteiligten Berufsgruppen
unabdingbar ist. Folglich war auch die Einschätzung aller Beteiligten von Bedeutung.
Es war nicht der Anspruch dieser Untersuchung, repräsentative Ergebnisse
darzustellen. Angesichts des erfreulich hohen Rücklaufs (Rücklaufquote 51 %) war
es jedoch möglich, aussagekräftige Tendenzen und Wertungen aufzuzeigen, sowie
Rückschlüsse daraus zu ziehen.
Im Einzelnen ergeben sich die folgenden Erkenntnisse:
* Der Autor war Syndikusanwalt bei Siemens und ist seit 2008 als selbständiger Rechtsanwalt in der
Kanzlei Ann-Faigle-Kittel (Erlangen) vorwiegend im Bereich des Wirtschaftsrechts tätig. Er ist Autor
des Buches „Die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten - Zur
Übertragbarkeit der im internationalen Anlagengeschäft etablierten Verfahren auf das private
Baurecht“, Hamburg 2008, ISBN 978-3-8300-3488-9.

1 Grundeinstellung der befragten Personen
© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
2
Die Frage nach der grundsätzlichen Einstellung gegenüber der außergerichtlichen
Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten brachte ein ebenso ein-
deutiges wie für den weiteren Verlauf der Diskussion wesentliches Ergebnis.
Danach stehen 96,5 % der Befragten dieser positiv gegenüber, sodass die Autoren
Lembcke und Sundermeier aus meiner Sicht einen erheblichen Rückhalt mit ihrem
Vorhaben genießen. Festzuhalten ist, dass es die Gruppe der Anwälte war, die, im
Vergleich zu den anderen befragten Gruppen, die relativ gesehen negativste Grund-
einstellung dokumentierte. Es erscheint nicht abwegig, dass diesbezüglich ein Zu-
sammenhang mit derzeitigen Vergütungsmodellen besteht, wonach die Vergütung
der Anwälte im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung häufig als zu niedrig,
eine fundierte Behandlung der Angelegenheit nicht zulassend, angesehen wird. 1
Trotz dieser Tatsache erscheinen zuvorderst dennoch keine Ansätze notwendig, um
ein grundsätzliches Umdenken der am Bau beteiligten Personengruppen, im Hinblick
auf die grundsätzliche Förderungswürdigkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung
durch Entscheidung eines neutralen Dritten und die Einschätzung deren grundsätzli-
cher Sinnhaltigkeit, zu erzielen. Eine positive Grundeinstellung scheint vielmehr
schon vorhanden zu sein.
2 Bedarfsanalyse
Die grundsätzliche Frage nach einem Bedarf an der außergerichtlichen Streitbeile-
gung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts
wurde anhand der Einschätzung der Befragten in Bezug auf Verfahrenskosten, Ver-
fahrensdauer und des Erhalts der Geschäftsbeziehungen bei einem Verfahren vor
den ordentlichen Gerichten erörtert.
Das aussagekräftigste Ergebnis ergab sich insoweit durch die Beurteilung der Ver-
fahrensdauer. Diese wurde überwiegend als „lange“ bzw. „zu lange“ eingestuft. Von
den Befragten mit einer Prozesserfahrung von mindestens sechs Baurechtsprozes-
sen erachten sogar 99 % die Verfahrensdauer für lange oder zu lange.
1 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt „Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern“, S.
103.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
3
Kritisch, wenn auch nicht mit gleicher Eindeutigkeit wie die Verfahrensdauer, werden
auch die anfallenden Verfahrenskosten beurteilt. Circa zwei Drittel der Befragten ga-
ben an, dass diese „hoch“ bzw. „zu hoch“ seien, während ein Drittel der Befragten
diese für „niedrig“ bzw. „angemessen“ hielt. Ein etwas klareres Bild ergibt sich hin-
sichtlich dieser Einschätzung noch, wenn man sich vor Augen führt, dass Anwälte
nicht die Kostenträger sind. Insofern verwundert es auch nicht, dass von diesen le-
diglich 54 % angaben, dass die Kosten „hoch“ bzw. „zu hoch“ seien - letztlich verdie-
nen die Anwälte an langen Auseinandersetzungen.
Hinsichtlich des Erhalts der Geschäftsbeziehungen ergab sich tendenziell ebenfalls
eine eher kritische Einschätzung der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Wiederum ist au-
genfällig, dass es die Gruppe der Anwälte ist, die mit lediglich 50 % der Befragten der
Aussage, dass rechtliche Streitigkeiten die Gefahr der Beschädigung der Geschäfts-
beziehung zur anderen Partei in sich bergen, am wenigsten zustimmt. Diese können
jedoch nach Ende des Prozesses nicht zwingend den weiteren Verlauf der Ge-
schäftsbeziehungen der Mandanten beurteilen, weil nach Abschluss des Prozesses
häufig der Kontakt zum Mandanten endet.
Am negativsten wurde bei der Befragung somit die Verfahrensdauer der Prozesse
vor den ordentlichen Gerichten bewertet. Jedoch werden überwiegend auch die Ver-
fahrenskosten und der Erhalt der Geschäftsbeziehungen zur anderen Partei als kri-
tisch betrachtet.
Diese Einschätzung der Befragten deckt sich im Ergebnis mit einer im Jahr 2004 er-
hobenen Evaluierung im Rahmen eines Modellversuchs a.be.r. in Nürnberg. In dem
veröffentlichten Abschlussbericht 2 wird ausgeführt, dass nach Berichten von Richtern
und Rechtsanwälten Baurechtsprozesse häufig einen besonders hohen Zeit- und
Kostenaufwand verursachen. Ihr Ergebnis werde oft als unbefriedigend empfunden,
weil ein erst Jahre nach dem Bau ergehendes Urteil die faktisch bestehenden Prob-
leme nicht lösen könne und nicht selten wegen zwischenzeitlicher Insolvenz des Ver-
tragspartners wertlos sei. Weiter wird ausgeführt, dass diese Aspekte, aber auch
schon die große Zahl und der oft erhebliche Umfang von Bauprozessen, es geraten
2 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt „Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern“, S.
82.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
4
erscheinen lassen, in diesem Bereich ganz besonders nach Möglichkeiten außerge-
richtlicher Streitbeilegung zu suchen.
Im Ergebnis lässt sich somit die Frage nach dem Bedarf an einer Alternative zur or-
dentlichen Gerichtsbarkeit im Bereich des privaten Baurechts aufgrund der gefunde-
nen Ergebnisse mit einem eindeutigen „Ja“ beantworten. Die Adjudikations-Ordnung
für Baustreitigkeiten (AO-Bau) folgt daher mit ihrer Intention diesem Trend.
3 Zu beachtende relevante Rahmenbedingungen im Bereich des privaten Bau-
rechts
3.1 Rechtliche oder technische Fragestellungen entscheidend?
Circa zwei Drittel der Befragten gaben an, dass das private Baurecht einen Bereich
darstellt, in dem sich der Streit zwischen den Parteien in der Regel aus einer techni-
schen Fragestellung ergibt, wohingegen 23 % angaben, dass es sich in der Regel
um eine rechtliche Fragestellung handelt.
Das Baurecht stellt typischerweise einen Bereich dar, in dem technische Beurteilun-
gen darüber entscheiden, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, wer diesen zu verantwor-
ten hat und in welcher Höhe gegebenenfalls Schäden entstanden sind. Sind diese
tatsächlichen technischen Fragen geklärt, ist die rechtliche Subsumtion unter eine
Anspruchsgrundlage oftmals nicht mehr vom eigentlichen Streit der Parteien erfasst.
Dies ist auch der Grund dafür, dass im Bereich des privaten Baurechts oftmals der
Ausgang des Prozesses von der Einschätzung eines Sachverständigen abhängt und
die Einholung dessen Gutachten die Verfahrensdauer in die Länge zieht.
Natürlich sind aber daneben auch Fälle denkbar, in denen sich der Rechtsstreit aus
einer rein rechtlichen Fragestellung ergibt, doch dürften diese, angesichts eben ge-
nannter Argumente, eher die Ausnahme sein.
Oftmals werden jedoch rechtliche Fragestellungen mit technischen Fragestellungen
einhergehen. Eine völlige Lösung der Streitentscheidung von einer juristischen Fach-
kompetenz erscheint somit nicht angezeigt. Dies auch insbesondere vor dem Hinter-
grund, dass juristische Fähigkeiten hinsichtlich eines geordneten Verfahrens und der
damit verbundenen erhöhten Akzeptanz der Entscheidung zwingend notwendig er-
scheinen. Auf der anderen Seite bedarf es, ob der zu erzielenden Ergebnisse, in der

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
5
Regel einer ausgeprägten technischen Kompetenz des zur Entscheidung berufenen
Dritten.
Dies zeigt, dass juristische und technische Kompetenzen des Dritten für die Ent-
scheidungsfindung unerlässlich sind. Die AO-Bau sieht daher folgerichtig in ihrer
Konzeption grundsätzlich einen Einzeladjudikator vor, der sich weiteren Sachvers-
tand durch die Expertise eines Dritten (Experten) einholen kann. Der Adjudikator
kann bereits so ausgewählt werden, dass er eine große Überschneidung seiner
Fachkompetenz mit dem dann zu lösenden Konflikt gewährleistet. So wird das Ver-
fahren überwiegend ohne weitere Experten auskommen können.
3.2 Einlegung von Rechtsmitteln
Bei der Frage, ob in der Regel gegen das Urteil des Gerichts Rechtsmittel eingelegt
wurden, gaben rund zwei Drittel der Befragten an, dass dies „selten“ bzw. „nie oder
fast nie“ der Fall sei. Relativiert wird dieses Ergebnis allerdings durch die differenzier-
te Betrachtung der Antworten nach Berufsgruppe und Prozesserfahrung. Fast die
Hälfte der befragten Anwälte (die Gruppe mit der meisten Prozesserfahrung) gab an,
dass häufig Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts eingelegt wurden.
Das Ergebnis darf jedoch nicht dazu verleiten, Überlegungen dahingehend anzustel-
len, dass Entscheidungen des neutralen Dritten einer Art Instanzenzug unterworfen
werden können. Es ist nicht erkennbar, wie dies im außergerichtlichen Bereich denk-
bar sein könnte, da der zur Entscheidung berufene Dritte gerade keine Instanz dar-
stellt und dies auch nicht soll, sodass dessen Entscheidung auch nicht durch eine
höhere „Instanz“ überprüft werden kann. Außerdem ist es doch gerade die Verfah-
rensdauer, die bei Prozessen vor den ordentlichen Gerichten als problematisch be-
wertet wird. Ein rasches, außergerichtliches Verfahren ließe sich nur schwer erzielen,
wenn gegen Entscheidungen des Dritten wiederum langwierige Anfechtungsmöglich-
keiten im außergerichtlichen Bereich gegeben wären.
Die Tatsache, dass im außergerichtlichen Bereich die Entscheidung des neutralen
Dritten nicht durch eine höhere Instanz überprüft werden kann, stellt jedoch kein
Problem dar, weil der gesamte Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung als
echte Alternative bzw. Ergänzung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit anzusehen ist und
nicht als deren Ersatz. Soweit aus rechtsstaatlichen Gründen ein Vorgehen gegen

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
6
die Entscheidung des neutralen Dritten möglich sein muss, genügt hierfür die Mög-
lichkeit im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit, innerhalb derer dann auch wie-
der ein Instanzenzug eröffnet ist. Die Regelungen der AO-Bau lassen hier sogar eine
vollständige gerichtliche Überprüfung der Adjudikations-Entscheidung zu, obwohl
dies gesetzlich nicht zwingend geboten scheint, wie § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zeigt.
3.3 Notwendigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
Die Befriedigung des Gläubigers hängt nach Einschätzung der Befragten meist nicht
von der Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ab.
Selbst bei einer anderen Einschätzung wäre es aus Sicht des Verfassers verfehlt,
Entscheidungen des Dritten zu einer Vollstreckungsfähigkeit zu verhelfen. Im Gegen-
satz z.B. zur Schiedsgerichtsbarkeit ist der Ansatz der von der AO-Bau erfassten
Verfahren ausschließlich im außergerichtlichen Bereich zu finden.
Die Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung in der Praxis wird nach Über-
zeugung des Verfassers in hohem Maße von deren Transparenz und Schärfe in Ab-
grenzung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit abhängen.
Folgerichtig haben die Verfasser der AO-Bau als Rechtsinstitut das Schiedsgutach-
tenrecht gewählt.
Außergerichtliche Streitbeilegung und Vollstreckungsmaßnahmen schließen sich
nach hier vertretener Auffassung, zumindest ohne Umwege über die ordentliche Ge-
richtsbarkeit, schon begrifflich aus. Dabei wird nicht übersehen, dass hierdurch unbe-
friedigende Zustände hervorgerufen werden können. So besteht für eine Partei zu-
gegebenermaßen die Gefahr einer positiven, unter Umständen gar verbindlichen,
Entscheidung, ohne daraus unmittelbar, ohne Einschaltung der Gerichte, Befriedi-
gung erlangen zu können.
Der Ansatz, um diese Situation zu verhindern, sollte jedoch nicht darin liegen, außer-
gerichtliche Streitbeilegungsverfahren mit staatlichen Zwangsmaßnahmen zu verbin-
den. Dieses führt nämlich wiederum zu den wenig erquicklichen Formalisierungen,
wie wir diese in der Schiedsgerichtsbarkeit erleben. Vielmehr hat eine sorgfältige
Abwägung zu erfolgen, ob der jeweilige Konflikt in seiner konkreten Ausgestaltung

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
7
einem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren durch Entscheidung eines neut-
ralen Dritten sinnvoll zugänglich ist.
Wie bereits erwähnt, wird die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung
eines neutralen Dritten nicht als Ersatz, sondern als Ergänzung der ordentlichen Ge-
richtsbarkeit betrachtet. Ob ein Konflikt der außergerichtlichen Streitbeilegung sinn-
voll zugänglich ist, hängt neben seinem Gegenstand in erster Linie auch von dem
Verhalten der Beteiligten ab. Werden Ansprüche böswillig oder mangels Leistungs-
fähigkeit oder Leistungswilligkeit nicht befriedigt, so stellt die außergerichtliche Streit-
beilegung ihrer Natur nach - sie ist und soll ein freiwilliges Verfahren bleiben - kein
geeignetes Instrumentarium für eine Konfliktlösung zur Verfügung. Hier ist und bleibt
es die Aufgabe der Justiz eine schnelle Titulierung und Vollstreckungsmöglichkeit zu
schaffen. 3 Aus diesen Gründen erscheint auch sehr zweifelhaft, ob Adjudikation ge-
setzlich vorgeschrieben werden sollte.
3.4 Vertragsgrundlagen
Grundlage eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens kann neben einer
zwingenden gesetzlichen Vorgabe (wie durch § 15a EGZPO und das BaySchlG ge-
schehen) in erster Linie eine entsprechende Parteivereinbarung sein.
Nach hier vertretener Ansicht sollte von einer obligatorischen außergerichtlichen
Streitbeilegung Abstand genommen werden. Eine abstrakte gesetzliche Vorgabe
kann nicht in ausreichendem Maße eine Vorprüfung der Eignung des konkreten Fal-
les für ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren gewährleisten. Diese Vorprü-
fung ist aber für die Erfolgsaussichten und somit die Akzeptanz der außergerichtli-
chen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten von höchster Wich-
tigkeit. 4 Es ist zu bedenken, dass sich die Parteien im außergerichtlichen, also freiwil-
ligen, Bereich der Streitbeilegung befinden. Ein gesetzlich angeordneter Zwang ist
nach Ansicht des Verfassers hier das falsche Signal. Grundlage eines außergerichtli-
3 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt „Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern“, S.
103.
4 Rothhaupt, E. IV.2.3.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
8
chen Streitbeilegungsverfahrens sollte von daher stets die autonome Vertragsabrede
der Parteien sein.
Wie die Umfrage bezüglich der Vertragsgrundlagen im Bereich des privaten Bau-
rechts ergab, werden in den überwiegenden Fällen vor Beginn der Arbeiten schriftli-
che Verträge unterzeichnet. Anknüpfungspunkt für die Einfügung einer entsprechen-
den Vertragsklausel kann somit der jeweilige Bauvertrag sein. Die Tatsache, dass in
der Regel zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Partei mit Bauablaufstörun-
gen rechnet, steht der Berücksichtigung einer entsprechenden Klausel nicht entge-
gen. Mit der Vereinbarung von Gerichtsständen werden in der Regel auch schon zu
Beginn eines Vertragsverhältnisses Regelungen für den Fall eines Rechtsstreits ge-
troffen, obwohl zu diesem Zeitpunkt nicht zwingend von Bauablaufstörungen ausge-
gangen wird. Die AO-Bau könnte daher von Anbeginn durch einen Verweis in den
Bauvertrag einbezogen werden.
Hinsichtlich der Art der schriftlichen Verträge ergab die Umfrage, dass vorwiegend
(etwa in zwei Drittel der Fälle) Musterverträge verwendet werden. Eine Aufnahme
entsprechender Klauseln in verbreitete Musterverträge hätte somit, vorbehaltlich ei-
ner unterstellten Wirksamkeit 5 , neben der Wirkung im konkreten Fall eine, gar nicht
hoch genug einzuschätzende, Signalwirkung für eine Etablierung der außergerichtli-
chen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten in der Baupraxis.
Auch für Fälle, in denen der Bauvertrag individuell ausgearbeitet wird, ergibt sich
durch die Existenz entsprechender Klauseln in Musterverträgen eine mittelbare Aus-
wirkung. Nicht nur für den Fall, dass die konkreten Vertragsentwürfe von Nichtjuristen
ausgearbeitet werden, kann nämlich davon ausgegangen werden, dass bei der Ent-
wurfsgestaltung zumindest eine gewisse Orientierung an Musterverträgen vorge-
nommen wird. Es ist dem Bauwesen daher zu wünschen, dass sich ein gemeinsa-
mes Muster zur Adjudikation entsprechend der AO-Bau etabliert, welches alle im
Baurecht aktiven Institutionen empfehlen.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die verwendeten Verträge in der Regel aus dem
Bereich der Architekten stammen. Selbst die Berufsgruppe der Bauherren/Bauträger
wurde häufiger genannt als die der Anwälte. Es zeigt sich einmal mehr, dass das
Thema der außergerichtlichen Streitbeilegung im Bereich des privaten Baurechts
5 Rothhaupt, C. I. 6.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
9
kein rein juristisches Thema darstellt, sondern vielmehr gleichermaßen ein baurecht-
liches wie bautechnisches, dessen Etablierung in der Praxis die Einbeziehung und
Überzeugung aller am Bau beteiligten Personengruppen bedarf. Wesentlich ist die-
ser Aspekt somit auch für die Frage einer effizienten Kommunikations- und Informati-
onsstrategie. Es reicht hier keinesfalls, diese auf Anwälte und andere juristische Be-
rufsgruppen zu beschränken. Nicht zuletzt den Architekten kommen Aufklärungs-
pflichten über außergerichtliche Streitbeilegung gegenüber ihren Auftraggebern zu.
4 Bekanntheit
Die Mehrheit der befragten Personen (über 80 %) gab an, dass ihr bewusst sei, dass
Streitigkeiten auch außergerichtlich durch Entscheidung eines neutralen Dritten bei-
gelegt werden können.
Es scheint also, als sei durch diverse Aufklärungsarbeit in der Vergangenheit ein Zu-
stand erreicht worden, in dem das abstrakte Bewusstsein für die Möglichkeit der au-
ßergerichtlichen Streitbeilegung sensibilisiert worden ist. Die Rechtsanwaltschaft
stellt dabei diejenige Berufsgruppe dar, bei der diese Kenntnis am klarsten ausge-
prägt ist (96 %). Angesichts der eben diskutierten Situation, dass Bauverträge in ers-
ter Linie aus dem Bereich der Architekten stammen und die außergerichtliche Streit-
beilegung kein rein juristisches Thema darstellt, erscheint, wenn überhaupt, ein ge-
wisser Informationsbedarf vor allem für die anderen Berufsgruppen vorhanden zu
sein. Dieser sollte im Bauwesen künftig durch die Institutionen gemeinsam intensi-
viert werden.
Weit weniger bekannt ist hingegen, woher Informationen über die außergerichtliche
Streitbeilegung erlangt werden können. Es lässt sich festhalten, dass zwar die abs-
trakte Bekanntheit der außergerichtlichen Streitbeilegung durchaus gegeben ist, je-
doch konkret Bedarf besteht, Aufklärungsarbeit hinsichtlich geeigneter Informations-
quellen zu leisten. Grundvoraussetzung hierfür ist der Ausbau bzw. die Weiterent-
wicklung eines funktionierenden Systems außergerichtlicher Streitbeilegung durch
Entscheidung eines neutralen Dritten, weil entsprechende Informationen ohne nach-
haltige Umsetzungskompetenzen schließlich keinen Sinn machen. In diesem Zu-
sammenhang könnte der Deutsche Baugerichtstag e.V. als Dachverband im Bauwe-

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
10
sen dieser Verantwortung gerecht werden und eine allgemeine Informationsstelle
etablieren.
5 Abfrage relevanter Verfahrensmerkmale
5.1 Neutralität des Entscheidungsträgers
Zunächst ergab die Abfrage relevanter Merkmale ein eindeutiges Bild, was die Frage
angeht, wer zur Entscheidung berufen sein sollte. Danach gaben fast alle Befragten
an, dass dies ein neutraler Dritter sein sollte, wohingegen nur etwa jeder Fünfte an-
gab, dies solle ein Vertreter des Auftragnehmers oder des Auftraggebers sein.
In der Tat liegt die Gefahr der Parteinähe bei einem Interessenvertreter einer der
Parteien auf der Hand und es stellt sich die Frage, ob hiermit der Etablierung der au-
ßergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Be-
reich des privaten Baurechts gedient wird.
Hinsichtlich des Merkmals der Neutralität erscheint es nicht unproblematisch, wenn
der am Bau beteiligte Architekt die Rolle des neutralen Dritten übernimmt. Es sind
Fallkonstellationen denkbar, in denen neben den eigentlichen am Streit beteiligten
Parteien - seien es zwei Werkunternehmer und/oder Werkunternehmer und Bauherr -
der Architekt wegen eines Planungs- oder Überwachungsfehlers für einen Mangel
haftet. In dieser Situation scheint durch ihn die Neutralität gefährdet, weil eine Aus-
wirkung der getroffenen Entscheidung auf seine Haftungssituation möglich ist. Folge-
richtig sieht die AO-Bau einen unabhängigen und unparteilichen Adjudikator vor.
5.2 Anzahl der Entscheidungsträger
Die Einbeziehung von Vertretern des Auftragnehmers und des Auftraggebers käme
dann wieder in Betracht, wenn mehrere Personen zur Entscheidung berufen sind.
Die diesbezügliche Befragung ergab schließlich auch ein relativ indifferentes Bild. In
etwa die Hälfte der Befragten gab an, dass zur Entscheidung eine Person berufen
sein sollte. Unwesentlich weniger gaben hingegen an, dass mehrere Personen die
Entscheidung treffen sollten. Denkbar wäre demnach, neben der Möglichkeit, mehre-
re neutrale Dritte zu bestimmen, dass ein neutraler Dritter zusammen mit je einem

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
11
Vertreter des Auftragnehmers und des Auftraggebers zur Entscheidung berufen sind.
Grundsätzlich ist bei der Bestellung mehrerer Personen aber daran zu denken, dass
dies in der Regel mit einer Erhöhung der Verfahrenskosten einhergeht, sodass mit
der AO-Bau für das Gros der Konflikte ein Einzeladjudikator einer effizienten Vorge-
hensweise entsprechen dürfte.
5.3 Beauftragungszeitpunkt des Dritten
Hinsichtlich des Einsetzungszeitpunktes des Dritten wurde überwiegend (ca. 80 %)
die Ansicht vertreten, dass dieser erst nach Entstehen der Streitigkeit eingesetzt
werden sollte. Der schon eben erwähnte vermeintliche Vorteil, dass der Dritte schon
ab Beginn des Bauvorhabens beteiligt ist und somit die Umstände der Bauabwick-
lung von Beginn an kennt, wird offenbar von den weit überwiegenden Befragten nicht
in erheblichem Maße als solcher angesehen.
Wiederum ist festzuhalten, dass eine Beauftragung des neutralen Dritten von Anfang
an mit erhöhten Kosten verbunden ist. Es besteht in diesem Fall sogar theoretisch
die Möglichkeit, dass ein Dritter von Beginn an in das Bauvorhaben eingebunden ist
und mangels Bauablaufstörungen dessen Funktion als außergerichtlicher Streitent-
scheidender gar nicht benötigt wird.
Die AO-Bau überlässt den Zeitpunkt der Benennung den Parteien, sodass meines
Erachtens richtigerweise maximale Flexibilität gewährleistet ist.
5.4 Bindungswirkung der Entscheidung / Unterwerfungsbereitschaft
Drei Viertel der Befragten gaben an, dass durch den Dritten eine verbindliche Ent-
scheidung getroffen werden sollte. Auffallend ist, dass die Anzahl derer, die eine ver-
bindliche Entscheidung befürworten, mit abnehmender Bindungswirkung geringer
wurde (eine Ausnahme hiervon bildeten nur die Architekten). So gaben noch ca.
15 % an, es solle eine unverbindliche Entscheidung getroffen werden, während nur
ca. 10 % angaben, es sollten lediglich Einschätzungen abgegeben werden. Darüber
hinaus ist auffällig, dass die Überzeugung von der Notwendigkeit einer Bindungswir-
kung der Entscheidung mit zunehmender Prozesserfahrung zunimmt.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
12
Die Ergebnisse zeigten, dass die Verfahrensdauer bei Prozessen vor der ordentli-
chen Gerichtsbarkeit am kritischsten eingestuft wurde. Vor diesem Hintergrund ist
nach Ansicht des Verfassers auch die Beantwortung der Frage nach der Bindungs-
wirkung zu beurteilen. Wenn sich die Parteien nicht einigen können und einen Dritten
mit der Entscheidung des Streitstoffs beauftragen, so soll dessen Ergebnis grund-
sätzlich auch Geltung beanspruchen. Ansonsten wäre eine weitere Verzögerung der
Streitbeilegung zu befürchten. Insoweit sieht die AO-Bau richtiger Weise eine bin-
dende Entscheidung vor.
Zweierlei ist jedoch dabei zu bedenken. Eine Verbindlichkeit der Entscheidung im
Sinne einer Vollstreckbarkeit ist nach hier vertretener Ansicht 6 mit der Natur der au-
ßergerichtlichen Streitbeilegung nicht in Einklang zu bringen. Erstrebenswert kann
allenfalls eine Bindung in dem Sinne sein, dass die Gerichte inhaltlich an die Ent-
scheidung des Dritten gebunden sind, so wie dies in den Grenzen der offenbaren
Unrichtigkeit bei dem Schiedsgutachten der Fall ist - so die Entscheidung nach der
AO-Bau im gerichtlichen Vollstreckungsprozess.
Zum anderen ist es durchaus möglich, dass auch nicht bindende Entscheidungen zu
einer endgültigen Beilegung des Konfliktes führen können. Die unterlegene Partei
wird sich nämlich die Frage stellen, ob es ihr gelingen wird, den Richter von ihren
Argumenten zu überzeugen, wenn ihr dies zuvor bei dem Dritten nicht gelungen ist.
Dies führt zu einer sog. faktischen Bindungswirkung einer nicht verbindlichen Ent-
scheidung. 7 Zumindest in den Fällen, in denen es den Parteien tatsächlich um die
sachliche Klärung von Streitfragen geht, ist eine solche faktische Bindungswirkung
denkbar. Diese hängt jedoch maßgeblich von der Kompetenz des Schiedsgutach-
ters, der Qualität seines Votums und vor allen Dingen der Einschätzungsfähigkeit der
Parteien ab. 8 Der Adjudikator kann nach der AO-Bau auch eine nicht bindende Emp-
fehlung abgeben, sodass die Parteien auf dieser Grundlage eine endgültige Verein-
barung treffen können.
In den Fällen, in denen es einer Partei nicht um die sachliche Klärung von Streitfra-
gen, sondern um eine reine Verzögerungstaktik geht, kann hingegen auch keine fak-
6 Rothhaupt, E.IV.1.3.3.
7 Stubbe, SchiedsVZ 2006, 154.
8 Stubbe, SchiedsVZ 2006, 154.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
13
tische Bindungswirkung entstehen. In diesen Fällen ist aber unabhängig von der
Frage der Bindungswirkung der gesamte Bereich der außergerichtlichen Streitbeile-
gung nicht geeignet. 9
5.5 Umfang der Entscheidung
Was den Umfang der Entscheidung anbetrifft, so haben sich in etwa zwei Drittel der
Befragten dafür ausgesprochen, dass der ganze Rechtsstreit zur Entscheidung ge-
stellt wird, wohingegen etwa ein Drittel lediglich einzelne rechtliche oder tatsächliche
Umstände als Entscheidungsgegenstand bevorzugt.
Die Entscheidung eines ganzen Rechtsstreits erfordert in der Regel sowohl eine fun-
dierte juristische als auch eine fundierte technische Auseinandersetzung mit dem
Fall. Der Umfang der Entscheidung wirkt sich regelmäßig auf die zeitliche Inan-
spruchnahme des oder der Dritten aus, was wiederum, angenommen es ist nicht al-
lein der Streitwert maßgebend, zu einer Erhöhung der Kosten des oder der Dritten
führt. Es kann davon ausgegangen werden, dass die beteiligten Kostenträger diese
so gering wie möglich halten wollen. Ausgenommen von dieser Annahme sind allen-
falls die Anwälte, 10 weil diese nicht Kostenträger sind, vielmehr ihrerseits grundsätz-
lich als neutrale Dritte in Betracht kommen.
Daher ist nach Ansicht des Verfassers die Beantwortung dieser Frage, vor dem Hin-
tergrund einer befürchteten Verfahrensverzögerung zu sehen. Es scheint, als sei den
Befragten daran gelegen, den Streit einer endgültigen Klärung zuzuführen.
Diese lässt sich in einer Vielzahl von Fällen aber auch mit der Klärung einzelner Um-
stände erreichen, weil nur diese vom Streit umfasst sind und beispielsweise über die
Rechtsfolgen wieder Einigkeit besteht. 11 Dann bedarf es hierüber jedoch auch keiner
Entscheidung durch einen neutralen Dritten.
Nur dort, wo sich der Streit nicht lediglich auf einzelne tatsächliche oder rechtliche
Umstände erstreckt, kann daher die Frage nach dem Entscheidungsumfang nach
9 Rothhaupt, E.IV.1.3.3.
10 Siehe insoweit auch die nach Berufsgruppen differenzierten Antworten von Frage 13 e
oben, Rothhaupt, E.III.4.2.5. und im Anhang.
11 Rothhaupt, E.IV.1.3.1.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
14
hier vertretener Ansicht sinnvoll aufgeworfen werden. In diesem Fall sprechen dann
aber in der Tat verfahrensökonomische Gründe dafür, den ganzen Rechtsstreit einer
Entscheidung zuzuführen. Daher sieht die AO-Bau in dieser Hinsicht zutreffend keine
Beschränkungen vor.
6 Bedeutung der Verfahrenskosten, der Verfahrensdauer, des Erhalts der Ge-
schäftsbeziehungen und der technischen Fachkompetenz des Dritten
Die Abfrage der Bedeutung der Verfahrenskosten, der Verfahrensdauer und des Er-
halts der Geschäftsbeziehungen ergab zunächst ein relativ klares Bild. Alle genann-
ten Kriterien sind für die Mehrzahl der Befragten (stets ca. drei Viertel oder mehr) von
Bedeutung.
Dabei ist festzuhalten, dass der Verfahrensdauer die größte Bedeutung beigemes-
sen wird. Mehr als 95 % der Befragten gaben an, dass der Verfahrensdauer eine
gewichtige oder entscheidende Bedeutung zukommt. Die Verfahrenskosten wurden
als das Kriterium angesehen, welchem die zweithöchste Bedeutung beigemessen
wurde, gefolgt vom Erhalt der Geschäftsbeziehungen zur anderen Partei. Hinsichtlich
letztgenannten Kriteriums beinhaltet die AO-Bau eine Mediationsklausel, sodass mit
diesem Verfahren eine die Geschäftsbeziehungen erhaltende Konfliktbewältigung
möglich wird.
In Zusammenschau mit den Ergebnissen ist somit die Verfahrensdauer, gefolgt von
den Verfahrenskosten und dem Erhalt der Geschäftsbeziehungen, dasjenige der drei
abgefragten Kriterien, auf welches bei der Förderung der außergerichtlichen Streit-
beilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten das Hauptaugenmerk gerichtet
werden sollte.
Im Hinblick auf die Notwendigkeit spezifischer Kompetenzen erachtet die deutliche
Mehrzahl der Befragten die technische Fachkompetenz als genauso wichtig wie die
rechtliche.
7 Unterwerfungsbereitschaft
In Bezug auf die Unterwerfungsbereitschaft ergab sich ein, aus Sicht des Verfassers,
nachvollziehbares Bild. Die überwiegende Mehrheit gab an, sich einer Entscheidung

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
15
des Dritten zu unterwerfen, wenn diese nicht offensichtlich unrichtig ist. Damit ent-
sprechen die meisten Antworten der Einschätzung der Rechtsprechung zum
Schiedsgutachten. Dieses ist grundsätzlich verbindlich, jedoch eben nur innerhalb
der Grenzen der offenbaren Unrichtigkeit. 12 Die AO-Bau sieht für den Zeitraum vor
Fertigstellung eine weitergehende Bindungswirkung vor (§ 319 Abs. 2 BGB). Aller-
dings ist der Adjudikator gegenüber den Parteien verpflichtet eine Entscheidung nach
billigem Ermessen zu treffen, sodass zumindest ähnliche Grenzen der Verbindlichkeit
gesetzt werden.
Diese Grenzen der Verbindlichkeit gilt es, auf den gesamten Bereich der außerge-
richtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten zu übertragen.
Selbst eine zwischen den Parteien vereinbarte, verbindliche Entscheidung des Drit-
ten muss in irgendeiner Form angreifbar sein, wenn diese offensichtlich falsch ist. Die
außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten darf
nicht zu einem Rechtsmissbrauch oder zu offenkundig falschen Ergebnissen führen.
Dies würde eine Förderung der Etablierung in der Praxis, nicht nur im Bereich des
privaten Baurechts, geradezu konterkarieren.
8 Gründe für die mangelnde Durchsetzung
Vorab sei festgehalten, dass einige der in der Befragung genannten Gründe Rück-
schlüsse auf eine effiziente Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch
Entscheidung eines neutralen Dritten zulassen, wohingegen andere zwar zutreffend
sein mögen, jedoch keinen Ansatz für eine solche Förderung bieten. Wo beispiels-
weise das Machtwort des Richters entscheidend ist, taktische Aspekte der Parteien
maßgebend sind oder Streitsucht vorherrschend ist, bildet die außergerichtliche
Streitbeilegung kein probates Mittel. Hier bedarf es der ordentlichen Gerichtsbarkeit
mit ihren Möglichkeiten der Titulierung und Zwangsvollstreckung.
Dass am häufigsten die Unbekanntheit als Ursache für die mangelnde Praxisdurch-
setzung genannt wurde, überrascht auf den ersten Blick. Denn das abstrakte Be-
wusstsein der Existenz der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung
eines neutralen Dritten scheint großteils vorhanden zu sein, wie die Ergebnisse zei-
12 Rothhaupt, C.I.5.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
16
gen. Daher liegt es nahe, dass die genannten Antworten im Sinne einer fehlenden
Kenntnis konkreter Abläufe und konkreter Herangehensweisen an die außergerichtli-
che Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten zu verstehen sind.
Dieser Aspekt scheint auch durch die Angaben fehlender Praxiswerte, bestehender
Unsicherheiten und eines fehlenden Angebotes auf dem Markt angedeutet zu wer-
den.
Das mangelnde Vertrauen in den zur Entscheidung berufenen Dritten ist ein Aspekt,
der sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht ernst genommen werden
muss, weil von diesem maßgebend die Akzeptanz der Entscheidung und somit der
gesamten außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen
Dritten abhängt. Die vermeintliche größere Kompetenz des Gerichts zielt in eine ähn-
liche Richtung.
Die Einbeziehung der Anwälte in den Prozess der Etablierung der außergerichtlichen
Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten wird angesichts der Ver-
trauensstellung, die ihnen im Falle eines Rechtsstreits zukommt, von großer Bedeu-
tung sein. Ihrer Einschätzung in Bezug auf die sinnvollste weitere Vorgehensweise
im Falle eines Streits wird nach allgemeiner Erfahrung von den Parteien viel Bedeu-
tung beigemessen, sodass deren Überzeugung von der Alternative der außergericht-
lichen Streitbeilegung für die Etablierung einen wichtigen Eckpfeiler darstellen wird.
Die Verfahrensdauer und die Verfahrenskosten dürfen nicht Gründe für die fehlende
Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung sein. Gerade diese Kriterien sind
es doch, die eine Alternative zur ordentlichen Gerichtsbarkeit notwendig machen.
Eine Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines
neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts muss doch gerade vor dem Hin-
tergrund hoher Verfahrenskosten und langer Verfahrensdauern erfolgen und ökono-
mische Alternativen aufzeigen.
Das Problem unzureichender Grundlagen wurde durch die Befragung aufgegriffen.
Hier scheint in der Tat ein Ansatz für die Förderung der außergerichtlichen Streitbei-
legung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im privaten Baurecht zu liegen,
wobei, wie schon erwähnt, nach hier vertretener Ansicht keine zwingenden gesetzli-
chen, sondern freiwillige vertragliche Grundlagen maßgebend sein sollten. Die AO-
Bau ist deshalb aus meiner Sicht ein wesentlicher Schritt zur Etablierung der außer-
gerichtlichen Streitbeilegung im Bauwesen.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
17
Den Aussagen, dass für eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung kei-
ne Notwendigkeit bestünde, kann nach den Ergebnissen schlichtweg widersprochen
werden.
Dass komplexe Sachverhalte, die Beteiligung mehrerer Parteien und hohe Streitwer-
te Gründe für eine mangelnde Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung
durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts dar-
stellen sollen, vermag ebenfalls nicht einzuleuchten. Vielmehr sind es doch unter an-
derem gerade diese Kriterien, die einerseits einer raschen Entscheidung der Gerichte
im Wege stehen und andererseits eine ökonomische Entscheidung für die Parteien
so wichtig erscheinen lassen.
Zwei der genannten Gründe sind aus meiner Sicht noch wesentlich für eine man-
gelnde Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines
neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts. Zum einen schafft ein fehlendes
standardisiertes und transparentes Verfahren Unsicherheiten bei allen Beteiligten.
Hier liegt zugleich mit den Verfahrensvorschriften der § 253 ff. ZPO ein großer Vorteil
der ordentlichen Gerichtsbarkeit, den es im Bereich der außergerichtlichen Streitbei-
legung auszugleichen gilt. Die AO-Bau könnte hier als Standardmuster etabliert wer-
den. Ferner ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Vielzahl von Streitigkeiten im
Bereich des privaten Baurechts mit der Einstehenspflicht der Haftpflichtversicherung
einer der beteiligten Parteien verbunden ist. Solange und soweit die außergerichtli-
che Streitbeilegung durch diese nicht durchgängig akzeptiert wird, scheint eine Etab-
lierung der außergerichtlichen Streitbeilegung zumindest erschwert.
9 Fazit
1. Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird im Bereich des privaten Baurechts, im Hinblick
auf die Verfahrenskosten, die Verfahrensdauer und den Erhalt der Geschäftsbezie-
hungen, von den an einem Bauvorhaben Beteiligten überwiegend kritisch gesehen.
Es besteht ein Bedarf an der Anwendung außergerichtlicher Streitbeilegung durch
Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts.
2. Die deutliche Mehrheit der am Bau beteiligten Berufsgruppen steht der außerge-
richtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des
privaten Baurechts positiv gegenüber.

© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
18
3. Eine unmittelbare Vollstreckungsfähigkeit oder eine Rechtsmittelfähigkeit der Ent-
scheidung des Dritten ist nicht denkbar und auch nicht notwendig. Bei der Auswahl
und Qualifizierung des oder der Dritten ist zu berücksichtigen, dass die technische
Fachkompetenz neben der juristischen und persönlichen Kompetenz grundsätzlich
eine überragende Bedeutung für eine sachgemäße Entscheidung und für eine Etab-
lierung der Verfahren in der Praxis hat.
4. Die verschiedenen ADR-Verfahren sollten den Parteien im Wesentlichen zur Ver-
fügung stehen. Das im konkreten Einzelfall passende Verfahren sollte sich aber auch
aus einer sinnvollen Kombination der verschiedenen Verfahren ergeben können. Die
AO-Bau sieht insoweit ein Hybrid aus Mediation und Adjudikation vor, wobei sowohl
Mediator als auch Adjudikator schlichtend tätig werden können.
5. Eine kurze Verfahrensdauer hat überragende Bedeutung für die praktische Inan-
spruchnahme eines Verfahrens der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Ent-
scheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts. Eine wichtige
Bedeutung wird den Verfahrenskosten und dem Erhalt der Geschäftsbeziehung zur
anderen Partei beigemessen.
6. Bei der überwiegenden Mehrheit der Befragten besteht die Bereitschaft, sich der
Entscheidung des Dritten zu unterwerfen, wenn diese nicht offenbar unrichtig ist.
Auch an diesem Kriterium scheint sich im Ergebnis die AO-Bau messen zu lassen.
Siehe Dossiers zum Thema Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten
(AO-Bau)
• Darstellung und Erläuterung
• Verfahrensordnung (ALPHA Version: Stand 03.08.2009)